HACER NEGOCIOS EN USA - Gallet Dreyer&Berkey · 2016-01-28 · {BPGPERU-FL...

$: HACER NEGOCIOS EN USA - Gallet Dreyer&Berkey · 2016-01-28 · {BPGPERU-FL (W:\09999\020\bpgperu\00064786.DOC;1)} 3 SOBRE EL AUTOR Lic. Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados$
{BPGPERU-FL (W:\09999\020\bpgperu\00064786.DOC;1)} 1

HACER NEGOCIOS EN USA:

UNA GUIA PARA EMPRESAS PERUANAS

Por

AARON NOAH WISE

y

ITALO FERNANDEZ ORIGGI

AARON NOAH WISE, ESQ., PARTNER Gallet Dreyer & Berkey, LLP Aaron N. Wise 2003 Attorneys at Law 845 Third Avenue, 8th Floor New York, New York 10022 Telephone: (212) 935-3131 Telefax: (212) 935-4514 E-mail: [email protected] ITALO FERNANDEZ ORIGGI, ASOCIADO Estudio Yori Abogados Italo Fernández Origgi 2003 Los Manzanos 223, San Isidro. Lima 27 - Perú Teléfono: (51-1) 2640200 Fax: (51-1) 2644224 E-mail: [email protected]


INDICE Parte I: El propósito de este folleto Parte II: Contratos con distribuidores y

agentes de venta estadounidenses Parte III: Responsabilidad derivada de los

productos en los Estados Unidos América

Parte IV: Constituir una subsidiaria en USA

para la venta o fabricación

Parte V: Asociaciones (AJoint Ventures@) en Los Estados Unidos de Améica

Parte VI: Licencias, transferencia de tecnología y

propiedad intelectual en Estados Unidos de América

Parte VII: Compra de una compañia existente en

los EUA o una parte en propiedad de la misma

Parte VIII: Visas de negocios estadounidenses para

personas de nacionalidad peruana Parte IX: Errores frecuentemente hechos por

partes no estadounidenses

Parte X: Litigios y arbitraje en los EUA

Parte XI: Régimen legal de las exportaciones con miras al mercado estadounidense

Parte XII: El arbitraje comercial desde la perspectiva peruana: Modo práctico de resolver disputas con partes norteamericanas


SOBRE EL AUTOR Lic. Aaron N. Wise es socio del despacho de abogados Gallet Dreyer & Berkey, LLP radicado en la Ciudad de Nueva York, USA. Las áreas de competencia del Lic. Wise incluyen el derecho de sociedades, derecho y transacciones comerciales, derecho de contratos, derecho fiscal nacional y internacional, y los demás temas y áreas tratados en este guía. Es frecuente orador tanto en USA como al extranjero, incluyendo en paises de Latino América y España; y aparece en las listas de Who’s Who in the World, Who’s Who in America y Who’s Who in American Law. El trata también los aspectos legales y fiscales del campo de deportes, al nivel nacional y internacional. Es además autor de una obra de 3 tomos, International Sports Law and Business (La Haya y Cambridge, Massachusetts 1997). Lic. Wise tiene una vasta y profunda experiencia en la representación de clientes extranjeros de una letanía de paises en relación con sus actividades, operaciones y problemas dentro de los EUA así como al nivel internacional. Lic Wise posee grados de Boston College Law School, New York University Law School, y de la Facultad de Derecho de la Universidad de Paris (Francia). Habla, lee y escribe español y varios otros idiomas. LA PRACTICA DE GALLET DREYER & BERKEY, LLP Gallet Dreyer & Berkey, LLP (“GDB”) es un despacho de abogados con sede en Nueva York, el que ofrece una amplia escala de servicios legales y fiscales. GDB es capable de atender los asuntos de clientes en toda parte de los Estados Unidos, así como sus asuntos que transciendan ese territorio, al nivel internacional. Algunos ejemplos de las áreas de competencia de GDB son:

• Inversiones directas en USA de cualquier tipo, inclusive adquisiciones, fusiones, joint ventures y asociaciones, y la constitución de sociedades;

• Derecho comercial; • Derecho de propiedad intelectual; • Derecho (y contratos) de transferencia de tecnología y

licenciamiento; • Derecho de propiedad inmobiliaria; • Derecho de la informática, de computación y relacionados contratos; • Derecho de visas y inmigración; • Derecho fiscal (US y internacional) y la planeación fiscal; • Procesos, arbitraje y mediación (incluyendo al nivel internacional); • Derecho de deportes (US y internacional).


SOBRE EL AUTOR Italo Fernández Origgi es Abogado por la Universidad de Lima, es Master en Tributación por la Universidad de Navarra – España (período 2000/2001) y ha seguido estudios de Diplomado en Tributación en la Universidad de Lima. Igualmente, ha seguido el curso E-Commerce Law en la Universidad Franklin Pierce Law Center – NH, EEUU (año 2001). Es miembro del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario y de la International Fiscal Association – IFA, Grupo Peruano. En el campo de la investigación, cuenta con una tesis sobre la tributación de las operaciones del comercio electrónico, así como con numerosas publicaciones técnicas en el campo de lo tributario en revistas especializadas. A partir de julio de 2002 es abogado asociado al Estudio Yori Abogados. Entre sus actividades se cuentan las labores de consultoría para la realización de operaciones comerciales en general, celebración de contratos, procesos de reorganización de empresas, planeamiento estratégico tributario, fiscalidad internacional, operaciones financieras, evaluación de operaciones vinculadas (Transfer Pricing y subcapitalización), sistemas de facturación, operaciones ligadas al desarrollo de las nuevas tecnologías e Internet, como son las operaciones del comercio electrónico y litigación en materia tributaria.

LA PRACTICA DEL ESTUDIO YORI ABOGADOS El Estudio Yori Abogados inició sus actividades el 1ro. de enero de 1995. Desde entonces se dedica al asesoramiento legal y patrocinio de personas naturales y jurídicas, tanto nacionales como extranjeras. Las principales áreas en las que el Estudio desarrolla su práctica son las siguientes:

• Asesoría general a empresas industriales, comerciales, financieras y de servicios.

• Planeamiento estratégico tributario. • Diagnóstico y planeamiento laboral. • Inversión extranjera. • Asesoría en asuntos administrativos, tributarios, aduaneros y

municipales. • Asesoría en contratación y asuntos de propiedad. • Asesoría en asuntos de propiedad industrial e intelectual. • Asesoría en asuntos relativos a libre competencia. • Patrocinio en procedimientos civiles, penales y laborales. • Apoyo legal y patrocinio en recuperaciones comerciales.


PRIMERA PARTE

EL PROPOSITO DE ESTE FOLLETO

El propósito principal de este folleto es lograr que usted, hombre de negocios peruano, esté enterado de algunos puntos clave que surgen cuando realiza negocios en los Estados Unidos de América. Este folleto únicamente da una visión general por lo que es importante destacar que no proporciona información detallada. Con la información en esta guia, el hombre de negocios estará enterado de los riesgos o peligros inesperados y de las áreas que requieren de posterior atención y cuidado en materia de negocios. El autor también ha escrito un mayor y detallado estudio para gente de negocios peruana intitulado “A Peruvian Business Person’s Guide to US Law-Business Practices-Taxation”. Ejemplares de este guía pueden ser obtenidos directamente del autor sin costo alguno. Dicha guía trata con mayor extensión las materias que en este folleto se abordan incluyendo otros tópicos.


SEGUNDA PARTE

CONTRATOS CON DISTRIBUIDORES Y

AGENTES DE VENTA ESTADOUNIDENSES

1. Sus productos y servicios. Esté seguro de que tanto sus productos como sus servicios pueden ser legalmente importados al territorio de los Estados Unidos de América, que todos los requisitos legales tanto de leyes aduanales como de importación de los EUA son cumplidos; que usted cuenta con las licencias y permisos de importación requeridos para importar y vender productos y que sus documentos de exportación e importación cumplen con las leyes norteamericanas. La mayoría de los puntos anteriormente señalados también son aplicables a los servicios. 2. Marcas; o cualquier otro tipo de propiedad intelectual. Si usted desea vender bienes o servicios en los EUA bajo una marca determinada, nombre comercial, slogan promocional, etc. haga que su abogado estadounidense revise, antes de iniciar su negocio, si el uso de la marca, nombre, slogan, etc. podría violar cualquier marca existente. Si esto no es así considere solicitar la protección de su marca, nombre, slogan, etc. en los EUA. Esta protección es extensiva tanto por los EUA como para cualquier país en el que usted desee comercializar sus productos o servicios. Esencialmente estos puntos aplican de igual manera para otros tipos de propiedad intelectual que usted puede tener y debe proteger (ej. patentes, derechos de autor y diseños), esto con independencia de que los procedimientos de solicitud de protección pueden variar de acuerdo con la naturaleza y características de cada derecho. 3. ¿Que son y qué es lo que quiero? Usted debe estar seguro de tener en claro las diferencias entre “distribuidor” (distributor) o “dealer”, por un lado, y agente de ventas (sales agent) o representante de ventas (sales rep.), por otro. Decida cuidadosamente qué es lo que quiere para el mercado de los EUA. 4. ¿Cuántos? Piense cuidadosamente si usted quiere tener varios o un sólo distribuidor (o dealer), agente de ventas o representante exclusivo en el mercado de los EUA. Si requiere de varios, es importante determinar si cada uno de ellos tendrá o no exclusividad para partes determinadas en los EUA. No existe un patrón único que deba adecuarse a todas las compañías. Un buen estudio de mercado podría ser un gasto que valga la pena. 5. Investigación. Investigue de manera previa y con anterioridad a su contratación a los prospectos para distribuidor(es), dealer(s), agente(s) de ventas o representante(s) de ventas que tenga en los EUA. Existen muchas áreas las cuales usted debe investigar. Estas incluyen estado legal, situación financiera e información o referencias bancarias. Su abogado estadounidense puede obtener, con un costo relativamente bajo, información importante respecto de sus prospectos. Muchas empresas extranjeras inician negocios de manera precipitada con partes estadounidenses sin realizar una investigación adecuada y el resultado comúnmente es un negocio desordenado.


6. La iniciativa de propuestas: Un punto crítico. Usted, como parte peruana, debe tomar y mantener la iniciativa de proponer contratos y sumarios no obligatorios de términos clave (en inglés, “non-binding summary of terms” = “NBSOT’). Es mucho mejor que usted lo haga y dejar que su contraparte en los EUA lo haga y someta, en un inicio o posteriormente, cualquier propuesta de NBSOT y cualquier proyecto de contrato. Insista más en el hecho de que su contraparte haga comentarios a su NBSOTs o a sus borradores, de contrato. La “iniciativa de propuesta” es un elemento crítico para alcanzar y lograr un “buen acuerdo” desde su punto de vista. Recuerde, el distribuidor, dealer, agente de ventas o representante desean un contrato pequeño que contenga pocas obligaciones; temporalidad máxima y pocas posibilidades para el proveedor de dar por terminado el contrato; ninguna o mínimas metas para alcanzar; excelentes términos de pago; ninguna forma de seguridad por el proveedor en cuanto a sus obligaciones de pago; que en caso de controversias éstas deberán ser resueltas en un tribunal US muy cercano y conveniente por este bajo las leyes del mismo Estado US; y otros puntos en su beneficio. Usted, el proveedor, desea esencialmente lo contrario y usted debe insistir en ello. Después de todo ¡son sus productos! (Más adelante se amplía el tema del NBSOT). 7. Importancia de contratos de primera clase; reducir el riesgo de demandas legales. La importancia para usted, proveedor peruano, de hacer redactar adecuadamente contratos de primera clase para el mercado de los EUA es crucial. Ello le ayudará a obtener lo que usted quiere y a evitar riesgos o peligros inesperados, reclamaciones potenciales y demandas legales. También, si usted cuenta con un contrato firmado que ha sido propiamente redactado y que protege sus intereses, tendrá una serie de ventajas clave en caso de que existiera o pudiera existir una demanda legal. Contratos de primera clase son su primera línea de defensa y una de su primeras armas de asalto. Muchas demandas son intentadas en los EUA particularmente en contra de partes que no norteamericanas, es decir, que son extranjeras, precisamente por deficiencias en la redacción de un contrato, por acuerdos verbales, por contratos creados al amparo de cartas o memoranda o contratos de hecho. Es mucho mejor incurrir desde el inicio en honorarios legales para la preparación de contratos y documentos relacionados, que pagar costos de un litigio, los cuales seguramente serán más elevados (ello en adición, por supuesto, a los daños y perjuicios que se pudieron causar). 8. “NBSOT”. Comúnmente es recomendable iniciar negociaciones de manera formal con un sumario no obligatorio de términos clave (“NBSOT”) preparado por usted (con la asistencia de un abogado competente) y no así con un proyecto de contrato vinculante. Algunos llaman a este tipo de documento “carta de intención” o “term sheet”. Existen importantes ventajas estratégicas al iniciar con un NBSOT. 9. Lista parcial de puntos importantes para los contratos de distribución y agencia comercial. Esta lista de puntos importantes bajo ningún concepto debe interpretarse como una lista completa ni que contenga en un orden en particular la presentación de los puntos que más adelante se indican.

1. Productos del contrato. Los “productos” objeto del contrato es un término que debe quedar claramente definido. Si durante el curso de la vigencia del contrato usted desarrolla otros productos, ¿estos quedarán automáticamente comprendidos dentro del contrato?


2. Territorio de ventas; derechos de exclusividad o no. Estos puntos deben quedar claramente regulados en el contrato. En el contrato debe quedar claramente definido qué se quiere decir por una venta realizada por el distribuidor o agente dentro de su territorio específico. Cuando el territorio es extenso (ej. todos los EUA o estos y Canadá) usted debe considerar el otorgamiento de derechos de exclusividad para una parte de dichos territorios y de no exclusividad para otras partes. Usted deseará posiblemente reservar para sí ciertos clientes en el territorio acordado para la realización de ventas directas por su conducto.

3. Ventas únicamente a un tipo específico de clientes. Usted podría,

por así quererlo, limitar a sus distribuidores o agentes respecto de la venta de sus productos a un particular tipo de cliente (segmento industrial) o a clientes que únicamente utilizarán sus productos de una manera particular.

4. ¿Puede el distribuidor o el agente designar “subs” o agentes de

ventas? El distribuidor o agente, ¿podrá tener el derecho para nombrar sub-distribuidores y/o sub-agentes de ventas o representantes de ventas? Si la respuesta es afirmativa, ¿ello se podrá realizar sólo con su (proveedor) consentimiento otorgado por escrito? ¿Debería adjuntar al contrato de distribución un modelo del contrato que el distribuidor o el intermediario deberán utilizar?

5. Ventas fuera del territorio o fuera del ámbito permitido. Estos

puntos deben ser negociados en el contrato. Existe, por ejemplo, un precedente legal en los Estados Unidos de América que sostiene que si el contrato no prohibe claramente estas actividades, el distribuidor puede legalmente vender fuera del territorio que les fue asignado.

6. Duración. ¿El contrato será por un plazo fijo (con o sin opción de

renovarse) o de duración indefinida? De cualquier forma, deben existir cláusulas de terminación. Ver punto 19 siguiente relativo a la “terminación”.

7. Términos de entrega. Estos deben quedar claramente precisados y

usted debe saber exactamente qué significan los términos de entrega y que derechos y obligaciones derivan de los mismos. Términos específicos de entrega (ej. FOB, CIF, C&B) implican determinadas consecuencias, a menos de que las partes hubieran acordado en el contrato variar sus términos. Si existen variaciones (ej. cuando el título o riesgo de las pérdidas pasan al comprador), deben quedar establecidas en el contrato. Del punto de vista del proveedor, el contrato debe prever que cualquier fecha de entrega de los productos contractuales proporcionada por el proveedor es nada más que una estimación sin posibilidad de reclamo por parte del distribuidor en caso de su incumplimiento.


8. Términos de pago. El método y tiempo de pago, incluyendo estipulaciones de intereses en caso de pagos atrasados, son cuestiones que deben quedar precisadas en el contrato. Si el pago (total o parcial) será realizado a través de una carta de crédito, los términos de la carta de crédito deben ser cuidadosamente redactados.

9. Seguridad en el pago. ¿Si usted desea vender a crédito, qué seguridad tendrá de que recibirá el pago correspondiente? Un mecanismo muy frecuentemente utilizado en los EUA es el “Security Interest”, como garantía accesoria, el cual opera básicamente como una hipoteca de un inmueble sino se aplica unicamente a bienes muebles de cualquier tipo. Este mecanismo correctamente implementado otorga una mejor posición como acreedor privilegiado frente al distribuidor (o cualquier otro comprador US de sus productos que le conceda un “Security Interest”). La garantía accesoria bajo este mecanismo (“Security Interest”) puede ser sobre cualquier activo no inmobiliario presente o futuro propiedad del comprador. Este mecanismo es el mas usado por vendedores. Una mera cláusula de reserva de propiedad sobre los bienes vendidos hasta su pago completo no le protegerá en USA ni contra otros acreedores de su comprador ni en caso de su quiebra. Para mayor información acerca del “Security Interest” recomendamos la fuente que se cita al final de esta Parte.

10. Cuotas mínimas. Si usted otorga a la otra parte derechos absolutos o parciales de exclusividad para todo el territorio o parte del territorio de los EUA (o los EUA y Canadá), usted normalmente querrá que el distribuidor o agente norteamericano se obligue a alcanzar un mínimo de cuotas, las cuales, si no son alcanzadas le otorgarán a usted el derecho de dar por terminado el contrato. Desde su posición, un mínimo de cuotas por compra (compras hechas por el distribuidor a usted) son mejores que un mínimo cuotas por venta (las ventas que el distribuidor realiza con sus clientes). En algunas ocasiones, aún y cuando el distribuidor o intermediario no tiene derechos de exclusividad en un territorio, es a veces recomendable establecer un sistema de cuotas mínimas. El sistema de cuotas mínimas sólo será efectivo si está adecuadamente redactado ya que son varios los puntos que deben quedar precisamente definidos en el contratos para alcanzar la finalidad deseada.

11.Inversión promocional. ¿Existirá un presupuesto mínimo acordado para promoción de sus productos en el territorio del distribuidor?, ¿Entre el distribuidor o el intermediario y usted, el proveedor, quien y en qué proporción contribuirá al presupuesto de promoción? Por supuesto, las formas autorizadas de promoción deberán quedar consignadas en el contrato.

12.¿Bajo qué marca o nombre se realizarán las ventas o promociones? Como regla general, la marca o cualquier otro elemento característico (en lo sucesivo “la marca”) del proveedor, más que los del distribuidor o ninguno, deben aparecer de manera prominente en el producto y/o en sus


empaques y deben ser utilizados para promoverlos en el territorio asignado. De lo contrario, el proveedor no logrará una penetración y reconocimiento de su marca en el lugar de comercialización de sus productos y por ello puede perder clientes una vez que el contrato con el distribuidor expira o termina. Cuando la(s) marca(s) del proveedor son utilizadas, el contrato debe prever ésta situación y contener cláusulas especiales diseñadas para su protección.

13.Inventario adecuado. ¿El distribuidor deberán contar con un inventario y, en su caso, en qué nivel?

14.Ventas a consignación. Bajo las leyes US, usted puede vender a consignación. Pero la experiencia ha demostrado que es una práctica que tiene riesgos, por ej., de conseguir los pagos de los productos, de intentar recuperar los bienes, y por cuestiones fiscales. Además las leyes US exigen el cumplimiento de ciertas formalidades para proteger la propiedad de bienes dados en consignación contra acreedores de su distribuidor-consignatorio y en caso de su quiebra. Usted debe consultar a un abogado estadounidense de manera previa si usted está pensando en este tipo de esquema de ventas a consignación.

15.“Aceptación”. En ocasiones, los acuerdos de distribución se relacionan con maquinaria o equipo que el distribuidor venderá a sus clientes en su territorio contractual quienes a su vez lo utilizaran en su plantas o fábricas. En los acuerdos de este tipo, los clientes del distribuidor solicitarán normalmente pruebas de inicio de funcionamiento y sujetarán la aceptación de la maquinaria o del equipo a una prueba final de funcionamiento. Estipulaciones relacionadas con estos puntos, incluyendo la definición de parámetros para la aceptación, normalmente deben quedar consignadas en el contrato.

16.Cláusulas diseñadas para reducir la responsabilidad a cargo del proveedor y que sea derivada de sus productos o de los riesgos de una entrega extemporánea. Este tipo de cláusulas, incluyendo las relativas a la expresa limitación de garantías del proveedor respecto de los bienes contratados, requieren de un cuidadoso análisis, negociación y definición. Ver la siguiente Parte relacionada con la “responsabilidad de los productos”.

17.Restricciones competitivas sobre el distribuidor o el intermediario. Ciertos tipos de restricciones competitivas sobre el distribuidor pueden violar las leyes de antimonopolio de los EUA. Estas pueden incluir la fijación de sus precios de reventa o niveles mínimos de tales precios, restricciones territoriales, cláusulas de no competencia, “ataduras” (en inglés, “tying”) y varias otras. Evitar violaciones antimonopolios o alegatos relacionados con ello es esencial, porque una parte que alega lesiones por limitaciones competitivas puede entablar un juicio y, si tiene éxito, recobrar tres veces los daños causados, los honorarios de los abogados y los gastos incurridos. Con una redacción cuidadosa para este tipo de cláusulas el proveedor


podrá alcanzar sus metas de negocio y minimizar el riesgo de este tipo de reclamaciones.

18.Evitar tener una “franquicia” (en inglés, “franchise”). A menos de que lo que usted quiera sea una relación franquiciante-franquiciatario (u otorgar una franquicia maestra), evite caer en la trampa de que su contrato o relacion de distribución, agencia de ventas, licencia u otro sea caracterizado como un acuerdo de “franquicia” de conformidad con las leyes de los EUA (federales y/o estatales). Las franquicias comúnmente están sujetas a un exhaustivo nivel de regulación que usted preferiría evitar. Un abogado competente en los EUA lo auxiliará y aconsejará en ésta área.

19.Cláusulas de terminación; reclamos de terminación injusta o inadecuada: puntos relacionados. Normalmente existen una serie de estipulaciones en el contrato que permiten al proveedor o a cualquier parte, darlo por terminado por diferentes razones, incluyendo en muchos casos, el derecho de terminarlo sin causa alguna. Todo esto debe ser cuidadosamente negociado y redactado. Es común en USA que distribuidores, agentes y representantes de venta intenten reclamar daños sufridos por una “injusta” u “inadecuada” terminación. Con cierta habilidad en el diseño y redacción, este riesgo puede ser reducido sino es que eliminado. De manera similar el contrato establecerá lo que sucederá de manera inmediata a su terminación o expiración. Entre dichas disposiciones, el proveedor comúnmente querrá tener o la obligación o el derecho de recomprar el inventario de bienes del distribuidor o del intermediario. El proveedor querrá también tener el derecho de tomar una parte o la totalidad de los contratos de sub-distribución y de agencia de ventas que el distribuidor celebró para los productos del proveedor.

20.¿Qué tribunal decide las controversias/reclamos y qué ley debe ser aplicada? La forma en que usted negocie éstos puntos en el contrato será una cuestión vital para su negocio, no sólo desde el punto de vista legal. Este punto amerita un énfasis importante. Considere la regla general de su autor: usted, el proveedor, debe estar en aptitud de atacar (iniciar sus reclamos contra la parte estadounidense) en los EUA por medio del arbitraje, bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association =“AAA”), en una ciudad no muy cercana al lugar de negocios de la parte norteamericana pero en un lugar relativamente conveniente para usted; y para defenderse (si la parte norteamericana inicia un reclamo en su contra) por medio del arbitraje de la AAA en el mismo lugar antes mencionado o, alternativamente, en una ciudad de su propio país previamente aceptada y especificada en el contrato con la parte US (ej., de distribución, etc.). La forma en que estos puntos sean resueltos, variarán de caso en caso de acuerdo con los hechos y las circunstancias y de lo que se haya negociado.

21.Aspectos fiscales. Cuando arregle lo relativo a las ventas de exportación y sus contratos con los EUA, debe ser cuidadoso para evitar


actuaciones que puedan resultar en el “doing business in the USA” para efectos fiscales norteamericanos. Puesto que no hay en vigor un Tratado en materia de ingresos fiscales y para evitar la doble imposición entre los EUA y el Perú, los aspectos fiscales de operaciones planeadas entre personas y empresas de estos paises meritan un estudio cuidadoso.

10. Contratos para el mercado estadounidense con agencias de ventas o representantes de ventas. Varios de los puntos tratados en el apartado anterior son aplicables a esta sección, con sus respectivas adecuaciones debidas a las diferencias que siguen entre las figuras A diferencia de los distribuidores e dealers que compran y revenden bienes, los agentes o los representantes de venta no compran y revenden, más bien obtienen órdenes de sus clientes que requieren los bienes del proveedor (las ventas se realizan entre el proveedor y el cliente). A continuación se indican algunos puntos particulares aplicables a los agentes de ventas y a los representantes de ventas:

1. Comisiones, tarifas y bases: Estos términos deben ser cuidadosamente negociados y redactados. ¿En cuales ventas el agente o el representante ganará su comisión y en qué momento tendrá derecho a ella? Si usted tiene más de una agente de ventas o representante de ventas para los EUA, existe la posibilidad de una sobreposición con respecto a los clientes. Quien gana qué tipo de comisiones y respecto de qué ventas, son cuestiones que deben ser resueltas de manera anticipada a la celebración del contrato(s).

2. Aceptación de órdenes por el agente o representante. Evite que sus

agentes o representantes tengan la facultad de aceptar órdenes respecto de sus productos, y estipule este punto de manera específica en el contrato. Permitir que sus agentes acepten órdenes puede tener como consecuencia que usted incurra en problemas fiscales y legales. Usted, el proveedor, debe ser el único que pueda aceptar (o rechazar) órdenes de los clientes.

3. Anticipos. Si usted tiene planeado que sus agentes o representantes

reciban anticipos a cuenta de futuras comisiones, el contrato debe ser lo suficientemente claro en el sentido de que estos anticipos serán repagados dentro de un periodo determinado de tiempo aún y cuando las comisiones ganadas no sean iguales a los anticipos otorgados.

4. El representante o el agente de ventas como su empleado. Si el

representante de ventas o el agente es persona física, tenga cuidado en que él o ella no sea caracterizados legalmente como su “empleado”. Simplemente señalando en el contrato que él o ella no es su empleado no podrá ser suficiente para evitar dicha caracterización. Por razones legales y fiscales, una compañía extranjera no querrá tener “empleados” en EUA que soliciten órdenes dentro de los EUA. Si uno o más representantes de ventas o agentes son considerados como sus empleados y esta situación no puede ser modificada, usted debería considerar constituir una


sociedad subsidiaria en los EUA y tener a dichas personas como empleados de ésta subsidiaria

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Para mayor información relacionada con los temas anteriores se recomienda la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise, la cual se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


TERCERA PARTE

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS

PRODUCTOS EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

1. Perspectiva adecuada del riesgo. ¿Tiene usted un visión realista y debidamente informada del riesgo que implica la responsabilidad derivada de los productos en los EUA como se aplica particularmente a sus productos? O ¿tiene usted un punto de vista irreal, exagerado e influenciado al respecto? Si bien es cierto existe un riesgo de responsabilidad derivada, dicho riesgo normalmente puede ser manejado si usted adopta ciertas medidas. En corto, si usted está preocupado por la responsabilidad derivada de los productos, infórmese acerca del riesgo y de lo que puede hacer para reducirlo y controlarlo. Una reacción por reflejo no injustificada no debe ser causa para asustarlo y alejarlo del mercado estadounidense. 2. ¿Quién puede ser demandado?, ¿Quién puede ser responsable? Señalando de manera general, cualquiera que diseña, elabora o fabrica, vende, distribuye o presta servicios en relación con un producto o componente o parte del mismo, puede incurrir en responsabilidad en los EUA. Lo anterior puede incluir al que otorga la licencia para el uso de tecnología destinada a la producción del bien o al que otorga la licencia de uso de la marca (si el producto es comercializado bajo dicha marca). Un demandante tipicamente busca demandar a todas las partes involucradas en la cadena de distribución. Lo anterior, sin embargo, tampoco quiere significar que el demandante tendrá éxito en contra de todas las partes involucradas o que alguna cualquiera de ellas.. 3. Jurisdicción, un punto importante. Su compañía puede no estar sujeta al alcance jurisdiccional de una Corte de los EUA en particular en la que una demanda por responsabilidad derivada de su producto es intentada o puede llegar a ser intentada. Usted puede como mínimo tener un buen argumento legal que sostenga este punto y que por ello desanime a su demandante de demandar o continuar una demanda. Esto puede suceder incluso si usted tiene una subsidiaria o una sociedad afiliada estadounidense involucrada en los procesos de ventas o distribución. Aquí intencionalmente utilizamos la palabra “puede”, ya que las tres frases anteriores no necesariamente serán aplicables a todas las partes extranjeras en todas y cada una de las instancias. Pero probablemente éstas serán aplicables a un número considerable de ellas. Si usted requiere de mayor información relacionada con este importante punto, usted puede consultar la fuente citada al final de esta Parte. 4. Transmisión y reducción del riesgo por contrato. Una parte significante del riesgo de la responsabilidad derivada de sus productos puede, por contrato, ser transmitida a su cliente, distribuidor, intermediario, concesionario o socio de joint venture o reducida por otras formas a través del contrato. Adecuadamente redactados e implementados las “Condiciones Generales de Venta” para el mercado estadounidense pueden tambien reducir su riesgo. 5. Otra área de responsabilidad. La responsabilidad puede surgir cuando su comprador, por lo general una entidad legal, pretende alegar pérdidas y daños como resultado de los defectos o deficiencias de sus productos, equipos, etc. Daños


ocasionados por el inexcusable retraso en la entrega pueden ser incluidos en este contexto. La pretensión de daños sostenidos puede incluir la pérdida generada por no poder mantener en funcionamiento la planta del cliente, pérdida de ganancias, cualquier otro daño de carácter económico, penas en las que su comprador pudo haber incurrido frente a terceros, y cualquier otro posible daño directo o consecuencial. Los riesgos asociados con este tipo de responsabilidad pueden ser sustancialmente reducidos mediante la inclusión de ciertas cláusulas y la no inclusión de ciertas otras en el contrato que celebrará usted con su comprador. El término contrato también incluye en este apartado las “Condiciones Generales de Venta”---vea el apartado anterior. 6. Contratos o documentos peruanos no son suficientes. Usted no debe asumir que contratos o documentos preparados de conformidad con las leyes y prácticas peruanas o de cualquier forma que no sean aquellos preparados por un abogado estadounidense competente, serán suficientes para alcanzar la finalidad de reducir y auxiliarlo a controlar el riesgo de responsabilidad derivada de sus productos en los EUA. La probabilidad es que dichos documentos no lo harán. 7. Seguro de responsabilidad derivada de productos. Usted debe seriamente explorar la posibilidad de comprar un seguro de responsabilidad derivada de productos y de riesgo comercial para el mercado de los EUA (y posiblemente Canadá) y por los montos apropiados. Usted normalmente debe tratar de insistir, por contrato, que su socio contractual (distribuidor, concesionario, socio de joint venture) tenga y mantenga en un nivel aceptable una póliza de seguro de responsabilidad derivada de productos que cubra los bienes que usted vende a su socio. En algunas ocasiones hace sentido que usted convenza a su socio contractual para el territorio estadounidense (ej. distribuidor, concesionario, socio de joint venture) para que lo incluya como coasegurado en su póliza o pólizas y que usted le reembolse por los premios adicionales que resulten. Aún contando con una buena cobertura de seguro, sería normal ser prudente y considerar implementar otras medidas diseñadas para reducir su riesgo. 8. Si usted es demandado o existe una amenaza de demanda. Si usted es contactado por un demandante (actual o potencial) o por el abogado de un demandante respecto de una actual o potencial responsabilidad derivada de productos en su contra, no conteste de manera oral ni escrita. Más bien usted debe contactar a su abogado estadounidense, quien le aconsejará respecto de lo que debe hacer. En algunas ocasiones su abogado preparará la contestación que usted debe hacer. Frecuentemente el abogado del potencial demandante le enviará una solicitud para que la firme y la regrese mediante la cual usted renuncia a la entrega formal de una citación legal o permite que dicho citatorio se realice de manera simplificada (ej. por correo). Usted no debe acatar, normalmente, al demandante con la finalidad de que éste tenga que llevar el proceso de citación en contra de usted (compañía extranjera) de manera válida, el cual puede ser un proceso formal y tedioso que puede tomar varios meses. El hecho de que el demandante haya archivado una demanda en una corte estadounidense determinada no significa que dicha corte tenga adquirida la “jurisdicción legal” sobre usted ---para este fin


el demandante debe llevar a cabo de manera legal un proceso válido de citación en su contra y debe acreditar dicha situación ante la corte correspondiente. Para mayor información relacionada con la responsabilidad derivada de productos se recomienda el capítulo cuarto de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


CUARTA PARTE

CONSTITUIR UNA SUBSIDIARIA

EN USA PARA LA VENTA O FABRICACION

En esta Parte, tratamos lo relativo a la constitución de una compañía en los EUA totalmente propia, no una entidad norteamericana con dos o más accionistas, la cual, en términos generales, sería una forma de “joint venture”. La Parte Cinco de este folleto trata el tema de joint ventures en los EUA. Existen muchas razones posibles para constituir una sociedad totalmente propia en USA. Entre ellas, por ej : Usted desea tener presencia en el mercado para satisfacer a sus clientes existentes y potenciales; para fabricar, procesar o ensamblar productos en los EUA; para protegerse de reclamaciones de responsabilidad; y para minimizar ciertos impuestos o costos aduanales. 1. Forma legal. ¿Que forma legal debe adoptar la gran mayoría de los peruanos para sus negocios en los EUA? La respuesta para la gran mayoria es: una “corporación”----en ingles, “corporation”. Esta forma de sociedad lleva el apodo de “Inc.” Propiamente hablando no existe el concepto de la “corporación estadounidense” per se. Cada uno de los cincuenta estados que componen la unión norteamericana tiene sus propias leyes que regulan la creación y el funccionamiento de entidades legales, incluyendo las corporaciones. De esta manera, podemos decir que en el caso de las corporaciones éstas existen en Delaware, Nueva York, Florida, California, Texas, Illinois, etc. (Delaware corporation, New York corporation, Florida corporation etc., etc.). Cuando este folleto hace referencia a una “corporación estadounidense” o “corporación US” quiere significar cualquiera constituida bajo las leyes de cualquier Estado de los EUA. Una corporación US ofrece la ventaja de una responsabilidad limitada para sus accionistas (limitada a las aportaciones de capital). La sociedad de responsabilidad limitada (limited liability company =LLC) mientras que por una parte ofrece la ventaja de la responsabilidad limitada, por la otra debido a razones legales, fiscales y de costos normalmente no es el vehículo apropiado para extranjeros, inclusive peruanos. 2. ¿En qué Estado de los Estados Unidos de América? ¿Bajo las leyes de qué Estado de los EUA debo constituir mi corporación? La respuesta variará caso por caso dependiendo de las necesidades particulares. En la mayoría de los casos en opinión del que esto escribe, sería de la siguiente manera: 1. una corporación en Delaware, o 2. una corporación constituida bajo las leyes de un Estado en el cual la corporación tendrá su centro de operaciones (ej. oficina principal). 3. Registro en otro u otros Estados. Si yo constituyo mi sociedad en un Estado de los EUA y mi negocio opera en uno u otros Estados US a través de la aceptación de órdenes para bienes o servicios dentro de aquel o aquellos Estados, ¿necesito registrar mi corporación en aquel o aquellos Estados para que pueda realizar sus negocios? La respuesta generalmente es, sí. Otras actividades determinadas que su corporación realiza en Estados US diferentes a aquella por la que ésta fue constituida, requieren del registro de la corporación para realizar estos negocios. Este proceso de registro no es complicado, no toma mucho tiempo y no es caro. Tome nota, de todas formas, que el hecho de que su corporación US venda sus bienes de un Estado de la Unión Americana a un cliente que se


encuentra en otro Estado, normalmente no requiere que la corporación se registre para hacer negocios en el Estado en el que se encuentra el cliente. 4. Nombre de la corporación. ¿El nombre o denominación de mi corporación constituida en un Estado US se encuentra protegido en los demás Estados de la Unión Americana? La respuesta es no. Pero esto normalmente no representa un problema serio. Aún y cuando esto represente un problema, generalmente puede ser satisfactoriamente resuelto. 5. Nombre de la corporación y marca. El nombre de la corporación no es el mismo que una marca. Una marca registrada a nivel federal en USA otorga protección a lo largo de todos los EUA respecto de los bienes y servicios para los cuales fue registrada. El nombre de su corporación US le otorgará (una débil) protección dentro del Estado en que la corporación fue constituida, y en aquellos otros Estados en los que la corporación se encuentra registrada para hacer negocios. Sin embargo la protección que confiere el nombre de la corporación es lejana, diferente y mucho mas débil que la protección derivada del registro federal de una marca. Por lo tanto, una empresa peruana normalmente querrá obtener el registro federal de una marca para su nombre, su sello, logotipo o cualquier otro elemento utilizado en relación con los productos o servicios que serán comercializados en los EUA. 6. Capital mínimo. ¿Existe un “monto mínimo” de capital que debo aportar a la corporación US? En la mayoría de los Estados no existe; y el mínimo exigido en muy bajo en aquellos Estados donde se exige. Esto quiere decir que usted esencialmente es libre para decidir el monto del capital que usted quiere aportar. En algunas situaciones tiene sentido fiscal dividir la inversión total de dólares en una parte de aportes al capital y otra parte, deuda (préstamo) con intereses a pagar. Bienes, derechos o servicios pueden comúnmente ser aportados como capital (pero, bajo las leyes de algunos Estados, sólo servicios previamente prestados, no servicios futuros, pueden ser aportados). 7. Requisitos de nacionalidad o residencia. Personas que no tengan la nacionalidad o residencia US pueden ser propietarias de la totalidad de las acciones de una corporación estadounidense. No existe requerimiento para que un ciudadano o residente permanente de los EUA sea propietario de las acciones. Tampoco un miembro del consejo de administración (“Board of Directors”) de la corporación US o los oficiales corporativos (“officers”) tienen que ser propietarios de alguna acción. De manera similar, todos los miembros del consejo de administración y todos los oficiales (“officers”) de una corporación US pueden ser personas que no tengan la nacionalidad o la residencia en los EUA si así se desea. Hay muy pocas excepciones a lo que antecede, respecto a ciertas industrias particulares. 8. Un accionista. No existe problema para que una corporación US sea propiedad de un solo accionista. 9. Acciones con o sin expresión de valor nominal. Es más común emitir acciones sin expresión de valor nominal que con expresión de valor nominal. 10. Facultades de los miembros del consejo (“Board of Directors”) y puntos relacionados. El consejo (“Board of Directors”) actúa y decide como un cuerpo colegiado;


los administradores---es decir, miembros del consejo-- en lo individual no tienen poder para actuar o comprometer a la corporación (a menos de que, de manera excepcional por resolución o por poder otorgado, la corporación confiera a un administrador en lo particular ciertas facultades). Bajo las leyes de muchos Estados US, puede existir sólo una persona en el consejo. Algunos Estados tienen una diferente regla cuando la corporación tiene dos o más accionistas. Los administradores (miembros del Board) pueden ser oficiales (“officers”) y los oficiales pueden ser administradores. 11. Oficiales (“officers”) obligatorios y opcionales. Muchas, si no es que la mayoría, de las leyes estatales US, exigen que una corporación tenga un presidente, un tesorero y un secretario. Otros cargos oficiales son opcionales (ejemplos: uno o mas vicepresidentes o el tesorero suplente = assistant treasurer). Las respectivas facultades de los oficiales (y sus correspondientes limitaciones) típicamente estarán contenidas en los reglamentos internos (“Bylaws”) de la corporación y/o en una resolución del consejo. 12. Restricción de facultades a los oficiales (“officers”) de la corporación. Las facultades de los oficiales corporativos pueden ser limitadas o ampliadas en los reglamentos internos (“Bylaws”) de la corporación, o por una resolución especial del consejo (o de los accionistas). De cualquier forma un tercero sin conocimiento de las restricciones de las facultades, no quedará obligado frente a dichas restricciones. 13. ¿Es empleado de una corporación US el oficial corporativo (“officer”) o el miembro del Board of Directors? No, normalmente no debe ser considerado como tal. Si se encuentra claramente acordado que el oficial (“officer”) o administrador de una corporación US es empleado de la misma y él o ella están comprendidos en la nómina de la corporación, entonces sí. Pero, por ejemplo, no es del todo inusual que no sean empleados de la corporación el presidente, vicepresidente, tesorero, secretario o cualquier otro oficial corporativo o miembro del Board. Comúnmente su abogado estadounidense actúa como el secretario de la corporación, pero el o ella normalmente no será su empleado. 14. Declaraciones de impuestos si la corporación US está inactiva. Claro, la corporación debe presentar sus declaraciones fiscales aún y cuando no genere ingresos o está inactiva. 15. Abogado de un Estado US que constituye una corporación fuera de ese Estado. Un experimentado abogado corporativo ubicado en un Estado US no tendrá dificultad alguna en constituir una corporación (o cualquier otro tipo de entidad legal US) en otro Estado. 16. Cuenta(s) bancaria(s) corporativa(s). La apertura de una o mas cuentas bancarias para la corporación US, comúnmente la realiza su abogado estadounidense. A menudo ello puede ser sorprendentemente un largo y complicado procedimiento. 17. Fabricación en los Estados Unidos de América. A continuación se enlistan algunos puntos:

1. Decida que parte de los EUA para fabricar. Negocie con las autoridades estatales y locales incentivos y beneficios (estímulos fiscales y reducción de costos).


2. Decida si construir una nueva planta o alquilar una planta existente; decida si

comprar o alquilar la tierra; y de que forma serán financiadas éstas operaciones.

3. Decida que equipo será requerido para la planta, y si éste deberá ser

comprado u arrendado (equipment leasing), y como serán financiadas éstas operaciones.

4. Contrate empleados, intermedie y negocie con un sindicato, si existe; entrene a

sus empleados.

Esta pequeña lista está muy, muy lejana de ser completa. Un comentario en relación con el primer punto es apropiado. Factores e incentivos de tipo legal o fiscal ofrecidos por un Estado US en particular, no debe ser su primera razón para decidir el lugar para ubicar sus instalaciones de producción. Otros factores más prácticos reducidos en la siguiente tan trillada frase deben prevalecer: “¿Desde el punto de vista comercial más práctica en cual lugar debo establecer mis instalaciones de producción?”

18. Tener a la corporación en marcha: trabajo legal. A parte de constituir la

corporación US, existe usualmente una letanía de otros trabajos legales y fiscales relacionados con lograr que la corporación realice sus negocios.

Para mayor información relacionada con la constitución de compañías y fabricación en los Estados Unidos de América se recomienda el capítulo séptimo de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


QUINTA PARTE

ASOCIACIONES (“JOINT VENTURES”) EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1. El socio correcto. Las asociaciones para el mercado estadounidense funcionarán únicamente si usted tiene el socio(s) adecuado. Investigue cada uno de los candidatos de asociación cuidadosamente y con anterioridad a cualquier negociación. Su abogado en los EUA puede obtener información valiosa para usted acerca de los candidatos, información que probablemente usted no podría obtener en cualquier otra parte. 2. La mayoría de las asociaciones en USA no son permanentes. Usted no debe ver las asociaciones como permanentes o incluso, en muchas instancias, como arreglos de largo plazo. Circunstancias, gente y mentalidades cambian. Prevenga y planee que si su asociación se disuelve en determinado momento, usted pueda continuar su operación en los EUA en alguna forma. 3. Corporación US como vehículo de la asociación. Raramente un extranjero (es decir, un no Norteamericano) debe participar de manera directa en una verdadera asociación o joint venture o en “un contrato de cooperación” en o para los EUA. La participación directa en una “asociación no incorporada” (no en forma de una nueva corporación US) o en un “contrato de cooperación”, expone al extranjero a la potencial responsabilidad de las deudas y responsabilidades, a los reclamos legales, y a las consecuencias fiscales negativas, resultantes de la asociación. Como regla, desde la posición del socio extranjero, una corporación US debe ser el vehículo para la asociación. Existen, por supuesto, instancias excepcionales para adoptar otra forma de entidad legal US, como la sociedad de responsabilidad limitada (“LLC”), que pueda cumplir el mismo propósito. 4. Tres formas comunes de asociación en los Estados Unidos de América. 1. Asociación para distribución: La parte extranjera y la parte estadounidense constituyen una corporación bajo las leyes de un Estado USA (a menudo del Estado de Delaware), cada parte siendo propietaria de un porcentaje acordado (la “JV Corp”). Regularmente serán los productos del socio extranjero los que la asociación venderá y el contrato de distribución serán celebrados y negociados con la asociación. Si la parte norteamericana también venderá bienes o servicios a la “JV Corp”, los términos normalmente serán estructurados en un contrato por separado. Regularmente la parte US contribuirá con el conocimiento que tenga del mercado estadounidense, su fuerza de ventas (sea propia o agentes o representantes independientes), el conocimiento técnico de los productos de la asociación y posiblemente con cuestiones de asistencia administrativa y el uso de instalaciones. La “JV Corp” venderá sus productos a los clientes en el territorio acordado (ej. el territorio de los EUA y posiblemente de otra parte del hemisferio occidental). 2. Asociación de producción: Ésta es similar a la asociación para la distribución con la excepción de que la “JV Corp” fabricará (en su totalidad o en parte) y/o ensamblará los productos provenientes del lado extranjero (y, de ser aplicable, aquello que provengan de la parte norteamericana), y los revenderá. La parte US podrá tener la instalaciones de producción que serán utilizadas para fabricar los productos de la “JV Corp” o la “JV Corp”


podrá comprar o arrendar instalaciones existentes o construir nuevas. La fabricación puede tener lugar en los EUA y/o en Canadá, México, otra parte del hemisferio occidental o en otra parte del mundo. Dentro de los documentos contractuales que habrá que elaborar, está el “contrato de licencia” mediante el cual uno de los socios de la asociación autoriza a la “JV Corp” para fabricar sus productos con la tecnología u otros elementos de propiedad intelectual de dicho socio. 3. Asociación de investigación y desarrollo: Una parte extranjera y una parte estadounidense constituyen una entidad en USA con finalidades de investigaciones y desarrollo o actividades similares. Hay seguramente otros formas y modalidades de asociaciones/joint ventures para los EUA. 5. Importancia de documentos contractuales de primera clase para la asociación. Este es un deber, especialmente para la parte extranjera (ej. peruana). Con el debido alcance, todos o por lo menos la mayor parte de los documentos importantes de la transacción deben ser firmados al mismo tiempo. 6. NBSOT. Más que preparar proyectos de contratos de manera directa, usualmente tiene mayores ventajas iniciar las negociaciones a través de la preparación y adecuación a su satisfacción y a la de su abogado de un sumario no obligatorio de términos relevantes del negocio (non-binding summary of terms = ”NBSOT”) y someterlo a la consideración de la parte norteamericana para su firma. Esta técnica tiene mayores beneficios para ambas partes. 7. Iniciativa de redacción. Como en diversas ocasiones se ha mencionado a lo largo de este folleto, usted, la parte peruana, debe apoderarse y mantener en todo momento la iniciativa de redacción en relación con los NBSOT y los borradores de contratos. Permita que la parte US comente sus documentos, no redactarlos. La importancia para usted de esta iniciativa no debe ser subestimada. 8. Planeación Fiscal. Una adecuada planeación fiscal realizada con la asistencia de expertos para la asociación en los EUA es importante. Esta puede afectar la estructura negociada e implementada de la asociación. Este punto tiene importancia particular en vista de que no existe un Tratado en materia de impuestos sobre los ingresos (y para evitar la doble imposición) entre el Perú y los EUA. 9. Algunos puntos clave para negociar (esta no es una lista exhaustiva). Este listado de algunos ejemplos puede presumir que el vehículo adecuado para una asociación es una corporación US.

1. ¿Bajo las leyes de qué estado de los Estados Unidos de América será constituida la corporación para la asociación?

2. ¿Qué tipo(s) de acciones serán emitidas por este vehículo utilizado y en qué

porcentajes participarán las partes?

3. Tipo, valor y timing de contribuciones de capital para cada socio; capitalización de la asociación en términos generales. ¿De qué manera se llevarán a cabo los


futuros aumentos de capital o préstamos si la corporación requiere de fondos adicionales?

4. ¿De qué forma los miembros del órgano de gobierno (“consejo de

administración”= Board of Directors) y los oficiales (“officers”) del vehículo para la asociación serán elegidos y quienes serán éstos?

5. ¿Cuáles son las funciones y facultades (y sus restricciones) de cada uno de los

oficiales (“officers”) de la corporación de la asociación?

6. ¿Qué actos, documentos que comprometen, etc. de la corporación requieren de la previa aprobación de los accionistas y/o del consejo de administración (“Board)? ¿Se requerirá de la existencia de una mayoría especial o de unanimidad para la realización de ciertos actos o actividades de la corporación?

7. Situaciones de desacuerdos insuperables: como tratarlas contractualmente.

8. ¿Cuáles serán las restricciones para la transferencia de las acciones de la

corporación? ¿Obligaciones de compra a la otra parte? ¿Opciones de compra y venta? ¿Provisiones relativas al derecho de preferencia?

9. Provisiones relativas a la terminación y disolución de la asociación.

10. Todas las provisiones clave en cualquier contrato de distribución, licencia,

empleo, préstamo, servicios o cualquier otro contrato celebrado por y entre los socios y la asociación.

11. Provisiones que regulen la forma y lugar en el que las controversias y

reclamaciones serán resueltas y qué leyes serán aplicables a los contratos de la asociación.

10. Aportaciones del cliente extranjero. El socio extranjero (por ej., peruano)

deberá trabajar estrechamente con sus abogados para que de manera conjunta sea concluida la asociación en los EUA. Estas aportaciones y cooperación son vitales.

11. Corporación US con más de un accionista. Sea o no llamada una

asociación o joint venture, si existirá más de un accionista en una corporación US, lo que se necesitará (como mínimo) es (i) un contrato de accionistas entre las partes; y (ii) reglamentos internos (“Bylaws”) especiales para la corporación consonantes con las disposiciones del contrato de accionistas. Como un ejemplo: una compañía peruana constituye una corporación US. Se decide al momento de su constitución o en un momento posterior, que un empleado o grupo de empleados en particular de la corporación US puede comprar o de cualquier otra forma obtener acciones de dicha corporación. Cuando esto ocurra, será necesario preparar, negociar y firmar, como mínimo, un contrato de accionistas y Bylaws especiales.


12. Costos. Normalmente cuestan considerablemente más los honorarios legales para crear una asociación que para constituir una subsidiaria US totalmente propia. Para mayor información relacionada con las asociaciones de negocio se recomienda el capítulo octavo de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema aún y cuando otros capítulos podrían también ser relevantes para las asociaciones de negocio. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


SEXTA PARTE

LICENCIAS, TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA Y PROPIEDAD INTELECTUAL EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA

1. El significado, ventajas y desventajas de licenciar. En la práctica, sin términos legales, licenciar significa otorgar a alguien el derecho de usar, normalmente con propósitos comerciales, cierta propiedad intelectual. Una lista no exhaustiva de los tipos de propiedad intelectual que pueden ser licenciados son: patentes, marcas, nombres de dominio de Internet, derechos de autor (incluyendo programas computacionales), secretos industriales y comerciales, y know-how. Con excepción de los programas computacionales, la licencia permitirá, normalmente, al concesionario producir o fabricar o que le sea producido o fabricado, en su totalidad o en parte, productos o componentes en lo particular, ensamblar éstos (si es aplicable) y venderlos en el territorio acordado. En la mayoría de las ocasiones, los derechos conferidos al concesionario son por un plazo determinado; o alternativamente, el contrato no será por tiempo determinado pero se podrá dar por terminado por el otorgante de la licencia (o por las dos partes) por causas específicas o sin causa alguna. Normalmente el concesionario estará obligado a realizar ciertos pagos por los derechos otorgados (y posiblemente por servicios que el otorgante de la licencia brindará). El término “transferencia de tecnología”, en el contexto norteamericano, no tiene un significado específico. Dicho término se menciona en virtud de que en algunos círculos es utilizado de manera vaga. Existen aspectos positivos y negativos en la elección de licenciar como una forma de hacer negocios en EUA. Usted debe estar debidamente enterado de dichos aspectos antes de decidir embarcarse en el camino del licenciamiento. 2. Proteger su propiedad intelectual. La propiedad intelectual de la parte peruana que será objeto de una licencia, debe ser, en la medida de lo posible, registrada (o archivada, según el caso), en los EUA y en otros paises pertinentes. Esto debe realizarse con anterioridad a la negociación del contrato de licencia aún y cuando se puede hacer.. Usted, el concesionario, estará en aptitud de negociar un mejor acuerdo en esta postura. Secretos industriales y comerciales y know-how no son registrados o inscritos en alguna agencia gubernamental. 3. “Auditoría” revisión de los candidatos a concesionario. Usted debe de realizar cuidadosamente una auditoría y revisión de cada uno de los candidatos para el otorgamiento de una licencia. Esto debe incluir la revisión de las expectativas financieras y condiciones legales, la capacidad para producir los productos licenciados y la habilidad de comercializarlos de manera expedita en el territorio contractual. Su abogado US puede ayudarlo en obtener cierta información importante relacionada con los candidatos a concesionarios y a evaluarlos. 4. Contratos de licencia para el mercado de los Estados Unidos de América. Para la protección y el beneficio de quien otorga la licencia, no existe sustituto alguno para un contrato de licencia cuidadosamente redactado y preparado por su abogado US experimentado en esta área. Sin esto el resultado puede ser un negocio sin éxito que ponga en riesgo su derechos de propiedad intelectual, una controversia legal o el inicio de una demanda y gastos innecesarios. La mayoría de los contratos de licencia debidamente preparados para el mercado estadounidense son bastante detallados, complicados y


extensos y no sencillos de negociar. La razón es porque existe un número considerable de puntos a cubrir, negociar y redactar. 5. Los NBSOT. Así como por cualquier otro contrato, es muy a menudo útil no iniciar con un proyecto de contrato de licencia sino más bien con un sumario no obligatorio de términos clave (“NBSOT”) como el primer documento de negociación. Su abogado, con su apoyo, logrará llevar el NBSOT a tal punto que los dos se encuentren satisfechos y listos para someterlo a consideración del concesionario. 6. Iniciativa de propuestas. Usted debe apoderarse y mantener en todo momento la iniciativa de propuestas en relación con el NBSOT y los proyectos de contratos. Con el limite eludible, usted debe insistir a la parte US que sólo comente sus proyectos. Perder la iniciativa de propuesta puede hacer dificultoso concluir con un contrato de licencia obligatorio en términos ventajosos para usted. Además, una vez que el potencial concesionario ha sometido su propuesta, es difícil y comúnmente más caro, formular un contra propuesta que satisfaga sus intereses. 7. Restricciones competitivas para el concesionario: Términos potencialmente ilegales o peligrosos. La imposición al concesionario de ciertas restricciones competitivas u otros términos contractuales pueden: 1. Violar leyes antimonopolios federales o estatales o leyes análogas; y/o 2. si usted otorga la licencia respecto de derechos de patente US, puede darse un abuso de la patente (“patent misuse”) y por ello poner en riesgo su patente. Además, exista o no una verdadera violación o abuso de patente, una redacción pobre e inapropiada de cualquier restricción puede permitir que el concesionario tome la delantera para presentar o intentar presentar un reclamo legal o contra reclamo en su contra como represalia típica cuando usted demandó o trató de dar por terminada la licencia. Una parte que exitosamente demanda un reclamo por violación de las leyes antimonopolios puede recaudar el triple de los daños, es decir, tres veces los daños causados. También la corte puede condenar en beneficio del ganador el pago de costos y honorarios. Un abogado US experimentado sabrá la forma de redactar un contrato de esta naturaleza para minimizar este tipo de riesgo. 8. Licencias exclusivas; licencias no exclusivas. Como regla general, nada prohibe una licencia exclusiva que cubra la totalidad de los EUA. Pero como toda regla general existen algunas excepciones. Sin embargo, la regla general es aplicable a la mayoría de las empresas peruanas. Las ventas realizadas por un concesionario fuera del territorio asignado puede derivar en problemas que, aunque de manera ardua, pueden ser resueltos. El otorgamiento de una o más licencias no exclusivas normalmente no planteará problema alguno bajo las leyes norteamericanas. 9. Cláusulas que protejan marcas licenciadas. Bajo las leyes de los EUA, un contrato de licencia o que permita a un tercero utilizar una marca debe contener ciertas cláusulas diseñadas (entre otras cosas) para proteger los derechos de la marca propiedad del otorgante. Sin estas cláusulas, la marca del otorgante puede estar en riesgo. 10. Regalías; pagos iniciales, etc. Con muy pocas excepciones, el licenciante y el concesionario pueden libremente acordar las regalías, incluyendo, de ser aplicable, un pago inicial (pago que se realiza al momento en el que el contrato de licencia es firmado o


poco tiempo después). Lo mismo aplica para el mínimo de regalías, que el licenciante comúnmente querrá. Las “pocas excepciones” antes mencionadas son puntos acerca de los cuales usted podría preguntar a su abogado estadounidense. 11. Licencias y protección de secretos industriales y comerciales. Estos pueden ser licenciados y, en general, las cláusulas que prohiben al concesionario el uso no autorizado y revelación durante la vigencia del contrato y después de su terminación son obligatorias por lo menos si la tecnología no es del dominio público. Con un contrato claro, aún la tecnología y los conocimientos que no constituyen un secreto al tiempo de contratar o que dejan de serlo, pueden legalmente estar sujetos al pago de una regalía o pagos similares. Estos es, con una redacción concisa, el concesionario no estará comúnmente en posición de convencer a una corte de que puede dejar de pagar porque la tecnología licenciada o los datos son del dominio público o es del conocimiento de los competidores. Las cortes estadounidenses otorgan una fuerte protección a los secretos industriales y comerciales y a la propiedad de información. En circunstancias apropiadas las cortes estadounidenses emitirán mandamientos tanto preliminares como finales para proteger secretos comerciales y otra información privilegiada. Bajo las reglas de la Asociación Americana de Arbitraje, los árbitros también pueden emitir de manera preliminar y final este tipo de órdenes. 12. Venta de propiedad intelectual. En lugar de licenciar el derecho de usar por un plazo limitado, es posible vender completamente la propiedad intelectual. En el caso de secretos industriales y comerciales y know-how, la venta puede limitarse a derechos para un territorio o país en particular (ej. todos los EUA o los EUA y Canadá). Los aspectos fiscales de la venta de propiedad intelectual deben ser examinados cuidadosamente. 13. Selección del tribunal y las leyes aplicables al contrato. Estos puntos no sólo son cuestiones legales para abogados y de segunda importancia para los términos económicos del negocio de la licencia. Lo que el contrato establezca respecto de estos puntos puede ser crucial para el licenciante si éste desea considerar atacar, por ejemplo, si el concesionario no paga las regalías acordadas, abusa o roba la propiedad intelectual del licenciante o se compromete en alguna perversidad. Cuando el licenciante deba defender una reclamación del concesionario (por ejemplo, incumplimiento del contrato por parte del licenciante o responsabilidad derivada del producto o reclamos similares), la ubicación y el tribunal en donde se decida el reclamo y bajo qué leyes es de importancia suprema. Revise estos aspectos en detalle con un abogado US experimentado, arribe a la mejor solución y a una posición de retirada, intente negociar las provisiones más favorables en estos puntos. 14. Aspectos fiscales. El licenciante peruana debe, con la ayuda de expertos, examinar anticipadamente las ramificaciones fiscales de la licencia en particular o de otro negocio de propiedad intelectual. 15. Cláusulas comúnmente difíciles de negociar y/o de redactar en contratos de licencia. A continuación se señalan algunos ejemplos (sin mayor explicación):

1. Cuando la exclusividad es conferida solamente a una parte norteamericana y este será la totalidad del territorio contractual del concesionario, el problema de


bajo qué condiciones el concesionario podrá vender los productos licenciados en otras partes de los EUA.

2. Cláusulas de regalías, particularmente: A. Un pago inicial; B. Mínimo de

regalías; C. Regalías corrientes: el porcentaje, la base sobre la cual serán calculadas, cuando se han devengado al licenciante y cuando le son pagables.

3. Mejoras o modificaciones hechas a la tecnología o productos licenciados: A.

Por el concesionario: ¿A quién pertenecen? ¿Qué derechos deberá recibir cada parte? B. Por el licenciante: ¿Son éstas parte de los derechos del concesionario? ¿Qué sucede si las mejoras del licenciante son “un mayor desarrollo”?

4. Violaciones de los derechos de propiedad intelectual licenciados por terceras

partes: ¿Qué parte tiene qué obligaciones, si alguna, para querellarse en contra de los infractores y bajo qué términos y condiciones?

5. Si los productos licenciados violan los derechos de propiedad intelectual de un

tercero, ¿de qué forma el contrato de licencia regulará esta situación?

6. La duración del contrato de licencia y, en particular, las cláusulas de terminación. Una de los cuestiones particularmente espinosa en este aspecto es la relativa al derecho del licenciante para poder terminar el contrato si el concesionario entra a un procedimiento de bancarrota (quiebra).

7. Otros mencionados anteriormente.

Para mayor información relacionada con licencias y transferencia de tecnología se recomienda el capítulo noveno de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise que trata de manera específica éste tema aún y cuando otros capítulos podrían también ser relevantes para este tema. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


SEPTIMA PARTE

COMPRA DE UN COMPAÑÍA EXISTENTE

EN LOS EUA O UNA PARTE EN PROPIEDAD DE LA MISMA

“Puntos principales” no son realmente lo apropiado para esta complicada materia. Existen mucho tipos y variedades de adquisiciones y estructuras de adquisición y para cada una existen múltiples facetas y puntos clave. Mencionar todos o la mayoría de ellos es imposible en tan corta publicación. No obstante, a continuación se presentan pocas, pequeñas y no muy generales observaciones acerca de la adquisición de compañías estadounidenses. 1. “La auditoria previa” (due diligence) es un deber. Para la adquisición de una compañía estadounidense, una cantidad considerable de tareas preliminares son requeridas. Todos los aspectos de la adquisición de la compañía deseada deben ser cuidadosamente examinados y evaluados desde arriba hasta abajo. Este proceso se denomina auditoría previa (“due diligence”). Una auditoría previa revisada por sus abogados estadounidenses (una revisión cabal de aspectos legales, fiscales y otros de la compañía deseada) en la que los datos serán proporcionados principalmente, pero no exclusivamente, por la compañía/sus dueños, es una práctica estándar en los EUA. Otros tipos de expertos comúnmente estarán involucrados en el proceso de auditoría previa, tales como una firma de contadores, una firma de estudios ambientales y/o un ingeniero en construcción. Consumar una adquisición sin una adecuada auditoría previa es como comprar “un puerco en saco cerrado”. Si los reportes de la auditoría previa realizados por sus expertos reflejan una compañía que no es de su agrado, usted puede decidir no cerrar el trato o regatear por mejores términos. 2. Compra de acciones; compra de activos. La mayoría de adquisiciones de compañías privadas se realizan por medio de la compra de acciones o de la compra de activos. Potencialmente cada una de estas alternativas tiene sus ventajas y sus desventajas tanto para el comprador como para el vendedor. Usted debe estar consciente de ello. 3. Iniciativa de propuestas. Por conducto de su abogado estadounidense usted debe hacer lo mejor para preparar los borradores del memorando preliminar no vinculante de la adquisicion (normalmente llamado “term sheet” o “carta de intención”) asi como los proyectos del contrato de adquisición y, posteriormente, mantener la “iniciativa de propuestas”. 4. Haga su tarea y sea paciente. No subestime el tiempo que tomará finalizar una adquisición. Aunque las partes hubieran alcanzado un acuerdo en principio, toma tiempo concluir una auditoria previa, obtener financiamiento (de ser el caso), negociar, preparar y revisar la documentación contractual y otros documentos y firmarlos y realizar todas las demás tareas legales y no legales. Usted no debe exasperarse porque los contratos de adquisición u otros documentos contractuales son largos y complicados. Para obtener los mejores resultados posibles usted debe trabajar de manera muy cercana con sus


abogados, revisar y comentar los proyectos de contratos y demás documentos y, en general, ser una parte del equipo. 5. Aspectos de las leyes “antimonopolios”. Cuando una adquisición es bastante importante en el sentido del poder económico de los participantes, los aspectos del derecho antimonopolio estadounidense deben ser evaluados antes de llegar muy lejos con las negociaciones. También por adquisiciones bastante importantes, hay de verificar si una notificación previa debe realizarse ante la agencia gubernamental estadounidense de vigilancia de antimonopolios, y en caso afirmativo, hacerla. 6. Los aspectos fiscales. Antes de llegar muy lejos con las negociaciones, los expertos del comprador deben estudiar los aspectos fiscales de la compañía deseada y de su compra. Estos aspectos pueden afectar la manera y estructura del trato que el comprador desea negociar. Para mayor información véase el capítulo décimo primero de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


OCTAVA PARTE

VISAS DE NEGOCIOS ESTADOUNIDENSES

PARA PERSONAS DE NACIONALIDAD PERUANA

1. Los requisitos de su visa para los EUA deben ser parte del proceso de planeación de la estructura de su operación en ese país. Las visas US que se necesitan para que sus empleados clave puedan recibir remuneraciones pagadas por su operación estadounidense pueden afectar la estructura de la operación que planea o que ya tiene en los Estados Unidos de América (ej. la estructura de propiedad y capital). Una persona que no sea nacional de los EUA no puede recibir pagos de cualquier fuente en los EUA por servicios prestados sino es que él o ella tenga una visa estadounidense que así lo permita. 2. Visas temporales; visa de residencia permanente (“Green Card”). Existen varios tipos diferentes de visas “temporales” US para nacionales peruanos que cumplan con los requisitos correspondientes, entre ellas (sólo como ejemplos):

B-1 Visa de visitante (algo similar a la visa de turista B-2); L-1 Visa de transferencia inter-compañías; H-1, H-2 o H-3 Visa; O-1 y O-1(a) Visas para atletas y entrenadores; “A” Visa para diplomáticos.

La visa de residencia permanente o “Green Card” es una visa permanente o de inmigrante, en tanto que las visas anteriormente mencionadas son temporales. 3. La visa B-1. Con una B-1 un nacional no Estadounidense no puede trabajar o recibir pagos de cualquier fuente en los EUA. De cualquier modo, él o ella puede negociar contratos, consultar a sus asociados de negocios, litigar o arbitrar, participar en convenciones y seminarios, realizar investigaciones e involucrarse en otras actividades determinadas y permitidas en USA. Con una B-1 cada estancia en USA estará limitada a un periodo corto (6 meses es el máximo permitido, pero normalmente no es otorgado por una estancia en particular). 4. La visa L-1. Está visa es para un “ejecutivo”, o “manager”, o “persona con conocimientos especializados” (todos estos términos están definidos en las leyes/reglamentos de inmigración US) que han trabajado para una empresa fuera de los EUA por lo menos un año dentro de los últimos 3 años en cualquiera de aquellas capacidades y ha sido transferido a la subsidiaria, oficina sucursal o sociedad afiliada estadounidense de aquella empresa temporalmente en una capacidad comparable. Con una L-1 el titular puede recibir pagos por sus servicios por parte de la subsidiaria, sucursal o afiliada. Para solicitar la L-1 comúnmente se requiere de mucha documentación. 5. Visas de categoría H. (i) la H-1: Entre otros requisitos el solicitante debe tener un nivel de calificaciones profesionales para una posición con nivel profesional en los EUA. Comúnmente esto significa que ésta posición típicamente requiere un grado universitario o una combinación de educación y experiencia equivalente a un tal grado.


Aplicar y recibir una certificación de trabajo del Departamento del Trabajo US también es requisito para la H-1. Lo anterior significa, entre otras cosas, convencer al Departamento que el que emplea (patrón) en los EUA pagará al solicitante un sueldo justo de acuerdo a la tarifa corriente para la posición en USA y que su empleado no desplazará a otros trabajadores estadounidenses, y que no hay huelgas, “lockouts” o cesaciones de trabajo en cuanto a aquella ocupación. (ii) La H-2: Generalmente la H-2 es para trabajadores o técnicos extranjeros que se requieren para realizar tareas específicas en los EUA. Un ejemplo puede ser la instalación de y la enseñanza a otros trabajadores de una compañía estadounidense de cómo operar cierta maquinaria. La compañía estadounidense puede pagar al tenedor de la H-2 por sus servicios. Así como con la H-1, la certificación laboral es requerida. (iii) La H-3: La H-3 es para un extranjero que ingresa a los Estados Unidos de América para recibir entrenamiento de su patrón estadounidense. Rigurosos requisitos deben cumplirse.

6. Green Card. Los requisitos para una Green Card (Carta Verde) no serán

discutidos aquí por falta de espacio suficiente (la fuente citada abajo analiza la Green Card en mayor detalle). Los siguientes puntos son dignos de atención: 1. Un extranjero (ej. peruano) no estará muy a menudo en posibilidad de obtener una Green Card directamente. El o ella debe solicitar para obtenerla, como primer paso, uno de los tipos de visas temporales descritas arriba. Posteriormente (pero antes de que la visa temporal expire), es generalmente posible realizar la solicitud para obtener la Green Card. 2. Una vez que una persona tiene la Green Card ello no es final final de la historia: el titular debe cumplir ciertos criterios (ej. presencia en los EUA por periodos mínimos), que de incumplirse cualquiera de ellos, ésta puede ser revocada. 3. El titular de una Green Card se convierte en residente permanente de los EUA para efectos de su regimen de impuestos sobre ingresos. Ello causa que el titular será gravado por el ingreso que reciba de cualquier parte del mundo. Para mayor información de visas estadounidenses, véase el capítulo décimo de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


NOVENA PARTE

ERRORES FRECUENTEMENTE HECHOS POR PARTES NO

ESTADOUNIDENSES Partes no estadounidenses regularmente han incurrido y siguen incurriendo en

muchos errores en sus intentos de negocio en los Estados Unidos de América. Algunos son comerciales, algunos legales, pero la mayoría de ellos contienen componentes tanto comerciales como legales. La razon es que en realidad lo comercial es legal y lo legal es comercial----éstos se encuentran estrechamente y inseparablemente unidos. No es posible en el espacio de este pequeño folleto enlistar todos los errores que partes no estadounidenses.tienden a cometer. Pero discutimos algunos pocos abajo.

1. Aprobación de productos en EUA. Algunos productos no pueden ser

internados en los EUA y vendidos sin la aprobación de alguna agencia gubernamental federal o estatal de los EUA en lo particular. Para algunos productos, existe un proceso de registro (y posteriormente, posiblemente, presentación de reportes periódicos) mas que una aprobación previa. Esté usted seguro y analice si algunos de estos requisitos son aplicables a su producto. Esté seguro también que la información que usted reciba esté vigente. En algún momento una compañía europea (“ECO”) quería exportar y vender en los EUA lentes para sol sin prescripción médica. ECO recibió información de la sección comercial de la Embajada de su país, tanto en su país de origen como de los EUA, en el sentido de que se requería aprobación previa de los lentes para sol de la Administración de Comida y Drogas de los Estados Unidos de América (“FDA” por sus siglas en inglés), la cual tomaría meses de esfuerzos para obtenerse. ECO contrató al despacho de abogados del que esto escribe para revisar la situación. Resultó que la información que ECO había recibido ya no era correcta, la FDA había cambiado sus políticas y sus regla pocos meses antes. No se requería aprobación previa. En cambio ECO y su subsidiaria de ventas norteamericana sólo tenía que registrar con la FDA. Este proceso involucró completar diversos formatos, mandárselos a la FDA y recibir los números de registro. Posteriormente, reportes anuales tenían que ser reportados con esta agencia. El proceso de registro fue concluido en un par de semanas. La parte difícil fue localizar y contactar las oficinas específicas de la FDA en este proceso (existen muchas oficinas de la FDA en varios lugares diferentes). El punto: si existe una duda razonable si se requiere una aprobación previa del gobierno US, registro o procesos similares que pudieran aplicar a su producto o qué proceso es el adecuado, usted debe contratar a un abogado US competente para tratar éstos puntos.

2. Auditoría de su prospecto de socio para negocios en los EUA. Un número

elevado de gente de negocios no estadounidense conoce a alguien en una feria comercial o en un evento similar, en un avión, a través de un amigo, o de cualquier otra forma. Esta persona le dice que él o ella (o su compañía) desea o le gustan los productos o servicios de la parte extranjera y que está lista para ser su distribuidor, agente, concesionario, socio, etc. Sin analizar cuidadosamente el extranjero acepta de cualquier forma oral o escrita. Este es un grave error. Esto puede llevarlo a problemas de negocios, legales o inclusive de demandas. Usted necesita investigar a su potencial socio de negocios concienzudamente (auditoría) con anterioridad a acordar o iniciar cualquier relación de negocios. Su abogado estadounidense normalmente estará en posibilidad de obtener


información valiosa acerca del respectivo candidato. El punto: No se involucre con alguien, sin antes haberlo revisado.

3. Una persona de su empresa, competente y de mayor confianza, debe llevar

a cabo los registros de propiedad intelectual. Algunas empresas extranjeras permiten que su distribuidor, agente, socio de joint venture, amigo o cualquier empleado de la compañía lleve a cabo el archivo o registro de la propiedad intelectual de la compañía (patentes, marcas, derechos de autor, etc.). El resultado puede variar de un error a un fraude franco. Ocasionalmente la persona encargada llenará la solicitud señalándose a él o a su compañía como el propietario solicitante mas que a la empresa extranjera. El punto: Éstas cosas son el corazón de su negocio. Sólo un verdadero representante de confianza de su firma debe realizar éstos trámites, trabajando con un abogado estadounidense competente.

4. Registro de propiedad intelectual en EUA (o en el Hemisferio Occidental)

un punto prioritario. Una de las primeras cosas que una compañía extranjera debe hacer – y muchas son descuidadas – es proceder a realizar solicitudes de registro y protección de patentes, marcas, derechos de autor u otra propiedad intelectual en los EUA y, de ser el caso, en otros paises del Hemisferio Occidental. Usted debe tener éstas solicitudes en proceso de registro antes de iniciar sus negocios en estos territorios. Ciertamente esto también es para marcas, diseños, nombres comerciales, slogans, logotipos y símbolos que usted planea utilizar en dichos lugares. Este proceso involucra primero cerciorarse si algún tercero ha registrado o a solicitado el registro o está utilizando esa marca, nombre, etc. o uno similar en grado de confusión. Usted no debe utilizar porque puede ser demandado por utilizar una marca, nombre, slogan, logotipo o símbolo que viole los derechos de un tercero. Adicionalmente, si usted ha iniciado a utilizar dicha marca, nombre, etc. y tiene que dejar de hacerlo, incurrirá en gastos y con la dificultad potencial de hacer clientela existente y potencial reconozca sus nuevas marcas, diseños, etc. El punto: Poner en orden la situación de su propiedad intelectual es un punto prioritario.

5. No permita que nadie, a menos de que sea su empleado de confianza,

constituya su compañía en los EUA, trabaje con su abogado estadounidense (y con otros expertos). Una historia real puede ilustrar este punto. Una compañía europea (“ECO”) se involucró en trabajar en la constitución de una subsidiaria en USA (“USCO”) bajo lo que su dueño (“dueño ECO”) creyó que debía hacerse por recomendación de quien se suponía era un amigo. El “amigo” le dijo al dueño ECO que, de acuerdo con las leyes norteamericanas, por lo menos un accionista de la USCO tenía que ser residente permanente de los EUA, lo que era falsa. ECO y el dueño ECO determinaron que una acción del capital social de USCO fuera emitida a favor del dueño ECO, una acción nominativa a favor del “amigo” para satisfacer el supuesto “requisito legal” y el resto de las noventa y ocho acciones a la ECO o a un fideicomiso propiedad de la ECO (cualquiera de las opciones sería decidido posteriormente por la ECO). El dueño ECO creyó que ésta información había sido transmitida al “amigo”, que éste la había entendido y que estaba en un convenio. Jamás se preparó o firmó contrato alguno entre ECO, el dueño ECO y el “amigo”. El “amigo” procedió a constituir la USCO con un abogado de su elección. Ello intencionalmente emitieron veinte acciones: diez para el “amigo” y diez para el dueño ECO. El “amigo” a partir de ese momento reclamó que él era el dueño del cincuenta por ciento de la USCO. El “amigo” también reclamó que él era el Presidente y el Jefe


Ejecutivo de la USCO y que conjuntamente con el “dueño ECO” era uno de los dos miembros del consejo de administración (Board of Directors). El dinero sustancial (capital) invertido en la USCO provenía de la ECO. Entre tanto, USCO firmó un contrato lucrativo, favorable y de término extenso con un cliente importante para la compra de los productos de ECO que vendía USCO. ECO y el dueño ECO trataron de resolver esta situación de manera amigable con el “amigo” y sin aprovecharse. Un costoso litigio en USA y su correspondiente “pena” fue el resultado para ECO y el “dueño ECO”. Las lecciones: 1. Esté seguro de controlar la totalidad del proceso de constituir una entidad en los Estados Unidos de América, usando un abogado de su seleccion AFCENT leal a usted; y 2. Esté seguro de que sus convenios sean preparados por su propio abogado US y de que sean por escrito.

6. No utilizar compañías de servicio para constituir su compañía en EUA.

Anuncios circulan en muchos países ofreciendo constituir compañías en Estados Unidos de América a un muy bajo precio. Usted no debe contratar ninguna de estas compañías. En la experiencia del autor, estas compañías de servicio no realizan el trabajo completo requerido para constituir y (en el lenguaje de los abogados estadounidenses) “organizar” una compañía. Esto sucede particularmente cuando la compañía es una “corporación” constituida bajo las leyes de un Estado norteamericano en particular. Las compañías de servicios comúnmente no atienden cuestiones como la documentación requerida para la elección de los miembros del Board of Directors y los oficiales (“officers”), preparación y adopción de los reglamentos internos (“Bylaws”), aportación inicial y aprobación de contribuciones de capital, emisión de acciones y otro tipo de medidas. El resultado de ello es una organización deficiente. El autor ha estado involucrado muchas veces en completar y poner en orden la documentación y organización de corporaciones (y otras formas de sociedades) estadounidenses de clientes que las han constituido utilizando “compañías de servicio”. Generalmente será más costoso y complicado arreglar las deficiencias y defectos posteriores si el trabajo fue hecho de manera cuidadosa y correcta en primera instancia.

7. Contratos de primera clase para el mercado estadounidense son un deber.

Si usted quiere optimizar sus oportunidades de recibir pagos, ser exitoso comercialmente, proteger su propiedad intelectual y estar fuera de problemas legales, fiscales u otros, usted necesitará contratos para el mercado norteamericano correctamente redactados por expertos competentes en USA. Un número literalmente ilimitado de casos de personas extranjeras que no han adoptado esta ruta y han tenido que pagar el precio después puede ser citado. Aquí se cita un ejemplo. Una compañía Europea (ECO) sin utilizar ningún abogado (deje sólo a un norteamericano cualificado) firmó un “convenio de cooperación” con un fabricante y vendedor estadounidense de equipo industrial similar. El convenio contenía una cláusula prohibiendo a ECO vender sus propios o similares productos en cualquier parte de Norte América durante un periodo de cinco años a partir de la terminación del convenio. El convenio terminó con montos de dinero adeudos por la parte US a la ECO. Por disposición del convenio, todas las disputas serían resultas por tres árbitros en el pueblo de origen de la parte norteamericana (Indiannapolis, Indiana) y bajo las leyes del Estado de Indiana. La parte US inició el arbitraje reclamando que ECO le debía dinero y, más importante, exigir el cumplimiento de la cláusula de no competencia. El resultado fue un largo y costoso arbitraje teniendo a la parte US la ventaja de tener un tribunal en su propio pueblo de origen y la aplicación de estas mismas leyes. El punto: Si la ECO hubiera involucrado a un abogado US competente para


redactar y auxiliar en la negociación de este convenio, esta desgracia pudo, con toda probabilidad, jamás haber ocurrido.

8. Utilizar Condiciones Generales de Venta (General Terms of Sale =“GTS”)

adecuadamente redactados y confeccionados para el mercado de los Estados Unidos de América. Estos ofrecen muy claras e importantes ventajas para exportadores extranjeros, incluyendo a sus subsidiarias y afiliadas en los EUA. Los beneficios son demasiados para ser mencionados aquí. Como referencia: Una lista de beneficios de GTS adecuadamente redactados y confeccionados para el mercado de los Estados Unidos de América puede encontrarse en el capítulo 14 de “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation”, véase abajo.

9. Sea cuidadoso cuando termine con distribuidores, franquiciatarios,

agentes de ventas o concesionarios. Con anterioridad a intentar terminar, proceda cuidadosamente, con consejo competente. Distribuidores, franquiciatarios, agentes de ventas y concesionarios frecuentemente demandan apoyados en la base de una impropia terminación o contra-demandan en la misma base cuando proveedores, franquiciados, principales o concesionados los demandan (ej. para recuperar dinero adeudado). Las dos lecciones: 1. Asegure que cada paso que dé para terminar (o para no renovar) se hecho adecuadamente; y 2. Si el contrato de distribución, franquicia, agencia o licencia está adecuadamente redactado por un abogado experimentado, el riesgo de tener éxito por un reclamo derivado de una terminación impropia o lo que ellos hagan en su totalidad, se verá sustancialmente disminuido.

10. Su abogado de negocios US debe ser parte de su equipo de negociación.

Experimentados abogados de negocios en los EUA absorben rápidamente los principales características de su negocio o de su potencial socio de contrato, los respectivos deseos, lo que usted quiere lograr con su negocio y otra información práctica y comercial. Ellos estarán dispuestos a guiarlo y aconsejarle en relación con las transacciones de negocios contempladas. Ellos están acostumbrados a negociar una variedad de acuerdos de negocios. Como ellos serán los que prepararán los documentos contractuales, como análisis final, su participación en las negociaciones facilitará sus tareas y ello derivará como resultado en un producto de la mejor calidad. Para mayor información y otros ejemplos de errores frecuentemente cometidos por extranjeros, véase el capítulo décimo cuarto de la obra intitulada “A Peruvian Business Person’s Guide to American Law – Business Practices – Taxation” de Aaron Wise. Dicha obra se puede obtener sin costo alguno directamente del autor.


DÉCIMA PARTE

LITIGIOS Y ARBITRAJE EN LOS EUA


DÉCIMO PRIMERA PARTE

REGIMEN LEGAL DE LAS EXPORTACIONES CON MIRAS AL MERCADO

ESTADOUNIDENSE 1. ¿Qué es exportación de acuerdo a las leyes peruanas?: La exportación es el régimen aduanero que permite la salida legal de las mercancías del territorio aduanero para su uso o consumo en el mercado exterior. La exportación de bienes desde el Perú no se encuentra afecta a tributo alguno. Cabe mencionar que el despacho de exportación está afecto a las tasas por los servicios de aduanas. 2. ¿Cómo hacerlo?: Una vez que se decide exportar un producto, se debe cumplir con los siguientes requisitos: 2.1 La empresa: Contar de preferencia con una empresa debidamente constituida y habilitada para exportar para lo cual se debe inscribir en el Registro Unificado. Asimismo, debe contar con el Registro Único de Contribuyentes - RUC, lo cual le permitirá emitir facturas para la exportación de sus productos. 2.2 El producto: La empresa debe definir los productos que desea exportar asegurándose de que cuenten con la debida calidad. Dicho producto será descrito al momento de determinar la oferta enumerando sus bondades, usos, tipo de envase, marcas, código de barras internacional, entre otros. Asimismo, se requiere conocer la partida arancelaria del producto que se va a exportar. 2.3 Investigación de Mercado: para exportar es necesario realizar una investigación de mercados, para lo cual se recurre a las instituciones promotoras de las exportaciones, gremios, cámaras de comercio, y otros medios de contacto indirecto que permitan conocer a los compradores en los mercados de destino. 3. Marcas, Derechos de Autor y Patentes: A menudo, las compañías extranjeras olvidan el registro en EEUU de sus marcas, logotipos y diseños más importantes. Este caso se da a veces en relación a las patentes y derechos de autor, pero, según nuestra experiencia, es más frecuente en lo referente a las marcas. Normalmente, éste debe ser uno de los primeros pasos a dar por parte de una compañía extranjera cuya intención sea vender, licenciar o realizar un joint venture en los Estado Unidos. Si la compañía está planeando vender en Canadá y en otros países de Latinoamérica, también debe considerar seriamente una solicitud de protección en esos países. Como primer paso, la empresa extranjera (ej. Peruana) debe efectuar los registros de su propiedad intelectual (marcas, lemas comerciales, etc.) en su propio país (ej. Perú). A veces, la compañía extranjera (intencionalmente o no) permite a su distribuidor, agente, importador, socio estadounidense, etc., el registro de las marcas de la compañía extranjera a su propio nombre. Este error puede llegar a ser muy costoso. Si así ocurre,


la compañía extranjera debe forzar a su distribuidor, agente, etc. estadounidense para que le ceda a la primera los registros o solicitudes de este tipo que estén a nombre del segundo, incluso si la relación entre ellos es excelente. A veces la compañía extranjera permite a su distribuidor la venta de los productos de la compañía bajo la propia marca del distribuidor. A pesar de que hay situaciones en que esto tiene sentido, normalmente no lo tiene desde el punto de vista de la empresa extranjera. La imagen y fondo de comercio (goodwill) que el distribuidor consigue vendiendo bajo su propia marca o nombre, solo lo beneficia a él mismo. Si la relación desaparece, bien podría ocurrir que la compañía extranjera no consiguiera mantener los clientes estadounidenses, mientras que el distribuidor puede obtener otra fuente de suministro para productos similares y vender a la misma clientela. En determinadas situaciones un acuerdo podría ser el de registrar una nueva marca de propiedad conjunta de la compañía extranjera y del distribuidor. 4. Contrato para exportar: Es un documento con valor legal que estipula los derechos y obligaciones de cada una de las partes (exportador - importador). En este documento las partes determinarán según sus necesidades, las condiciones de pago y de entrega de las mercancías para lo cual pueden aplicar los Incoterms que consideren pertinentes. Los principales elementos del contrato son:

− Información del exportador e importador. − Condiciones de entrega – INCOTERMS. Éstos son términos contractuales

estandarizados a nivel mundial y permiten definir las condiciones de entrega. Uno de los Incoterms más utilizado es el CIF (Cost, insurance, freight – costo, seguro y flete), el cual implica que las condiciones de entrega y, por tanto el precio, incluye costo, seguro y flete.

− Ley aplicable al contrato − Descripción de la mercancía objeto del contrato, especificándose el peso,

embalaje, calidad, cantidad, etc. − Precio unitario y total. − Bancos que intervienen en la operación. − Documentos exigidos por el importador. − Plazo de entrega o de disponibilidad. − Modalidad de seguro

Cabe mencionar que el convenio de Viena sobre contratos de compra venta internacionales ha sido ratificado por el Perú. Según esta Convención, en el contrato primero regirá la voluntad de las partes, luego la costumbre declarada y finalmente la propia Convención de Viena. 4.1 Condiciones Generales de Venta: Muchas compañías utilizan las Condiciones Generales de Venta (en inglés, General Terms of Sale o “GTS”) en el reverso de sus documentos de pedido o de confirmación de pedido. Las compañías extranjeras que venden en EEUU, así como sus subsidiarias estadounidenses, debieran utilizar normalmente los GTS, pero deben ser adaptados a las leyes prácticas y condiciones estadounidenses.


Las GTS preparadas adecuadamente para el mercado estadounidense normalmente deben contener, entre otros, los siguientes puntos:

Cláusula estableciendo la obligación del comprador a pagar un interés por retrasos en los pagos de facturas al vendedor, a un tipo de interés especificado. Sin la mencionada cláusula, sólo se conseguirá el interés legal, en casi todos los tribunales estadounidenses.

Cláusula permitiendo al vendedor la recuperación de los gastos de cobro, incluyendo los honorarios razonables del abogado. En la mayoría de los tribunales estatales y federales estadounidenses, los gastos y honorarios de los abogados del acreedor no son recuperables a menos que haya un acuerdo entre las partes que así lo establezca. Incluso si las disputas son resueltas por arbitraje, dicha cláusula es bastante útil.

Cláusula limitando las garantías del vendedor en relación con los productos o artículos vendidos. Estas pueden ser limitadas, pero sólo si las cláusulas son redactadas correctamente.

Cláusulas que conceden al vendedor un “security interest” en ciertos activos (que no sean inmuebles) del comprador, en caso de que los bienes sean vendidos a plazos o en cuenta abierta. Los activos puestos como garantía de pago podrían ser, por ejemplo, los bienes vendidos al comprador, los ingresos del comprador que provienen de la venta de los mismos y las cuentas por cobrar del comprador que surgen de la reventa de los bienes del vendedor. Los activos del deudor que sirven para garantizar e pago mediante el mecanismo del security interest se llaman en inglés collateral (caución). Para perfeccionar un security interest, el vendedor debe cumplimentar y firmar (conjuntamente con el comprador ) ciertos formularios cortos y archivarlos en uno o más registros, un procedimientos fácil y poco costoso. Este sistema dará normalmente al vendedor prioridad en el cobro de la caución (collateral) sobre la mayoría de los acreedores del comprador, hasta cubrir la cuantía de la deuda, suponiendo que otros acreedores no hayan registrado anteriormente otro security interest con el mismo collateral.

Nota: una cláusula según la cual el vendedor se reserva la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago del precio integral no tiene valor en EEUU ni contra otros acreedores del comprador, ni le da al vendedor una prioridad para recuperar dichos bienes en caso de quiebra del comprador. Es sólo por medio de “security interest perfeccionado” (registrado) que el vendedor logrará eso.

Cláusula de arbitraje estableciendo que todas las disputas serán resueltas por medio de arbitraje en una determinada ciudad y bajo las normas de arbitraje comercial de la American Arbitration Association (Asociación Americana de Arbitraje “AAA”). El arbitraje normalmente es más barato y rápido que un juicio ante un tribunal estadounidense. Si las ventas se realizaran a clientes estadounidenses en varios Estados y zonas del país, sin dicha cláusula, los juicios normalmente deberán celebrarse en varios Estados diferentes (ej: para recuperar el precio por bienes vendidos). El arbitraje estadounidense tiene además otras ventajas para el vendedor extranjero. Si, por ejemplo, el arbitraje se realizara en la ciudad de New York (oficina central de la AAA) la ley de Nueva York puede establecerse como ley aplicable, incluso si ambas partes no tienen conexión con el Estado de Nueva York.


Frecuentemente, las compañías extranjeras no logran adaptar sus GTS al mercado estadounidense, sino que utilizan para el mercado estadounidense sus GTS existentes aplicables a ventas domésticas, es decir, ventas dentro de su propio país, o a otros países. Esto no es aconsejable. Por ejemplo, a menudo estos GTS contienen una cláusula estableciendo que los tribunales (o un tribunal determinado) de la nación del fabricante tendrán competencia exclusiva para todas las disputas surgidas entre fabricante y distribuidor o cliente. A menos que pueda demostrarse que el comprador haya aceptado “realmente” la cláusula, una sentencia obtenida contra el comprador estadounidense en la nación del fabricante no podría ser ejecutada en los Estados Unidos, y la cláusula muy bien pudiera ser un obstáculo para demandar al comprador en los Estados Unidos. Es preciso la obtención de un acuerdo por escrito por parte del comprador, especificando que está de acuerdo y acepta la aplicación de los “GTS” del vendedor (adaptados al mercado y al derecho estadounidense). Normalmente, el comprador debe firmar al pie de la primera página del documento de pedido o documento de pedido del vendedor (y devolverlo al vendedor). Sin embargo, cualquier escrito firmado por un representante autorizado del comprador en el cual acepta los GTS del vendedor será normalmente suficiente. 5. Documentación exigible para el trámite de exportación: El régimen de exportación definitiva debe ser solicitado por el exportador o el despachador de aduana, salvo en los casos que no se requiera su intervención. Los documentos exigibles para solicitar el régimen de exportación son los siguientes:

− Factura comercial. − Conocimiento de embarque, guía aérea, según el medio de transporte utilizado. − Declaración Única de Aduanas (DUA), este es el documento oficial por el que se

regulariza el embarque de la mercancía amparada por una Orden de Embarque. Contiene todas las diligencias y visaciones realizadas durante el trámite de exportación.

− Orden de embarque. − Autorizaciones de acuerdo a la naturaleza de las mercancías.

6. Procedimiento de despacho (trámite legal de exportación): Se considera una exportación con valor comercial cuando el valor FOB de la exportación es mayor a US 2,000. En tales casos, se sigue el procedimiento regular de exportación explicado a continuación. El Despachador de Aduana transmite por vía electrónica a la Aduana de despacho la información contenida en la Orden de Embarque. El Sistema Integrado de la gestión aduanera (llamado SIGAD) valida los datos de la información y de ser conforme genera el número correspondiente de la Orden de Embarque; caso contrario, se le comunica para las correcciones pertinentes. Obtenida la numeración el Despachador de Aduana procede a imprimir la Orden de


Embarque para su presentación en zona primaria conjuntamente o una vez ingresada la mercancía. El Despachador de Aduana debe ingresar la mercancía a la zona primaria (terminales de almacenamiento, almacenes de las compañías aéreas, zonas adyacente a las aduana, etc.), como requisito previo a la selección aleatoria de la orden de embarque (Reconocimiento Físico o Documentario). Concluido el ingreso el almacenista estampa el sello de admitido o ingresado en la orden de embarque, consignando la cantidad de bultos y peso de la mercancía recibida. 6.1 Reconocimiento físico: Para fines de reconocimiento físico el SIGAD selecciona aleatoriamente el 5% de las Ordenes de Embarque numeradas, con un mínimo de cinco (5) reconocimientos físicos diarios. La condición de físico o documentario se indicará en la orden de embarque. El reconocimiento físico es efectuado por el funcionario aduanero en presencia del exportador y/o Despachador de Aduana y/o representante del Almacén, debiendo el Despachador de Aduanas presentar la orden de embarque acompañada de las autorizaciones especiales en caso de corresponder. A solicitud del interesado, el Intendente de la Aduana, autoriza el reconocimiento físico de las mercancías en los locales del exportador, cuando se trate de mercancías perecibles, explosivos, mercancías de gran peso y volumen, otras que califiquen a criterio del Intendente de Aduanas. Concluido el reconocimiento físico el Especialista en Aduanas, coloca los sellos y precintos de seguridad aduaneros y consigna como parte de la diligencia el número de bultos reconocidos. Como consecuencia del reconocimiento, se puede presentar dos situaciones: a) Reconocimiento Físico sin incidencia. Practicado el reconocimiento físico y de no haber incidencia, el Especialista en Aduanas procede a registrar el resultado de la diligencia en el recuadro respectivo de la Orden de Embarque e ingresa la información correspondiente al SIGAD. b) Reconocimiento Físico con incidencia En caso exista una discrepancia entre las mercancías consignadas y aquellas encontradas, no sujeta a causal de suspensión del despacho, procederá a realizar las enmiendas respectivas en la orden de embarque. La responsabilidad del personal de aduanas encargado de efectuar el reconocimiento físico, culmina una vez realizada dicha diligencia, quedando las mercancías bajo responsabilidad de los terminales de almacenamiento o exportador de ser el caso. 7. Despacho de exportación simplificado: Este despacho no requiere la intervención del despachador de aduana y se solicita mediante la Declaración de Exportación Simplificada. Se sujetan a este despacho:


− Las muestras sin valor comercial − Las mercancías sin fines comerciales destinadas a personas naturales, cuyo valor

FOB no exceda de $1,000 − Las mercancías cuyo valor FOB no excede de $2,000 − Donaciones

8. Mecanismos e incentivos a la exportación: Las empresas abastecedoras, tienen a su disposición Regímenes de Exportación, diseñados para facilitar el abastecimiento de insumos y bienes de capital al Perú que luego serán destinados a la exportación. 8.1 Admisión Temporal: Es el régimen aduanero que busca permitir el ingreso al país de insumos, materias primas, sin pagar derechos arancelarios ni IGV, en tanto se incorporen en productos que luego se exportan, debiendo dichas mercancías estar materialmente incorporadas en el producto exportado. Asimismo, podrán someterse a este régimen aquellas mercancías que se utilicen directamente en el proceso de producción, tales como catalizadores, aceleradores, que se consumen durante dicho proceso. Están comprendidos en este régimen los procesos de maquila (Art. 70° de la Ley General de Aduanas) . Cualquier persona natural o jurídica podrá hacer uso de la Admisión temporal, la que se entenderá concedida automáticamente por el plazo de 24 meses. En este caso el importador y el exportador pueden ser distintas personas. Garantía: Los solicitantes de la Admisión Temporal deberán constituir garantía por los derechos e impuestos suspendidos a favor de ADUANAS, la que podrá otorgarse por plazo menor al referido en el párrafo precedente y podrá ser renovada dentro de su vigencia a la sola presentación de la nueva garantía. 8.2 Reposición de mercancías en franquicias: Es el régimen aduanero por el cual se importan con exoneración automática de los derechos arancelarios y demás impuestos que gravan la importación, mercancías equivalentes a las que habiendo sido nacionalizadas han sido transformadas, elaboradas o materialmente incorporadas en productos exportados definitivamente. La franquicia es otorgada mediante el documento denominado Certificado de Reposición, por la misma cantidad de mercancía que fue directamente utilizada en el proceso productivo de los bienes exportados, con exclusión de la contenida en los excedentes con valor comercial. Este certificado es endosable a favor de tercero. Para acogerse al régimen de reposición de Mercancías en Franquicia, la Declaración Única de Exportación deberá presentarse en el plazo de 01 año, contado a partir de la fecha de numeración de la Declaración de Importación que sustente el ingreso de la mercancía a reponer. La importación de mercancías en franquicia deberá efectuarse en el plazo de 01 año, contado a partir de la fecha de emisión del Certificado de Reposición.


Las mercancías importadas bajo reposición son de libre disponibilidad. Sin embargo, en el caso éstas se exporten, podrán ser objeto de nuevo beneficio. 8.3 Drawback: Es el régimen aduanero que permite como consecuencia de la exportación de mercancías, obtener la restitución total o parcial de los derechos arancelarios, que hayan gravado la importación de las mercancías contenidas en los bienes exportados o consumidos durante su producción. Podrán ser beneficiarios del régimen de Drawback, las empresas exportadoras que importen o hayan importado a través de terceros, las mercancías incorporadas o consumidas en la producción del bien exportado, así como las mercancías elaboradas. 8.4 Importación temporal para re-exportación en el mismo estado: Es el régimen aduanero, que permite recibir en el territorio nacional con suspensión de los derechos arancelarios y demás impuestos aplicables a la importación, debidamente garantizados, las mercancías extranjeras que se señale por Resolución Ministerial de Economía y Finanzas destinadas a cumplir un fin determinado en un lugar específico y ser reexportadas en el plazo establecido sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal como consecuencia del uso. El plazo de la importación temporal será el que fije el interesado en su solicitud, la misma que será aprobada automáticamente por el sólo mérito de su presentación, no debiendo exceder dicho plazo de 12 meses. Tratándose de material de embalaje de productos de exportación, en casos debidamente justificados se podrá solicitar un plazo adicional, hasta 06 meses al señalado anteriormente.


DÉCIMO SEGUNDA PARTE

EL ARBITRAJE COMERCIAL DESDE LA PERSPECTIVA PERUANA: MODO PRÁCTICO DE RESOLVER DISPUTAS CON PARTES NORTEAMERICANAS

A diferencia de las otras Partes de esta Guía, empezamos con algunas conclusiones prácticas, la mayoría de las cuales tiene como fundamento la experiencia de los autores.

CONCLUSIONES PRÁCTICAS

Sin un acuerdo entre las partes que lo prevea, no hay posibilidad de que el arbitraje pueda resolver disputas entre las partes, ni las reivindicaciones de una contra la otra. Por razones evidentes, el acuerdo de arbitraje debe ser siempre por escrito.

En la mayoría de los casos de contratos entre Peruanos y Norteamericanos, pactar

una cláusula de arbitraje será la mejor solución para ambas partes.

Si no hubiera una cláusula de arbitraje pactada en el contrato entre partes peruanas y norteamericanas, entonces es muy probable que la parte peruana se encuentre ante una Corte estadounidense si una disputa no resoluble amigablemente se presenta. Muy a menudo un pleito en una Corte estadounidense será costoso, dispensioso del tiempo, el cual puede alargarse considerablemente. Esto es aplicable a ambas partes.

Obtener el reconocimiento en el Perú de una sentencia de Corte extranjera, y en particular, de una Corte norteamericana, será, normalmente, difícil, dispendioso de tiempo y costoso. Llegando a ser imposible en la práctica. Los Norteamericanos, sobre todo sus abogados, se darán cuenta de esto e insistirán en que se pacte una cláusula de arbitraje en sus contratos con Peruanos. Además, los Norteamericanos usualmente no aceptarán la competencia de las Cortes peruanas para resolver las disputas y reclamaciones de las partes.

Normalmente, la partes estadounidenses no aceptarán someter a arbitraje disputas en Perú o en cualquier país que no sea en los EEUU. Si bien hay excepciones, ésta sigue siendo la regla. Y, aún en caso de un arbitraje en EEUU, la parte norteamericana usualmente querrá como lugar de arbitraje la ciudad en que su domicilio, sede u oficina se encuentre, así como la aplicación de las leyes de este mismo Estado norteamericano. La parte peruana podría quizás aceptar el arbitraje en EEUU, pero no debería aceptar la fórmula enunciada precedentemente.

Como dijimos, para la parte peruana, una cláusula de arbitraje correctamente

redactada (con miras a sus intereses) será normalmente la mejor solución. Por el lado ofensivo (en el caso de que la parte peruana interponga una demanda), el arbitraje será usualmente más barato y rápido que las Cortes estadounidenses,


incluyendo las demandas por poco dinero. En el aspecto defensivo (la parte estadounidense demanda a la parte peruana), además de las ventajas mencionadas anteriormente, los árbitros están a menudo inclinados a otorgar menores compensaciones por daños que las Cortes estadounidenses.

Una cláusula de arbitraje estableciendo lo mismo en una ciudad estadounidense relativamente distante del lugar de negocios de la parte norteamericana para toda disputa/reivindicación de cualquiera de las partes, y la aplicación de las leyes de aquel Estado, a menudo disuadirá a la parte norteamericana del recurso de arbitraje – es decir, alentará a resolver amigablemente la disputa. Otra fórmula potencial, si la parte estadounidense la acepta, sería un arbitraje en una ciudad norteamericana, como la mencionada precedentemente, si es que la parte peruana interpone la demanda, y un arbitraje en el Perú si la parte norteamericana la interpone primero. Para el arbitraje en EEUU, típicamente las partes estipularán la aplicación de las reglas de arbitraje de la “American Arbitration Association” “AAA” cuya sede está en la ciudad de New York; en particular, sus Reglas de Arbitraje Internacional. Cabe mencionar que la AAA podrá fácilmente administrar un arbitraje bajo sus Reglas Internacionales en Perú o en otro país distinto a los EEUU, y tiene listas de árbitros potenciales (fluidos en castellano e inglés) radicados en Perú y casi cualquier otro país. Hay otros puntos clave con respecto al aspecto “ofensivo” desde el punto de vista de la parte peruana. Hablamos de cláusulas de arbitraje en contratos de distribución, agencia, y otros realizados por una empresa peruana, inclusive en las Condiciones Generales de Venta (“CGV”) para el mercado norteamericano de la parte peruana (como abastecedora a los EEUU). La parte peruana puede tener varios compradores estadounidenses en diferentes partes de los EEUU. En caso, por ejemplo, de querer atacar para recuperar el precio u otros daños y perjuicios, la parte peruana enfrentaría a la situación incómoda, real o potencial, de tener que montar pleitos quizás múltiples en Cortes norteamericanas desde, hipotéticamente, California a New York, Michigan a Tejas. Mientras que, al establecer en sus contratos con Estadounidenses y en su CGV el arbitraje bajo las Reglas AAA en una ciudad norteamericana más o menos conveniente para la parte peruana, esto le capacitará para llevar adelante más fácilmente sus reclamaciones.

En todo caso, disponer en la cláusula de arbitraje – inclusive qué derecho debe ser aplicable al contrato y aplicado por el o los árbitros – debe ser cuidadosamente evaluado y decidido por los abogados de la parte peruana en coordinación próxima con su cliente.

1. ¿Qué es el arbitraje? El arbitraje es una vía de resolución de disputas por la que las partes de una determinada relación comercial, someten voluntariamente a la decisión obligatoria de uno o varios árbitros, las cuestiones litigiosas que con ocasión de dicha relación se suscitan. 1.1 ¿Qué es el laudo? Se conoce como laudo arbitral a la decisión obligatoria emitida por el o los árbitros, en el cual se pronuncian sobre todas las pretensiones en disputa


sometidas a su decisión durante el arbitraje. Éste debe constar por escrito (con los votos particulares de los árbitros, si lo hubiera). 2. ¿Es el arbitraje en el Perú una manera práctica y eficiente de resolver disputas con estadounidenses? 2.1 Ventajas:

- Menor saturación en los órganos jurisdiccionales. - Mayor efectividad y confidencialidad. - Mayor rapidez en la adopción de decisiones. - Especialización de los árbitros.

2.2 Desventajas: - Los laudos no tienen fuerza en su ejecución por lo que se tiene que recurrir a un

juez para que se ejecuten. - El recurso de nulidad de laudos regulado en la Ley General de Arbitraje, por el cual

solo se revisará en sede jurisdiccional no el fondo sino la forma de la controversia. Pero que no obstante los requisitos necesarios para plantear este recurso, puede prestarse a un uso artificioso y de mala fe por la parte perdedora para dilatar el proceso.

2.3 Instituciones de arbitraje en el Perú Actualmente existe una variedad de centros de arbitraje peruanos a los que se podrían someter las partes en un conflicto, siendo los más reconocidos:

- La Cámara de Comercio de Lima. - El Centro de Arbitraje Amcham Perú (Cámara de Comercio Perú-EUA) - Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú.

3. Normas legales peruanas aplicables 3.1 La Ley General de Arbitraje = “LGA” (Ley Nº 26572 del 5 de enero de 1996), la cual recoge los principios arbitrales modernos, siguiendo las normas contenidas en la Ley Modelo de UNCITRAL. Esta ley reconoce dos tipos de arbitraje: el de equidad o conciencia y el de derecho. El primero supone que el árbitro usará su leal saber y entender; el segundo, en cambio, se refiere a que la decisión arbitral debe apoyarse en normas legales aplicables al caso. En Perú se ha optado legalmente por la subsidiariedad del arbitraje de conciencia, ya que la ley indica en su artículo tercero que salvo que las partes pacten expresamente que el arbitraje sea de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia. El “arbitraje de conciencia” carece de previsibilidad, y en la gran mayoría de casos debe evitarse. Es decir - salvo rara excepción - cuando el arbitraje pueda celebrarse en Perú o la ley peruana pueda aplicarse a la cláusula de arbitraje, el contrato debe prever específicamente qué leyes se aplicarán tanto al contrato y sus consecuencias como al proceso de arbitraje (por ej., las leyes del Perú, conjuntamente con las reglas de arbitraje particulares convenidas).


Por otro lado, cabe mencionar que lo que regula la LGA es el arbitraje general, en tanto que serán arbitrajes especiales aquellos regulados – para materias específicas - en normas particulares (INDECOPI, OSITRAN, CONSUCODE, etc). 3.2 Código Procesal Civil, que regula la ejecución de laudos en lo pertinente. 3.3 Código Civil, que regula el reconocimiento y ejecución de los laudos y sentencias extranjeras en lo pertinente. 4. Reconocimiento y Ejecución en el Perú de sentencias arbitrales pronunciadas en USA. Para que un laudo extranjero se pueda ejecutar en el Perú, debe ser previamente reconocido por los tribunales peruanos. El artículo 127 de la LGA regula este aspecto señalando que un laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante, tras la presentación de una petición por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentación de la petición del domicilio del demandado, o si el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde éste tenga sus bienes, y será ejecutado de acuerdo a lo dispuesto en la ley. La parte que pida el reconocimiento de un laudo deberá presentar el original del laudo o copia del mismo, y el original del convenio arbitral o copia del mismo. Si el laudo o el convenio arbitral no estuvieran redactadas en castellano, la parte debe presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. 4.1 Tratados Internacionales: Con relación a la aplicación de tratados, son aplicables al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales dictados fuera del territorio peruano, la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial internacional del 30 de enero de 1975, la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras del 10 de junio de 1958, o cualquier otro tratado referente a la materia del cual el Perú sea parte, teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que reúnan requisitos para su aprobación. El tratado a ser aplicado, salvo que las partes hayan pactado otra cosa, será el más favorable a la parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. A los laudos arbitrales entre Peruanos y Norteamericanos que sean dictados en USA o en Perú, se les podrá aplicar la Convención Interamericana o la de New York ya que ambas han sido adoptadas por estos países. 4.2 ¿Se puede denegar el reconocimiento de un laudo extranjero? de acuerdo a lo señalado en la ley, sólo se podrá denegar a pedido de parte el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral cualquiera sea el país en que se haya dictado, cuando se pruebe:

- Que la parte contra la que se invoca el laudo no ha sido debidamente notificada, - Que una de las partes en el convenio arbiral estaba afectada por alguna

incapacidad, o


- que dicho convenios no es valido en virtud de la ley a que las pares lo han sometido, entre otras causales contenidas en la norma.

4.3 Denegación de oficio: la Corte Superior podrá denegar el reconocimiento o la ejecución del laudo cuando compruebe que según las leyes de la república el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional. El trámite del proceso de ejecución de las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconocidas por tribunales nacionales está regulado en el Código Procesal Civil (arts.713-719), sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la ley general de arbitraje. 5. Bajo el derecho peruano, se puede convenir un arbitraje en un tercer país distinto al de las partes? La LGA entiende por convenio arbitral, al acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, el cual puede adoptarla forma de una cláusula o un contrato independiente. En ese sentido, la ley abre la posibilidad de que en el convenio arbitral se pacte un arbitraje a realizarse en un país extranjero, ajeno al de las partes. 5.1 Arbitraje Internacional y el Estado Peruano: El artículo 91 de la LGA establece que un arbitraje será internacional si las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes; o uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios:

- El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral.

- El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.

Asimismo se ha dispuesto la posibilidad de pactar un arbitraje con el Estado Peruano, tal como lo señala la LGS al permitir someter a arbitraje internacional dentro o fuera del país, libremente y sin requisito de previa autorización, las controversias derivadas de los contratos que el Estado peruano y las entidades de derecho público celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados, así como las que se refiere a sus bienes. 6. ¿La sentencia de una Corte norteamericana vale en el Perú? El Código Civil Peruano regula el reconocimiento de sentencias extranjeras en su Título IV del Libro X, donde se ha establecido que las sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos. 6.1 Reciprocidad: Asimismo se ha recogido el principio de reciprocidad, al señalar que si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tendrá ésta la misma fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos. Consecuentemente si la sentencia procede de un país donde no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tendrá fuerza alguna en el Perú.


6.2 Requisitos: Se han dispuesto ciertos requisitos para el reconocimiento de sentencias extranjeras tales como:

- Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva. - Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto. - Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada según las leyes del lugar del

proceso. - Que no sea contraria al orden público ni las buenas costumbres. - Que se pruebe la reciprocidad.

6.3 Observaciones: Sobre las dificultades de hacer valer una sentencia de una Corte estadounidense en Perú, vea la primera página de esta Parte, Conclusiones Prácticas. {W:GuiaPerruSp\09999\19\bgperu\00061900.DOC}

HACER NEGOCIOS EN USA - Gallet Dreyer&Berkey · 2016-01-28 · {BPGPERU-FL...

Documents

Transcript of HACER NEGOCIOS EN USA - Gallet Dreyer&Berkey · 2016-01-28 · {BPGPERU-FL...