GUIA JURÍDICO DO MARKETING MULTINÍVEL€¦ · ceito, utilizam o marketing em suas vidas...

GUIA JURÍDICO DO MARKETING MULTINÍVEL

UM ROTEIRO JURÍDICO INDISPENSÁVEL PARA EMPRESÁRIOS, LÍDERES, DIVULGADORES, AFILIADOS, REVENDEDORES E

CONSULTORES DE EMPRESAS DE MARKETING MULTINÍVEL

SÉRGIO CARLOS DE SOUZA

COLETÂNEA DIREITO AO DIREITO – LIVRO 2

COLETÂNEA DIREITO AO DIREITO – LIVRO 2Vitória – Espírito Santo – Brasil

Sérgio Carlos de Souza


UM ROTEIRO JURÍDICO INDISPENSÁVEL PARA EMPRESÁRIOS, LÍDERES, DIVULGADORES, AFILIADOS, REVENDEDORES E

CONSULTORES DE EMPRESAS DE MARKETING MULTINÍVEL

DIREITO AO DIREITODIREITO AO DIREITO, iniciativa de CARLOS DE

SOUZA ADVOGADOS, é uma coletânea de livros, artigos e ensaios produzidos por advogados e destinados a

profissionais e estudantes de Direito e ao público em geral. Sua finalidade é levar conteúdo informativo de

maneira objetiva, prática, didática e fácil de ser compreendida.

GUIA JURÍDICO: POR QUÊ? PARA QUÊ? PARA QUEM?

Caro leitor,Este livro busca preencher uma lacuna na literatura ju-

rídica, que carecia de uma abordagem sobre o marketing multinível (MMN).

Transportei para este conteúdo os aspectos jurídicos mais relevantes de uma atividade vibrante que sustenta um sem-número de famílias brasileiras.

Batizei-o de “Guia Jurídico” para destacar sua intenção principal: levar informação diretamente aos empresários, líderes, divulgadores, afiliados, revendedores e consultores de empresas de marketing multinível e venda direta. Sem meios-termos e sem juridiquês. É realmente um Guia Jurí-dico para direcionar a atividade de forma saudável.

Cordialmente,

Sérgio Carlos de Souza

SUMÁRIO

CAPÍTULO PRIMEIRO O MARKETING É PARA TODOS ---------------------------------- 10

CAPÍTULO SEGUNDO MARKETING MULTINÍVEL -----------------------------------------14

CAPÍTULO TERCEIRO LEGALIDADE DO MARKETING MULTINÍVEL --------------------- 20

CAPÍTULO QUARTO PLANO DE PREVENÇÃO JURÍDICA (PPJ) ------------------------ 28

CAPÍTULO QUINTO OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ------------------------------------- 34

CAPÍTULO SEXTO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO ---------------------------------- 40

CAPÍTULO SÉTIMO PIRÂMIDES FINANCEIRAS ---------------------------------------- 48

CAPÍTULO OITAVO CRIMES RELACIONADOS ÀS PIRÂMIDES FINANCEIRAS -------- 56

CAPÍTULO NONO AÇÕES DAS AUTORIDADES ------------------------------------- 70

CAPÍTULO DÉCIMO DIREITO DE DEFESA ----------------------------------------------80

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMEIRO RELAÇÕES TRABALHISTAS --------------------------------------- 94

BIBLIOGRAFIA -------------------------------------------------- 98

O MARKETING É PARA TODOS

CAPÍTULO PRIMEIRO

Do choro do bebê até a “queda de braço” do casal, o marketing está enraizado no nosso dia a dia sem muitas vezes percebermos.

É a ciência de explorar, criar e entregar valor a partir de um apelo. Quer aprender seus

segredos? Confira os passos e os 4 Ps.

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É provável que, se você parar numa rua e perguntar a diversas pes-soas qual o significado de marketing, a grande maioria não saiba o que responder. Algumas até conseguirão, usando o bom senso e a

natureza da palavra em si, passar perto da resposta correta. Mas o fato é que todos, sem exceção, independentemente de conhecer ou não o con-ceito, utilizam o marketing em suas vidas cotidianas.

Veja o exemplo de um bebê com poucas semanas de vida: ele já terá entendido que, ao chorar em alta voz, a sua mãe correrá para lhe dar o peito. O choro é o marketing de um bebê. É o apelo, a ferramenta que dispõe para se ver atendido em suas mais diversas necessidades. Ele não sabe falar, não anda, não escreve. Mas sabe chorar, e isso é suficiente para chamar a atenção dos que dele cuidam. O recém-nascido entregou à mãe, como valores, o fim do choro e, lógico, a alegria de vê-lo satisfeito.

E nos casamentos? Marketing puro o tempo todo!

– Meu bem, esta semana lavar a louça é por minha conta!

– Diga logo o que você está querendo!

– Nada, minha flor, mas agora acabei lembrando que convidei uns pou-cos (10, na verdade!) amigos para assistirem ao futebol aqui em casa hoje à noite.

Viram quantas estratégias de marketing o marido usou, ciente de que a esposa iria protestar (e talvez nem deixar) contra a dezena de amigos invadindo sua casa? Ele foi engenhoso ao criar valores que a companheira desejava: deixou para contar apenas no dia, com os amigos quase interfo-nando, usou várias palavras elogiosas para agradar à mulher e apresentou uma oferta irrecusável de lavagem da louça por vários dias.

Perceberam que o marketing é para todos? Alguém ainda tem dúvidas de que não existe relacionamento pessoal, social, profissional ou qualquer outro sem o uso do marketing?

Marketing é a ciência e a arte de explorar, criar e entregar valor para satisfazer as necessidades de um mercado-alvo com lucro. Marketing iden-tifica necessidades e desejos não realizados. Ele define, mede e quantifica o tamanho do mercado identificado e o potencial de lucro.1

Segundo a American Marketing Association, o marketing é uma ativi-dade, um conjunto de instituições e processos para se criar; o ato de co-

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O MARKETING É PARA TODOS

municar, entregar e trocar ofertas que tenham valor para os consumidores, clientes, parceiros e sociedade em geral. Ou seja, o marketing é uma série de estratégias, técnicas e práticas, cujo principal objetivo é agregar valor às marcas ou produtos a fim de conferir a estes uma maior importância para um determinado público-alvo, os consumidores.2

Você deve se lembrar de ter aprendido, na escola, que Gutenberg inven-tou a prensa tipográfica em 1450. Esse feito revolucionou a comunicação humana, já que, pela primeira vez, foi possível produzir textos em massa e distribuí-los a mais pessoas. Afinal, antes disso, todos os textos tinham que ser escritos à mão. Foi a prensa de Gutenberg, portanto, que impulsionou o surgimento dos primeiros anúncios impressos, a forma mais elaborada de marketing naquele período. Vale a pena lembrar que, antes do computador e da internet, o marketing seguia o modelo que chamamos de outbound. Em outras palavras, nessa dinâmica, tentava-se vender o produto antes de estabelecer vínculo com os clientes. Hoje, com o inbound marketing, criamos um laço anterior – educando o público sobre o problema, apresentando soluções, gerando valor por meio da informação.3

Entre tantos estudos sobre a área, foi desenvolvido o conceito dos 4 Ps, que englobam os pilares do marketing: produto, preço, ponto e promoção. Aos 4 Ps também se dá o nome de marketing mix.

O produto corresponde à oferta. Pode ser tanto um produto propriamente dito como um serviço; ou seja, algo capaz de ser oferecido a um mercado para satisfazer uma necessidade ou desejo dos consumidores. Já preço refere-se, claro, ao volume de dinheiro cobrado pelo produto ou serviço que você oferta ao mercado. O ponto é onde o produto ou serviço será disponibilizado e se realizam as trocas entre quem os produz, inclusive no ambiente on-line. Quanto à promoção, trata-se do conjunto de estratégias de divulgação utilizadas, o composto de ferramentas que vai comunicar os diferenciais da sua oferta ao seu público de interesse. E tais ferramentas são a propaganda, as ações promocionais de vendas, as relações públicas, o marketing digital etc. No P da promoção é exatamente onde está o marke-ting multinível. 4

1 Philip Kotler - Marketing Management2 Renato Mesquita – Marketing de Conteúdo3 Redator Rock Content – Marketing de Conteúdo4 Endeavor Brasil - https://endeavor.org.br/4-ps/

MARKETING MULTINÍVEL:

O LUCRO ESTÁ NA REDE

CAPÍTULO SEGUNDO

Modelo criado em casa por um visionário, o MNN ultrapassou barreiras e hoje é um negócio que move

bilhões só nos EUA. Assim como no padrão tradicional, o foco está nas vendas, mas com uma estrutura de

lucratividade bem mais amplificada.


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O marketing multinível, ou marketing de rede, é um modelo de vendas em que um revendedor ganha uma participação nos lucros obtidos por si e por sua rede de revendedores. Trata-se,

também, de uma modalidade de venda direta que se baseia no con-tato pessoal entre vendedores e clientes para transações de produtos e serviços.

Esse padrão foi criado na década de 1940, nos Estados Unidos, por Carl Rehnborg, representante de vendas de companhias americanas na China entre os anos de 1915 e 1917. Mais tarde, ele produziu e vendeu em sua casa o Vita-Six, já nos idos de 1930. Assim surgia a empresa Nutrilite.

Em 1949, Jay Van Andel e Rich DeVos, dois jovens amigos, passaram a ser distribuidores da Nutrilite e rapidamente aumentaram em grande escala as vendas da empresa, transformando-a em um negócio mul-timilionário. Aprenderam tão bem os rodeios da estrutura multinível que, num passo seguinte, abriram na garagem da casa de um deles a empresa American Way Association, rebatizada como Amway, voltada para a distribuição de infinitos produtos. Hoje a Amway tem mais mais de 3 milhões de marqueteiros de rede em 100 países.5

O marketing multinível foi e é uma evolução das tradicionais vendas diretas unilevel, que oferecem apenas o ganho individual de comissões. O multinível veio, assim, para incentivar os revendedores, que passam também a atrair novos distribuidores para uma empresa. É como uma oportunidade de promoção, em que o vendedor se torna um líder ou um gerente de vendas e amplia os seus ganhos.

No MMN, um revendedor precisa se esforçar para comercializar os seus produtos diante de sua clientela normal (gerando lucro direto) e atrair novos vendedores para a sua rede (conseguindo um lucro indire-to, por meio da comissão residual). O trabalho é maior, pois, quando se forma sua própria equipe de vendedores, é preciso lhes oferecer todo um suporte. São necessários treinamentos, orientações, premiações, enfim, o que for preciso para manter uma rede engajada de divulga-dores. No fim, tanto esforço é recompensador, já que, quanto mais bem preparada sua equipe for, maiores serão os seus lucros.

Ao se cadastrar numa empresa, você se encarregará de construir

MARKETING MULTINÍVEL: O LUCRO ESTÁ NA REDE

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uma organização através de seu trabalho de marketing. E o movimento de produtos por meio dessa organização hierarquizada em vários ní-veis vai lhe gerar os bônus que receberá da empresa. As pessoas que você indicar serão seu primeiro nível; as pessoas indicadas por quem você indicou serão seu segundo nível, e assim por diante. O marketing multinível já representa 96,7% dos US$ 32,18 bilhões de faturamento do setor de vendas diretas nos Estados Unidos (fonte: DSA – Direct Selling Association).

Alguns dados importantes:

(1) De cada oito lares americanos, pelo menos um desenvolve uma atividade de marketing multinível.

(2) Universidades americanas já oferecem cursos de MMN em suas grades curriculares.

(3) 27% do PIB americano é proveniente da indústria do marketing multinível.

(4) 24% do PIB japonês é proveniente da indústria do MMN.

(5) 20% dos milionários americanos construíram sua fortuna com negócios baseados em marketing multinível.

(6) Nos Estados Unidos, empresas como Coca-Cola, Colgate Palmo-live e Citybank, entre outras, têm suas próprias divisões de marketing multinível ou se utilizam da estrutura de empresas do setor para escoar algumas de suas linhas de produtos, com características pertinentes a esse sistema de vendas.6

Muitas pessoas já ouviram o termo marketing multinível sempre associado à palavra “esquema” – dando a todo o modelo comercial um sentido pejorativo. Vamos mudar sua percepção negativa. Há in-contáveis casos de MMN que são muito interessantes e bem-suce-didos. Muitas das organizações de maior destaque mundial possuem esse modelo. O MMN é uma estratégia de marketing na qual a força comercial é compensada não só pelas vendas que elas geram pesso-almente, mas também pela venda de outros que recrutaram, criando

5 http://www.sucessonetwork.com.br/historia-do-multinivel-no-mundo/6 Pablo Teixeira – MMN Expert


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uma linha descendente de distribuidores e uma hierarquia de vários níveis de compensação. Mais comumente, os vendedores devem ofe-recer produtos diretamente aos consumidores por meio de referências de relacionamento e marketing de boca a boca. Soa direito e legítimo. Os operadores do MMN, empresários, líderes, divulgadores, revende-dores, enfim, vendem os produtos ou serviços porque acreditam nos negócios aos quais aderiram. Fato é que as empresas que operam o MMN capacitam seus divulgadores para realmente estabelecer seus próprios negócios, vendendo os produtos. Isso é muito atraente para muitas pessoas com espírito empreendedor que não querem ter um chefe cuidando delas, mas, ao mesmo tempo, também desejam alguma estrutura preestabelecida e suporte. A maioria das organizações que atuam com MMN oferece uma infraestrutura muito robusta e um ótimo treinamento, bem como recompensas impecáveis.7

Muitas são as vantagens do marketing multinível:

(1) Autonomia de trabalho: é inegável que trabalhar com marketing multinível traz uma certa liberdade. Afinal de contas, caso você entre nesse modelo de negócio, poderá escolher quantas horas do dia vai se dedicar ao trabalho, o tipo de produto que quer comercializar e o público para o qual irá vender, por exemplo. Mas é sempre bom lembrar que o seu ganho será proporcional à sua produtividade.

(2) Suporte da empresa que entrega o produto ou serviço: trabalhar com MMN é entrar em um mercado consolidado pelos seus números e por empresas já de renome ou com um largo caminho para chegar a esse patamar. Mesmo sen-do uma startup (empresa em fase inicial), normalmente o empreendedor que utiliza o marketing multinível como es-tratégia de promoção de seu negócio possui uma estrutura mínima de suporte. Por estrutura, estamos considerando os planos bem definidos de comissão e bonificação, a quali-dade dos produtos ou serviços, a capacitação, o respeito e

7 Is MLM a Bad Word? – Revista Forbes8 Redator Rock Content – Marketing de Conteúdo

MARKETING MULTINÍVEL: O LUCRO ESTÁ NA REDE

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o compromisso com os marqueteiros, entre outros pontos relevantes.

(3) Modelo escalável de ganhos: é uma das principais ca-racterísticas do marketing multinível. Por exemplo, quando um divulgador recruta um distribuidor, esse novo integran-te pode criar a sua própria rede. As pessoas que forem in-cluídas na rede por esse novo membro também podem formar suas próprias equipes e, dessa maneira, os níveis da força de vendas vão se multiplicando sequencialmente. É essa escalabilidade que caracteriza o marketing de rede e amplifica os ganhos dos líderes de venda. 8 O que está em jogo não é somente a venda de um produto, mas tam-bém a venda de uma rede, o convencimento de que outros também podem ter sucesso com aquele negócio.

MMN: UM NEGÓCIO

LEGAL

CAPÍTULO TERCEIRO

Não se deixe enganar por boatos. A atividade é, sim, legítima, com amparo na Constituição Federal.

A regulamentação desse trabalho vibrante, contagiante e recompensador está a caminho; veja a análise dos

principais pontos do projeto de lei. Palmas aos marqueteiros!


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PALMAS AOS MARQUETEIROS!

O marketing multinível, ou marketing de rede, é vibrante, conta-giante. Como já falei neste livro, há incontáveis casos de suces-so a partir do MMN, tanto de empresas como de marqueteiros.

Chamo de marqueteiro aquele que faz o negócio acontecer. O apai-xonado que se lança com tudo nessa atividade. Não descansa debai-xo da sombra. O verdadeiro marqueteiro vai para o sol, pinga suor, luta arduamente para vender e trazer novos integrantes para a sua rede. Persegue as premiações, que são a marca registrada no MMN. Empenha-se para conquistar a recompensante viagem no cruzeiro ou a hospedagem no resort. Esforça-se para que o próximo carro de luxo seja dele. Não mede esforços para chegar a presidente, ouro, diaman-te ou qual for o título adotado. O negócio faz parte da sua pulsação. Marqueteiros são os desbravadores valentes que abrem os caminhos do negócio, líderes que formam suas redes e que, com muita força de trabalho e fé no produto ou serviço que representam, conseguem multiplicar números e obter resultados incríveis.

O futuro servidor público presta o concurso já sabendo quanto vai ganhar. O empregado da iniciativa privada também tem alguma noção. Já o empresário e os multiplicadores de uma empresa que adota o MMN não têm limitações de ganhos. Claro que o alcance de elevados níveis de ganhos depende de uma série de fatores, a começar pelo que é ofertado ao mercado consumidor. Mas a oportunidade de ganhar não somente pelo que você vende, mas também pelo que os seus divulga-dores produzem é inigualável. A motivação é muito maior.

O MMN E A LEI

Sempre haverá alguém dizendo que o MMN é um engano e que so-mente uns poucos ganham dinheiro. Mas eu ouso dizer que o marketing multinível é uma das mais brilhantes estratégias comerciais existentes.

Todos os negócios trazem riscos. Para quem empreende, para os distribuidores e lojistas e também para os empregados. O Uber entrou na China e de lá saiu logo, sem sucesso. O Walmart, a maior rede va-

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MMN: UM NEGÓCIO LEGAL

rejista do mundo, patinou no Brasil por quase duas décadas e acabou vendendo as suas operações no país em 2018.

Marketing multinível é um negócio totalmente legal e legítimo no Brasil, apesar de não haver uma legislação específica para o MMN. A propósito, este foi um dos principais motivos de escrever este Guia Jurídico do Marketing Multinível: auxiliar empresas e opera-dores do MMN a conhecer os seus direitos. Não é admissível que um negócio decente de MMN, com boas intenções, torne-se refém de uma autoridade pública que, da sua cabeça, simplesmente ache que a empresa é uma pirâmide, sem que seja. Os direitos precisam ser respeitados!

O Direito é um ramo das Ciências Sociais cujo objeto de estudo são as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade. É o conjunto de conhecimentos relacionados com as normas jurídicas determinadas por cada país.

A Constituição da República Federativa do Brasil, ou simplesmente Constituição Federal, é a mãe de todas as leis. Nenhuma norma pode desdizer o que está estabelecido na Carta Magna. Ela é a guardiã dos direitos e deveres, tanto das pessoas naturais (ou físicas) como jurídi-cas, sejam de direito público, sejam de direito privado.

E é a Constituição Federal que garante, como princípio fundamental, a livre-iniciativa, no inciso IV do artigo 1º. Livre-iniciativa significa que eu posso empreender em tudo aquilo que não for proibido expressa-mente por lei. Trata-se de um princípio considerado fundamento da ordem econômica, atribuindo à iniciativa privada o papel primordial na produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo a base sobre a qual se constrói a ordem econômica, cabendo ao público ape-nas uma função supletiva, pois a Constituição Federal determina que ao Estado compete apenas a exploração direta da atividade econô-mica quando necessária à segurança nacional ou relevante interesse econômico (CF, art. 173). 9

9 Sônia dos Santos Oliveira – O Princípio da Livre Iniciativa


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MONTANDO O MEU NEGÓCIO

Aquele que monta um negócio baseado em MMN será classificado como empresário, na forma do artigo 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica orga-nizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

O empreendedor poderá criar tanto uma empresa individual como uma sociedade, caso haja dois ou mais donos. A empresa terá que ser registrada na Junta Comercial do respectivo estado, ser inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e obter os alvarás do município e do Corpo de Bombeiros, basicamente. Precisará, ainda, ter um contador e estar com a sua escrita fiscal em ordem.

Sendo uma sociedade (ou seja, com dois ou mais donos), é de grande importância que se elabore um estatuto para regular o relacionamento entre os sócios, definindo responsabilidades, atribuições, ganhos, me-canismos de solução de impasses, entre outras questões que, estando escritas e assinadas, podem evitar litígios.

CUIDADO! O CONGRESSO NACIONAL PODE CAUSAR ESTRAGOS!

Há alguns projetos de lei sobre o MMN tramitando no Congresso Nacional, liderados pelo PL 6667 de outubro de 2013, cujo objetivo é regulamentar o marketing multinível e estabelecer normas de prote-ção aos empreendedores. O PL está parado no Congresso desde 2014. No entanto, há partes do projeto que são inaceitáveis, verdadeiras aber-rações. Invencionices destrutivas. Destaco e comento alguns pontos relevantes do PL, lembrando sempre que, indo a matéria à discussão nas Comissões e no Plenário, poderão ocorrer diversas mudanças:

Projeto de Lei 6667/13

- Marketing multinivel é a modalidade de comercializacao de bens ou servicos por meio de vendas diretas ramificadas em varios niveis de remuneracao, sendo bonificados pela revenda ou pelo consumo proprio, bem como pelo recrutamento de novos empreendedores para integra-rem a rede.

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MMN: UM NEGÓCIO LEGAL

> Meu comentário: definição precisa e correta.

- Operadora: a sociedade empresaria ou empresario que organize, promova e controle determinada atividade de marketing multinivel.

> Meu comentário: definição precisa e correta.

- Empreendedor de marketing multinivel: a pessoa fisica ou juridica que, aderindo aos termos contratuais propostos, se filiar a rede organi-zada pela operadora, com pagamento de taxa de adesao, caso exigivel.

> Meu comentário: Clareia que a rede também pode ser formada por pessoas jurídicas e legaliza a tão contestada taxa de adesão. Depen-dendo do negócio, para o empresário a taxa de adesão pode ser uma importante fonte de receita. Atualmente delegados e representantes do Ministério Público, em sua maioria, rejeitam a taxa de adesão e reputam a sua existência à configuração de uma pirâmide. O projeto acaba com isso.

- Para realizar atividade de marketing multinivel, a operadora deve depositar plano de viabilidade econômico-financeira endossado por ao menos um banco comercial com rede de agências de ampla cobertura no territorio nacional.

> Meu comentário: uma aberração. O PL, neste particular, invia-bilizará muitos empreendimentos de MMN. Qual a razão para isso? De quais empresas isso é exigido? A não ser bancos e seguradoras, nenhum outro segmento tem exigência sequer parecida. Como assim a empresa de MMN terá que apresentar um plano de viabilidade e este ser endossado por um grande banco? Descabido!

- Toda operadora de marketing multinivel é obrigada a treinar o em-preendedor em forma presencial e comprovar que o candidato obteve presenca as aulas de no minimo 90%, bem como aproveitamento na nota final de pelo menos 70%, sem o que nao podera ser acatada sua adesao a rede.

> Meu comentário: outra aberração. Isso é exigido para ser emprega-do de alguma outra empresa, seja comercial, seja industrial, seja finan-ceira, seja prestadora de serviços? A intromissão do Estado seria des-cabida e inconstitucional, uma afronta à livre-iniciativa. Os deputados estão propondo excluir milhares de pessoas de suas atividades como


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líderes, divulgadores, afiliados ou participantes de redes. E a adesão on-line? Não será permitida? Seria um retrocesso.

- Em caso de desistência por parte do empreendedor, efetuar a de-volucao dos valores pagos por este, exceto a taxa de adesao, mediante a entrega dos bens adquiridos.

> Meu comentário: não faz o menor sentido e é injusto. Uma proposta obscura. Inviabiliza o negócio para todas as partes.

- Fica proibida toda e qualquer atividade que inviabilize, restrinja ou impeca o livre exercicio do marketing multinivel.

> Meu comentário: ótima medida.

PLANO DE PREVENÇÃO

JURÍDICA – PPJ

CAPÍTULO QUARTO

Negócios que adotam o MMN devem reforçar cuidados contra risco jurídico.

Para proteger-se, o empreendedor conta com recursos, estudos e auditorias.

Aqui também vale a máxima: é melhor prevenir do que remediar (ou quebrar!).


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PREVINA-SE, PREVINA-SE E PREVINA-SE!

Sou um forte defensor da prevenção. Falando especificamente da minha atividade profissional de quase 30 anos, a advocacia, proclamo que qualquer pessoa, antes de tomar uma decisão que

possa trazer impactos jurídicos, busque se informar com um profissio-nal qualificado. Consulte um advogado da sua confiança.

Criei este título, Plano de Prevenção Jurídica – PPJ, para estimular o planejamento e a cautela envolvendo questões relacionadas ao campo do Direito. No marketing multinível, essa atenção deve ser ainda mais re-forçada. Empresários, líderes e demais operadores do MMN sabem muito bem a repressão que comumente sofrem contra as suas atividades.

Claro que isso, em grande parte, é causado por pessoas que comete-ram atitudes ilegais e acabaram criando um certo estigma no segmento do MMN, como se tudo fosse ilegal. Indivíduos mal-intencionados exis-tem em todos os setores da economia e profissões, nas esferas pública e privada.

Contudo, no MMN, o cuidado a se tomar deve ser maior por conta de diversos problemas já ocorridos e da linha – às vezes tênue – que sepa-ra o marketing multinível de uma pirâmide financeira. Por essa razão, é essencial que empresários, líderes e demais operadores adotem me-didas jurídicas preventivas e efetivos planos de legalidade.

Na verdade, este Guia Jurídico vem auxiliar os empresários e mar-queteiros a executarem um PPJ. Diversos são os problemas advindos da atividade empresarial. Porém, a depender do ramo das operações exercidas, algumas demandas são muito mais constantes, e somente uma prevenção jurídica será capaz de estabelecer parâmetros e formas de modo a diminuir consideravelmente os riscos do negócio.

Dados mostram que mais da metade das micro e pequenas empresas quebra por falta de um planejamento jurídico e empresarial, tornando a atividade inviável em decorrência de uma demanda judicial ou uma autuação administrativa com aplicação de pesadas penalidades por vio-lação de diversas normas criminais, regulatórias, consumeristas, traba-lhistas, tributárias, entre diversas outras. A experiência nos mostra quais são os principais problemas comuns a qualquer atividade empresarial, podendo um ser mais constante que outros. 10

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PLANO DE PREVENÇÃO JURÍDICA – PPJ

ESTUDO DE VIABILIDADE JURÍDICA

Antes de se abrir uma empresa que terá como estratégia de mercado o MMN, é muito importante realizar um estudo de viabilidade jurídica do negócio, especialmente – mas não apenas! – se a oferta (produto ou serviço) sofrer algum tipo de regulação do poder público. Esse aler-ta, aliás, não está restrito aos donos da empresa; da mesma forma os demais operadores do MMN devem buscar essa análise especializada, sobretudo os que sonham em formar grandes redes.

Transporte, saúde, alimentação, investimentos, mercado de capitais e comunicação são alguns exemplos de setores que exigem registros, autorizações e licenciamentos diferenciados.

A viabilidade jurídica que proponho, como parte do Plano de Pre-venção Jurídica, vai além, muito além, da embalagem do negócio. É essencial se aprofundar no negócio; questionar todos os pontos; verificar se há brechas na operação; aferir a consistência financeira da empresa tomando por base os seus custos diversos, inclusive com bônus e premiações.

CONSULTA OFICIAL

Como parte do estudo de viabilidade jurídica em meio ao Plano de Prevenção Jurídica, no caso de haver dúvidas sobre a legalidade do negócio a ser lançado, é possível fazer uma consulta oficial e escrita à autoridade pública competente para falar sobre o tema que estiver proposto. Se cabe à administração pública observar os princípios da publicidade e eficiência, o que impede que uma empresa ou pessoa física exija do administrador o esclarecimento ou informação sobre qualquer assunto que seja? Portanto, claro que é possível apresentar requerimento consultivo a uma autoridade, visando a obter informa-ções do que quer que se deseje, mesmo que isso não esteja previsto numa legislação oficial.

10 Marcelo Rogério Medeiros – Principais Problemas da Atividade Empresarial – Jurídico Certo


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AUDITORIA LEGAL

Auditoria legal é um tipo de procedimento que tem como objetivo apu-rar a existência de passivo por parte de determinada empresa ou grupo de empresas. Normalmente, é realizada por uma equipe multidisciplinar liderada por advogados. Percebam a importância dessa análise minuciosa e sistemática numa empresa que utiliza o MMN como estratégia comercial: se for detectada alguma fragilidade no modelo de negócio, na relação com a rede e em questões regulatórias, os auditores legais poderão apresentar soluções que tragam verdadeira segurança jurídica à atividade.

A melhor auditoria legal é sempre a preventiva: aquela que acontece antes de a empresa ser fiscalizada pelos órgãos competentes. A van-tagem dessa examinação é que, sendo detectada uma irregularidade (passivo), o gestor, aconselhado pelos auditores, poderá buscar a cor-reção do problema e, caso a questão esteja num nível muito avançado, ir até a autoridade administrativa e confessar o ocorrido, o que poderá minimizar as penalidades.

Já a auditoria corretiva se dá depois de a autoridade pública fiscalizar e autuar a empresa, que poderá receber auxílio na solução do conflito administrativo instaurado, inclusive de ordem criminal.

COMPLIANCE NO MMN

Compliance, em seu conceito geral, é o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e à aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. O compliance requer: comprometimento da alta direção; padrões de conduta; código de ética; treinamentos pe-riódicos sobre o programa de integridade; análise periódica de riscos; existência e divulgação de canais de denúncia; criação e manutenção de controles internos; medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; transparência quanto a doações para candi-datos e partidos políticos.

Aplicando o instituto especificamente às empresas e líderes que ope-ram o marketing multinível, já há uma expectativa do mercado para que as empresas incorporem em seus negócios práticas legalmente corretas.

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PLANO DE PREVENÇÃO JURÍDICA – PPJ

Nesse contexto, destaca-se a Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), regulamen-tada pelo Decreto 8.420/15, que, diferentemente do que muitos imaginam, não trata apenas da proibição de corrupção; mais do que isso, estimula as empresas a reforçarem sua governança corporativa, criando uma cultura ética e sustentável, o que ajudará a garantir, além do atendimento à lei, a perenidade da empresa. Métodos empresariais ilegais podem ocasionar o descrédito diante do mercado e a fuga de investimentos.

PRINCIPAIS CONTRATOS NECESSÁRIOS

Aponto aqui alguns dos principais contratos que devem ser construídos visando a dar segurança a um negócio que envolva o marker-ting multinível:

(1) Contrato da empresa a ser registrado no órgão competente, seja empresário individual, seja sociedade.

(2) Se for uma sociedade com dois ou mais donos, é essencial haver estatutos que tragam, em detalhes, todos os direitos e deveres de cada um dos sócios.

(3) Carta de oferta de plano de marketing multinível, em linguagem cla-ra e objetiva, informando todas as características, investimentos e riscos do negócio, bem como os limites a serem observados pelos membros da rede, inclusive nos anúncios que eles fizerem em redes sociais.

(4) Carta circular com o plano de atendimento à rede.

(5) Carta circular com plano de eventos e treinamentos.

(6) Carta circular com as obrigações tributárias a serem observadas pela rede.

(7) Contrato a ser firmado entre a empresa e seus marqueteiros, ou divulgadores, contendo o pleno universo da relação a ser estabelecida entre as partes.

(8) Contrato a ser firmado entre os líderes e os componentes de sua rede.

(9) Contrato de trabalho entre as empresas envolvidas e seus empre-gados, já com base na reforma trabalhista de 2017.

(10) Contratos com fornecedores e prestadores de serviços.

OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS:

A RECEITA PARA CUMPRIR

O DEVER

CAPÍTULO QUINTO

O Fisco lhe parece um animal famigerado pronto para dar o bote no

seu caixa? Não há escapatória: é preciso encarar a fera e seguir dentro

da legalidade tributária. Cumprir as regras é fundamental para não cair na

armadilha da sonegação.


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CONCEITOS

Muitos torcem o nariz quando se fala em pagamento de tributos. Acham que o Estado não devolve à população, de forma efi-caz e justa, o que arrecada com os tributos, mesmo tendo

o Brasil uma das mais elevadas cargas impostas ao contribuinte no mundo. Além do mais, há sempre a lama de corrupção que inunda o país. Concordo com tudo isso. Entretanto, nenhum argumento é sufi-ciente para simplesmente deixar de atender às obrigações tributárias. Justa ou injusta, a lei tem que ser cumprida, tanto por empresas como por pessoas físicas.

Juridicamente, define-se tributo como obrigação jurídica pecuniária, instituída por lei, que se não constitui em sanção de ato ilítico, cujo su-jeito ativo é uma pessoa pública e cujo sujeito passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei, obedecidos os desígnios constitu-cionais (explícitos ou implícitos). O conceito formulado tem o mérito de – pela cláusula excludente das obrigações que configurem sanção de ato ilícito – evitar a abrangência também das multas, as quais, de outra forma, ver-se-iam nele compreendidas. 11

A menção à norma jurídica que estatui a incidência está contida na cláusula “instituída em lei”, firmando o plano abstrato das formulações legislativas. Por outro ângulo, ao explicitar que a prestação pecuniária compulsória não pode constituir sanção de ato ilícito, deixa transpare-cer, com hialina clareza, que haverá de surgir um evento lícito e, por via oblíqua, faz alusão ao fato concreto, acontecido segundo o modelo da hipótese. Finalmente, por três insinuações diretas dá os elementos que integram a obrigação tributária, enquanto laço jurídico que se instala ao ensejo da ocorrência fáctica.

Na sua linguagem técnica, misto de linguagem comum e de linguagem científica, reporta-se o legislador a uma conduta que ele regula com o dever-se próprio do direito, numa de suas três modalidades – obrigatório. Não é precisamente essa a forma adotada no dispositivo, mas é o con-teúdo. Prestação pecuniária compulsória quer dizer o comportamen-to obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às prestações voluntárias (que receberiam

11 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 3a ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34.

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OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS: A RECEITA PARA CUMPRIR O DEVER

o influxo de outro modal – o “permitido”). Por decorrência, independem da vontade do sujeito passivo, que deve efetivá-la, ainda que contra seu interesse. Concretizando o fato previsto na norma jurídica, nasce, automática e infalivelmente, o elo mediante o qual alguém ficará adstrito ao comportamento obrigatório de uma prestação pecuniária. 12

Em termos gerais classificam-se cinco espécies de tributos: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contri-buições parafiscais.

Esses tributos podem ser conceituados como segue: (a) Impostos: incidem, por exemplo, sobre a disponibilidade de renda (Imposto de Renda); (b) Taxas: decorrem de atividades estatais, tais como os serviços públicos ou do exercício do poder de polícia; (c) Contribuições de Melhoria: originam-se da realização de obra pública que implique valorização de imóvel do contribuinte; (d) Empréstimos compulsórios: têm por finalidade buscar receitas para o Estado a fim de promover o financiamento de despesas extraordinárias ou urgentes, quando o interesse nacional esteja presente e; (e) Contribuições Parafiscais: são tributos instituídos para promover o financiamento de atividades públicas. São, portanto, tributos finalísticos, ou seja, a sua essência pode ser encontrada no destino dado, pela lei, ao que foi arrecadado. 13

PRINCIPAIS TRIBUTOS APLICÁVEIS A UMA ATIVIDADE DE MMN

Para as empresas:

(1) Sendo uma indústria, haverá a incidência do IPI – Imposto Sobre Produtos Industrializados, de competência federal.

(2) No momento da venda dos produtos aos revendedores, líderes, divulgadores ou afiliados, será devido o ICMS – Imposto Sobre a Circu-lação de Merdadorias e Serviços, exigido pelos estados.

(3) Caso se trate de uma prestadora de serviços, a obrigação pre-sente é o ISSQN – Imposto Sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza, em favor dos municípios.

12 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 24.13 https://guiatributario.net/2013/02/20/saiba-o-que-e-tributo-e-quais-suas-especies/


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(4) Em qualquer caso, deverão ser recolhidos os quatros tributos fe-derais: IR – Imposto de Renda; CSLL – Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido; Cofins e PIS.

(5) As alíquotas variarão de acordo com os tipos de produtos e ser-viços e também de acordo com o regime de lucro adotado, em análise a ser feita caso a caso em trabalho de planejamento tributário.

(6) Contribuições ao INSS e FGTS sobre a folha de pagamento dos empregados.

Para os líderes, divulgadores e afiliados:

(1) Líderes, divulgadores e afiliados poderão atuar como pessoa tanto jurídica quanto física, também em análise a ser feita caso a caso em trabalho de planejamento tributário.

(2) A depender do formato da operação entre a empresa e seus líde-res, divulgadores e afiliados, bem como da decisão de ser pessoa física ou jurídica, com exceção do IPI poderão ser devidos todos os demais tributos acima detalhados.

Lei do Simples:

Haverá empresas que, na forma da Lei Complementar 123, de 2006, a depender do faturamento máximo anual e do setor, poderão optar pela tributação através do Simples, muito mais econômica.

DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO

CAPÍTULO SEXTO

Cabe ação contra membros de rede por dano moral? Complicações financeiras

e atrasos no pagamento são indícios de pirâmide? Os líderes respondem

juridicamente por infortúnios? Ações já avaliadas mostram o entendimento da

Justiça nesses casos.


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FAÇA E EXIJA SEMPRE CONTRATOS ESCRITOS

Toda empresa deve possuir contratos escritos para regular as suas mais diversas relações jurídicas. No caso de empresas de MMN, tenho sempre aconselhado que os líderes de rede tam-

bém firmem contratos escritos com os seus divulgadores e afiliados. Seja como for, mesmo não estando redigido, o contrato não deixa de existir. A grande vantagem de se estabelecer os termos desse acordo no papel, contudo, é que as relações entre as partes se tornam mais claras e, portanto, fica menos intrincada a exigência do cumprimento do combinado.

Numa relação contratual, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (artigo 422 do Código Civil). Os princípios de pro-bidade e boa-fé encontram abrigo na própria essência da sociedade humana, pois tutelam todas as relações decorrentes do convívio social, como corolários do princípio da função social do contrato. Este princípio é basilar à própria dignidade da pessoa humana sob o qual se abriga todo o ordenamento jurídico pátrio do qual, nas relações privadas, sobressai o princípio da autonomia limitada da vontade. A realização da boa-fé pressupõe a conformação da conduta de acordo com o certo, possível de ser observado pelo homem, como condição para a exigibilidade de conduta diversa e aplicação de sanção pela violação da norma, o que exige coerência entre o ser, sua intenção e sua ação (Gonçalves, 2008, p. 5). De tal modo que a cláusula contratual que ofender a boa-fé é nula (Nery Junior, 2000, p. 220-222). 14

Normalmente, o contrato a ser firmado entre a empresa que utiliza o MMN e a sua rede, e também pelos líderes e os seus divulgadores e afiliados, é um termo de adesão, ou seja, aquele que já vem pronto para ser assinado e que inclusive prevê as hipóteses e formas de des-fazimento do negócio.

A grande questão, e que exige meus comentários, é quando umas das partes não cumpre aquilo a que se obrigou quando da contratação das ferramentas de marketing multinível. Extinguir o contrato pelo decurso

14 José A. Camargo - Princípios de Probidade e Boa-Fé

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de tempo ou dando um aviso observando o prazo ajustado é simples. O problema reside nos descumprimentos, nas inadimplências. A empre-sa de MMN prometeu mundos e fundos; ótimos produtos ou serviços; treinamentos; comissões; prêmios; binários. Mas isso ficou restrito aos folhetos coloridos ou a belas páginas e vídeos na internet. Atrasos nos repasses dos valores devidos: o que fazer caso isso ocorra?

Os divulgadores e afiliados poderão, além de cobrar o que foi pro-metido e não cumprido, optar pela extinção do contrato via rescisão. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte (artigo 473 do Código Civil). Da mesma forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos (artigo 475 CC). Destacando sempre que, sendo um contrato entre duas partes, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (artigo 476 CC).

No mercado de marketing multinível, não raramente uma empresa surge como pirâmide financeira. Importante: não é o fato de postergar pagamentos de comissões e prêmios que torna a empresa uma pirâmi-de financeira. Atrasos e dificuldades com o caixa acontecem em todos os segmentos da economia, com negócios dos mais diversos portes. Veja o exemplo da operadora telefônica Oi, que entrou em recuperação judicial com passivo superior a R$ 60 bilhões. Portanto, não é possível aceitar complicações financeiras como marca de pirâmide. Esta é caracterizada pela insustentabilidade financeira do modelo de negócio.

Sendo o caso efetivamente identificado como pirâmide financeira, chegará um momento em que o negócio vai começar a ruir. Seja nesse momento, seja até antes dele, havendo inequívoca demonstração de se tratar de pirâmide, o afiliado pode pleitear o desfazimento do negócio, na forma aqui já exposta. Os tribunais brasileiros têm entendimento claro e pacífico a esse respeito, e aqui destaco uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

(...) A Justica (...) considerou que a rede (...) configura uma pirâmide financeira e nao uma rede de marketing multinivel. Foram declarados nulos todos os contratos firmados entre a empresa e os seus divulgadores, em razao da ilicitude do


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objeto dos contratos, que versavam sobre pirâmide finan-ceira, bem como a decisao estabeleceu que cada interessado deve promover a liquidacao da sentenca, o que podera ser feito no foro de seu proprio domicilio. No caso, trata-se de negocio juridico anulavel, por dolo, nos termos do art. 145 do Codigo Civil: Sao os negocios juridicos anulaveis por dolo, quando este for a sua causa. Portanto forcoso anular o nego-cio juridico celebrado, rezando o art. 182 do CC que anulado o negocio juridico, restituir-se-ao as partes ao estado que antes dela se achavam. (...) – TJES – Relator Desembargador Walace Pandolpho Kiffer – Julgado em 23/01/2017.

OS LÍDERES RESPONDEM CIVILMENTE POR DÍVIDAS DA EMPRESA?

Minha opinião é clara e direta: os líderes não respondem por dívidas da empresa, nem perante a rede e muito menos com consumidores.

O mercado de MMN usa muito títulos: líderes, presidente, rubi, dia-mante, ouro e coisas similares. Nada de errado em adotar essas refe-rências. Mas elas são somente isto: referências. Representam conquistas que os melhores marqueteiros alcançaram, com base em seus esforços pessoais e muito trabalho. Não são cargos. Essas pessoas não possuem poder de gestão na empresa. Claro que ganham muito mais do que a maioria dos componentes da rede; recebem mais em dinheiro, comis-sões, bônus, pontos e premiações, como carros, viagens, telefones etc. Mas isso acontece em qualquer segmento do mercado. Quase todas as grandes empresas nacionais e multinacionais premiam os melhores distribuidores com bônus e viagens.

Por tudo isso, reforço a afirmação de que os líderes não podem res-ponder pelos infortúnios da empresa, tampouco pela inadimplência no caso de quebra do negócio. A jurisprudência corrobora o meu pensa-mento:

(...) No caso dos autos, verifica-se que a autora investiu de forma livre e consciente na empresa de marketing multinivel denominada (...), nao cabendo ao réu, outro investidor do sistema, arcar com os prejuizos da autora perante o negocio

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realizado. Recurso desprovido. Sentenca mantida. – TJDF – Relator Desembargador Josaphá Francisco dos Santos – Julgado em 19/07/2017.

DANOS MORAIS

Quando desfeito o negócio, não é raro um membro da rede querer pleitear danos morais sob o argumento de que os problemas ocorridos feriram sua honra. Uma coisa é o direito que qualquer integrante da rede possui de receber produtos, serviços, comissões, bônus e premiações a que já tiver feito jus. Tudo isso pode ser cobrado judicialmente. Porém, mesmo que a empresa tenha quebrado ou até sido tida como uma pi-râmide, não há que se falar em direito à indenização por danos morais.

Hoje o dano moral não mais se restringe a dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética –, razão pela qual podemos defini-lo, de forma abrangen-te, como sendo uma agressão a um bem ou atributo da personalidade. Em razão de sua natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfa-ção do que uma indenização. O dano moral não é propriamente a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. Maria He-lena Diniz (2010, p. 90) elabora conceito mais sintético: “O dano moral vem a ser a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa natural ou jurídica (CC, art.52; Súmula 227 do STJ), provocada pelo fato lesivo”. Caio Mário (2002, p.54) considera o dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária e abrange todo atentado à sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições etc”. 15

A jurisprudência já firmou posição clara no sentido de que não é de-vida nenhuma indenização por danos morais no relacionamento puro e simples da empresa de MMN e sua rede, ou entre líderes e rede:

15 Derberth Paula de Vasconcelos – Dano Moral: Conceito e Evolução Histórica


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(...) Pirâmide financeira disfarcada como modelo negocial de marketing multinivel. Nulidade reconhecida em ACP por decisao transitada em julgado. Devolucao dos valores pa-gos mantida, ainda que por outro fundamento. Dano moral nao caracterizado. Mero inadimplemento contratual sem maiores consequências. Sentenca mantida. Recursos nao providos. – TJSP – Relator Desembargador Gilson Delgado Miranda – Julgado em 31/01/2018.

(...) Se o autor aderiu ao sistema de pirâmide financeira oferecido pela parte ré e teve prejuizos com a conduta desta, faz jus ao ressarcimento dos valores pagos na aquisicao das contas, descontadas eventuais quantias recebidas, a serem apurados em liquidacao de sentenca, porque a ilicitude do objeto do negocio juridico nao impede o ressarcimento da parte lesada. A empresa que atua em sistema de marketing multinivel nao possui o dever de indenizar o aderente por dano moral pelo mero desfazimento do negocio, sendo certo que os danos morais nao podem ser presumidos, devendo ser cabalmente demonstrados. – TJMG - Relator Desembar-gador Octávio de Almeida Neves – Julgado em 19/10/2017.

(...) Pessoa que investe em empresa sem qualquer refe-rência no mercado, pretendendo obter lucro facil e em pou-co espaco de tempo, através da formacao de um esquema fraudulento de pirâmide financeira, nao faz jus a reparacao moral, mormente por ter contribuido com que o evento per-da se consumasse. – TJMS – Relator Desembargador Luiz Tadeu Barbosa Silva – Julgado em 08/06/2017.

(...) As normas do Codigo de Defesa do Consumidor nao sao aplicaveis ao caso em comento, haja vista que a ativi-dade do autor consistente na captacao de novos assinantes para auferir rendimentos proporcionais a cota de anúncios assistidos ou adesões que cada novo membro obtiver nao se enquadra no conceito de consumidor, a teor do art. 2º, do CDC. O negocio juridico praticado pelas rés, ao qual o autor anuiu, constituido pela formacao de uma base de vende-dores em cadeia que sustentam os primeiros participes da

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organizacao, configura sistema semelhante a denominada pirâmide financeira, cuja pratica é vedada pelo ordenamento juridico brasileiro, que por gerar lucro única e exclusivamen-te aos criadores, caracteriza crime contra a economia popu-lar, nos termos do art. 2º, inciso IX da Lei nº 1521/51. Em que pese se tratar de negocio juridico ilicito, o autor faz jus ao ressarcimento dos danos comprovadamente sofridos, uma vez nao pode ser permitido o enriquecimento ilicito daqueles que oferecem o negocio e com ele lucram milhões de reais, iludindo pessoas de boa-fé. A situacao constante dos autos consubstancia mero percalco, aborrecimento comum do dia a dia insuficiente para configuracao dos pressupostos ne-cessarios a responsabilizacao civil da ré, nao tendo condao, por si so, de ensejar indenizacao por danos morais. – TJMG – Relatora Desembargadora Shirley Fenzi Bertão – Julgado em 06/07/2016.

PIRÂMIDES FINANCEIRAS

CAPÍTULO SÉTIMO

Foi tachado de “piramideiro”? Lute com todas as armas legais para desfazer esse engano cometido

por pessoas mal informadas. E se existem lacunas no seu negócio

que induzem a essa visão, sempre é tempo de corrigir a rota da gestão.


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INTRODUÇÃO

V ou expor neste capítulo o que diferencia uma empresa de marke-ting multinível de uma pirâmide financeira.

E já faço mais um alerta. Se você é empresário (ou pretende ser) ou então líder de um negócio que não é pirâmide, mesmo assim está sujeito a ser tachado de “piramideiro”. Sempre poderão aparecer con-correntes, delegados e outras autoridades mal informadas que tentarão acabar com o seu negócio. Se isso acontecer, lute com todas as forças e armas legais e não se intimide. Estando com a razão aos olhos da lei, não há o que temer.

Outra coisa: caso o seu negócio, por desinformação sua, excesso de algum líder ou situação parecida, incorra em erro que o tenha levado a ter certas características de pirâmide financeira, não necessariamente tudo está perdido. Claro que cada caso terá que ser analisado em suas particularidades. Mas não é impossível corrigir a rota de um avião des-governado! Existindo erros no seu negócio, talvez ainda haja tempo e possibilidade legal de voltar ao rumo certo. As autoridades podem ser procuradas, e os acertos necessários, realizados.

O marketing multinível é um modelo de venda direta que inclui tam-bém o recrutamento indireto de vendedores e a participação nos resul-tados dos recrutados. Não há nada de ilegal nisso. O problema ocorre quando a rede é a própria sustentação do negócio, o que configura pirâmide – ilegal em vários países, inclusive no Brasil e nos Estados Unidos.

Em linhas gerais, pirâmide é um esquema de marketing multinível sem lastro real – quando o serviço ou produto oferecido não existem de fato ou não são a fonte principal dos recursos obtidos pela empresa.

O MMN estabelece relações contínuas de consumo com pessoas fora da estrutura. Na pirâmide, há um processo restrito aos indivíduos que estão dentro dela, e o que você está comercializando é a troca dos próprios recursos internos. 16

16 Silvio Laban - Curso de MBA do Insper

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POSIÇÕES OFICIAIS

De acordo com a Comissão Federal de Comércio, agência do governo americano responsável por coibir práticas anticompetitivas e proteger o consumidor, “se o dinheiro é baseado em vendas para o público, pode ser um esquema de marketing multinível legítimo. Se o dinheiro é ba-seado no número de pessoas que você recruta e suas vendas para elas, então não: é um esquema de pirâmide”.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) recebe, por meio do seu Ser-viço de Atendimento ao Cidadão (SAC), diversas consultas de pessoas com dúvidas sobre a regularidade de propostas de participação em várias oportunidades de negócios. Em muitas situações, tais ofertas não envolvem um investimento financeiro no mercado de capitais (ações de companhias abertas, cotas de fundos de investimento, contratos de investimento coletivo etc.), mas sim a participação em atividades fora do sistema financeiro, muitas delas acompanhadas de promessas de ganhos rápidos, com pouco ou nenhum esforço e sem que haja infor-mações quanto aos riscos envolvidos.

Além da CVM, a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), que coordena o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, e os demais órgãos do Sistema Nacional do Consumidor (SNDC) são procurados por consumidores lesados por alguns desses empreendimentos, bus-cando soluções para promessas não cumpridas e, muitas vezes, para os prejuízos financeiros decorrentes da participação nesses negócios.

Por essa razão, a CVM e a Senacon, por intermédio do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), lançaram um boletim informativo, valendo a pena destacar alguns de seus trechos.

(1) Órgãos públicos recebem, a todo tempo, reclamações a respeito de empresas que realizam venda direta de pro-dutos e serviços à população, utilizando estratégias diferen-ciadas de marketing, conhecidas como marketing de rede ou marketing multinível.

(2) Essas modalidades de marketing, a princípio, são ati-vidades lícitas. No entanto, há empresas no mercado que divulgam promessas de altos ganhos em pouco tempo, acrescidas da ideia de que após o pagamento dos custos


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de adesão não há exigência de dedicação ou trabalho real para materializar os lucros.

(3) A venda direta ao consumidor, de bens de con-sumo e certos serviços, caracteriza-se pela oferta des-ses itens fora de um estabelecimento comercial, po-dendo-se citar como exemplo a venda porta a porta. O sistema de marketing de rede ou multinível é apenas uma das formas de remunerar os revendedores, já que eles ga-nham não apenas em função do que vendem, mas também pela captação de outros vendedores.

(4) Na estrutura mononível (ou unilevel), o revendedor é remunerado exclusivamente por aquilo que ele vende.

(5) No chamado marketing multinível ou de rede (ou multilevel), o revendedor é compensado não apenas pelo que vende, mas também em função do número de novos revendedores que atrai para a estrutura de vendas dire-tas. Assim, além do lucro daquilo que vende diretamente, ele recebe uma participação das vendas dos revendedores por ele recrutados ou atraídos (que estarão em outro ní-vel), podendo alcançar, também, uma parte do que estes, por sua vez, receberem das vendas de outras pessoas por ele indicados (em outros níveis). Veja que, nessa estrutura, podem existir diversos níveis de revendedores (daí o nome multinível).

(6) Constata-se que, quando empregado de forma idônea, o marketing multinível pode levar a uma maior capilarida-de dos canais de distribuição, já que os revendedores têm incentivos para convidar outras pessoas a participarem da estrutura.

(7) As pirâmides financeiras são esquemas irregulares e insustentáveis. Os lucros prometidos são pagos com os aportes dos novos participantes, que pagam para aderir à estrutura. A adesão de novos membros permite o desenvol-vimento da pirâmide, até que a velocidade de sua expansão não seja suficiente para pagar todos os compromissos.

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(8) A principal diferença entre o marketing multinível e os esquemas fraudulentos é que nestes não há a venda de um produto real que permita sustentar legitimamente os ganhos dos participantes.

(9) Como já tratado, os planos de marketing multinível são estruturados para vender produtos reais, efetivamen-te utilizados por consumidores, sendo a compensação dos distribuidores ou revendedores decorrentes, principalmen-te, de efetivas vendas, e não do recrutamento de novos membros. Pirâmides financeiras têm por finalidade obter recursos dos novos integrantes, e é essa prioridade que acaba influenciando as características da oferta quando elas assumem a forma de marketing multinível.

POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Transcrevo a seguir trechos de acórdãos (decisões judiciais) de tri-bunais brasileiros que assinalam as principais marcas das pirâmides financeiras.

Em decisão de dezembro de 2017, assim se pronunciou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

(...) constitui uma pirâmide financeira, um esquema que depende basicamente do recrutamento progressivo de ou-tras pessoas para auferir lucros. (...) – TJMG – Relator De-sembargador Alexandre Santiago – Julgado em 13/12/2017.

Também em Minas:

(...) A atividade comercial que, para a sua manutenção, exige sempre a captação de mais e mais filiados, e os novos aderentes do programa bancam os ganhos prometidos aos mais antigos, caracteriza o conhecido sistema de pirâmide financeira, prática vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. (...) – TJMG – Relator Desembargador José Augusto Louren-ço dos Santos – Julgado em 22/03/2017.


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Justiça do Rio Grande do Sul:

(...) Promessa de lucros rápidos. Baixo investimento. Pi-râmide financeira. Publicidade enganosa. Vício de consen-timento. Indução do autor em erro. Adesão à proposta da ré. (...) – TJRS - Relator Desembargador Vicente Barrôco de Vasconcellos – Julgado em 06/12/2017.

CRIMES RELACIONADOS ÀS PIRÂMIDES FINANCEIRAS

CAPÍTULO OITAVO

Lei não prevê crime específico para a prática, mas a enquadra em outros tipos penais, como aqueles

contra a economia popular. A pena é baixa, mas integrantes do Ministério Público sempre tentam

atrelar o delito a outros para garantir uma punição real.


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INTRODUÇÃO

Não há, na legislação brasileira, o tipo penal específico “pirâmide financeira”. Isso significa que a expressão não consta em ne-nhuma lei como crime. Contudo, havendo a prática de pirâmide

financeira, o fato será enquadrado em outros tipos penais. São estes os crimes que comumente são atribuídos aos praticantes de pirâmide financeira:

CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR

Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951

Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções contra a economia popular.

Art. 2º. São crimes desta natureza:

IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos (“bola de neve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisquer outros equivalentes);

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O elemento do tipo do ganho ilícito “processos fraudulentos” foi exemplificado pelo legislador, ao aludir à “bola de neve”, “cadeias” ou “pichardismo”. “Bola de neve” é um sistema cooperativo no qual a pes-soa é levada a acreditar que, na compra de um bilhete de pequeno valor, poderá ganhar uma grande quantia, ao induzir outros indivíduos a também adquirir bilhetes, de forma que ao, terminar a sua quota de venda, o integrante será premiado. “Cadeias” são as “correntes da feli-cidade” ou “correntes da sorte”, nas quais as pessoas são convencidas a pensar que, incluindo seu nome no fim de uma lista e remetendo dinheiro para o primeiro que nela consta, poderá formar uma nova lista e ganhar altas quantias. “Pichardismo” é um nome que deriva do autor do famoso “golpe”, Manuel Severo Pichardo, que consiste na promessa fraudulenta, ao comprador, do fornecimento de determinada mercado-ria e da restituição dos valores pagos, após algum tempo, em sistema de “corrente”.

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O tipo penal apenas exemplificou, como já assinalamos, hipóteses de processos fraudulentos, não consistindo em um número fixo ou limitado, pois outras modalidades de fraude poderão ser praticadas, acarretando prejuízo a uma quantidade indeterminada de pessoas.

A doutrina e a jurisprudência da atualidade reconhecem os cam-bistas, as pirâmides e o videopôquer como modalidades desse crime. Manoel Pedro Pimentel adverte que se trata de interpretação analógica prevista pelo tipo ao exemplificar condutas. Isto é, outros processos fraudulentos, para configurarem crime, devem guardar semelhança com aqueles que foram exemplificados, ou, no que se refere ao tipo, precisam ser equivalentes.

É importante ressaltar que a consumação do crime não depende da efetiva aquisição da vantagem consistente nos ganhos ilícitos, pois o tipo penal menciona obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de um número indeterminado de pessoas. Esses são os aspectos que entendo importante destacar sobre o crime no presente momento, permitindo aos leitores alguma reflexão sobre o tema. 17

Percebam, meus caros, que a pena para o crime contra a economia popular é relativamente pequena e, por si só, não colocará ninguém atrás das grades. Sendo uma pena baixa, a prescrição ocorrerá rapida-mente. Por essa razão, os delegados e membros do Ministério Público sempre procuram, nos casos de pirâmides financeiras, atrelar o delito contra a economia popular a outros crimes, procedimento que lhes garantirão chances maiores de assegurar uma punição real contra os infratores da lei.

CRIME DE ESTELIONATO

Código Penal

Artigo 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilí-cita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

17 Gianpaolo Poggio Smanio – Crimes Contra a Economia Popular – Carta Forense


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Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

§ 4o - Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.

Importante diferenciar estelionato de uma prática ilícita de ordem civil, que não traz, por si só, consequências criminais. Nesse sentido, segundo o ilustre jurista Júlio Fabbrini Mirabete, a conduta ilícita tipi-ficada como estelionato tem o seguinte conceito: o estelionato, cuja denominação deriva de stellio (lagarto que muda de cores, iludindo os insetos de que se alimenta), é definido na lei.

Existe o crime, portanto, quando o agente emprega meio fraudulento, induzindo alguém a erro ou mantendo-o nessa situação e conseguin-do, assim, uma vantagem indevida para si ou para outrem, com lesão patrimonial alheia. Sem fraude antecedente, que provoca ou mantém em erro a vítima, levando-a à entrega da vantagem, não se há de falar em crime de estelionato.

Segundo De Plácido e Silva, entende-se por fraudar o engano ma-licioso, ou a ação astuciosa de má-fé, para ocultação da verdade ou fuga ao cumprimento do dever. E conclui: “Assim, a fraude sempre se funda na prática de ato lesivo a interesse de terceiros ou da coletividade, ou seja, em ato onde se evidencia a intenção de frustrar-se a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais”.

Ressalte-se que, para a caracterização do crime de estelionato, é necessário que o agente tenha o dolo como fim especial de agir, sen-do imprescindível a consciência, a vontade de enganar, ludibriar, com objetivo de obter vantagem ilícita. A ausência de dolo pré-ordenado e a inexistência de intenção do agente de auferir vantagem econômica em detrimento patrimonial da vítima descaracterizam o delito de es-telionato.

É comum nas transações civis ou comerciais certa malícia entre as par-tes, que procuram, através da ocultação de defeitos ou inconveniência da coisa, ou por meio de uma depreciação, justa ou não, efetuar ope-ração mais vantajosa. Mesmo em tais hipóteses, o que se tem é o dolo civil, que poderá dar lugar à anulação do negócio, por vício de con-sentimento, com as consequentes perdas e danos, não, porém, do dolo

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18 Paulo José Iasz De Morais e Domenico Donnangelo Filho – Estelionato ou Fraude Civil? – Editora Síntese

configurador do estelionato. Não há crime na ausência de fraude, e o mero descumprimento do contrato, mesmo doloso, é mero ilícito civil. 18

CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO

Claro que o consumidor final de um produto de uma empresa que utilize o MMN como estratégia terá a proteção do CDC – Código de Defesa do Consumidor. Se o produto ofertado é uma camisa e esta vem com defeito, o cliente final pode usar o CDC para os seus reclames. Da mesma forma pode proceder na aquisição de um produto eletrônico ou outro qualquer.

Também é sabido que os líderes e divulgadores acabam por adquirir e consumir os produtos para o seu próprio uso, na maioria das vezes. Isso vindo a ocorrer, e apenas nessas situações, mesmo sendo líder ou divulgador, a pessoa pode usar o CDC para reclamar de irregularida-des na quantidade, qualidade ou composição do produto. Mas é só! Já na relação contratual entre a empresa e a sua rede, não há cadeia de consumo. Não se pode aplicar o CDC. É muito importante pontuar essa questão, uma vez que a figura do consumidor tem especial proteção legal. No entanto, entre empresa e rede não se aplica o Código de De-fesa do Consumidor. A relação entre as partes será pelo contrato e pelo Código Civil. Isso se estende aos crimes contra as relações de consumo. Jamais poderá se tentar enquadrar os empresários e líderes, em relação à sua rede, em crimes previstos no Código de Defesa do Consumidor.

A propósito, de quando em vez vemos promotores do consumidor quererem, representando a rede, investir contra empresários e líderes. Acham que a rede deve ser equiparada ao universo de consumidores. Esse é um grotesco erro técnico e deve ser reprimido pela Justiça e também pelas instâncias superiores do Ministério Público.

Os tribunais brasileiros já interpretaram e pacificaram essa situação:

(...) Não se aplicam ao caso dos autos as normas prote-tivas que regulam as relações de consumo, pois, analisan-do-se a relação jurídica estabelecida entre as partes, ob-serva-se que os Autores não figuram como destinatários


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finais dos produtos adquiridos de forma franqueada para revenda, pois, em verdade, obtiveram cotas de plano de investimento junto à Ré, especializada em marketing mul-tinível e em venda franqueada buscando lucro. Por esses motivos, a controvérsia contratual deve ser analisada à luz da legislação civil. (...) – TJDF – Relator Desembargador Ân-gelo Canducci Passareli – Julgado em 17/05/2017.

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

(...) Se autora e rés não se enquadram nos conceitos de fornecedor e consumidor, previstos no CDC, tornam-se inaplicáveis as regras consumeristas à espécie. É indevida a indenização pretendida pela autora que aderiu ao siste-ma semelhante de pirâmide financeira, que não garante nenhum ganho, especialmente se inexiste previsão contra-tual de conversão em dinheiro dos pontos de fidelidade LPs adquiridos pela filiada, conforme Manual de Bonificação da requerida. Não comprovados os requisitos para a configu-ração da responsabilidade civil, não há falar no pagamento de indenização moral ou material. (...) – TJMG – Relatora Desembargadora Marcia de Paoli Balbino – Julgado em 03/12/2015.

Ainda:

(...) Para o enquadramento como consumidor é necessá-rio que os bens sejam adquiridos de um fornecedor e quem os adquiriu seja considerado destinatário final, situação não verificada na hipótese vertente. Se autor e réu não se amol-dam aos conceitos de fornecedor e consumidor previstos no Código de Defesa do Consumidor, a eles não se aplicam as disposições da legislação consumerista. A obrigação de indenizar pressupõe a confluência de três requisitos: a prá-tica de uma conduta antijurídica, comissiva ou omissiva, a existência de um dano, bem como o nexo de causalidade entre esses dois primeiros elementos. É indevida a indeni-zação pretendida pela parte autora que aderiu a sistema

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semelhante de pirâmide financeira que não lhe garante ne-nhum lucro, sobretudo se inexiste previsão contratual de conversão em pecúnia dos pontos adquiridos pelo filiado, conforme dispõem as regras do manual de bonificação da ré. – TJMG – Relator Desembargador Vicente de Oliveira Silva – Julgado em 07/06/2016.

Naturalmente que, havendo infração contra o consumidor final, a empresa – somente ela, neste caso jamais os líderes – responderá de acordo com a Lei 8.078, de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

No caso do nosso livro, a lavagem de dinheiro, em tese, pode ser interpretada se ficar caracterizada a pirâmide financeira. Alguém é pro-cessado porque, através de uma empresa que aparentava ser usuária de markerting multinível, ficou demonstrado que na verdade se tratava de uma pirâmide financeira. Sendo pirâmide financeira, todo o dinheiro movimentado seria ilícito e, portanto, sua movimentação, sujeita ao crime de lavagem de dinheiro. Entendo que isso não pode ser genera-lizado. Cada caso deve ser tratado de forma isolada. O que temos visto são delegados e membros do Ministério Público que, ao acusar alguém de prática de pirâmide financeira, já incluem automaticamente o crime de lavagem de dinheiro.

Se uma empresa usa o marketing multinível, tem um produto ou serviço que verdadeiramente é ofertado e entregue, mesmo que em algum momento o seu modelo não se sustente e dê errado e até se torne uma pirâmide no sentido da fragmentação financeira, isso não implica crime de lavagem de dinheiro.

Muitas empresas quebram pelos mais diversos motivos: concor-rência, má gestão, problemas na produção... Quando isso acontece, os consumidores ficam sem os produtos; o governo, sem os tributos; e os trabalhadores, sem os salários. Não seria, portanto, provável um empreendimento que use o MMN simplesmente quebrar por alguma das razões exemplificadas ou outras quaisquer? Como eu já disse, é possível que, no meio do caminho, o negócio falhe, dê errado, não se sustente. Mas o fato de haver uma rede de MMN não deve ser, única


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e exclusivamente, o motivo para que a empresa seja tachada como pirâmide financeira. E, mesmo que isso se caracterize, não há como de pronto falar que houve lavagem de dinheiro, prática que pressupõe uma clara infração penal, um crime explícito, que não pode se confundir com a quebra do negócio.

De qualquer forma, como este é um Guia Jurídico do Markerting Multinível, não posso deixar de expor os detalhes do crime de lavagem de dinheiro e, ao fim, voltar ao tema para não haver nenhuma dúvida de que pirâmide financeira não necessariamente implica lavagem de dinheiro.

Lei nº 9.613, de 1998

Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, locali-zação, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

A lavagem de dinheiro, também chamada lavagem de capital ou branqueamento de capitais, pode ser explicada vulgarmente (e de modo reducionista) como o processo de mutação do dinheiro sujo (produto criminoso) em dinheiro limpo (aparentemente regular). Trata-se, em verdade, da manobra delitiva de introdução no sistema econômico e financeiro oficial dos produtos auferidos com práticas criminosas (ante-riores). É inegável, portanto, que o delito de lavagem de dinheiro possui natureza acessória, derivada ou dependente, mediante relação de cone-xão instrumental e típica com ilícito penal anteriormente cometido (do qual decorreu a obtenção de vantagem financeira, em sentido amplo, ilegal). Com o advento da Lei n. 12.683, de 2012, não há mais restrição quanto ao rol (antes taxativo) de crimes precedentes e necessários à discussão sobre a lavagem de capital. Em verdade, não há sequer rol de crimes antecedentes. A nova legislação sobre o tema alargou por completo o âmbito de reconhecimento da lavagem, que poderá ocorrer (em tese) diante de qualquer infração penal. 19

Volto agora ao ponto inicial deste tópico: o crime de lavagem de di-nheiro exige ocultação ou dissimulação de bens. Ou seja, ao contrário do que autoridades mal informadas tentam impor, não basta apenas

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a infração penal. Não é suficiente a empresa ser caracterizada como uma pirâmide financeira. É preciso haver a ocultação ou dissimulação de valores ou bens diversos que tenham advindo da operação supos-tamente criminosa.

Ocultação: ação ou efeito de ocultar; ação ou resultado de encobrir ou esconder. 20

Dissimulação: atitude daquele que dissimula, finge, disfarça suas reais intenções ou propósitos. 21

Tendo a empresa contrato social, CNPJ, sede e conta bancária e ope-rando à luz do dia, inclusive com eventos e publicidade, onde está a ocultação? Se o negócio entrega o produto ou serviço ofertado, arca com os resultados que promete, possui planilhas com a descrição das comissões da rede e um back office acessível, mesmo que em algum momento venha a entrar em dificuldades financeiras e até quebrar, qual a dissimulação? Todo negócio tem riscos, e os empreendedores podem responder pelos prejuízos até com o patrimônio pessoal, conforme o caso. Mas atribuir deliberadamente os infortúnios empresariais de um MMN ao crime de lavagem de dinheiro está longe de ser uma atitude justa e legal.

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de ta-refas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou in-diretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional (Artigo 1º, § 1º da Lei nº 12.850, de 2013). As penas são elevadíssimas.

Dividindo-se os elementos fornecidos pelo conceito legal, temos: a) associação de quatro ou mais pessoas: o número de associados, para configurar o crime organizado, resulta de pura política criminal, pois

19 Leonardo Marcondes Machado – O Novo Crime de Lavagem de Dinheiro20 https://www.significados.com.br/?s=ocultação21 https://www.significados.com.br/?s=dissimulação


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variável e discutível. Em suma, por política criminal, a organização cri-minosa, no Brasil, somente pode validar-se como tal com um número mínimo de quatro integrantes; b) estruturalmente ordenada: exige-se um conjunto de pessoas estabelecido de maneira organizada, signifi-cando alguma forma de hierarquia. Não se concebe uma organização criminosa se inexistir um escalonamento, permitindo ascensão no âm-bito interno, com chefia e chefiados; c) divisão de tarefas: a decorrência natural de uma organização é a partição de trabalho, de modo que cada um possua uma atribuição particular, respondendo pelo seu posto. d) obtenção de vantagem de qualquer natureza: o objetivo da orga-nização criminosa é alcançar uma vantagem (ganho, lucro, proveito), como regra, de cunho econômico, embora se permita de outra natureza. O modo para alcançar a referida vantagem se dá por meio da prática de infração penal, o que demonstra a ilicitude do proveito auferido. e) mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos: este elemento também é fruto de política criminal. f) mediante a prática de infrações penais de caráter trans-nacional: independentemente da natureza da infração penal (crime ou contravenção) e de sua pena máxima abstrata, caso transponha as fronteiras do Brasil, atingindo outros países, a atividade permite carac-terizar a organização criminosa. Logicamente, o inverso é igualmente verdadeiro, ou seja, a infração penal ter origem no exterior, atingindo o território nacional. 22

CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS

Art. 22 da Lei nº 7.492, de 1986: Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Dentro desse contexto, identifica-se que o tipo penal em comento visa a proteger e regular a execução da política cambial, que por seu turno traduz uma espécie das medidas estatais de planificação, dirigida à realização dos valores constitucionais da ordem econômica. A tutela penal exercida pelo artigo 22 da Lei nº 7.492/86 não visa a punir aquele

22 Guilherme Nucci – Organização Criminosa: Aspectos Legais Relevantes

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que remete dinheiro para o exterior com a intenção de ocultar a sua origem criminosa, pois disso já passou a cuidar com propriedade a Lei nº 9.613/98. O que se visa a evitar hoje em dia é a saída de valores para o exterior, à custa da desgraça da economia brasileira, para a obtenção de benefícios de diversas naturezas em outros países, como isenção fiscal, ou a realização de lucros do capital em percentuais acima do oferecido pelo sistema financeiro nacional em alguma outra economia emergente. Assim, a conduta daquele que remete dinheiro de maneira ilegal para fora do País pode ensejar a responsabilização penal por crime de lavagem de dinheiro, ou por sonegação de tributo, ou por evasão de divisas, ou, ainda, por todos estes, dependendo para isso a análise do elemento subjetivo que direcionou a conduta do agente e o bem jurídico lesado. 23

CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Previstos na Lei nº 8.137, de 1990, os crimes contra a ordem tributária reprimem os que, por uma ou mais formas identificadas no Direito, prejudicarem a arrecadação tributária: Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório (artigo 1º). Atentem para o fato de que, rotineiramente, vemos delegados e membros no Ministério Público intimarem pessoas para serem investigadas em inquéritos policiais, com a finalidade precípua de obrigá-las ao pagamento dos tributos. Esse expediente é abusivo e fere a lei. A autoridade fazendária tem o direito de fiscalizar os contri-buintes e, entendendo que ocorreu uma irregularidade tributária, lavrar um auto de infração. Intimado do auto de infração, o contribuinte pode se defender administrativamente, em várias instâncias. Somente com o término do processo administrativo e o lançamento final da dívida é que as autoridades criminais poderão agir contra aquele contribuinte, sendo o caso.

No julgamento do HC 81611, o Supremo Tribunal Federal fixou final-mente a sua jurisprudência no sentido de que não pode o Ministério Público promover a ação penal, nos crimes tributários, antes do jul-

23 Millena Villas Boas – O Crime de Evasão de Divisas – Jus Brasil


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gamento definitivo dos processos na via administrativa. Importante, porém, é que ao fim prevaleceu a tese que evita que seja a ação penal utilizada como instrumento de coação contra o contribuinte, com o objetivo que este o conteste, pelas vias legais, a cobrança de tributo indevido. Esse aspecto foi destacado pelo então ministro Nelson Jo-bim. Ele observou que, no processo administrativo fiscal, o contribuinte exerce o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, na Constituição assegurado, e a instauração de ação penal antes de concluído esse processo administrativo consubstancia uma ameaça ao contribuinte. Quem conhece o comportamento do Ministério Público, que em muitos casos atua como verdadeiro cobrador de impostos, sabe muito bem que a ameaça de ação penal pode levar o contribuinte a pagar o tributo mes-mo quando seja este flagrantemente indevido. E isso evidentemente não é compatível com o Estado democrático de Direito, no qual deve ser assegurado a todos o direito de não pagar tributos indevidos. 24

CRIMES REGULATÓRIOS

Há várias normas para setores específicos da economia, que exigem registros e autorizações para atuação em determinadas áreas, como sistema financeiro, mercado de capitais, seguros e operadoras de saúde. Antes de constituir a sua empresa e ir para o mercado com o seu plano de marketing multinível, é essencial consultar um advogado de confiança, que poderá lhe informar as eventuais exigências regulatórias para atuar nos respectivos mercados. Não observar essas exigências poderá, além de acarretar penalidades administrativas, caracterizar uma infração penal.

24 Hugo de Brito Machado – Ação Penal como Instrumento de Coação nos Crimes Tributários

AÇÕES DAS AUTORIDADES

CAPÍTULO NONO

Os agentes fiscalizadores podem muito, mas não podem tudo. Têm

de agir dentro do que manda a lei. Mesmo amparado pela legislação,

o empresário de MMN deve ficar atento, pois a mira sobre seu

negócio é ainda mais rigorosa.


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INTRODUÇÃO

Q ualquer pessoa, física ou jurídica, está sujeita ao que se cha-ma de poder de polícia do Estado, atribuído a determinadas autoridades públicas, nos níveis federal, estadual e municipal,

para fiscalizar, investigar e aplicar penalidades contra aquele que infringir normas legais.

Em relação a uma empresa que use o marketing multinível, essas ações são ainda mais amplificadas, especialmente no que diz respei-to a identificar se há configuração de pirâmide financeira. Como já falei, mesmo sendo um genuíno negócio de MMN, existe o risco de condutas equivocadas por parte de autoridades.

Importante destacar que os agentes fiscalizadores, investigativos e penalizadores podem muito, mas não podem tudo. Vou a seguir descrever as principais autoridades com poder para agir e algumas das ações por elas adotadas.

INÍCIO DAS APURAÇÕES E INQUÉRITO CRIMINAL

Tão logo o delegado ou representante do Ministério Público tome conhecimento da existência de suposto crime, deverá abrir um pro-cedimento investigativo.

Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade, e esta, verificada a procedência das informações, ordenará a instauração do inquérito.

Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a auto-ridade poderá: tomar depoimentos; dirigir-se ao local, providencian-do para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; colher to-das as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Incumbirá ainda à autoridade representar acerca da prisão preventiva ou temporária.

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PARTICIPAÇÃO DO INVESTIGADO NAS APURAÇÕES CRIMINAIS

Tecnicamente não existe defesa durante a fase investigativa, no trâmite do inquérito. Contudo, a pessoa que estiver sendo alvo dessas averiguações, desde que o procedimento não corra em sigilo, poderá acompanhá-las, preferencialmente através de advogado.

Em atitude proativa também é possível, ao investigado, levar ao conhecimento da autoridade fatos, documentos e nomes de pesso-as que possam auxiliar em seus argumentos de suposta inocência. Da mesma forma, não há proibição legal para que o investigado for-mule requerimentos e solicite determinadas providências visando a excluir as suspeitas que sobre ele recaem.

Importante destacar que o delegado ou representante do Ministério Público não está, na fase de investigação, obrigado a atender a esses pedidos de providências e produção de provas feitos pelo advogado do investigado. Mas a experiência mostra que, sendo razoável a formula-ção do defensor do investigado, a autoridade sempre será colaborativa na busca pela verdade. A fase de investigação serve exatamente para verificar a materialidade (prática do crime) e a autoria da infração.

Há casos em que a investigação criminal é flagrantemente equivo-cada, ilegal ou desprovida de qualquer elemento que, ao menos, seja um mínimo indício contra seu alvo. Isso vindo a ocorrer, é possível ingressar com uma medida de habeas corpus na Justiça para requerer o trancamento do inquérito.

AÇÃO PENAL

Concluída a investigação, o relatório final apontará as pessoas acu-sadas de terem cometido crimes. De posse disso, o Ministério Público (Federal ou Estadual, conforme cada caso) levará a questão diante da Justiça, através de uma ação penal que tem início com a denúncia formulada pelo MP.

Feita a denúncia, o juiz decidirá se a aceita ou não. Se acatá-la, tem-se início a ação criminal. Em seguida o acusado é citado para que, no prazo de 10 dias, ofereça resposta.


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Na fase seguinte, o juiz analisará os argumentos das duas partes, Ministério Público e acusado, bem como as provas que já estiverem nos autos. Dessa análise, ele absolverá sumariamente o acusado ou dará prosseguimento à ação criminal. Não sendo o caso de absolvi-ção sumária, a ação penal segue para que novas provas possam ser produzidas: oitiva de testemunhas, perícias etc. Ao fim, o acusado é interrogado pelo juiz, e as partes (acusação e defesa) apresentam as razões finais. Enfim, o juiz profere a sentença. O perdedor natural-mente poderá recorrer à instância superior.

Durante muito tempo prevaleceu a interpretação de que, pelo prin-cípio constitucional da presunção de inocência, o cumprimento da pena somente poderia ter início depois de esgotadas todas as possi-bilidades de recursos e apenas quando a decisão tivesse transitado em julgado.

Porém, em julgamento no começo no ano de 2016, o Supremo Tri-bunal Federal (STF) decidiu que, mantida a condenação penal pelo se-gundo grau de jurisdição (Tribunais de Justiça Estaduais ou Tribunais Regionais Federais), o réu já poderá ter que dar início ao cumprimento da pena, mesmo que apresente recurso aos Tribunais Superiores (Su-perior Tribunal de Justiça – STJ ou STF). A decisão do Pleno do STF não foi unânime; nem todos os ministros do STF concordaram com essa nova posição, que contraria, também a meu ver, a presunção da inocência do acusado.

Os ministros vencedores argumentaram que, com base em dados estatísticos, viu-se que poucas são as vezes em que uma decisão cri-minal de segunda instância é modificada pelos Tribunais Superiores, e por isso a penalidade deve começar a ser cumprida antecipada-mente. Esse entendimento pode vir a ser revisto pelo próprio STF.

Penso de maneira diferente, da mesma forma como os ministros que foram vencidos em seus votos: cálculos estatísticos não podem subtrair direitos que tanto custaram à nação brasileira. O fato de as nossas leis admitirem muitos recursos e de a Justiça não ser tão rá-pida não deve virar argumento para supressão do princípio de que ninguém poderá ser tido como culpado a não ser depois de transitada em julgado uma sentença condenatória.

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Decretação de prisão

Existem algumas modalidades de prisão estabelecidas pela legis-lação, que ocorrem conforme o tempo processual ou a circunstância fática. São elas:

Prisão em flagrante

Código de Processo Penal

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com ins-trumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Prisão temporária

Lei nº 7.960, de 1989

Art. 2°. A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da autoridade policial ou de reque-rimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Prisão preventiva


Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a re-


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querimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existên-cia do crime e indício suficiente de autoria.

Prisão domiciliar


Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.

Prisão como cumprimento de pena

Tendo sido condenada a uma pena restritiva de liberdade, a pessoa será recolhida à prisão tão logo haja o início da execução penal, que pode se dar tanto somente depois do trânsito em julgado da ação penal, quando não couber mais recurso (como previsto na Constitui-ção Federal), quanto após a condenação em segunda instância, como atualmente entende o STF – Supremo Tribunal Federal.

Regimes de prisão

A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semia-berto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado (artigo 33 do Código Penal). Considera-se: a) regime fechado, a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime se-miaberto, a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou es-tabelecimento similar; c) regime aberto, a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

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Regras do regime fechado

O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, des-de que compatíveis com a execução da pena. O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas (artigo 34 do Código Penal).

Regras do regime semiaberto

O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou esta-belecimento similar. O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de ensino médio ou superior (artigo 35 do Código Penal).

Regras do regime aberto

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. O condenado deve-rá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga (artigo 36 do Código Penal).

Regime especial

As mulheres cumprem pena em estabelecimento pró-prio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal (artigo 37 do Código Penal).

Ministério Público

Segundo disposição expressa da Constituição Federal, o Ministério


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Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime demo-crático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127).

Muitos têm a concepção errada do Ministério Público, atribuindo-lhe papel exclusivamente acusador. O MP, embora também exerça a fun-ção de acusar, é muito mais do que isso. É um órgão indispensável ao bom funcionamento das instituições e à garantia do Estado demo-crático de Direito, cuja maior atribuição é o zelo pelo cumprimento das leis, tanto por pessoas jurídicas públicas como privadas; tanto por serventuários públicos como por pessoas de uma forma geral.

Tomando conhecimento de ameaça ou prática já efetiva que con-trarie a lei, tanto em ação quanto em omissão, o Ministério Público possui não somente a prerrogativa, mas também o dever de agir vi-sando a corrigir o ato e punir o infrator.

O MP é dividido em várias categorias, como estabelecido no artigo 128 da Carta Magna, e abrange: o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal; o Ministério Público do Tra-balho; o Ministério Público Militar; e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. No nível das demais unidades federativas, há os Ministérios Públicos dos estados.

Válido informar que, na esfera federal, o membro do Ministério Pú-blico recebe a nomenclatura e o cargo de procurador. Procurador da República para o membro do Ministério Público Federal; procurador do Trabalho, para o do Ministério Público do Trabalho; procurador de Justiça Militar, para o membro do Ministério Público Militar.

Já no nível estadual, o membro do Ministério Público pode atuar no primeiro ou no segundo grau de jurisdição; todos os integrantes são admitidos (por concurso, como em qualquer esfera) para atuação no primeiro grau de jurisdição, nos diversos fóruns e comarcas dos estados, no cargo de promotor de Justiça. A carreira do promotor de Justiça pode levá-lo, através de regras específicas, a ser promovido para atuar no segundo grau de jurisdição, nos Tribunais de Justiça, ocasião em que o seu cargo passará a ser de procurador de Justiça.

Considerando as suas funções institucionais, o Ministério Público pode intervir tanto em processos administrativos como nos judiciais,

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sempre que for provocado oficialmente ou tomando conhecimento, pela mídia ou de outra forma, de um acontecimento que imponha a sua atuação visando a zelar pelo interesse público.

Inquérito civil

O tipo de inquérito mais conhecido é o penal, cuja finalidade é apu-rar a ocorrência e a autoria de um fato que, na lei, estiver disposto como crime ou infração criminal. O inquérito civil, assim, investiga um fato que tem outras implicações que não a criminal. No caso do MMN, por exemplo, esse procedimento pode propor a devolução de valores investidos no negócio que tiver dado errado ou for tido como irregular, ou mesmo o fechamento da empresa.

Ação civil pública

Regida pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, a ação civil pública pode ser proposta por Ministério Público, Defensoria Pública, União, estados, municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, so-ciedades de economia mista e associações interessadas, desde que constituídas há pelo menos um ano.

Tal instrumento busca proteger os interesses da coletividade. Nela pode figurar como ré não apenas a administração pública, mas tam-bém qualquer pessoa física ou jurídica que cause danos ao meio am-biente, aos consumidores em geral, a trabalhadores, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Cabe uma ação civil pública, por exemplo, quando um universo de consumidores tiver sido prejudicado pela ação danosa de uma empresa. Nesse caso, os responsáveis podem ser condenados a re-parar, financeiramente, os danos morais e materiais da coletividade atingida. Esse tipo de ação também pode ser movido com o objetivo de obrigar o réu a corrigir o ato praticado ou, no caso de omissão, a tomar determinada providência.

DIREITO DE DEFESA

PARA TODOS

CAPÍTULO DÉCIMO

Cidadãos de um Estado democrático de Direito jamais abrirão mão de oferecer,

a quem quer que seja, o pleno direito de defesa e o respeito às leis e a todos os

procedimentos definidos pela legislação.


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TODOS PODEM SE DEFENDER

Sim, todos têm o pleno direito à defesa. Já falei suficientemente de erros que podem ser cometidos e que estão sujeitos a ações e penalidades severas. Comentei também as injustiças e equívocos que são sofridos por pessoas e empresas inocentes. Indivíduos que têm imagens e vidas destruídas por um escândalo que, não raramente, é injusto. Seja como for, inocente ou culpado, qualquer um tem o direito de se defender na forma da lei.

Tipo penal

Para fins penais, somente se pode dizer que alguém cometeu um crime se o fato ocorrido estiver previsto em lei como tal. Isso é o que se chama tipo penal, um conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal.

Trata-se, pois, de uma construção abstrata do legislador, que des-creve legalmente as ações as quais considera, em tese, delitivas. Cada tipo tem as suas características e elementos próprios que o distingue dos outros. Fato típico, em um conceito formal, é a descrição de uma conduta considerada proibida, para a qual se estabelece uma sanção. Um fato típico é aquele que se adequa a essa descrição. O tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza pre-dominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes. Código Penal, artigo 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Direito de defesa

Direito de defesa é o princípio que estabelece que todos têm direito a uma defesa de qualidade, à observância do princípio da presunção da inocência, ao pleno acesso à Justiça, a um processo justo e ao cumprimento da pena de forma digna. Tudo isso independentemente da classe social, da raça, da sua culpabilidade ou inocência, ou do fato pelo qual se está sendo acusado.

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DIREITO DE DEFESA PARA TODOS

Nenhuma nação pode ser democrática e livre se não for assegurado a todos, indistintamente, o pleno direito de defesa. Não pode haver transição quanto a esse direito. Verdade que, comumente, vemos fa-tos que chocam a sociedade. Em meio a estes, ou outros de menor expressão, pessoas são prejulgadas; antecipadamente, surgem jul-gamentos em comentários de família, mesas de restaurantes, redes sociais, mídia, ruas etc.

Claro que não há como cercear a livre expressão de pensamentos, principalmente com relação a acontecimentos de grande repercussão. Entretanto, mesmo nos fatos mais horrendos e reprimíveis, havendo provas indiscutíveis da autoria do delito, ou até a confissão, ninguém poderá deixar de ser abraçado pelo direito de uma defesa de qualida-de, seja por advogado particular, seja por defensor pago pelo Estado.

Cidadãos de um Estado democrático de Direito jamais abrirão mão de oportunizar, a quem quer que seja, o pleno direito de defesa e o respeito às leis e a todos os procedimentos estabelecidos pela legis-lação. Alguns podem ter queixas de que as leis são frouxas e os pro-cessos, lentos. Os que assim pensam devem refletir mais no momento do voto e, mais ainda, pressionar, de maneira urbana e ordeira, os legisladores para que façam os devidos ajustes nas leis, naquilo que seja necessário. Enquanto isso, boas ou ruins, justas ou injustas, as leis em vigor sempre têm prevalência no julgamento de uma pessoa diante de um fato concreto. Esses são pilares inegociáveis de uma sociedade democrática, com instituições sólidas e Poderes indepen-dentes entre si.

Defesa de qualidade

A escolha do profissional de defesa é uma decisão pessoal; a ex-ceção é quando o processado não possui recursos para arcar com um advogado particular e tem que ser assistido por um defensor nomeado e pago pelo Estado, sem que caiba, ao acusado, o direito de escolha. De qualquer forma, via de regra o defensor público também é um profissional preparado.

Mas a ideia de defesa de qualidade está muito acima do defensor ou da grife do advogado que atua na causa. Defesa de qualidade


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é aquela que assegura, ao processado, o mais amplo acesso a esse direito, com os meios e recursos a ele inerentes.

Defesa de qualidade se dá quando o juiz, colegiado de juízes ou comissão administrativa de julgamento permite que o acusado pro-duza e apresente todas as provas lícitas que desejar no objetivo de vencer a causa. Defesa de qualidade significa um julgamento impar-cial e restrito ao que está nos autos do processo, sem que o julgador se deixe influenciar por emoções ou pressões de onde quer que seja. Defesa de qualidade é garantir ao acusado o direito de não produzir provas contra si mesmo. Defesa de qualidade é permitir, ao despro-vido de recursos financeiros, o direito de se defender e recorrer sem ter que pagar taxas e custas judiciárias. Sem a garantia de defesa de qualidade, não há Estado democrático de Direito.

Presunção de inocência

Artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais pe-rante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantin-do-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Outro sustentáculo do Estado democrático de Direito, a presunção de inocência é a garantia de que ninguém, mesmo diante das mais fortes evidências, poderá ser tido como culpado ou condenado antes do julgamento final do processo.

Um processo tem diversos procedimentos previstos em lei, inclusi-ve a produção de provas com oitiva de testemunhas, perícias, exame de documentos etc. Tendo sido respeitados todos esses trâmites e assegurada às partes a exposição de seus argumentos, o juiz dará a sentença. Se condenada, a pessoa tem direito a recorrer da sentença em ao menos mais um grau de jurisdição, os Tribunais de Justiça ou Regionais Federais. Determinados casos, a depender da matéria de-batida, ainda permitem discutir a sentença nos Tribunais Superiores, STJ (Superior Tribunal de Justiça) e STF (Supremo Tribunal Federal).

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Apenas e tão somente quando todas essas etapas estiverem esgo-tadas e não couber mais nenhum tipo de recurso, é que o acusado, até então presumivelmente inocente, será considerado culpado. Isso se aplica também se o réu estiver sendo processado em mais de um processo ao mesmo tempo, mesmo que sejam vários; enquanto não ocorrer a primeira condenação definitiva, a pessoa terá a seu favor a presunção de inocência.

Trânsito em julgado

Expressão muito utilizada pelos meios de comunicação, o trânsito em julgado é o estado da decisão judicial irrecorrível por não mais estar sujeita a nenhum tipo de recurso, dando origem à coisa julgada. Fazendo-se coisa julgada, a decisão é imodificável por meio de novos recursos. O trânsito em julgado de uma decisão é de vital importância para dar segurança jurídica às partes envolvidas ou afetadas pelo respectivo processo. A segurança jurídica traduz-se em afirmar que uma decisão transitada em julgado não mais poderá ser discutida.

Processo justo

Um dos pilares do Estado democrático de Direito é o conjunto de garantias que pode ser sintetizado nas expressões “devido processo legal”, adotada nas emendas 5ª e 14ª da Constituição Americana, e “processo justo”, constante da Convenção Europeia de Direitos Hu-manos e do recém-reformado artigo 111 da Constituição Italiana.

Na Constituição Brasileira, esse processo humanizado encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º, que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. O direito de um processo justo é a garantia a um julgamento por um juiz imparcial, ou seja, um juiz equidistante das partes e dos interesses a ele sub-metidos, que vai examinar a postulação que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de quem tiver razão, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relação jurídica. Num processo justo, todos têm direito a um diálogo humano e público com o juiz da causa, como instrumento de autodefesa.


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A Justiça não pode estar a serviço de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinião existente dentro da so-ciedade, ainda que majoritária, mas deve estar alinhada à liberdade e à dignidade humana. O juiz não é o tutor do interesse público, mas sim o guardião dos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico. Primeiro pressuposto necessário dessa garantia é a idoneidade do magistrado, requisito a ser observado desde a sua seleção e durante todo o tempo de duração da sua atividade judicante e a ser evidenciado através de conduta que demonstre a sua firmeza de caráter que o credencie a exercer a sua função exclusivamente movido pelos ditames da lei.

Processo justo é aquele em que todas as decisões são motivadas, expondo justificação suficiente do seu conteúdo e evidenciando o respeito ao contraditório participativo através do exame e da con-sideração de todas as alegações e provas pertinentes apresentadas pelas partes.

Cumprimento da pena de forma digna

É por todos sabida a precariedade do sistema prisional brasileiro, na maioria de suas unidades carcerárias. Celas superlotadas; condições subumanas de habitabilidade e higiene; violência; maus-tratos; defi-ciência no atendimento à saúde e às necessidades básicas; ausência de programas de recuperação e ressocialização.

Muitos têm a (errada, a meu ver) ideia de que o preso não deve pesar na balança de despesas dos governos e que, portanto, o custeio com essa população precisa ser minimizado. O erro desse pensa-mento, inicialmente, consiste no fato de que o maior problema não é a quantidade do que se gasta, mas sim a forma como o gasto é realizado.

A falta de gestão eficaz é o maior problema do sistema prisional brasileiro. Gestão ineficiente tanto com o dinheiro destinado ao sis-tema, como na operação das unidades prisionais e seus ocupantes. Portanto, a modernização e a elevação do coeficiente de gestão do sistema prisional já resolverão grande parte dos problemas descritos, e certamente com menos dinheiro.

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Mas há algo mais que a sociedade precisa ter consciência: quando se fala da obrigatoriedade de dar, ao preso, o direito ao cumprimento de sua pena de forma digna, isso vem ao encontro da escolha que essa mesma sociedade fez em separar, do convívio social, os infratores condenados ou recolhidos por ordem judicial preventiva.

A sociedade poderia ter optado por deixar os criminosos soltos, cometendo os seus delitos; logicamente que isso seria o ápice da de-sordem e do total caos, com consequências danosas imprevisíveis. Exatamente por isso a lei, feita pelos legisladores escolhidos por voto popular, prevê penas restritivas de liberdade, a prisão. Bem, se a so-ciedade quer ter a segurança e o conforto de apenar e tirar a liberdade de pessoas delinquentes, visando a aumentar a harmonia e a paz, deve pagar o preço financeiro por essa escolha, garantindo ao preso o direito a cumprir sua pena de forma digna.

Não dar dignidade ao preso é explicitar uma contradição na opção feita pela sociedade brasileira. Mais: não custa lembrar que, por trás de um preso, na quase totalidade das vezes há uma família inocente e sofredora com as atitudes do criminoso; não dar a mínima dignidade ao preso no cumprimento da pena resulta em elevar exponencial-mente a agrura daquela família.

Devido processo legal

O devido processo legal também está garantido na Constituição, no artigo 5º, LIV: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Trata-se de um princípio maior, fundamental, que norteia o or-denamento jurídico brasileiro, haja vista o englobamento, de certa maneira, dos demais princípios processuais, a exemplo do acesso à Justiça, da ampla defesa e do contraditório. O devido processo legal é o princípio segundo o qual o processo deve observar necessária e impreterivelmente a legalidade, pressuposto de qualquer Estado de Direito. É o due process of law dos americanos. É o inafastável princípio do direito processual que preceitua a proteção aos bens jurídicos que, direta ou indiretamente, se referem à vida, à liberdade e à propriedade, amplamente consideradas.


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Para assegurar o devido processo legal, as leis devem satisfazer ao interesse público, aos anseios do grupo social a que se destinam. É precisamente na razoabilidade das leis que se configuram os limites imprescindíveis ao poder do Estado, de sorte a ser evitado o abuso de poder por parte do próprio governo, garantindo-se ao cidadão a ina-fastável elaboração legislativa comprometida com os reais interesses sociais, vale dizer, a produção de leis razoáveis, assim denominadas em razão de atenderem aos reclames da sociedade.

Por outro lado, o devido processo legal processual é o princípio empregado no sentido estrito, referindo-se tanto ao processo judicial quanto ao processo administrativo, assegurando-se ao litigante vários direitos no âmbito do processo, a exemplo dos direitos à citação, à comunicação eficiente acerca dos fundamentos da instauração do processo do qual é uma das partes, à ampla defesa, à defesa oral, à apresentação de provas na defesa de seus interesses, a ter um defensor legalmente habilitado (advogado), ao contraditório, a mani-festar-se em face às provas arroladas pela outra parte, a juiz natural, a julgamento público mediante provas lícitas, à imparcialidade do juiz, a uma sentença fundamentada, ao duplo grau de jurisdição e à coisa julgada.

É precisamente nesse aspecto processual que se faz uso, no Brasil, da expressão “devido processo legal” e se insere o contraditório, que, de forma conjunta com o direito de ação, a ampla defesa e a igualdade de todos perante a lei, enfeixa o acesso à Justiça.

Direito à ampla defesa

Artigo 5º, inciso LV da Constituição: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa”.

As partes devem ter o direito de apresentar todas as alegações, propor e produzir todas as provas que, a seu juízo, possam militar a favor do acolhimento da sua pretensão ou do não acolhimento da postulação do seu adversário. Esse direito abrange a garantia tanto da autodefesa quanto da defesa técnica por um advogado habilitado, e também de não ser prejudicado no seu exercício por obstáculos

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alheios à sua vontade ou pela dificuldade de acesso às provas de suas alegações.

Direito ao contraditório

Ninguém pode ser atingido por uma decisão judicial na sua esfera de interesses sem ter tido ampla possibilidade de influir eficazmente na sua formação. O contraditório é consequência do princípio político da participação democrática e exige a adequada e tempestiva notifi-cação do ajuizamento da causa e de todos os atos processuais através de comunicações, bem como a ampla possibilidade de impugnar e contrariar os atos das demais partes no processo.

É o direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, par-ticipar da produção das provas requeridas pelo adversário ou deter-minadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa. O contraditório eficaz é sempre prévio, anterior a qualquer decisão, devendo a sua postergação ser excep-cional e fundamentada na convicção firme da existência do direito do requerente e na cuidadosa ponderação dos interesses em jogo e dos riscos da antecipação ou da postergação da decisão. O contraditório participativo pressupõe que todas as partes tenham o direito de in-tervir no processo e exercer amplamente as prerrogativas inerentes ao direito de defesa, que preservem o direito de discutir os efeitos da sentença que tenha sido produzida.

Habeas corpus

O habeas corpus tem diversas finalidades. A mais comum delas é evitar ou desfazer uma ordem de prisão temporária ou preventiva. O heroico remédio jurídico está consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXVIII: “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Um habeas corpus pode ser proposto por qualquer pessoa em seu favor ou de outrem ou pelo Ministério Público, para assegurar a li-


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berdade pessoal violada ou ameaçada. É medida específica destinada não só à libertação daqueles que estiverem presos sem justa causa, mas também à defesa dos que tiverem sua liberdade pessoal ameaçada. Nas palavras do Supremo Tribunal Federal – STF: o habeas corpus é medida que visa a proteger o direito de ir e vir; é concedido sem-pre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Quando há apenas ameaça a direito, o habeas corpus é preventi-vo. Qualquer pessoa física que se achar ameaçada de sofrer lesão a seu direito de locomoção pode fazer um pedido de habeas corpus. Essa pessoa é chamada de “paciente” no processo.

Termo de Ajustamento de Conduta

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é típico meio alternativo de solução extrajudicial de conflitos. Dessa forma, tem um caráter transacional especial, cujo objeto está limitado a exigir, sujeito a pe-nalidade, que o compromitente siga as exigências legais em defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. O TAC, portanto, tem como mais importante função forçar a empresa ou pessoa física a cumprir uma obrigação legal – que já deveria estar sendo cumprida –, evitando assim o ajuizamento de uma ação.

É certo que uma vez admitido, oferecido e cumprido, não mais subsistirá o denominado dano que deu causa à sua oferta e, desse modo, qualquer lesão ou ameaça a direito. Para Maria Cecília Gon-çalves Fontes, “o termo ou ajustamento de conduta é um modo pelo qual é dada ao autor do dano a oportunidade de cumprir as obri-gações estabelecidas, comprometendo-se o ente legitimado, de sua parte, a não propor a ação civil pública ou a ela dar fim, caso já esteja em andamento. Com isso, busca-se evitar processos extremamen-te custosos, desgastantes e morosos para ambas as partes, fazendo com que o autor do dano pratique ou se abstenha de praticar o ato inquinado de lesivo, sempre com vistas a atender o bem maior objeto do acordo. Assim, desde que cumprido o ajuste, terá o compromisso alcançado seu objetivo, sem a necessidade de movimentar toda a

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máquina judiciária. É, portanto, um meio rápido e eficaz para a solu-ção de problemas. Na hipótese de não ser cumprido o TAC, poderá o mesmo ser executado desde logo, eis que constitui título executivo extrajudicial, revelando-se desnecessária qualquer outra discussão em torno dos comportamentos que o instituíram”.

Acordo de Colaboração Premiada

O acordo de colaboração premiada é um mecanismo de obtenção de provas. Há certas investigações que ficam emperradas pela difi-culdade na garantia de evidências que permitam a condenação dos infratores. Um investigado pode fazer um acordo com as autoridades para delatar o restante dos investigados, apresentando provas de suas informações e, assim, obter uma premiação.

Lei nº 12.850, de 2013

Art. 4º - O juiz poderá, a requerimento das partes, con-ceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restri-tiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos de-mais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da orga-nização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do pro-veito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

Art. 5 º - São direitos do colaborador: I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II - ter nome, qualificação, imagem e demais informa-ções pessoais preservados; III - ser conduzido, em juí-zo, separadamente dos demais coautores e partícipes;


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IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

Delação premiada ou delação eficaz (expressão coloquial para colaboração premiada) na legislação brasileira é um benefício legal concedido a um réu em uma ação penal que aceite colaborar na in-vestigação criminal ou entregar seus companheiros. A colaboração está relacionada a uma ideia básica de traição. Porém, o Estado acaba por premiá-la. E por que o faz? Ora, desde tempos remotos, a História é rica em apontar a traição entre seres humanos.

Com o passar dos anos, o que os ordenamentos jurídicos sim-plesmente acabaram por fazer é reconhecê-la como conduta comum entre os seres humanos e institucionalizá-la como uma importan-te forma de se obter informações sobre a prática do fato delituoso. O réu que aceita a delação premiada automaticamente renuncia ao direito ao silêncio e, evidentemente, precisa dizer apenas a verdade, correndo risco de ter o acordo cancelado se omitir informações ou prestar informações falsas. A delação premiada pode ser muito útil para a investigação de crimes complexos, com uma grande estrutura hierarquizada de poder; entretanto, ela não é imune a críticas.

Muitos estudiosos não aprovam o instituto, sob o argumento de que o Estado estaria incentivando um tipo de conduta contrário à ética, qual seja, a traição. Defendem, também, que a delação seria uma forma de o Poder Público “barganhar” com um criminoso, o que se trataria de uma conduta inadequada. Por fim, ainda há a questão de que o teor das delações está sendo tratado como verdade abso-luta pela mídia, o que faz com que as pessoas lá mencionadas sejam imediatamente condenadas pela opinião pública.

Apesar das críticas, é possível perceber que, sem esse recurso, inú-meras organizações criminosas continuariam atuando sem que o Es-tado descobrisse elementos essenciais para o seu desmantelamento.

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Esse instituto não deve ser banalizado ou posto em xeque devido à sua histórica e eficiente contribuição na elucidação de crimes. Tra-ta-se de instrumento forte e eficaz para o combate a crimes graves, que reforça técnicas especiais, quando e desde que legítimas, como a interceptação telefônica e telemática, a escuta ambiental e a ação controlada, e os métodos tradicionais de investigação, a exemplo de buscas e quebras de sigilo. 25

25 Benigno Núñez Novo – A Importância do Instituto da Delação Premiada

RELAÇÕES TRABALHISTAS

NO MMN

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMEIRO

Em ação já julgada, autora foi considerada pela Justiça uma

distribuidora independente. Mas há decisões controversas. Daí a

importância da implantação de um plano de prevenção jurídica.


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Via de regra, não existe relação de emprego entre a empresa que atua através do marketing multinível e a sua rede. É da essência do MMN que os membros da rede tenham total liberdade e independên-cia para executar o trabalho. Em sua maioria, o contato é feito pelo back office ou central de atendimento. Entendem os tribunais:

RELAÇÕES DE EMPREGO - 31242077 - MARKETING MULTINÍVEL OU MARKETING DE REDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. Restando incontroverso nos autos que a autora tratava-se de uma distribuidora inde-pendente de uma empresa multinacional que atua sob a forma de marketing multinível, não há como reconhecer o vínculo de emprego pretendido entre as partes, por-quanto ausentes os requisitos legais informadores da relação pretendida, sobretudo a subordinação jurídica, a dependência, a habitualidade e a pessoalidade. Recur-so a que se nega provimento. (TRT 12ª R.; RO 0005021-07.2013.5.12.0045; Primeira Câmara; Rel. Juiz Jorge Luiz Volpato; DOESC 01/06/2016)

Apesar do entendimento acima transcrito, há decisões controversas. Para configurar uma relação trabalhista, mais importante do que a nomenclatura da função ou um contrato assinado, é a situação de fato existente. Num Plano de Prevenção Jurídica (PPJ), o empreendedor terá todo aconselhamento para não errar nesse aspecto, agindo de acordo com a lei.

BIBLIOGRAFIA


100

Benigno Núñez Novo – A Importância do Instituto da Delação Pre-miada

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Pablo Teixeira – MMN Expert

Is MLM a Bad Word? – Revista Forbes

Leonardo Marcondes Machado – O Novo Crime de Lavagem de Dinheiro

Guilherme Nucci – Organização Criminosa: Aspectos Legais Rele-vantes

Millena Villas Boas – O Crime de Evasão de Divisas – Jus Brasil

Hugo de Brito Machado – Ação Penal como Instrumento de Coação nos Crimes Tributários

Sônia dos Santos Oliveira – O Princípio da Livre Iniciativa

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