GT 4 - PROCESSO CONSTITUCIONALabdconst.com.br/anais5/Viviane Lemes da Rosa.pdf · 2019. 7. 13. ·...
Transcript of GT 4 - PROCESSO CONSTITUCIONALabdconst.com.br/anais5/Viviane Lemes da Rosa.pdf · 2019. 7. 13. ·...
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1006
GT 4 - PROCESSO CONSTITUCIONAL
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
CONSTITUCIONAL DIALOGUES AND PUBLIC HEARINGS: A
POTENTIAL INSTRUMENTO FOR PATICIPATION AND DIALOGUE?
Viviane Lemes da Rosa1
Fernanda Lissa Fujiwara Homma2
RESUMO: O objetivo o presente estudo é a análise da utilização das audiências
públicas na busca do diálogo, de modo a evitar a imposição unilateral de soluções e
também envolver a sociedade civil. As audiências públicas estão previstas
formalmente no âmbito dos três poderes constituídos, mas encontram no Judiciário
sua mais conhecida experiência, especialmente nas realizadas no âmbito do
Supremo Tribunal Federal. Verifica-se que as audiências públicas não vem sendo
incorporadas satisfatoriamente às decisões dos magistrados, que parecem utilizá-las
apenas como justificação retórica. Para além disso, parecem ser necessárias formas
mais contínuas e matizadas de intercâmbio entre as instâncias de poder em situações
de disputas agravadas e, neste sentindo, é extremamente profícuo intercâmbio com
os estudos sobre o Constitucionalismo Democrático.
Palavras-chave: Audiências públicas; Participação popular; Diálogo democrático;
Corte constitucional; Constitucionalismo Democrático.
ABSTRACT: The aim of this study is to analyze the public hearings as a way to
promote dialogue, in order to avoid the imposition of unilateral solutions and to
involve civil society. Public hearings are legalized within the three constituted
1 Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em
Direito Civil e Processual Civil pelo Centro de Estudos Jurídicos do Paraná. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Professora da Academia Brasileira de Direito Constitucional e do Centro Universitário Curitiba. Advogada. Endereço eletrônico: [email protected] 2 Doutoranda e Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná,
Brasil. Endereço eletrônico: [email protected]
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
100
7 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
powers, but they find in the Judiciary their best known experience, especially in the
Brazilian Supreme Court. It appears that public hearings have not been satisfactorily
incorporated into judges' decisions as they seem to use them only as rhetorical
justification. In addition, there seems to be a need for more continuous and nuanced
forms of communication between institutions in situations of aggravated disputes
and, in this sense, is an extremely fruitful an exchange with the ideas of the
Democratic Constitutionalism.
Key-words: Public hearings; Popular participation; Democratic dialogue;
Constitutional court; Democratic Constitutionalism.
Sumário: 1. Introdução; 2. O diálogo nas cortes constitucionais e democracia; 3.
Audiências públicas: previsão legal e experiência no STF; 4. Cortes deliberativas e
as possibilidades do Constitucionalismo Democrático; 5. Conclusão; 6. Referências;
7. Anexo.
1. INTRODUÇÃO
Ao pensar em um poder que impõe decisões e resolve conflitos, é
impossível não fazer uma associação quase instantânea a imagem da Justiça de
olhos vendados ou abertos, segurando uma balança, que pode estar alinhada ou
descompassada, em uma mão e uma espada na outra. Isso porque, figura da Justiça
já se tornou parte da cultura legal e popular, associada imediatamente ao poder
soberano que emana do Estado, que legitima seus julgamentos (RESNIK, 2007,
p.159).
Não obstante, uma análise da iconografia de suas representações percebe-se
dois aspectos se sobressaem: preza-se mais pela imparcialidade, a Justiça de olhos
vendados e a possibilidade de se fazer cumprir as decisões por meio do uso do
poder, com a presença da espada (RESNIK, 2007, p.160).
Tal imagem adequa-se perfeitamente ao atual cenário do Judiciário
brasileiro representado, sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal, as configurações
institucionais que vem assumindo e as implicações democráticas que sua atuação
tem trazido.
Dentro deste contexto, emerge a figura das audiências públicas como um
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1008
instrumento que viabilizaria a desejável abertura das cortes à sociedade civil
organizada, de modo a proporcionar um meio de influência sobre o convencimento
do magistrado.
Assim, o objetivo do presente artigo é, em primeiro lugar, traçar um breve
panorama do intenso debate que envolve as cortes constitucionais enfocando,
sobretudo, na constante tensão entre constitucionalismo e democracia. Busca-se
balizar tal análise também pela necessidade dos diálogos institucionais
Em seguida serão trazidas e analisadas algumas experiências de audiências
públicas realizadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, suas hipóteses e
justificativas de convocação. Por fim busca-se traçar um panorama de uma corte
constitucional deliberativa e as possibilidades de um diálogo entre o Judiciário e a
sociedade a partir da teoria do Constitucionalismo Democrático.
2. O DIÁLOGO NAS CORTES CONSTITUCIONAIS E DEMOCRACIA
Nas primeiras diretrizes sobre o tribunal constitucional brasileiro, é
essencial reconhecer duas coisas: a ampliação do papel do Judiciário nas decisões
de questões afetas a coletividades e, sobretudo, questões ligadas a políticas públicas,
tradicionalmente inscritas no âmbito do Executivo. Tais traços se tornam ainda mais
expressivos no Supremo Tribunal Federal, que não só é instado a decidir sobre
assuntos nevrálgicos do sistema constitucional, pro meio do controle abstrato
concentrado de constitucionalidade das leis, mas também por meio de inúmeros
recursos extraordinários que lá desembocam e abarcam as mais variadas matérias.
A corte não mais poderia ficar isolada, e portadora da última palavra
impositiva e unilateral. Assim, o denominado “diálogo democrático” alcançou um
prestígio significativo nas ciências sociais, sobretudo em razão do impulso
conferido pelas teorias comunicativas do final do século XX, nos pensamentos de
Habermas, Bohman e Rehg, e Nino (GARGARELLA, 2013, p. 3).
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
100
9 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Uma das principais qualidades desse tipo de mecanismo de diálogo
encontra-se na possibilidade dos diversos poderes do governo chegarem a acordos
que buscam, sobretudo, mitigar as críticas que envolvem a imposição unilateral de
soluções e também aquelas direcionadas à própria ideia de judicial review. Isso
porque, diversas delas se baseiam na carência de legitimidade democrática do Poder
Judiciário. Assim, as chamadas soluções dialógicas buscam, em grande medida,
suavizar tais críticas à última palavra judicial e tentar fazer com que a política volte
a ocupar um lugar proeminente na tomada de decisões (GARGARELLA, 2013, p.
3).
A despeito disso, Gargarella entende que estas soluções dialógicas acabam
encontrando inúmeras dificuldades para consolidarem-se como novas práticas,
justamente por estarem enquadradas dentro do sistema tradicional de freios e
contrapesos. Assim, seria necessário superar esta estrutura estanque para uma defesa
apropriada do constitucionalismo dialógico (GARGARELLA, 2013, p. 3).
É necessária uma organização institucional distinta, vez que, um sistema
dialógico deve se estruturar de modo a organizar e facilitar uma conversação
travada entre iguais. Trata-se, sobretudo, de uma alteração na estrutura onde de
assenta o poder, cuja origem é de um pacto liberal conservador, que não consegue
se adaptar às recentes tentativas de democratização (GARGARELLA, 2010, p.
290).
A este quadro contribui sobremaneira a teoria de Carlos Santiago Nino que
se posiciona a favor de uma concepção deliberativa da democracia. Esta seria um
produto imperfeito de um discurso moral ideal, na qual os membros da sociedade
fixam as bases a partir das quais organizarão suas vidas em comunidade. Do
resultado destes acordos alcançados por meio de um discurso moral ideal, se extrai
um resultado imparcial, na medida em que expressa um balanceamento adequado de
diversos pontos de vista dos diferentes integrantes da sociedade (TUSHNET, 2013,
p. 3).
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1010
Assim, uma das principais aspirações da democracia deliberativa é a de que
todos os indivíduos potencialmente afetados pelo processo de tomada de decisões
dele participem, de modo que se assuma a forma de uma discussão pública onde
cada uma das propostas possam ser revisadas e debatidas (TUSHNET, 2013, p. 3).
A inserção das audiências públicas no âmbito do Judiciário especificamente
no que tange ao julgamento das ações de controle concentrado de
constitucionalidade está dentro de um contexto que percebe o crescimento de uma
democracia deliberativa e do chamado Constitucionalismo Democrático, na busca
uma jurisdição constitucional dialógica, aberta ao intercambio de visões e
informações, seja com as demais estruturas formais de poder, que é chamado de
diálogo institucional, ou com a sociedade, que chama-se diálogo social (VALLE,
2006, p. 41).
Nessa esteira, o pensamento de Haberle também se torna importante, à
medida que o autor defende a ampliação do debate sobre uma decisão para todos os
atingidos por seus efeitos: quando uma corte constitucional interpreta a
Constituição, deve levar em conta os argumentos de qualquer pessoa interessada no
resultado, garantindo que seja possível sua manifestação antes da decisão final
(HÄBERLE, 1997, p.24). Dessa maneira, a difusão de opiniões diversas transforma
o Judiciário em uma arena de debate privilegiado; embora a maioria não seja
necessariamente vencedora, os diversos grupos envolvidos no debate tornam plural
o acesso à manifestação.
3. AUDIÊNCIAS PÚBLICAS: PREVISÃO LEGAL E EXPERIÊNCIA NO
STF
As audiências públicas estão previstas formalmente no âmbito dos 3
poderes constituídos. Em relação ao Legislativo, há a previsão do art. 58, §2º, II, da
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
101
1 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
CF3 sendo que se considera este dispositivo como uma busca a integração entre
representantes e representados justamente por meio delas, que devem ser realizadas
em questões de interesse social ou mesmo quando segmentos específicos da
sociedade; trata-se de espaços voltados ao debate coletivo.
Na Administração Pública, as audiências públicas estão previstas em
diversas leis esparsas sendo que as que ganham maior destaque são: (i) a Lei
8666/1993 das licitações e contratos administrativo em seu no art. 394 (ii) na Lei nº
9.478, de 1997 que disciplina sobre a política energética nacional em seu art. 195 e a
(iii) Lei 9.784/1999 do Processo Administrativo em seu art. 326
Por fim, no Judiciário o instrumento normativo que disciplina o uso das
audiências públicas é, principalmente, a previsão no art. 9º, §1º, da Lei nº
9.868/1999 que trata do controle concentrado de constitucionalidade, notadamente,
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC).
Recentemente, ante a promulgação do Novo Código de Processo Civil (Lei
nº 13.105/2015), verifica-se a presença da possibilidade de convocação de
audiências públicas em seu art. 983 § 1º no que tange ao incidente de resolução de
3 Constituição Federal do Brasil. “Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões
permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. (...) § 2º - às comissões, em razão da matéria de
sua competência, cabe: (...) II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;” 4 Lei nº 8.666/1993. “Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um
conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com
uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15
(quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade
da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos
os interessados.” 5 Lei nº 9478/1997. “Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e
usuários de bens e serviços das indústrias de petróleo, de gás natural ou de biocombustíveis serão
precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANP” 6 Lei nº 9784/1999. “Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da
relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do
processo.”
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1012
demandas repetitivas, no art. 1.038, II sobre o julgamento de recursos extraordinário
e especial repetitivo e art. 927, § 2º com a possibilidade nos casos de alteração de
tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos
repetitivos.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, as audiências públicas foram
regulamentadas pela Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao
Presidente ou ao Relator, nos termos dos arts. 13, XVII, e 21, XVII, do Regimento
Interno, para “convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com
experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o
esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de
interesse público relevante” debatidas no Tribunal. O procedimento a ser observado
consta do art. 154, parágrafo único, do Regimento Interno.
A primeira experiência foi com a ADI nº 3510, em 2007, sobre o uso
terapêutico de células tronco embrionárias. Pela primeira fez houve a utilização das
audiências públicas na fase de instrução, por solicitação das partes. Nesta
experiência não se verificou o objetivo democráticos das audiências públicas que
tiveram uma função mais informativa, sem possibilidade de contradita entre as
partes. Diante da inexistência de norma própria do Tribunal para regulamentar o
procedimento da audiência pública, o Ministro Relator Carlos Ayres Britto decidiu
adotar as regras existentes no Regimento Interno da Câmara dos Deputados.
É importante afirmar que a adoção de regra do regimento interno da Câmara
dos Deputados é considerada sintomática para alguns doutrinadores por demonstrar
a tentativa de aproximação do procedimento judiciário com os métodos típicos do
processo legislativo (VALLE, 2006, p. 43).
Em 2008 foram realizadas duas audiências públicas. A primeira foi na
ADPF nº 101 sobre a importação de pneus usados entre os Estados-membros do
Mercosul, em contraposição a diversas portarias e resoluções a respeito do assunto
de órgãos do comércio exterior e meio ambiente. Novamente a audiência foi
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
101
3 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
convocada devido à complexidade técnica da matéria. Importante destacar que, em
seu voto, a Relatora remeteu-se à audiência pública e aos expositores em alguns
momentos, porém apenas de maneira genérica, como os “especialistas” (STF, s/d, p.
122).
A segunda audiência pública ainda em 2008 foi na ADPF nº 54 sobre a
antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos. Neste caso a participação de
terceiros foi categorizada como amicus curiae. Havia um grande receio por parte do
relator de tumulto processual devido a participação de estranhos à lide. Entretanto
um ponto bastante positivo desta experiência foi a consulta a uma ampla gama de
áreas: cientifica, médica, religiosa, jurídica, política, etc (STF, 2008). Aqui percebe-
se claramente que a audiência pública foi usada como forma de instrumento passível
de maior segurança aos Ministros no pronunciamento de suas decisões.
Percebe-se que o Relator citou a audiência pública diversas vezes: não
apenas verifica-se que há um breve relatório com tudo o que foi exposto, mas
também diversas remissões aos expositores nominalmente. Entretanto, percebe-se,
também, que houve uma atenção maior à audiência pública por parte do relator do
que dos demais ministros.
A quarta, e mais expressiva experiência, foi relativa ao tema da
judicialização da saúde em 2009. Não havia nenhuma ação constitucional
específica, entretanto entendendo-se o tema de grande repercussão politica, jurídica
e econômica optou-se pela discussão do assunto via audiência pública. Aqui se
optou por trazer um edital para habilitação dos participantes com os pontos
principais já delimitados de antemão (STF, 2009).
A quinta experiência, na ADPF nº 186 e RExt 597.285 em 2010 sobre
ações afirmativas no ensino superior. Foi feito um Edital de Convocação Geral com
requerimento dos participantes pela via eletrônica, sem exigência ou prioridade das
partes envolvidas para indicação de seus representantes. O Ministrou Relator fez
uma triagem e afirmou se pautar por critérios que melhor assegurassem a
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1014
representação da pluralidade de opiniões. Há que se notar a carência de uma
fundamentação mais robusta acerca dos critérios de seleção dos participantes,
entretanto, a pluralidade de opiniões, à princípio, foi representada.7 Entretanto,
aparentemente, não houve menção da audiência pública na maioria dos votos dos
ministros (STF, 2016).
Em 2012 ocorreram duas audiências públicas. A primeira audiência dizia
respeito a ADI 4.103 em face da famosa “Lei Seca”, Lei 11.705/2008 que veio
proibir a venda de bebidas alcoólicas nas proximidades de rodovias ou em
terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia. A ADI ainda
não foi decidida.
A segunda audiência pública de 2012 realizada tinha como objeto a ADI
3.937 que impugnava a Lei estadual nº 12.684/2007 do estado de São Paulo que
vinha proibir o uso de produtos e artefatos que contivessem amianto ou outros
minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição – vez
que o metal que se aspirado em grande quantidade causaria sérios riscos a saúde.
Somente em 2013 ocorreram 7 audiências públicas. A primeira foi
relativa as ADIs nº 4.679, 4.756 e 4.747, ajuizadas contra diferentes dispositivos
da Lei nº 12.485/2011, que estabeleceu o novo marco regulatório da televisão por
assinatura no Brasil. O Relator entendeu importante convocar a audiência vez que
a temática versada nestas ações reclamava apreciação que ultrapassa os limites do
estritamente jurídicos. Assim, o intuito era a esclarecer as inúmeras questões
técnicas, políticas, econômicas e culturais relativas ao funcionamento do mercado
brasileiro de TV por assinatura (STF, s/d).
A segunda foi sobre o RExt 627.189 que versa sobre as consequências da
radiação eletromagnética para a saúde e os efeitos da redução do campo
eletromagnético sobre o fornecimento de energia. A audiência pública
7 Conforme se verifica nas notas taquigráficas da audiência pública da ADPF nº 186 e RE nº
597.285. Disponível em:
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
101
5 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
convocada propôs a oitiva de especialistas, entidades reguladoras e representantes
da sociedade civil para obter informações técnicas e fáticas relativas ao tema para
subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessário para o julgamento
da causa.
A terceira audiência pública de 2013 foi relativa ao RExt 589.224 que versa
sobre a possibilidade de Lei Municipal vedar o uso do fogo como método
despalhador em cultivo de cana-de-açúcar, em dissonância com a legislação
estadual, mas em harmonia com o art. 27 do Código Florestal Nacional. Em face do
desconhecimento das repercussões sociais e econômicas que a decisão geraria, o
relator decidiu por convocar uma audiência pública.
A quarta audiência de 2013 teve como objeto o RExt 641.320 que discute a
possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso quando não se
dispuser de vaga no regime indicado na condenação; convocou-se a audiência
especialmente devido às consequências que a decisão teria em relação a todo o
sistema penitenciário brasileiro, com inevitáveis reflexos sobre os atuais regimes de
progressão prisional.
A quinta audiência pública de 2013 diz respeito à ADI n.º 4.650 sobre o
Financiamento de Campanhas Eleitorais para debater pontos relevantes acerca dos
pontos de vista econômico, político, social e cultural concernentes ao sistema de
financiamento de campanhas eleitorais vigente
A sexta tratou sobre tema das biografias não autorizadas objeto da ADI nº
4.815. A audiência pública convocada pela Relatora tendo como principal objetivo
subsidiar o julgamento da ação, vez que ele ultrapassaria os limites de interesses
específicos da entidade autora, repercutindo em valores fundamentais dos
indivíduos e da sociedade brasileira, por tratar sobre os direitos fundamentais
individuais (como a liberdade de informação).
A sétima audiência pública de 2013 tratou sobre o Programa “Mais
Médicos” objetos da ADI nº 5.037 e ADI nº 5.035. O Relator convocou audiência
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1016
pública para subsidiar o julgamento das ADIs entendendo conveniente a oitiva de
pessoas com experiência e autoridade no tocante aos temas envolvidos, vez que as
normas possuem implicações nos campos da administração pública, educação,
trabalho e, principalmente, na saúde pública.
Em 2014 houve a audiência pública sobre as alterações no marco
regulatório da gestão coletiva de direitos autorais no Brasil objeto das ADI
5062 e ADI 5065 e teve como principal objetivo a oitiva de titulares de direito
autoral, entidades estatais envolvidas com a matéria e representantes da sociedade
civil. O relator ressaltou que não visa colher interpretações jurídicas, mas sim a
esclarecer questões técnicas, econômicas e culturais relativas ao funcionamento da
gestão coletiva de direitos autorais, sobretudo à luz da experiência internacional
sobre a matéria.
Além disso, ainda em 2014 houve a audiência pública que trata da
internação hospitalar com “diferença de classe” no Sistema Único de Saúde, tendo
como referência o RE nº 581.488. O Tribunal entendeu importante a audiência
pública para subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessário para
obter maiores informações na decisão da causa (STF, 2014).
Em 2015, foi realizada a audiência da ADI nº 4.439 sobre o ensino religioso
em escolas públicas e buscou ouvir representantes do sistema público de ensino, de
grupos religiosos e não-religiosos e de outras entidades da sociedade civil, que
deveriam se manifestar acerca de 3 pontos pré-definidos pela relator do processo
(STF, 2015). Também foi realizada a audiência pública da ADI n.º 5.072 que trata
da constitucionalidade de normas estaduais que possibilitam aos entes da federação
utilizarem-se dos recursos dos depósitos judiciais e extrajudiciais nos quais não são
partes, para pagamentos de despesas diversas. Buscou-se esclarecimentos técnicos,
contábeis, administrativos, políticos e econômicos sobre o tema (STF, 2015).
O ano de 2016 teve apenas uma audiência pública, da ADI n.º 4.902, que
trata sobre aspectos polêmicos do Novo Código Florestal e teve como objetivo
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
101
7 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
oferecer mais informações sobre o feito, para que o pronunciamento judicial tenha
uma maior qualificação constitucional e adequada legitimação democrática (STF,
2016).
Em 2017 contou-se com 3 audiências públicas. A primeira, do RE n.
973.837 tratou sobre o armazenamento de perfis genéticos de condenados por
crimes violentos ou hediondos. A segunda audiência pública foi uma Audiência
Pública Simultânea Convocada para discutir aspectos dos arts. 10 e 12, II e IV, do
Marco Civil da Internet e a suspensão do aplicativo WhatsApp por decisões
Judiciais no Brasil, objetos da ADI n.º 5.527 e da ADPF n.º 403, respectivamente.
Trata-se de iniciativa inovadora e louvável, que mostra a tentativa de uma abertura e
diálogo entre os ministros, prezando pela integridade das decisões da Corte.
Por fim, a terceira audiência foi sobre a aplicabilidade do direito ao
esquecimento na esfera civil, em especial quando esse for invocado pela própria
vítima ou por seus familiares, objeto do RE n. 1010606, buscando oferecer ao
Judiciário o conhecimento adequado para a tomada de decisão.
Percebe-se que, principalmente após 2012, houve um grande aumento na
realização de audiências públicas.8 Entende-se que isso se dá, em grande medida,
não só devido ao aumento da complexidade de causas que o Supremo foi chamado a
decidir, vez que nos despachos de convocação de audiências públicas ressalta-se,
reiteradamente, a necessidade de suporte técnico específico para os Ministros na
tomada de decisões – demanda-se a observância de argumentos que não são de
natureza estritamente jurídica (VIEIRA, 2008, p. 453).
Entretanto, em que medida estes argumentos são capazes na deliberação e
decisão dos julgadores é algo obscuro. A partir da análise das sentenças dos
relatores dos processos em que foram convocadas audiências públicas,
confrontando-a com as notas taquigráficas disponibilizadas no sítio eletrônico do
Tribunal, não se percebe um efetivo debate, nem mesmo efetiva consideração da
8 Para melhor visualização verificar tabela no Anexo I.
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1018
audiência no processo decisório9.
Em geral, na audiência os expositores limitam-se a explicar termos técnicos,
ou mostrar suas opiniões sobre o assunto, sem espaço para réplicas ou tréplicas. Do
mesmo modo, no momento decisório, os ministros limitam-se a fazer um resumo
dos acontecimentos da audiência pública e citar alguns pontos que tornem sua
argumentação mais robusta, sem necessariamente fazer uma análise dos argumentos
trazidos.
4. CORTES DELIBERATIVAS E AS POSSIBILIDADES DO
CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO
A partir do panorama demonstrado na descrição das audiências públicas
realizadas no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é importante que se atente um
pouco mais detidamente para a questão da deliberação e em que medida as
audiências públicas são capazes de ser um instrumento adequado para tanto. Em
primeiro lugar, é fato que a deliberação é deve ser considerada caso-a-caso, e não
como um reflexo automático das meras facetas institucionais (MENDES, 2013, p.
102).
Assim, Conrado Hubner Mendes propõe um modelo de análise da
deliberação nas cortes constitucionais a partir de três fases deliberativas: a pré-
decisional, decisional e pós-decisional. Cada uma destas fases corresponde aos três
momentos nos quais uma performance deliberativa pode ser distinta e reconhecida
(MENDES, 2013, p. 104).
Este modelo isola as três atividades para diagnosticar os problemas e
9 Para tal análise foram confrontadas especificamente as notas taquigráficas aos relatórios e votos
das seguintes audiências públicas: pesquisas com células-tronco embrionárias, interrupção de
gravidez dos fetos anencéfalos, políticas de ação afirmativa de acesso ao ensino superior, novo marco regulatório para a TV por assinatura no Brasil, queimadas em canaviais, financiamento de
campanhas eleitorais. O recorte foi feito ante a disponibilização das notas taquigráficas no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal.
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
101
9 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
avanços das distintas instâncias de deliberação. Uma corte deliberativa, assim, se
manifesta nestas três instâncias consecutivas; deste modo, é preciso atentar que ela
pode deliberar em uma, mas não em outras instâncias e, um tipo ideal se completa
nas três fases (MENDES, 2013, p. 104).
Isso também incorpora e refina as noções usadas mais comumente pela
doutrina de deliberação interna e externa. A deliberação interna corresponderia,
dentro da tipologia sugerida, à fase decisional, enquanto a deliberação externa iria
corresponder a fase pós-decisional. Assim, a fase pré-decisional ficaria ofuscada.
De fato, as tarefas das fases pré e pós-decisional tem similitudes que, entretanto, não
devem obscurecer suas peculiaridades (MENDES, 2013, p. 105).
Em segundo lugar, deve-se distinguir quem delibera. Os decision-makers,
neste caso, são os juízes; já os interlocutores são os dois diferentes tipos de
deliberadores. A comunidade de interlocutores engloba os atores sociais e, formal
ou informalmente, indicam argumentos a corte e expressam posições públicas aos
casos a serem decididos. Eles providenciam argumentos externos para a decisão
judicial, de modo que, podem influenciar e persuadir, mas não decidir (MENDES,
2013, p. 106).
É possível afirmar que um tipo ideal de corte deliberativa é uma que
maximize os tipos de argumentos dos interlocutores, ao promover a contestação
pública na fase pré-decisional. Isso porque, uma corte constitucional conforma três
tipos distintos de deliberação e cada uma destas facetas deliberativas tem
determinados padrões. Nas fases pré e pós-decisional, a instituição interage com a
esfera pública, os interlocutores devem ser participantes ativos ao apresentar seus
casos e, depois ao terem sua decisão posta a escrutínio (MENDES, 2013, p. 107).
Uma decisão deliberativa é uma que traduz a ética e o comprometimento da
deliberação por escrito. Além de ser bem fundamentada, tem o peso de ser
responsiva e legível pelo público. Por fim, uma corte deliberativa é consciente de
sua falibilidade e da inevitabilidade da continuidade da deliberação nas esferas
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1020
públicas ou mesmo em próximos casos. Além de consumar efeitos concretos, a
decisão também convida a novas rodadas de deliberação (MENDES, 2013, p. 110).
Verifica-se que a análise do autor centra-se primordialmente na corte
constitucional como protagonista na tomada da decisão. Trata-se de uma escolha
metodológica, entretanto, é importante considerar que alguns doutrinadores também
defendem uma transferência do eixo da corte para a sociedade civil, tendo como
grande nome Larry Kramer e seu constitucionalismo popular (KRAMER, 2004).
Com as devidas ressalvas de ser uma teoria construída a partir da história
constitucional norte-americana, certamente, há o mérito de abrir horizontes para
novas possibilidades de interpretação da Constituição que não se restrinjam apenas
às Cortes.
Trata-se, sobretudo, de ter em mente que os juízes nem sempre tem absoluta
certeza acerca da precisão de suas decisões, especialmente quando versam sobre o
significado da Constituição. Nestes casos, a intensa persuasão pública pode
providenciar informações relevantes sobre a retidão de suas conclusões, o que
envolve certa dose de humildade e deferência (SUSTEIN, s/d, p. 4).
Neste sentido, é importante a teoria de Post e Siegel do Constitucionalismo
Democrático. A premissa desta linha de pensamento é que a autoridade da
Constituição depende de sua legitimidade democrática e de sua habilidade de
inspirar a sociedade a reconhecê-la como sua. Esta crença é sustentada em tradições
de compromissos populares que facultam aos cidadãos a apresentar seus reclamos
sobre o significado da Constituição e a se opor ao seu governo quando considerarem
que ele não a respeita (POST, 2007, p. 2).
As cortes tem um papel importante à medida que exercem uma forma
característica de autoridade para reconhecer e garantir direitos devido à Constituição
e às normas de razão legal profissional que utilizam. Os cidadãos esperam que o
Judiciário proteja valores sociais importantes e imponham limitações ao governo
quando ele excede os limites estabelecidos pela Constituição. Entretanto, a
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
102
1 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
autoridade judicial para fazer cumprir a Constituição como a autoridade de todo o
governo, depende da confiança dos cidadãos. Se as Cortes interpretam a
Constituição em termos que divergem de convicções profundamente arraigadas, o
povo encontrará maneiras de comunicar suas objeções às suas decisões (POST,
2007, p. 2).
Esses padrões de resistência, que se repetem ao longo da história, refletem
uma profunda lógica da ordem constitucional estadounidense, que se configura por
compromissos em que se enfrentam o rule of law e o auto-governo. O
Constitucionalismo Democrático analisa as práticas utilizadas pelos cidadãos e
governo para reconciliar esses compromissos contraditórios (POST, 2007, p. 3).
Sem dúvida, a criação ou modificação do direito desempenha um papel
importante para manter a legitimidade democrática da constituição norte-americana.
Porém, dada a grande dificuldade que este processo implica, e o pouco êxito de suas
realizações, o processo legislativo não pode sustentar por si mesmo a legitimidade
democrática da Constituição. As emendas realizadas em virtude do artigo quinto da
Constituição são tão excepcionais que não podem proporcionar um meio eficaz para
articular o direito constitucional com os compromissos populares (POST, 2007, p.
3).
Neste sentido, são necessárias formas mais contínuas e matizadas de
intercâmbio para manter a autoridade daqueles que aplicam o direito constitucional
em situações de disputas agravadas. O constitucionalismo democrático é capaz de
examinar as muitas práticas que facilitam uma comunicação constante e contínua
entre os tribunais e o povo; tais práticas têm que ser suficientemente fortes para
prevenir a alienação constitucional e manter a solidariedade numa comunidade
normativamente heterogênea (POST, 2007, p. 3).
Tais reflexões também parecem adequadas e pertinentes frente à
configuração institucional brasileira. Entretanto, ressalva-se que não deve haver
uma importação automática da teoria do Constitucionalismo Democrático. Antes,
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1022
tais intercâmbios devem ser feitos de maneira que, respeitando as particularidades
históricas e culturais do Brasil, seja possível ampliar o espaço democrático dentro
da corte constitucional.
CONCLUSÃO
Voltando à representação da Justiça, percebe-se que nas cortes supremas é
comum a imagem da Justiça com uma espada, que serve como um constante
lembrete da força da lei. Entretanto, recentemente, as imagens também tem voltado
sua atenção para a necessária obrigação de sopesar os argumentos cuidadosamente
(RESNIK, 2013, p. 216). A democracia afeta o entendimento do que deve ser
representado nos espaços dos tribunais. Quando diferentes interlocutores se tornam
capazes de participar na corte, inúmeros desafios emergem, sobretudo, sobre como
mostrar tal espaço como receptivo a estas vozes (RESNIK, 2013, p. 229).
As questões sobre a atuação das cortes constitucionais são muitas, os
debates acerca disto maiores ainda. Do mesmo modo que não há uma mesma
percepção ao visualizar uma obra de arte, também não há uma resposta certa e
definitiva para esse debate e a constante tensão entre constitucionalismo e
democracia.
A partir do breve panorama traçado por este estudo, verifica-se fundamental
o diálogo entre as cortes e a sociedade civil, vez que na construção de uma decisão
que afeta profundamente a vida em sociedade é necessário que diferentes pontos de
vista sejam apresentados, contrastados, debatidos. É fundamental que a corte se
mostre aberta a um diálogo.
As audiências públicas mostram-se um instrumento, em tese, apto a realizar
este tipo de mediação. Entretanto, não apenas verifica-se uma falta de
regulamentação legislativa do instituto e suas implicações, como também não se
verifica uma real intenção de sua utilização para um diálogo democrático; trata-se,
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
102
3 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
ao contrário, de um mero recurso legitimador das decisões proferidas pelo
Judiciário.
De um instrumento que atua no plano da práxis retorna-se à teoria. Neste
sentido, parece que o Constitucionalismo Democrático se mostra como uma teoria
que consegue abrir espaço para um diálogo democrático. Trata-se não apenas do
diálogo entre as instituições, mas também de colocar a sociedade civil como
fundamental neste espaço.
REFERÊNCIAS
GARGARELLA, Roberto. El constitucionalismo latinoamericano y la “sala de
máquinas” de la Constitución (1980-2010). Gaceta Constitucional. n. 48, p. 289-
305.
GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al sistema
de los frenos y Contrapesos. Revista Argentina de Teoria Jurídica, vol. 14, p. 1-
32, 2013.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional - A sociedade aberta dos
intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e
"procedimental" da constituição. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris,
1997.
KRAMER, Larry. The people themselves: Popular Constitutionalism and
judicial review. Oxford: Oxford University Press, 2004.
MENDES, Conrado Hubner. Constitutional Courts and Deliberative Democracy.
Oxford: Oxford University Press, 2013.
POST, Robert. SIEGEL, Reeva. Roe Rage: Democratic Constitutionalism and
Backlash. Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, 2007;
RESNIK, Judith. CURTIS, Dennis E. Representing Justice: From renaissance
Iconography to Twenty-First-Century Courthouses. Proceedings of the
American Philosophical Society. Vol. 151, n. 2, June, 2007.
RESNIK, Judith. CURTIS, Dennis. Inventing Democratic Courts: A New and
Iconic Supreme Court. 38 Journal of Supreme Court History 207, 2013.
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1024
SUSTEIN, Cass R. If People would be outraged by their rulings should judges care?
The social Science Research Network Electronic Paper Collection. Disponível
em: .
TUSHNET, Mark. Revisión judicial dialógica. Revista Argentina de Teoria
Jurídica, vol. 14 (Diciembre de 2013).
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Audiências Públicas e ativismo: diálogo social no
STF. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. n. 23. Belo Horizonte:
Fórum, jan./mar. 2006.
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Rev. Direito GV. v.4, n.2. p. 441-464.
Jul./dez., 2008. São Paulo.
Submetido em: 08/02/2018
Primeiro parecer:18/04/2018
Segundo parecer:07/05/2018
-
DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS E AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS:
UM POTENCIAL INSTRUMENTO DE PARTICIPAÇÃO E DIÁLOGO?
102
5 ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
ANEXO I – Tabela das audiências públicas realizadas no STF
Ano Tema Processo Ministro
Relator
2017
(junho)
Aplicabilidade do direito ao
esquecimento na esfera civil, em
especial quando esse for invocado
pela própria vítima ou por seus
familiares
RE n. 1010606 Dias Toffoli
2017
(junho)
Audiência Pública Simultânea
Convocada para Discutir Aspectos
dos Arts. 10 e 12, II e IV, da Lei nº
12.965/2014 – Marco Civil da
Internet e a Suspensão do Aplicativo
WhatsApp por Decisões Judiciais no
Brasil
ADI 5.527 e
ADPF 403
Rosa Weber e
Edson Fachin
2017 (maio)
Armazenamento de perfis genéticos
de condenados por crimes violentos
ou hediondos
RE n. 973.837 Gilmar Mendes
2016 (abril) Novo Código Florestal
ADI nº 4.901,
ADI nº 4.902,
ADI nº 4.903,
ADI nº 4.937
Luiz Fux
2015
(setembro) Uso de depósito judicial ADI nº 5.072 Gilmar Mendes
2015
(junho) Ensino religioso em escolas públicas ADI nº 4.439
Luis Roberto
Barroso
2014 (maio) Internação hospitalar com diferença
de classe RE 581.488 Dias Toffoli
2014
(março)
Alterações no marco regulatório da
gestão coletiva de direitos autorais
no Brasil
ADI 5.062 e ADI
5.065 Luiz Fux
2013
(novembro) Programa “Mais Médicos”
ADI 5.037 e ADI
5.035 Marco Aurélio
-
Viviane Lemes da Rosa; Fernanda Lissa Fujiwara Homma
ANAIS XIII SIMPÓSIO NACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL 1026
Ano Tema Processo Ministro
Relator
2013
(novembro) Biografias não autorizadas ADI 4.815 Carmen Lúcia
2013
(junho)
Financiamento de Campanhas
Eleitorais ADI 4.650 Luiz Fux
2013 (maio) Regime Prisional RExt 641.320 Gilmar Mendes
2013 (abril) Queimadas em Canaviais RExt 586.224 Luiz Fux
2013
(março)
Campo eletromagnético de linhas de
transmissão de energia RExt 627.189 Dias Toffoli
2013
(fevereiro)
Novo marco regulatório para a TV
por assinatura no Brasil
ADI 4.679, ADI
4.756 e ADI
4.747
Luiz Fux
2012
(agosto) Proibição do uso de amianto ADI 3.937 Marco Aurélio
2012 (maio)
Lei seca - Proibição da venda de
bebidas alcoólicas nas proximidades
de rodovias
ADI 4.103 Luiz Fux
2010
(março)
Políticas de ações afirmativas de
acesso ao ensino superior
ADPF
186 e RExt
597.285
Ricardo
Lewandowski
2009 (abril/
maio) Judicialização do direito à saúde
SL 47, SL
64,STA 36 e
outros
Gilmar Mendes
2008
(agosto)
Interrupção de gravidez - Feto
anencéfalo ADPF 54 Marco Aurélio
2008
(junho) Importação de pneus usados ADPF 101 Carmen Lúcia
2007 (abril) Pesquisas com células-tronco
embrionárias ADI 3.510 Ayres Britto