gc-118 TA e TB 10 jan 2013

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Direito Penal I3.º Ano – Dia

Coordenação e Regência : Professora Doutora Maria Fernanda PalmaColaboração: Prof.ªs Dr.ªs Carlota Pizarro de Almeida

e Helena Morão e Mestre Francisco AguilarExame – 10 de Janeiro de 2012

Duração: 120 minutos

IHipótese

A lei penal em vigor (artigo 29.º da Lei n.º 34/87, de 16 de Julho) determina a perda demandato de deputados e autarcas, entre outros titulares de cargos públicos, que sejam

condenados, designadamente, por crimes de prevaricação, denegação de justiça, corrupção epeculato cometidos no exercício das suas funções.

A foi acusado pelo Ministério Público, ainda durante o exercício do seu mandato comoPresidente da Câmara, da autoria de um crime de corrupção passiva. Porém, concluiu essemandato sem ter sido julgado.

Reeleito para um novo e sucessivo mandato na mesma autarquia, A só então foi julgado edefinitivamente condenado pelo crime de corrupção por que vinha acusado, o que implica, nostermos da citada norma legal, a perda de mandato.

Segundo o acórdão condenatório, a sanção da perda de mandato aplica-se ao mandato emcurso, implicando a imediata destituição de A. No entanto, A recorreu, defendendo que a únicainterpretação que a lei consente é a perda do mandato durante o qual o crime foi cometido, o queimplica a impossibilidade de tal sanção lhe ser aplicada.

Questões:Responda às seguintes questões, tendo em consideração os princípios de Direito Penal,

identificando e examinando criticamente os problemas suscitados e fundamentando as soluções aque chegar:

1. É sustentável a interpretação feita pelo tribunal no acórdão condenatório?2. Se, após a prática do facto criminoso e já após a reeleição de A, entrar em vigor uma

nova lei que determine a inelegibilidade para cargos públicos dos titulares desses cargos que,durante o exercício de um mandato, forem acusados, entre outros, do crime de corrupção, tal leipode ser aplicada a A?

3. Admitindo que uma nova lei altera o Código Penal, aumentando os prazos de prescriçãodo procedimento criminal e determinando a aplicação imediata desses novos prazos, tal lei

aplicar-se-á, validamente, ao caso concreto?4. Supondo que A se deslocou a um país estrangeiro e obteve fundos para a campanha

eleitoral, mediante a promessa feita a um alto funcionário desse país de facilidades nolicenciamento de uma moradia na zona costeira, a lei penal portuguesa é aplicável ao funcionárioestrangeiro, que cometeu, assim, um crime de corrupção?

IIConceito material de crime e teoria do crime

O conceito de crime pode dispensar, como seu primeiro elemento, o conceito de ação?Responda, direta e concisamente, apresentando os argumentos em confronto e relacionando opapel do conceito material de crime com a questão colocada.

Cotações: I – 1.: 4 v.; 2.: 3 v.; 3.: 3 v.; 4.: 4 v.; II – 4 v.; PG 2 v.

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Tópicos de Correcção

I

1 – A questão fundamental que se coloca é a de saber se a “interpretação” do tribunalcorresponde a uma analogia que agrava a responsabilidade penal do arguido – e,portanto, viola o princípio da legalidade, na sua exigência de que o crime e a pena estejamprevistos em lei estrita (artigos 29º, nºs 1, 2 e 4, da Constituição e 1º, nº 3, do CódigoPenal).Numa abordagem que aceite a distinção do Código Civil entre interpretação e analogia, osentido normal das palavras da lei implica que se entenda que o mandato cuja perda sedetermina seja o que se exerce aquando da prática do crime, dada a não referência aogenérico cumprimento de mandatos. Ora, considerando uma interpretação que pretenda,diferentemente, que a perda de mandato se reporta também a um eventual mandatoposterior não possui, assim, na letra da lei o mínimo de correspondência verbal (faltando

uma referência genérica ao exercício de funções públicas), ainda que imperfeitamenteexpressa, estaremos já fora do âmbito de uma interpretação em sentido estrito, comoresulta do artigo 9º, nº 2, do Código Civil, e no quadro de uma aplicação analógica,prevista no artigo 10º, nºs 1 e 2, do mesmo Código.Continuando a aceitar a distinção tradicional entre interpretação e analogia, é tambémadmissível, todavia, o entendimento de que é “apenas” uma interpretação extensiva queestá em causa, com o fundamento de que a lei não especifica qual é o mandato que seperde. Um tal entendimento tornaria já discutível a solução a dar ao caso. Com efeito,uma parte da doutrina penal sustenta que a interpretação em prejuízo do arguido tambémé excluída pelo princípio da legalidade, em nome de argumentos que vão desde a própriaanticientificidade da distinção entre interpretação extensiva e analogia até à dificuldade

prática de distinguir as duas categorias, valorizando sempre a necessidade de garantir amáxima segurança jurídica na aplicação do Direito Penal. Se assim se entender, a decisãodo tribunal continuará a ser considerada contrária ao princípio da legalidade e ainterpretação normativa em que tal decisão se fundamenta continuará a ser tida comomaterialmente inconstitucional.No âmbito do presente curso, Fernanda Palma defendeu que a distinção entreinterpretação extensiva e analogia não é cientificamente fundada e não atinge o cerne doproblema em causa, explanando, nas lições escritas e orais, o ponto de vista de que toda ainterpretação é analogia, na linha de Arthur Kaufmann e em diálogo com CastanheiraNeves. O problema subjacente a essa questão seria, antes, uma distinção entre ainterpretação secundum legem e a interpretação contra legem . Para atingir essa distinção,

Fernanda Palma parte do sentido possível das palavras, mas condicionado e delimitadopelo sentido essencial do tipo de ilícito e da correspondente sanção, isto é, pela intençãonormativa de proibir uma conduta e proteger um bem jurídico. Esta conexão de critériostem a sua expressão pragmática em saber se o resultado da interpretação corresponde auma solução criativa, em que o intérprete decide como legislador, optando entre soluçõesigualmente válidas sem que nenhuma delas se imponha logicamente, ou apenasdetermina o sentido da lei de acordo com os critérios atrás referidos (como sepreconizou no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 205/99, que foi analisado nasaulas). Adotando este critério, também se concluirá, neste caso, pela violação doprincípio da legalidade.

Todavia, para quem entenda que a interpretação extensiva é admissível, mesmo nos casos

em que reverte contra o arguido, efetuando uma clivagem entre esta e a analogia idênticaà que é expressamente decretada pelo artigo 11º do Código Civil a propósito das normas

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excecionais, abre-se aqui uma possibilidade de considerar correta a decisão do tribunal.Nessa perspetiva, seria necessário, ainda assim estabelecer limites ao âmbito de aplicaçãoda norma, pois não poderiam ser abrangidos mandatos para outros cargos públicos. Qualseria o limite? Um novo mandato no mesmo cargo (e na mesma autarquia em concreto)ou poderiam ser abrangidos os mandatos idênticos noutras autarquias? A dificuldade de

estabelecer limites, que acabam por corresponder a um esforço criativo do intérprete,indicia também a violação das exigências de segurança jurídica decorrentes do princípioda legalidade.Resta acrescentar que o argumento de que a morosidade processual torna inaplicável asanção quando se sufragar a interpretação de que ela apenas abrange o mandato emexecução à data da prática do facto não é decisivo. Na verdade, isso sempre sucederá,devido à “natureza das coisas”, se o condenado tiver cessado o seu mandato e nãoocupar nenhum outro à data do trânsito em julgado da condenação. Por outro lado, emtermos legislativos, a solução que respeita o princípio da legalidade e atende àsnecessidades de política criminal deve orientar-se noutro sentido, prevendoinelegibilidades e proibições de exercer futuros mandatos.

2 – Esta questão não suscita dúvidas. Na verdade, a criação de uma incapacidade eleitoralpassiva que abrangesse pessoas condenadas anteriormente pelo crime de corrupção entreoutros violaria o princípio da legalidade, no seu corolário de proibição de retroatividadein pejus , ou seja, em prejuízo do arguido. Em benefício de uma solução oposta, nunca sepoderia pretender que o crime funciona como mero pressuposto de uma inelegibilidade.Certo é que essa inelegibilidade constitui uma sanção penal e a sua aplicação a um factopassado viola os artigos 29º, nº 3, da Constituição e 2º, nº 1, do Código Penal. Umainterpretação normativa de sentido contrário padeceria, obviamente, deinconstitucionalidade material.

3 – As normas sobre prazos prescricionais, embora tendo, numa abordagem formal,natureza processual, são geralmente consideradas como materialmente penais, na medidaem que afetam a responsabilidade penal da pessoa. A ser assim, devem beneficiar doregime de proibição de aplicação retroativa da lei penal anteriormente citado, exceto se serevelarem favoráveis ao arguido, nos termos dos artigos 29º, nº 4, parte final, daConstituição e 2º, nº 4, parte final, do Código Penal.Se o prazo já tiver decorrido quando a lei nova entrar em vigor (isto é, se o procedimentocriminal contra A não tiver sido instaurado dentro dos prazos previstos nos artigos 118ºe seguintes do Código Penal), considera-se, unanimemente, que o novo regime não podeaplicar-se: seria uma aplicação retroativa, desfavorável, levando ao inadmissível“renascer” de uma responsabilidade penal já extinta. É essa a posição que resulta do

debate travado pela doutrina e pela jurisprudência internacional (nomeadamente no casotratado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem referido nas aulas a propósito deum parecer para o Tribunal Constitucional da Geórgia).

Admitamos, porém, que no caso vertente ainda não tinha decorrido o prazo prescricionalprevisto na lei antiga. Em tal situação, parte da doutrina (incluindo a adotada no presentecurso) considera que o regime a seguir deve ser o aplicável às normas penais e não serápossível uma aplicação retroativa dos novos prazos, mais amplos e, portanto, menosfavoráveis ao arguido, tendo presente os artigos 29º, nºs 1, 3 e 4, da Constituição e 1º, nº1, do Código Penal.Para parte da doutrina, no entanto, será aplicável a lei nova, considerando que não há umdireito à prescrição em determinado prazo (ainda que se aceite, em abstrato, que possa

haver um direito à prescrição e só excecionalmente se admita a existência de crimesimprescritíveis”). Segundo este entendimento, não é de acolher o argumento de legítimas

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expetativas do agente defraudadas pela alteração do prazo. Para quem defenda tratar-sede lei de natureza processual ou cuja aplicação imediata não atinge o núcleo do nullum crimen sine lege praevia , A deveria ser julgado e punido nos termos da lei nova, que seguiriao regime previsto para as leis processuais (entrada imediata em vigor).

4 – A primeira questão a resolver é a do lugar da prática do facto. O artigo 7º do CódigoPenal consagra um critério muito abrangente, chamado da “ubiquidade”. Neste caso, oagente atuou fora de Portugal, mas é necessário determinar o lugar em que se verificou oresultado. Ora, quanto ao resultado, muito se tem discutido sobre o crime de corrupção,entendendo uns que se trata de um crime formal e outros que estamos perante um crimede resultado. De todo o modo a consumação do crime – aceitação da vantagempatrimonial – ocorreu, no caso da hipótese, fora do território português. Em caso alguma realização do ato solicitado (o licenciamento da moradia) pode ser consideradaresultado típico: o preenchimento integral do tipo não depende desse elemento.O licenciamento irregular da moradia pode e deve, no entanto, ser considerado um“resultado não compreendido no tipo de crime”, a que faz referência o a rtigo 7º, nº 1,

parte final, do Código Penal. Com efeito, esse evento documenta a plena lesão do bemjurídico protegido. Assim, estará preenchido o critério da territorialidade e Portugal serácompetente para julgar o funcionário estrangeiro, nos termos do artigo 4º, alínea a).

II

A presente questão convoca uma análise da relação entre o conceito de acção,como primeiro patamar de aferição da responsabilidade penal, prévio ao momento datipicidade, e o conceito material de crime, relativo aos limites constitucionais impostos aolegislador penal, tendo em atenção o problema de saber se a teoria do crime podeprescindir de um conceito geral de acção.

Como primeiro factor desta relação avulta, pois, o conceito de acção, sobretudo nasua função de delimitação, que permite, independentemente de um concreto tipoincriminador, a selecção dos comportamentos penalmente relevantes em abstrato – quemerecem uma avaliação subsequente destinada à eventual responsabilização criminal – eo afastamento das situações que não reúnem os requisitos mínimos para uma talavaliação. Neste âmbito, aceita-se hoje, de forma relativamente consensual e não obstantedivergências doutrinárias quanto à sua fundamentação e disparidades na resolução dehipóteses complexas (ex.: automatismos), a definição de acção como “comportamento

voluntário”, no que remonta já a uma herança da escola clássica. Como segundo elemento a ter em conta, surge o conceito material de crime, não

tanto na vertente respeitante ao que pode ser “bem jurídico”, mas essencialmente na

dimensão relativa à identificação dos tipos de condutas merecedoras de pena, assuntoque se refere ainda ao que pode validamente constituir crime. A articulação entre estes dois conceitos possibilita uma fundamentação sólida para

a defesa da autonomia do conceito de acção como pressuposto geral da responsabilidadepenal (como sucede, por exemplo, no pensamento de Maria Fernanda Palma), em funçãodos seguintes aspetos (que surgem, pelo contrário, diluídos nas orientaçõesmetodológicas que fundem estes temas na categoria seguinte da tipicidade - como fazemalguns autores da escola neo-clássica e, entre nós, Figueiredo Dias):

a) O princípio constitucional da necessidade da pena (artigo 18.º, n.º 2, daConstituição) só admite a criminalização de “comportamentos”, isto é, de realidades comuma projecção exterior, que consubstanciem modificações do mundo, e não de meros

pensamentos ou sentimentos, que, por si só, não se revelam lesivos ou perigosos parabens jurídicos;

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b) O princípio constitucional da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição)concorre para esta exigência de identificação de um facto proibido, como garantia deobjectividade – “Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de leianterior que declare punível a acção ou omissão (...)” – , o que foi, nomeadamente,evidenciado no recente acórdão do Tribunal Constitucional sobre enriquecimento ilícito;

c) O princípio constitucional da culpa (que decorre do artigo 1.º da Constituição),pressupõe, por seu turno, uma responsabilidade penal assente em comportamentos“voluntários”, isto é, dominados ou domináveis pela vontade, por apenas nestes casos seafigurar legítima uma censura por uma opção livre pelo ilícito. Este aspecto pode serigualmente relacionado com o princípio da necessidade da pena, na medida em que aideia de prevenção também pressupõe comportamentos motiváveis pelas normas.

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