From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
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Universidad Nacional Mayor de San Marcos From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco May, 2013 El Tribunal Constitucional en el abritraje. De la intromisión a la seguridad jurídica y…¿hasta que el Tribunal se contradiga? Alan A. Pasco, Arauco Available at: hps://works.bepress.com/alan_pasco/13/
Transcript of From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco
May, 2013
El Tribunal Constitucional en el abritraje. De laintromisión a la seguridad jurídica y…¿hasta queel Tribunal se contradiga?Alan A. Pasco, Arauco
Available at: https://works.bepress.com/alan_pasco/13/
Año 2
Número 1
ENERO 2012
DERECHO ARBITRAL
El Tribunal Constitucional en el
arbitraje. De la intromisión a la
seguridad jurídica ¿hasta que el
tribunal se contradiga?
Alan Pasco Arauco
Pág. 4-9
DERECHO CONSTITUCIONAL
¿Es constitucional proceder al
corte de agua y luz en caso de
falta de pago en un condominio?
Reflexiones sobre la aplicación
de tan “común” método de co-
branza a la luz de recientes sen-
tencias emitidas por el Tribunal
Constitucional
Julio E. Pozo Sánchez
Pág. 30-34
DERECHO PENAL
Fundamento de la imputación
penal en los delitos contra el
patrimonio: especial referencia
al caso del hurto en su modali-
dad básica y sus formas deri-
vadas
Silfredo Hugo Vizcardo
Pág. 14-21
DERECHO TRIBUTARIO
Nuevo marco tributario aplica-
ble a la actividad minera a
consecuencia de creación del
Gravamen Especial a la Miner-
ía (GEM), Impuesto Especial a
la Minería (IEM), y la modifica-
ción de las regalías mineras
Remigio Zumaeta Orellana
Pág. 10-13
DERECHO REGISTRAL
Sistema registral en materia de
estado civil: antecedentes en el
derecho peruano y tratamiento
en el derecho español
Wuilber Jorge Alca Robles
Pág. 22-28
Boletín Electrónico
NOTAS DE ALUMNOS
Algunos alcances sobre el tipo
penal de insolvencia provocada
Marcos I. Galván Ramos
Pág. 36-38
El Espíritu del Nuevo Derecho
El Espíritu del Nuevo Derecho
¡NUEVO!
Oficina Central:
Hall de la Fac. de Derecho y CC. PP,
de la Universidad Nacional Mayor de
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Asociación de estudiantes y egresados de la
Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL PENAL
Modelos teóricos de autoría y participación en el Derecho Penal — David
Rosales Artica
La aplicación del concepto de autoría mediata a través de aparatos organiza-
dos de poder en América Latina y España: desde el juicio a las juntas milita-
res argentinas hasta los casos contra Abimael Guzmán, Alberto Fujimori y los
líderes políticos colombianos vinculados al paramilitarismo — Francisco José
Muñoz Conde/Héctor Olásolo Alonso
¿La legítima defensa como un criterio de imputación objetiva? - Francisco
Valdez Silva
Principio de Oportunidad vs Principio de Legalidad. Comentarios a la legisla-
ción española y peruana — Liliana Campos Aspajo/Ana Lucía Heredia Muñoz
Fundamentación pre-positiva de los bienes jurídico-penales y derecho penal
mínimo de los derechos humanos — Mercedes Alonso Alamo
Consentimiento en el tratamiento médico y autonomía. Algunas reflexiones
desde la perspectiva española — Manuel Cancio Meliá
La nueva regulación de las organizaciones y grupos criminales en la legisla-
ción española - Miguel Polaino-Orts
El delito de defraudación tributaria y las ganancias ilícitas. Una explicación
política criminal a una cuestionable praxis jurisprudencial — Luis Reyna Alfa-
ro
Exigencias de tipicidad en el delito de manipulación de precios en el merca-
do de valores — Mario Lohonel Abanto Quevedo
¿Constituye la pluralidad de instancia una garantía irrestricta del condena-
do? - Iván Quispe Aquise
La prisión preventiva. Tratamiento en el CPP-2004 y enfoques para la audien-
cia — Christian Salas Beteta
La prueba del polígrafo en el nuevo código procesal penal — Gustavo Semi-
nario Sayán
Análisis constitucional de las intervenciones corporales reguladas en el nue-
vo Código Procesal Penal — Ignacio Coronado Castillo
MISCELANEA
Cuestión de ética — Manuel Atienza
Pruebas científicas: la necesidad de un cambio de paradigma — Marina
Gascón Abellán/José Juan Lucena Molina
La importancia de revisar y conocer "doctrina" en materia tributaria — Mario
Alva Matteucci
Algunos apuntes sobre la Teoría Flusserniana — Paulo de Barros Carvalho
La experiencia comparada de los consejos — Luis Pásara
El estado de necesidad en el arbitraje de inversiones (A propósito de los
Casos CIADI: CMS vs. Argentina y LG&E vs. Argentina) - Henry Huanco Pisco-
che
Autonomía Privada, Autorregulación de Intereses y Acto Programático: Su
relación con el Negocio Jurídico — Daniel Quiñonez Oré
La negativa al ingreso a discotecas como forma de discriminación en el con-
sumo — Raúl Leoni Amaya Ayala
Pago con Títulos Valores y la Acción Alternativa — Manuel Fuentes Ugáz
RESUMEN DE TESIS
El problema de la irrevocabilidad de la oferta contractual
Búscanos en
como:
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL ABRITRAJE. DE LA
INTROMISION A LA SEGURIDAD JURIDICA ¿HASTA QUE EL
TRIBUNAL SE CONTRADIGA?
Alan Pasco Arauco1 2
1. LOS VAIVENES DEL TC EN LAS DEMANDAS DE AMPA-
RO CONTRA LAUDOS ARBITRALES
En nuestro país, las relaciones entre la acción de amparo - a
través de las sentencias del Tribunal Constitucional (en ade-
lante TC) - y el arbitaje, no son de reciente data. Una de las
primeras resoluciones - y tal vez la más emblemática entre
todos los pronunciamientos que a la fecha ha emitido el TC)
es la sentencia recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/
TC, que versó sobre el denominado caso Cantuarias Salave-
rry. En dicha sentencia, el TC sentó jurisprudencia vinculante
poniendo un claro límite a las posibles intromisiones de los
órganos jurisdiccionales durante el desarrollo de un proceso
arbitral, estableciendo expresamente que únicamente pro-
cedía la tutela judicial sólo una vez finalizado el proceso
arbitral (tutela ex post).
Es decir, únicamente luego de culminado el proceso arbitral,
la parte afectada podría accionar judicialmente contra lo
resuelto en el laudo arbitral a través de los recursos de ape-
lación y anulación (ambos reconocidos en la derogada Ley
de Arbitraje). La interposición de estos recursos servía como
una vía previa para poder accionar – en caso no la decisión
no les haya sido favorable - a través de una demanda de
amparo, alegando siempre la afectación del derecho al de-
bido proceso, pero nunca para cuestionar la decisión de
fondo de los árbitros respecto de la controversia3.
A partir de ese fallo – emblemático en lo que respecta a las
interferencias judiciales en el desarrollo del arbitraje - los
jueces fueron muy cautos a la hora de optar por cuestionar
lo resuelto por los árbitros en un proceso arbitral.
Siguiendo con esta línea de no intromisión en el abritraje, el
TC, a través de la sentencia recaída en el caso Proime contra
Enapu, tramitado bajo el Expediente Nº 4195-2006-PA/TC,
precisó algunos supuestos adicionales sobre la procedencia
del amparo en contra de laudos.
(i) El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona
actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales
casos, se deberá esperar la culminación del proceso.
(ii) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, el amparo
1 Abogado por la UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la referida casa de estudios. Miembro de l estudio García Montufar, Arata &
Asociados. Asistente de docencia de Derecho Civil en la UNMSM y Universidad de Lima.
2 A la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, por haberme brindado la posibilidad de ser abogado.
3 En efecto, en esta sentencia, el Tribunal Constitucional reafirmó el control jurisdiccional posterior – es decir, luego de culminado el proceso arbitral – por violaciones a la tutela
judicial efectiva, o por incumplimiento de la jurisprudencia constitucional o de los precedentes vinculantes del propio Tribunal. Asimismo, sostuvo que el control de legalidad
de los laudos a cargo del Poder Judicial incide únicamente en errorres in procedendo, pero nunca en cuanto al fondo de la decisón: SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge,
―Arbitraje y jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú‖, en: Revista Peruana de Arbitraje, nº 2, Lima: Grijley, 2006, p. 48.
será improcedente cuando no se agote la vía previa, de
ser pertinente la interposición de los recursos de apela-
ción o anulación.
(iii) El amparo resulta improcedente cuando se cuestiona la
interpretación realizada por el Tribunal Arbitral respecto
a normas legales, siempre que de tales interpretaciones
no se desprenda un agravio manifiesto a la tutela proce-
sal o al debido proceso.
(iv) La valoración y calificación de los hechos y circunstan-
cias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia
de los árbitros, los que deben resolver conforme a las
reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrarie-
dad manifiesta en dicha valoración o calificación que
pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que
se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una activi-
dad probatoria adicional.
(v) Quien alega una violación de un derecho constitucional
que resulte de una arbitraria interpretación de normas o
hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá
acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando
en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el
documento o pieza documental en el que se constata
dicha vulneración.
(vi) Una afectación que no esté contemplada como causal
de anulación del laudo, y que, sin embargo, comprome-
te seriamente algún derecho constitucionalmente prote-
gido a través del proceso de amparo, no puede ni debe
tramitarse como un recurso de anulación, de modo que
para estos supuestos queda habilitado el amparo como
medio eficaz de defensa de los derechos comprometi-
dos4.
Si bien todo parecía encaminado hacia una adecuada com-
prensión de la autonomía del arbitraje y el respeto de su
fuero, en los últimos años ha sido el propio TC el que en
más de una oportunidad ha atentado contra sus propios
precedentes, con lo cual ha terminado tirando por la borda
todo lo avanzado hasta la fecha en la tarea de ―blindar al
arbitraje‖5.
Un claro ejemplo de ello fue lo resuelto por el TC en el de-
nominado caso CODISA (STC recaída en el Expediente Nº
05311-2007-PA/TC), en el cual el Tribunal no sólo consideró
que había existido una afectación del derecho al debido
proceso (lo cual, más allá de si estamos a favor o en contra
de la forma cómo se resolvió, sí resultaba acorde con el
precedente establecido por el TC en el caso Cantuarias),
sino que se pronunció sobre el fondo de la controversia,
calificando a la cláusula penal pactada voluntariamente por
las partes contratantes, como una cláusula draconiana, y
exigiendo al Tribunal Arbitral la realización de una nueva
pericia para el análisis ―adecuado‖ de los hechos sometidos
a arbitraje.
Pero esta no fue la única vez en la que el TC, vía la interposi-
ción de una acción de amparo, dio señales de retroceso con
miras a las relaciones existentes entre control constitucional
y la autonomía e independencia del arbitraje.
Digno de olvidar es el fallo emitido por el TC en el caso
Torres Arana – Marina Internacional Holging / Mía Meliá
Inversiones Americanas, tramitado bajo el Expediente Nº
05923-2009-PA/TC. En esta sentencia, expedida en sesión
del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional el 21 de
junio de 2010 (sentencia recaída en el proceso de amparo
que inició el señor Pablo Hugo Torres Arana contra las reso-
luciones dictadas por la Sala Civil Transitoria de la Coerte
Suprema y por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Lima, la que tras anular el laudo arbitral se negó a emitir un
pronunciamiento sobre el fondo de la materia) el TC, al in-
terpretar el inciso 6 del artículo 78 de la ya derogada Ley Nº
26572, Ley General de Abritraje, señaló que la Sala Superior
que declaró nulo un laudo arbitral por pronunciarse sobre
materias no sometidas a arbitraje, era la competente para
resolver el fondo de la controversia. Esto claramente es un
error, en cuanto el órgano competente era el juez de prime-
ra instancia. En efecto, en ningún momento la legislación
ordinaria señala que ―quien conoce el recurso de anulación
es el indicado para resolver el fondo de la controversia‖. Por
el contrario, luego de haberse anulado un laudo arbitral
porque el tribunal arbitral se pronunció sobre un tema no
sometido a su decisión, correspondía iniciar el procedi-
miento judicial en primera instancia, tal como lo señala el
Código Procesal Civil.
Igual de lamentable - y contradictoria con sus anteriores
pronunciamientos - fue la sentencia tramitada bajo el Expe-
diente Nº 02386-2008-PA/TC, mediante a cual se resolvió el
caso de la Compañía de Radiodifusión Arequipa S.A.
(CRASA) contra Red Bicolor de Comunicaciones S.A. (RBC).
En este caso, mediante demanda de amparo CRASA cues-
tionó la interpretación realizada por el árbitro respecto de
normas legales, y – no obstante que de tales interpretacio-
nes no se desprendía un agravio manifiesto a la tutela pro-
5
4 Si bien no se estableció un precedente de observancia obligatoria, la sentencia recaída en el Expediente Nº 4195-2006-PA/TC es totalmente relevante en la lucha por la
defensa de la autonomía del arbitraje. 5 Los vaivenes del TC se aprecian claramente en la propia sentencia del denominado caso Cantuarias. Allí el Tribunal fue en contra de la forma que él mismo había establecido
para emitir una jurisprudencia de carácter vinculante. En efecto, si tenemos en cuenta la teoría del precedente vinculante establecida por el propio TC en la sentencia de fecha
10 de octubre de 2005, recaída en el Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Lurín, dos son las condiciones para la emisión de un
precedente vinculante: a) Existencia de relación entre caso y precedente vinculante (es decir ―El Tribunal Constitucional no debe fijar una regla so pretexto de solución de un
caso, si en realidad esta no se encuentra ligada directamete con la solución del mismo‖); b) Decisión del Tribunal Constitucional con autoridad de cosa juzgada (como el
propio Tribunal sostuvo, ―dicha decisión final debe concluir con un pronunciamiento sobre el fondo, es decir, estimándose o desestimándose la demanda‖). Por paradójico - o
risible - que parezca, el TC al momento de emitir el precedente vinculante en el caso Cantuarias, no respetó ninguna de las referidas condiciones. En primer lugar, la doctrina
sentada como jurisprudencia vinculante no era necesaria para la solución del caso. En efecto, lo establecido como precedente era totalmete ajeno a la ratio decidenci del caso
concrero. Así, si uno lee detenidamente la sentencia, todos los fundamentos jurídicos del Caso Cantuarias convertidos en precedente no son más que una seria de obiter
dictums (razones subsidiarias o accidentales) relativos a la materia arbitral. En segundo lugar, la sentencia declaró improcedente la demanda de habeas corpus interpuesta. Es
decir, tampoco hubo un pronunciamiento sobre el fondo.
6 Para un análisis de esta intromisión del Tribunal Constitucional en la valoración y calificación de los hechos y medios probatorios sometidos a arbitraje, ver: CASTILLO FREYRE,
Mario y Rita MINAYA SABROSO, ―¿Otro cuerpo extraño y peligroso en el arbitraje?: Comentarios a la sentencia recaída en el Expediente Nº 5311-2007-PA/TC‖, en: Diálogo con
la Jurisprudencia, Tomo 136, enero, 2010; GARCIA CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo, “¿Decisión contradictoria del Tribunal Constitucional?”, en: Revista Jurídica del Perú, nº 105,
Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 41-48.
7 Al respecto puede verse: GARCIA CALDERON MOREYRA, Gonzalo, ―Creación de un procedimiento inédito en materia de anulación de laudo por parte del Tribunal
Constitucional‖, en: Gaceta Constitucional, Tomo 33, Septiembre, 2010, pp. 291-296.
cesal o al debido proceso, el TC declaró fundado el amparo,
olvidando – o en todo caso, obviando - que la valoración y
calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbi-
traje son de exclusiva competencia de los árbitros y que
ellos deben resolver conforme a las reglas del arbitraje; más
aún si en el caso en concreto no se advierte una arbitrarie-
dad manifiesta en dicha valoración o calificación que pudie-
ra constatarse de la simple lectura de las piezas del expe-
diente. A ello se suma el hecho de que el TC permitió que
un tercero ajeno al convenio arbitral y por ende, al proceso,
como lo era CRASA, cuestione vía una demanda de amparo,
lo decidido en relación a un contrato sobre el cual no tuvo
injerencia alguna.
Igual de cuestionable es la sentencia recaída en el Expedien-
te Nº 02851-2010-PA/TC (Caso Ivesur contra el Concejo
Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima),
en la cual el TC se trajo abajo un laudo arbitral por cuestio-
namientos contra la independencia e imparcialidad de uno
de los árbitros, a pesar de que en el proceso de amparo
Ivesur nunca acreditó que el árbitro cuestionado – y que fue
designado por el Consejo Superior de Arbitraje - pudiera
tener con las partes algún tipo de relación personal, profe-
sional o comercial, que implicara dudas justificadas acerca
de su independencia e imparcialidad.
Como se puede apreciar, los últimos fallos del TC nos han
situado en una atmósfera de incertidumbre con relación a la
autonomía del arbitraje frente a las intromisiones - casi
siempre no justificadas – del máximo intérprete de la Cons-
titución. Hemos pasado – en pocos años – del absoluto
respeto y blindaje a favor del arbitraje, a la intromisión des-
medida y arbitraria.
No obstante – y es lo que ansiamos - este panorama parece
variar con la última sentencia del TC emitida bajo el Expe-
diente Nº 00142-2011-PA/TC, en virtud de la cual se declaró
infundada la demanda de amparo interpuesta por la Socie-
dad Minera de Responsabilidad Limitada María Julia contra
un Tribunal Arbitral. A través de dicha resolución, el TC ha
resuelto que no verá más demandas de amparo contra lau-
dos arbitrales, salvo en casos excepcionales; y en ese senti-
do consideró necesario regular los criterios establecidos en
su jurisprudencia para dar una visión actualizada de la insti-
tución del arbitraje y la fórmula de control constitucional
aplicable a éste.
De esta forma, el Colegiado – según entendemos - respe-
tará los laudos arbitrales, fijando – con tal finalidad – nuevas
reglas que constituyen precedentes vinculantes en materia
de amparo arbitral, conforme al artículo VII del Título Preli-
minar del Código Procesal Constitucional.
Analizar de cerca lo que el TC establece mediante este últi-
mo pronunciamiento resulta de vital importancia: hoy en día
el arbitraje se ha convertido en un mecanismo importante y
ágil de resolución de conflictos, al cual se recurre cada vez
más, por el prestigio que esta institución presenta, así como
porque se adecua en muchos aspectos a lo que las partes
en conflicto necesitan, permite que la liberttad de ellas bro-
te a través de la creación de reglas procedimentales que se
adecúan a sus intereses. Sin embargo, dejaremos esto para
el final. Antes analizaremos un tema de fondo con relación a
todo lo que hasta aquí hemos venido desarrollando: la rela-
ción existente entre la concepción que tengamos respecto
del arbitraje, y la posibilidad de su control a través de una
demanda de amparo resuelta por el TC.
2. UNA ADECUADA CONCEPCIÓN DEL ARBITRAJE Y SU
RELACIÓN CON EL CONTROL CONSTITUCIONAL: DESMI-
TIFICANDO LA DENOMINADA “JURISDICCIÓN” ARBI-
TRAL
Se ha creído que cuando se analiza la relación entre el arbi-
traje y su control constitucional, las consecuencias depen-
derán de la concepción que se maneje respecto de la natu-
raleza jurídica del arbitraje. Con relación a este tema, se han
planteado como teorías explicativas la contractualista
(Guasp), la jurisdiccionalista (Cordón, Reglero y otros), la
ecléctica (Gaspar) y la negocial-procesal (Lorca, Matheus y
otros). Veamos brevemente qué sostienen dichas teorías:
a. Teoría jurisdiccionalista: se basa en la consideración de
la función de los árbitros como jurisdiccional aunque sea
con carácter temporal y limitado al asunto concreto
sometido a su examen.
b. Teoría contractualista: entiende que el arbitraje no es
más que la manifestación de dos convenios o contratos.
Por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual las
partes se comprometen a recurrir a un tercero o árbitro
en caso de sucitarse algún conflicto, y en ese caso la
resolución de este deviene en obligatoria para las partes
al haber sido aceptada previamente por ellas (contrato
de compromiso). Y por otro lado, está la obligación que
adquiere el tercero de resolver el conflicto con arreglo a
derecho o en equidad (contrato de mandato).
c. Teoría intermedia o ecléctica: la cual armoniza todos los
elementos en juego, aceptando por un lado la existencia
de elementos contractuales en la relación que vincula a
las partes entre sí y a éstas con el árbitro, y por otro
reconoce un carácter jurisdiccional no tanto en la fun-
ción que desempeñan los árbitros como en la eficacia
que se le otorga al laudo (eficacia ejecutiva y autoridad
de cosa juzgada).
d. Negocio jurídico impropio: entiende que el arbitraje
surge de un negocio jurídico sin consecuencias propias
del contrato, sino impropias de un ámbito funcional
como es el procesal.
Como se puede apreciar, la naturaleza jurídica del arbitraje
es compleja, lo que denota que quien lo defina lo hará des-
de su punto de vista. Un civilista lo considerará como un
contrato o como un acto jurídico. Recordemos que en el
8 Para un análisis de esta sentencia recomendamos ver: GARCIA CALDERON MOREYRA, Gonzalo. ―Proceso de amparo contra laudo arbitral‖. En: Gaceta Constitucional. Tomo 25.
Gaceta Jurídica. Lima. Enero. 2010. Págs. 271-278.
9 El tema es desarrollado ampliamente por: MERCHAN MERINO, José y José CHILLON MEDINA, Tratado de Derecho Arbitral, Prólogo de Rafael Jiménez de Parga Cabrera,
Madrid: Editorial Civitas, 2006. Pág. 10 Para una breve explicación de cada una de estas teorías, recomendamos ver: CANTURIAS SALAVERRY, Felipe y Manuel Diego ARAMBURU YZAGA, El Arbitraje en el Perú:
Desarrollo actual y perspectivas futuras, Lima: Fundación Manuel Bustamente De La Fuente, 1993, pp. 42-52.
6
Código Civil de 1984 el arbitraje formaba parte de la cláusu-
la compromisoria y el compromiso arbitral. Un procesalista
lo verá como un proceso jurisdiccional. No olvidemos que
nuestro derogado Código de Procedimientos Civiles de
1912 regulaba un capítulo relativo al juicio arbitral. En nues-
tra opinión, considerar al arbitraje como una especie de
jurisdicción resulta insostenible.
Nosotros optamos por tomar al arbitraje como un medio
alternativo de resolución de conflictos, eso sí, el más pareci-
do al proceso judicial. De allí que muchos pretendan inter-
polar las instituciones procesales al procedimiento arbitral,
pero de allí a sostener que el arbitraje es un tipo de jurisdic-
ción, hay un gran trecho. Esta concepción del arbitraje como
un medio alternativo de solución de conflictos, es el funda-
mento de la denominada teoría autónoma del arbitraje
(Rubellin Deviche). Según ella, la naturaleza juridical del
arbitraje debe ser determinada teniendo en cuenta princi-
palmente su uso y propósito, por lo que encuadrarlo dentro
de figures puramente contractuales o jurisdiccionales es un
despropósito. El arbitraje constituye una institución inde-
pendiente, la cual existe ante la necesidad de crear los espa-
cios necesarios para la solución de conflictos fuera del apa-
rato jurisdiccional del Estado.
La consideración del arbitraje como una jurisdicción, ha sido
el medio empleado por el TC para darle legitimidad a con-
trol constitucional del arbitraje. Es decir, nuestro máximo
intérprete de la Constitución ha razonado en el sentido que
como la labor que realizan los árbitros es jurisdiccional, y no
hay función jurisdiccional que esté fuera del radio de super-
visión del TC, la labor de aquellos también debe ser califica-
da y controlada por el Tribunal.
No obstante, somos de la opinión que el otorgarle al arbi-
traje la condición de jurisdicción resulta inadecuado. Sólo
diremos en este punto, por cuestiones de espacio, que que
el arbitraje no puede constituir una expresión de la jurisdic-
ción pues, salvo que el concepto se utilice en sentido lato,
su configuración contiene intrínsecamente una renuncia a
ésta y además, porque el árbitro es incapaz de desarrollar
funciones de carácter público. Si así fuera, se quebraría el
principio fundamental de la unidad de la jurisdicción y hasta
donde sabemos en ninguna parte del mundo se postula
ello.
La consideración del arbitraje como una jurisdicción viene
del artículo 233 inciso 1) de la Constitución Peruana de
1979, gracias a la iniciativa del constituyente de aquella
época Dr. Andrés Aramburú Menchaca. No obstante, el pro-
pio autor en alguna oportunidad sostuvo que ―es cierto que
la materia (acerca de si el arbitraje es o no una jurisdicción)
suele ser ajena a los textos constitucionales‖.
Entonces, ―si esta materia suele ser ajena a los textos consti-
tucinales, ¿por qué se reguló así en nuestro país? ¿Acaso se
quiere afirmar que nuestra Constitución en el tema del Po-
der Judicial es tan diferente a las Constituciones extranjeras
de las cuales hemos copiado nuestras instituciones como
para que sea una de las pocas en el mundo (si no la única)
en donde resulta absolutamente necesario incluir al Arbitra-
je como una jurisdicción para efectos de que se pueda des-
arrollar como mecanismo privado en la solución de conflic-
tos? Hasta donde tenemos conocimiento ninguna Constitu-
ción europea romano-germánica, como las influenciadas
por el sistema anglosajón, consideran al Arbitraje como una
jurisdicción y sin embargo esta institución se desarrolla li-
bremente. Es más, todas estas constituciones consideran al
Poder Judsicial como único depositario de la función juris-
diccional al ser el Tercer Poder del Estado‖.
Entonces, el arbitraje existe y se desarrolla en estos países
no porque se auna jurisdicción, sino simplemente porque el
Estado que representa a la sociedad ha reconocido que así
como existen otros mecanismos privados de resolución de
conflictos (léase, desistimiento, transacción, renuncia de
derechos, prescripción, mediación, conciliación, etc.), el arbi-
traje también resulta siendo un legítimo medio privado de
solución de controversias al cual necesariamente hay que
incentivar.
Del mismo modo, el TC, como máximo garante de la protec-
ción de los derechos fundamentales, debe intervenir (ex
post) brindando tutela a quien considere que sus derechos
fundamentales han sido violentados como consecuencia del
desarrollo de un proceso arbitral, independientemente de si
concebimos al arbitraje como una jurisdicción. El no abrazar
la teoría jurisdiccional de ninguna manera constituye un
7
11 Ambas figuras hoy están derogadas. La cláusula compromisoria importaba el compromiso de las partes de resolver cuaquier conflicto que surgiera entre ellas a travès de un
arbitraje, el cual recién se ponía en funcionamiento a través de un compromiso arbitral. Es decir, el compromiso arbitral era el acto por el cual, en cumplimiento de una cláusu-
la compromisoria, las partes sometían a la decisión arbitral las diferencias concretas y ya surgidas que en él se determinan. De esta forma, la cláusula compromisoria funciona-
ba como una especie de pre contrato para la firma posterior del compromiso arbitral, que era lo que finalmente obligaba a las partes a recurrir al arbitraje. El problema con
esto era que muchas veces luego firmada la cláusula compromisoria, una de las partes - surgido el conflicto - se negaba a firmar el compromiso arbitral, por lo que la contra-
parte necesitaba acudir al Poder Judicial sólo para que el Juez ordene la firma del compromiso arbitral que permitiría finalmente resolver la controversia mediante un arbitraje.
Esto significa que necesariamente una de las partes tenía que acudir al Poder Judicial - precisamente el lugar al que nunca quiso acudir al incluir en su contrato una cláusula
compromisoria. Esta diferenciación entre cláusula compromisoria y compromiso arbitral, como se podrá apreciar, era claramente ineficiente.
12 No obstante, así lo consideró el Tribunal Constitucional en la referida sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 recaída en el Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC: ―14. Este
Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral (…)‖. Este mismo criterio
fue reiterado poco tiempo después por el propio Tribunal en la sentencia d efecha 30 de abril de 2006, recaída en el Expediente Nº 1567-2006-PA/TC, en los seguidos por
Compañía de Exploraciones Algamarca: ―(…) es necesario enfatizar que, en consideración a la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y el carácter disponible de la materia some-
tida a esa jurisdicción, la intervención ordinaria no podrá ser ejercida sino hasta el momento en que se cuenta con un lado arbitral firma o, como ha sido señalado en anterior
jurisprudencia, hasta que se hayan agotado las vías previas‖.
13 CHOCRON GIRALDEZ, Ana María, Los principios procesales en el abritraje, Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2000, p. 195.
14 ABANTO TORRES, Jaime David. ―El arbitraje en las sentencias del Tribunal Constitucional y la procedencia del amparo contra laudos arbitrales‖, en: Revista Peruana de Arbitra-
je, nº 3, 2006, pp. 137-194.
15 La tesis del monopolio estatal judicial considera que los particulares deben someter sus controversias al Poder Judicial por ser un servicio público creado con esa facilidad, no
siendo posible otorgar a los particulares la potestad de solucionar sus controversias de forma privada o de delegar a un tercero la facultad de solucionar la controversia.
Frente a esta surge la tesis de los medios alternativos según la cual las personas pueden resolver sus controversias solas o con la ayuda de un tercero ajeno al Poder Judicial,
siempre que no se vulneran las normas imperativas de orden público y las buenas costumbres: MATHEUS LOPEZ, Carlos Alberto, ―Bases para una comparación crítica entre el
proceso jurisdiccional y arbitral‖, en: http://www.amag.edu.pe/Files/Matheus-proceso%20jurisdiccional%20y%20arbitral.htm; también en MATHEUS LOPEZ, Carlos, Introducción
al Derecho de Arbitraje, Lima: Semper Veritas Ediciones, 2006, p. 16.
16 Así lo estableció claramente el TC en la sentencia emitida bajo el Expediente Nº Expediente Nº 6167-2005-PHC/TC.
17 Sobre el particular puede verse: MONROY PALACIOS, Juan. ―Arbitraje, jurisdicción y proceso‖, en: Actualidad Jurídica, Tomo 140, julio, 2005.
18 ARAMBURU MENCHACA, Andrés, El Arbitraje Comercial en el Perú, en: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez, Lima: Cultural Cuzco S.A., 1988, p. 28.
8
impedimento para que sobre la labor de los árbitros exista
un control de constitucionalidad.
Independientemente de la teoría asumida, siempre será
posible (y necesario) un control constitucional si se acredita
la afectación de algún derecho fundamental durante el de-
sarrollo del arbitraje. No debe olvidarse que la vigencia de
los derechos fundamentales en el proceso arbitral está ga-
rantizada por la denominada ―eficacia de los derechos fun-
damentales inter privatos‖. ―El tema de la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares
trae causa de la elaboración doctrinal y jurisprudencial que
se llevara a cabo en Alemania en los años cincuenta,
acuñándose entonces el término de Drittwirkung que alter-
nativamente se ha venido utilizando para referirse a la lla-
mada ―eficacia horizontal de los derechos fundamentales‖,
―eficacia de os derechos fundamentales frente a terceros‖ o
―eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares‖.
La teoría de la eficacia mediata de los derechos fundamen-
tales puede ser sintetizada de la siguiente forma:
Los derechos fundamentales no resultan nunca vulnerados a
partir de la sola conducta de un particular, sino, en todo
caso, siempre a partir del resultado conjunto de dicha
conducta omisiva de unos poderes que han hecho posi-
ble, o no han reprimido, la actuación lesiva del particu-
lar; esta conducta omisiva puede proceder lo mismo del
legislador que de las autoridades administrativas o del
Juez.
Dado que el recurso de amparo constitucional o
―Verfassungsbeschwerde‖, aparece configurado como
amparo frente a una vulneración por parte de los pode-
res públicos, la teoría de la eficacia mediata permite
acudir en amparo ante el Tribunal Constitucional frente
a actuaciones lesivas por parte de particulares dado que
esta conducta es imputada a la actitud omisiva de los
poderes públicos‖
Entonces, no era necesario sostener lo insostenible, catalo-
gando al arbitraje como una jurisdicción, para poder justifi-
car que el Tribunal Constitucional meta las manos dentro
del mismo. Cualquier afectación de un derecho fundamental
con ocasión del desarrollo de un proceso arbitral legitima al
TC – dentro de los parámetros establecidos por sus propios
precedentes vinculantes - para la tutela irrestricta de los
derechos fundamentales que se hubiesen visto afectados.
3. LO ÚLTIMO DEL TC SOBRE EL CONTROL CONSTITU-
CIONAL EN EL ARBITRAJE
Como señalamos líneas arriba, el panorama de incertidum-
bre por la constante y arbitraria intromisión del TC en los
asuntos de fondo discutidos en una serie de procesos arbi-
trales, parece haber variado con la última sentencia en el
Expediente Nº 00142-2011-PA/TC.
A través de ella, el TC ha reafirmado que el amparo es la vía
excepcional. Por su parte, el procedimiento ordinario para la
protección de los derechos fundamentales violados por el
―laudo‖ es el recurso de anulación previsto en el Decreto
Legislativo Nº 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbi-
traje).
En efecto, en el considerando 20 el TC señala que el recurso
de anulación es la vía específica para la protección de dere-
chos constitucionales, por lo que no procede el amparo aun
cuando busque proteger el derecho al debido proceso o a
la tutela procesal efectiva. También se establece la improce-
dencia del amparo para cuestionar la falta de convenio arbi-
tral, siendo la vía idónea, como ya se indicó, el recurso de
anulación. Asimismo, la interposición del amparo que des-
conozca las reglas de procedencia fijadas en la sentencia no
suspende ni interrumpe los plazos previstos para interponer
el recurso de anulación. Por último, establece el Tribunal
que contra lo resuelto en anulación de laudo sólo podrá
interponerse demanda de amparo conforme a las reglas del
artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
A su vez, en el considerando 21 se establece que no podrá
declararse la improcedencia del amparo por aplicación del
artículo 5.2 del CPC en los siguientes supuestos:
a) Cuando se vulnera precedentes vinculantes establecidos
por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando se ha ejercido control difuso sobre una norma
declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o
el Poder Judicial.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que
no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la
afectación manifiesta de sus derechos constitucionales a
consecuencia del laudo, salvo que dicho tercero esté
comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto
Legislativo Nº 1071.
19 CANTURIAS SALAVERRY, Felipe y Manuel Diego ARAMBURU YZAGA, Op. Cit., pp. 42-52.
20 GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), Madrid:
Editorial Civitas, 1986.
21 CRUZ VILLALON, Derechos fundamentales y Derecho privado. Jornadas de estudio. Introducción a los Derechos Fundamentales, Vol. I, Madrid: Dirección General del Servicio
Jurídico del Estado. Madrid. 1988. Pág. 109. 22 Artículo 4º del Código Procesal Constitucional.- ―El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva,
que comprende el acceso a la justicia y e debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resoluciòn que dice afectarlo.
23 Artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional.- ―No proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimantales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vunerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus‖
24 Artículo 14º del D.L. 1071.- ―El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación
activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté
relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
25 Vale la pena aclarar que el Tribunal Constitucional comete un error de concepto cuando habla de los “terceros que estén comprendidos en el supuesto del artículo 14 del D.L. Nº
1071”. En realidad, el referido artículo 14 en ninguna parte regula la actuaciòn de los terceros ajenos al convenio arbitral, sino la de aquellas PARTES NO SIGNATARIAS del
convenio arbitral, lo cual es cosa distinta. Un tercero es aquél que no puede ser vinculado al convenio arbitral – y por ende al arbitraje – ni de forma expresa ni tácita. Por el
contrario, una PARTE NO SIGNATARIA es aquella que sí puede – y en alguns casos debe – ser vinculada al arbitraje porque de forma tácita – en algunos casos a través de la
denominada conducta social títpica o actos concluyentes - participa en la celebración del convenio arbitral y por ende manifesta o manifestó su voluntad de someterse al
arbitraje. La diferenciación no carece de sentido práctico, porque una parte no signataria sí podría interponer una demanda de amparo contra lo resuelto en el arbitraje; por el
En el caso de los supuestos a) y b), quien se considere afec-
tado debe previamente formular un reclamo expreso ante
los árbitros y que este haya sido desestimado, a fin de ago-
tar la vía previa. También dispone que la sentencia que de-
clare fundada la demanda de amparo, puede declarar la
nulidad del laudo, ordenándose la emisión de uno nuevo
bajo los parámetros señalados en la propia sentencia; no
obstante, el Juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver
el fondo de la controversia sometida a arbitraje (esto nos
parece saludable, pero contradictorio – como ya se analizó -
con los propios fallos que el Tribunal ha emitido hasta la
fecha).
Es importante señalar que la interposición del amparo con
desconocimiento de las nuevas reglas de procedencia esta-
blecidas, no suspende ni interrumpen los plazos previstos
para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del
laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación, según
corresponda.
No obstante, debemos precisar que, respecto de lo resuelto
por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos
abritrales, sólo podrá interponer proceso de amparo contra
resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º
del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurispru-
dencial. Es decir, sólo procederá el amparo si en sí misma la
resolución de la anulación vulnera un derecho constitucional
no violado inicialmente en el laudo.
De otro lado, el Tribunal reconoce el ejercicio del control
difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral el cual
es objeto de modulación por el Tribunal Constitucional, con
el propósito de que cumpla debidamente su finalidad de
garantizar la primacía de la Constitución y evitar cualquier
desviación en el uso de este control.
Por ello se instituye como regla que el control difuso en la
jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del Código
Procesal Constitucional. Sólo podrá ejercerse sobre una
norma aplicable al caso de la que dependa la validez del
laudo arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella
una interpretación conforme a la Constitución y además, se
verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respec-
to del derecho de alguna de las partes.
4. CONCLUSIÓN
Es beneficioso desde el punto de vista de la seguridad jurí-
dica que se reafirme la protección del arbitraje frente a des-
medidas y arbitrarias intromisiones judiciales, establecién-
dose de forma expresa que en la anulación de laudo se re-
solverá toda la discusión sobre derechos constitucionales
vulnerados en el desarrollo del proceso arbitral. De esta
forma la anulación deja de ser una vía previa para luego
iniciar un proceso de amparo a fin de seguir cuestionando
los supuestos errores del laudo que no fueron corregidos en
la anulación. Entonces, queda claro que la decisión judicial
que resuelva la anulación pone fin en definitiva a la discu-
sión sobre los derechos constitucionales violados en el lau-
do. Por ello, como ya se dijo, sólo procederá el amparo si en
sí misma la resolución de la anulación vulnera un nuevo
derecho constitucional no violado inicialmente en el laudo.
No obstante, no podemos cantar victoria. Conociendo la
volatilidad de nuestro Tribunal Constitucional – la cual ha
quedado de manifiesto en este breve trabajo – es probable
que en los próximos meses tengamos una nueva sentencia
retrotrayendo las cosas a un estado anterior a la emisión de
esta sentencia, borrando con una mano – o en todo caso,
con una resolución – lo que se a la fecha se ha hecho con la
otra. Sobre esto último, nada nos haría más felices que estar
equivocados.
contrario, un tercero lo que debería solicitar es la inaplicación de los efectos jurídicos del laudo arbitral. Por obviar esta diferencia, el TC incurrió en un error al momento de
emitir su – ya mencionada - sentencia recaída en el Expediente Nº 02386-2008-PA/TC: no correspondía admitir a trámite la demanda de amparo interpuesta por la Compañía
de Radiodifusión Arequipa S.A. (Crasa) - quien solicitaba la nulidad de un laudo arbitral del cual no era parte - sino exigir la inaplicación de sus efectos jurídicos. Para un
adecuado análisis de la extensión del convenio arbitral a las partes no signatarias, ver: GRAHAM, James, ―La falsa extensión del acuerdo arbitral a terceros: El ejemplo de
México‖, en: Revista Peruana de Arbitraje, nº 7, 2008, pp. 173-187; BULLARD GONZALES, Alfredo, La incorporación de partes no signatarias al abritraje y el artículo 14 de la Ley
de Arbitraje Peruana. en: http://www.latinarbitrationlaw.com; BULLARD GONZALES, Alfredo, “Extensión del convenio arbitral”, en: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje,
Coordinadores Caros Alberto SOTO COÁGUILA y Alfredo BULLARD GONZÁLES, 1era. ed., Tomo 1, Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011, pp. 200-230.
26 Esta proscripción de entrar a ver el fondo de la controversia debe ser interpretada de acuerdo con lo señalado por el propio Tribunal en el Fundamento 4 de la sentencia
recaída en el Expediente Nº 04195-2006-AA/TC, en la que indicó que sí podría cuestionarse la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje
cuando se advierta una arbitrariedad manifiesta, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso y sin que sea necesaria una actividad
probatoria adicional.
27 Al respecto se pueden revisar las sentencias emitidas en los Expediente Nos. 05311-2007-PA/TC, 02386-2008-PA/TC, 05923-2009-PA/TC, 02851-2010-PA PA/TC.
9
1 0
NUEVO MARCO TRIBUTARIO APLICABLE A LA ACTIVIDAD
MINERA A CONSECUENCIA DE LA CREACIÓN DEL GRAVAMEN
ESPECIAL A LA MINERÍA (GEM, IMPUESTO ESPECIAL A LA
MINERÍA (IEM), Y LA MODIFICACIÓN DE LAS REGALÍAS
MINERAS
Remigio Zumaeta Orellana
1. ANTECEDENTE
El 28 de setiembre de 2011, se publicó en el Diario Oficial El
Peruano las Leyes Nº 29789, 29788 y 29790, mediante los cua-
les se crea el Impuesto Especial a la Minería (en adelante IEM),
se modifica la Ley de Regalías Mineras (en adelante NRM), y se
implementa Gravamen Especial a la Minería (en adelante GEM),
respectivamente.
El 29 de setiembre de 2011 se publicó el Reglamento de la Ley
Nº 29790 (GEM), Decreto Supremo Nº 173-2011-EF.
El 1 de octubre de 2011 se publicó Decreto que modifica el
Reglamento de la Ley Nº 28258-Ley de Regalías Mineras, De-
creto Supremo Nº 180-2011-EF.
El 1 de octubre de 2011 se publicó el Reglamento de la Ley Nº
29789 (IEM), Decreto Supremo Nº 181-2011-EF.
Las indicadas normas introducen un nuevo marco normativo
para la actividad minera, buscando gravar las denominadas
sobre ganancias que se obtienen ante la presencia de elevados
precios de los metales en el mercado internacional, situación
que propició diversos planteamientos tendientes a que el Esta-
do obtenga mejor remuneración o ingreso a partir de ese esce-
nario; hubo un intenso debate respecto al modelo que debe
implantarse a efectos de lograr el objetivo de mas recaudación
en estado de mayores precios; finalmente se promulga las cita-
das normativas, y que entraron en vigencia el 1 de octubre de
2011.
2. IMPUESTO ESPECIAL A LA MINERÍA (IEM)
Los elementos de este impuesto son los siguientes:
2.1. Hecho Generador
Es aplicable a los titulares de concesiones mineras y cesionarios
que realizan actividades de explotación de recursos minerales
metálicos, por la venta de recursos minerales metálicos, así co-
mo la proveniente de los autoconsumos y retiros no justificados
de los referidos bienes.
Magister en Finanzas & Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. EC. Maestría en Política y Gestión Tributaria por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Especialización en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Universidad de San Martin de Porres. Miembro de la Comisión Consultiva de
Derecho Tributario, Financiero y Bancario del Colegio de Abogados de Lima (CAL). Docente de pre grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega.
Ley Nº 28258
Conforme al título decimo tercero del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nro. 014-92-EM y modificatorias, incluye a las empresas integradas
que realicen dicha actividad.
2.2. Sujeto activo
El sujeto activo es el Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo), cuyo
ente administrador tributario es la Superintendencia de Admi-
nistración Tributaria (SUNAT), y quien se encargará de recaudar
y administrar el IEM tal como se expone en el artículo 7 de la
Ley que crea el indicado impuesto.
2.3. Sujeto pasivo
Los que se dedican a la actividad minera, incluyendo a los titula-
res de las concesiones mineras y a los cesionarios que realizan
actividades de explotación de recursos minerales metálicos,
siempre que no cuenten con contratos de garantía y medidas
de promoción de la inversión en el Marco de la Ley General de
Minería.
2.4. Temporalidad
La obligación del pago del impuesto encuentra su nacimiento al
cierre de cada trimestre, y ello concilia con que la base imponi-
ble del impuesto será la utilidad operativa trimestral de los
sujetos obligados.
2.5. Base imponible
Será la utilidad operativa trimestral de los sujetos obligados;
entendiéndose por utilidad operativa al resultado de deducir de
los ingresos generados por las ventas, el costo de ventas y lo
gastos operativos incurridos en la generación de dichos ingre-
sos, incluido los gastos de ventas y los gastos administrativos.
Los ingresos, el costo y los gastos operativos serán considera-
dos a valor de mercado, aplicando lo dispuesto en los artículos
31, 32, y 32-A de la Ley del Impuesto a la Renta (TUO aprobado
por Decreto Supremo Nro. 179-2004-EF, y sus modificatorias).
Se aplicara la deducción proporcional en la medida que no sea
posible distinguir los gastos operativos incurridos para generar
los ingresos provenientes de las ventas de recursos minerales y
no sean imputables directamente a dichos ingresos, y se imple-
menta aplicando a los ingresos generados por la ventas realiza-
das de los recursos minerales en el estado en que se encuen-
tren.
Corresponde adicionar, en razón que no pueden ser deducibles:
(i) los costos y gastos incurridos en autoconsumos y retiros no
justificados de los recursos minerales, (ii) las mayores deprecia-
ciones y amortizaciones a consecuencia de las revaluaciones de
activos, y derivadas de intereses capitalizados, que pudieran
haberse incluido en costos de ventas o gastos operativos, (iii)
los mayores gastos de exploración no atribuidos o imputados
proporcionalmente durante la vida probable de la mina.
Para efectos de la base imponible, se considera venta todo acto
de disposición con transferencia de dominio a cualquier titulo
de los recursos minerales metálicos en el estado en que se en-
cuentren, sin considerar las formulas o denominaciones con-
tractuales utilizadas, y consideran ventas a los autoconsumos y
retiros no justificados de los bienes indicados; las ventas se
entenderán realizadas en el trimestre calendario en el que se
efectúe el acto de disposición o entrega de los recurso minera-
les metálicos, y en caso de autoconsumo y retiros no justifica-
dos al trimestre según fecha de retiro.
Los ingresos, costos de ventas, gastos operativos, y transferen-
cia a vinculados domiciliados, serán a valor de mercado, apli-
cando lo dispuesto en articulo 31, 32, y 32-A de la Ley del Im-
puesto a la Renta, TUO aprobado por Decreto Supremo Nro.
179-2004-EF y modificatorias.
2.6. Tasa marginal
Se determinará y pagará en función de una escala progresiva
acumulativa de márgenes operativos con tasas marginales que
van del 2% al 8.40%, en función a 17 márgenes operativos que
van del 0% a 10% hasta 80% a 85% (margen 16), y más de 85%
implica al margen 17.
2.7. Determinación, declaración y pago
La determinación se obtiene multiplicando la utilidad operativa
trimestral obtenida conforme a Ley, por la tasa efectiva, en-
contrada conforme al anexo de Ley, en función al margen ope-
rativo del trimestre en el cual se origina la obligación. El margen
se obtiene dividiendo la utilidad operativa trimestral entre las
ventas del mismo trimestre.
La declaración y pago del IEM se realiza trimestralmente, dentro
de los últimos 12 días hábiles del segundo mes siguiente a la
obligación, en la forma y condiciones que establezca la adminis-
tración tributaria, con determinación de la base de cálculo del
impuesto.
2.8. Anticipos mensuales
En forma excepcional, en los meses de octubre, noviembre y
diciembre del ejercicio 2011, los obligados efectuaran anticipos
mensuales, multiplicando los conceptos: (i) ingresos generados
por las ventas mensuales, (ii) el margen operativo del periodo
2010, y (iii) tasa efectiva obtenida conforme al anexo de la Ley
del IEM.
El plazo para declarar y pagar hasta el último día hábil del mes
siguiente al mes que corresponda.
Los pagos anticipados se aplicaran como crédito a lo que se
desprende del trimestre correspondiente, que declararse y pa-
garse conforme establece los parámetros de la Ley del IEM, si
existiese exceso de pago, esta podrá aplicarse contra el IEM que
se venza con posterioridad.
2.9. Costo o gasto
El monto efectivamente pagado por concepto del IEM contiene
escudo fiscal, en la medida que, el monto efectivamente pagado
será considerado gasto para efectos del impuesto a la renta
empresarial en el periodo en que fue pagado.
3. GRAVAMEN ESPECIAL A LA MINERÍA (GEM)
La Ley del GEM crea un marco normativo que habilita al Estado,
representado por el Ministerio de Energía y Minas, suscribir
convenios con titulares de actividad minera que mantienen pro-
yectos con vigente contratos de garantía y medidas de protec-
ción a la inversión, conforme al TUO de la Ley General de Mi-
nería, aprobado por Decreto Supremo Nro. 014-92-EM, y nor-
mas modificatorias; indicada condición de garantía y protección
impedía ser afectado por los cambios normativos vinculados con
1 1
Párrafo Segundo del artículo 2 de la Ley Nro. 24829 publicada el 8 de junio de 1988, que crea la SUNAT; y artículo 1 del Decreto Legislativo Nro. 501 publicado el 1 de
diciembre de 1988, Ley General de la SUNAT.
Conforme a disposiciones del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo Nro. 179-2004-EF y modificatorias.
Resulta de dividir la utilidad operativa del periodo entre las ventas del mismo.
la creación del IEM y a las regalías mineras, en aquello está sen-
tado el fundamento de la creación del GEM.
El gravamen es denominado recurso público originario prove-
niente de la explotación de recursos naturales no renovables, no
importa un ingreso de naturaleza tributaria, porque estrictamen-
te no implica el ejercicio de potestad tributaria de parte el Esta-
do, constituye técnicamente una obligación de naturaleza con-
tractual a partir la suscripción del convenio que habilita la Ley,
de ninguna manera puede calificar como obligación legal.
El cálculo de la base imponible, determinación, pago y tempora-
lidad, concilia sustancialmente con los elementos aplicables al
IEM, precisando que aquello sucede en la medida que se suscri-
ba el convenio descrito anteriormente.
El 29 de setiembre de 2011 se publicó el Reglamento de la Ley
Nº 29790 (GEM), Decreto Supremo Nº 173-2011-EF, donde,
entre otros, se aprueba el modelo de convenio para la aplica-
ción del GEM que deberán suscribir los sujetos de la actividad
minera y el Estado peruano para efectivizar el pago de dicho
gravamen.
3.1. Hecho Generador
Es aplicable a los titulares de concesiones mineras y cesionarios
que realizan actividades de explotación de recursos minerales
metálicos, por la venta de recursos minerales metálicos, así co-
mo la proveniente de los autoconsumos y retiros no justificados
de los referidos bienes, (i) tengan contratos de garantía y medi-
das de protección a la inversión, y que (ii) suscriban convenios
que estipula la Ley del GEM.
3.2. Recaudación y administración del gravamen
Excepcionalmente, por la naturaleza de este gravamen, se facul-
ta a la SUNAT que, a partir de la suscripción de los convenios,
ejerza funciones asociadas al pago, que incluyan registro, recep-
ción, y procesamiento de declaraciones, fiscalización, determi-
nación de la deuda, control de cumplimiento, recaudación, eje-
cución coactiva, resolución de procedimientos contenciosos y
no contenciosos, administración de infracciones y sanciones.
En misma línea, de optimizar la administración del gravamen, es
de aplicación las disposiciones de la Ley 28969, que facilita a la
SUNAT normas para administrar las regalías mineras, en ese
sentido, todas mención a la regalía minera efectuada en men-
cionada ley, deberá entenderse como referida al GEM en el
ámbito de su administración.
El Tribunal Fiscal resolverá los procesos contenciosos en segun-
da instancia, que se deriven de las funciones asociadas al pago
que realice la SUNAT.
3.3. Tasa marginal
Se determinará y pagará en función de una escala progresiva
acumulativa de márgenes operativos con tasas marginales que
van del 4% al 13.12%, en función a 17 márgenes operativos que
van del 0% a 10% hasta 80% a 85% (margen 16), y más de 85%
implica al margen 17.
3.4. Gasto y crédito
Para la determinación del GEM se podrán descontar los montos
pagados por concepto de la regalía minera y la regalía contrac-
tual minera que venzan con posterioridad a la suscripción del
convenio.
El monto efectivamente pagado podrá ser utilizado como gasto
para efectos del impuesto a la renta, conteniendo un efectivo
escudo fiscal.
4. MODIFICACIÓN A LEY DE REGALÍAS MINERAS (NRM)
La Ley de Regalía Minera, Ley 28258, fue promulgada por el
presidente Alejandro Toledo el 23 de junio de 2004, en acto
público sucedido en el distrito de Huariaca, provincia de Pasco,
y se aplicaba (i) sobre el valor de los concentrados o su equiva-
lente, conforme a la cotización del precio internacional; (ii) los
pagaban los titulares de las concesiones mineras, con la salve-
dad que para los pequeños productores y mineros artesanales
conforme al artículo 91 del TUO de la Ley General de Minería, la
regalía era de 0%; (iii) se involucraba por la explotación de re-
cursos minerales metálicos y no metálicos; (iv) finalmente el
monto efectivamente pagado por concepto de regalía era con-
siderado costo en el periodo fiscal correspondiente.
Se fijaba máximo de 3% sobre el valor de ventas de los concen-
trados mayores a los US$ 120 millones de dólares anuales; el
mínimo era 1% considerando rango hasta US$ 60 millones de
dólares anuales; y 2% por el exceso de US$ 60 millones de
dólares anuales hasta US$ 120 millones de dólares anuales; se
concibió como una contraprestación económica, no califica co-
mo tributo según el propio Tribunal Constitucional Peruano.
4.1. Modificaciones
Las modificaciones suceden respecto a los artículos 2, 3, 4, 6 y
11 de la Ley de Regalía Minera, respecto al nacimiento de la
obligación de pago, determinación de la base imponible, el
cumplimiento de pago y demás frente a la SUNAT, consignán-
dose pagos de anticipos mensuales, deducibilidad del monto
efectivamente pagado; y todas ellas son idénticas a los paráme-
tros establecidos para el IEM y GEM, determinándose así una real
conciliación de marco normativo a la Minería.
Cabe mencionar; que existe diferencia en cuanto a seguir consi-
derando como contraprestación económica por la explotación
de recursos minerales metálicos y no metálicos, y se calcula
sobre la utilidad operativa asociada a la venta de los indicados
recurso, lo cual no sucede con el IEM y GEM, están consideran
solo a los recurso minerales metálicos.
En el numeral 4.3 de la modificación, también encontramos
diferencia en el sentido que consigna que el mayor monto a
pagar por concepto de regalía, será el mayor monto que resulte
al comparar el resultado de la correspondiente determinación,
con el 1% de los ingresos generados por las ventas realizadas
en el trimestre correspondiente.
Igual encontramos diferencia con el IEM y GEM (tienen hasta 17
márgenes operativos), en cuanto se determinará y pagará en
función de una escala progresiva acumulativa de márgenes
operativos con tasas marginales que van del 1% al 12.00%, en
función a 16 márgenes operativos que van del 0% a 10% hasta
75% a 80% (margen 15), y más de 85% implica al margen 16.
Conforme al título decimo tercero del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nro. 014-92-EM y modificatorias, incluye a las empresas integradas
que realicen dicha actividad.
Las tasas marginales del IEM es del 2% al 8.40%
Las tasas marginales del IEM es del 2% al 8.40%
1 2
Finalmente, corresponde anotar que el monto efectivamente
pagado por este concepto es considerado ahora, gasto para
efecto del impuesto a la renta, anteriormente era considerado
costo.
Corresponde anotar que la resolución del Tribunal Constitucio-
nal en Exp Nro. 0048-2004-PI/TC (constitucionalidad de la re-
galía minera), perdería su alcance, en la medida que fue emitida
en los parámetros de la anterior Regalía Minera, en esa resolu-
ción se dice que (…) Ello no quiere decir, claro está, que si una
exigencia económica -como la regalía minera- no reviste cariz
tributario, el legislador quede habilitado para establecerla sin
ningún parámetro de objetividad y razonabilidad. (…); la modifi-
cación le sigue otorgando a la Regalía característica de contra-
prestación económica, continuando en línea que no constituye
tributo, sin embargo, aquello no está sentado en la medida que
tenemos otros elementos que pueden hacer concluir que, aho-
ra, si estaríamos ante un impuesto.
5. ALGUNAS CONCLUSIONES SOBRE LOS NUEVOS GRAVÁ-
MENES MINEROS
5.1. Base imponible
El IEM, GEM y la NRM tiene como base imponible la utilidad
operativa trimestral, utilizando una tasa marginal de acuerdo al
tramo del margen operativo, es decir el que resulta de la divi-
sión de la utilidad operativa trimestral entre los ingresos obteni-
dos en cada trimestre, y que permitirán la estimación de una
tasa efectiva que se aplicará sobre la utilidad operativa trimes-
tral de cada obligado.
Por tanto, los gravámenes materia de análisis se aplican sobre
la utilidad operativa, que resulta de la deducción a los ingresos
por ventas los costos de ventas y los gastos operativos que inclu-
yen los gastos de ventas y administrativos.
5.2. Gastos
Los montos efectivamente pagados por concepto de los gravá-
menes materia de análisis, serán considerados como gasto para
efectos del Impuesto a la Renta en el ejercicio correspondiente,
esto fundamenta lo inminente de una afectación directa la dis-
tribución del canon minero para los gobiernos subnacionales
(municipalidades y gobiernos regionales)
5.3. Paliar regresividad de regalías modificadas
El cambio sucedido en las regalías mineras, resulta dramático,
en el sentido que cambia todo el concepto de la anterior, pues
de aplicar sobre el valor de las ventas, se pasa a gravar la utili-
dad operativa, y esto tiene fundamento en los hacedores de la
política económica, en el sentido que logra superar el anterior
sistema regresivo que gravaba relativamente más a las mineras
de mayores costos y menor utilidad, y naturalmente las de mayor
utilidad, lograban absorber el gravamen, logrando una menor
carga efectiva.
5.4. Recursos minerales
El IEM y GEM no consideran dentro su ámbito de aplicación a
los recursos minerales no metálicos; la NRM mantiene en su
ámbito a los metálicos y no metálicos.
5.5. Potencial recaudación
La versión oficial anuncia, que el nuevo marco garantiza recau-
dar S/ 3,000 millones de nuevos soles anuales, y se asegura
inversión por más de 58 mil millones de dólares en el sector
minero.
En verdad, al menos resulta prematuro aceptar aquel potencial
monto, máxime si consideramos que los montos efectivamente
abonados son deducidos como gasto para efecto de impuesto a
la renta, y resulta obvio que una mayor inversión en minería
necesariamente arroja mayores depreciaciones y amortizaciones
que afectan la utilidad operativa que sirve de base en el nuevo
régimen de gravamen minero, y todo esto logra un escudo
fiscal que puede reparar el monto arriba indicado; y si, a todo
esto agregamos que el indicado monto de potencial recauda-
ción debe sufrir la resta de los denominados óvolos mineros y
las regalías mineras que se venían aportando, efectivamente
debe resultar un menor monto potencial de recaudación.
1 3
1 4
FUNDAMENTO DE LA IMPUTACIÓN PENAL EN LOS DELITOS
CONTRA EL PATRIMONIO : ESPECIAL REFERENCIA AL CASO DEL
HURTO EN SU MODALIDAD BÁSICA Y SUS FORMAS DERIVADAS
Silfredo Hugo Vizcardo1
1. FUNDAMENTO DE LO INJUSTO EN LOS DELITOS CON-
TRA EL PATRIMONIO: VALORACIÓN ECONÓMICA
Desde la perspectiva culpabilista asumida por nuestro codi-
ficador penal, y plasmada principistamente como norma
rectora en el artículo VII del Título Preliminar, se establece
que la pena (y por consiguiente la imputación), requiere de
la responsabilidad penal del autor (quedando proscrita toda
forma de responsabilidad objetiva). Responsabilidad que
para su determinación y graduación, debe guardar directa
relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello
desde la perspectiva del principio de lesividad, que estable-
ce que la pena necesariamente precisa de la lesión o puesta
en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley –Art. IV,
T.P. del C.P.-).
Por ello, para evitar la posibilidad de la afectación innecesa-
ria de la seguridad jurídica y para cumplir estrictamente con
los postulados minimisistas y de última ratio del Derecho
Penal, resulta necesario identificar con absoluta precisión la
medida estricta de la lesividad, fundamentadora de lo injus-
to en los delitos patrimoniales, en los que la protección
penal está dirigida al resguardo de bienes o valores de sig-
nificancia económica, que resultan trascendentes por su
valorización económica (deminutio patrimonii).
Al respecto, en doctrina se maneja la tesis de condicionar,
algunas modalidades de delitos patrimoniales, que no impli-
quen violencia, fuerza u otras modalidades de acción que
no involucren la generación de peligro a la integridad física,
a aspectos de valorización económica mínima con respecto
al objeto material de la acción constituido por ―el bien mue-
ble‖, para ser incluidos o no en el catálogo punitivo o ser
remitidos al ámbito de las faltas o contravenciones.
En tal sentido, podemos observar, desde una perspectiva
histórica, que en nuestra normatividad penal patrimonial, la
lesividad se ha visto siempre relacionada al principio de
significancia económica, que se traduce objetivamente en la
exigencia típica de ciertos criterios de cuantía y valorización,
determinantes del carácter de lo injusto. Así, nuestro primer
Código Penal (de 1863), condicionaba el delito de hurto,
normando en su artículo 330, que ―Cuando el valor de la
cosa hurtada no exceda de doscientos pesos, la pena será
de cárcel en primer grado: si no pasare de cien pesos, se
aplicará arresto mayor en cuarto grado‖ (esta disposición
estaba contenida en el Título de los robos y hurtos‖).
El Código Penal de 1924 establecía en su artículo 386 (Libro
de Faltas): ―El que dañare una cosa perteneciente a otro o el
que se apoderare ilegítimamente de cosa mueble total o
parcialmente ajena, mediante destreza, astucia o abuso de
confianza será reprimido con pena de multa de la renta de
dos a treinta días o de prisión no mayor de tres meses, si es
Profesor titular principal de Derecho Penal de la UNMSM. Profesor de la Unidad de Post Grado, Miembro de la Primera Promoción Doctoral y Ex Director del Centro de
Extensión Universitaria y Proyección Social de la Facultad de Derecho y C.P. de la UNMSM. Profesor de Derecho Penal de la UIGV. Autor de diversos artículos y libros en
materia penal.
que el valor del bien apoderado o del daño ocasionado no
fuese mayor al equivalente de dos sueldos mínimos vitales
de la provincia de Lima conforme a la legislación vigente al
momento de la infracción y siempre que no concurran cir-
cunstancias que den gravedad al hecho‖. En igual sentido, el
artículo 444 de nuestro vigente Código Penal de 1991, esta-
blece: ―El que realiza cualquiera de las conductas previstas
en los artículos 185 y 205, cuando la acción recae sobre un
bien cuyo valor no sobrepase una remuneración mínima
vital, será reprimido con prestación de servicio comunitario
de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días
multa. Si el agente realiza la conducta prevista en el primer
párrafo del artículo 189-A (abigeato), cuando la acción recae
sobre ganado cuyo valor no sobrepase una remuneración
mínima vital, será reprimido con prestación de servicio co-
munitario no menor de veinte ni mayor de cuarenta jorna-
das o con sesenta a noventa días multa‖, (es esta exacta-
mente la orientación que encontramos en el anteproyecto
de Código Penal, publicado por el Congreso de la Repúbli-
ca).
Observamos, sobre todo, en las normas contenidas en el
Código derogado de Maúrtua y en el vigente, que el legis-
lador tímidamente asume la posición de determinar la me-
dida de la lesividad del delito patrimonial, en relación a
aspectos valorativos de naturaleza económica, ya que no
introduce tales condicionamientos en el contexto de la nor-
matividad propia de estos delitos, sino en lo preceptuado
para las faltas, notándose también su carácter restrictivo, ya
que sólo se les señala para los delitos de hurto, daños y
abigeato- incluso, la redacción vigente es mucho más res-
trictiva ya que indica taxativamente a los artículos 185
(hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato), como los únicos
sujetos a tal condicionamiento, dejándose de lado a sus
formas típicas derivadas-.
Diferente es la situación de otras legislaciones, como la Co-
lombiana, que introduce en el artículo 239 de su Código
Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la valoración del
bien sustraído ―cuando la cuantía no exceda de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes‖. Semejante es
el caso Chileno, cuyo legislador ha introducido en el artículo
446 de su Código Penal, la exigencia de que, para la imputa-
ción de hurto, el valor de la cosa hurtada debe exceder de
cuarenta unidades tributarias mensuales. Por su parte, la
legislación española establece en el artículo 234 de su Códi-
go Penal: ―El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas
muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado,
como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a diecio-
cho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 400 eu-
ros‖.
Así, en el caso nuestro, conforme a lo dispuesto por el artí-
culo 444 del Código penal, se establece que si el valor del
bien sustraído o la entidad del daño, no sobrepasa el equi-
valente de una Remuneración Mínima Vital (RMV), sólo es-
taríamos ante la configuración de una falta contra el patri-
monio. En igual sentido, el artículo 445, que contiene la
tipificación de actos de apoderamiento (hurto famélico) y
defraudación (hacerse servir con el designio de no pagar) de
alimentos y bebidas, establece que si lo indebidamente
consumido o apoderado representa ―escaso va-
lor‖ (entendemos en la interpretación sistemática y teleoló-
gica, que no debe sobrepasar una RMV fijada como tope en
el artículo 444), el acto sólo será constitutivo de una falta
contra el patrimonio. Si la valorización del bien sobrepasa
dicho monto, la acción sí sería constitutiva de delito.
Queralt Jiménez2, observa que hacer depender la existencia
o no de un delito a cuestiones de cuantía no resulta técnica-
mente adecuado, ya que los guarismos resultan jurídica-
mente indefinibles.
No obstante ello, la mínima intervención del Derecho puni-
tivo se basa en la importancia y el grado de lesividad del
bien jurídico protegido, que en el campo patrimonial, nece-
sariamente se ve influenciado por la referencia valorativa-
económica. Lo que relieva la importancia de limitar el acce-
so al campo penal, de conductas de mínima lesividad patri-
monial, postulándose, a nuestro criterio, la necesidad de
delimitar con precisión el campo de lo injusto, en aquellos
tipos patrimoniales en los que no se integre la violencia,
peligro o amenaza contra las personas, con referencias a
aspectos de cuantía, como en el caso de los hurtos, abigea-
to, daños, apropiaciones ilícitas, estafas, defraudaciones,
receptación y delitos informáticos (ello evitaría introducir al
campo penal conductas de mínima afectación patrimonial, y
evitar el inicio de la acción penal por verdaderos delitos de
vagatela). Incluso, en cuanto al aspecto del extremo máximo
de imputación, consideramos posible constituir como con-
ducta agravada, la afectación extremadamente significativa
del patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del
daño económico causado). Al respecto, podría agravarse la
conducta si el monto de lo sustraído supere las cien RMV.
Actualmente no es clara la definición del legislador en estos
aspectos, (no obstante la apreciación de su inclinación a la
tesis economicista del bien jurídico patrimonio) (los tipos
penales correspondientes a los delitos en particular nada
indican). El artículo 445 (faltas) sólo se refiere genéricamente
a actos de apoderamiento y defraudación de comestibles o
bebidas de ―escaso valor‖, mientras que el artículo 444
(faltas) hace referencia taxativa, sólo a las conductas previs-
tas en los artículos 185 (hurto), 205 (daños) y 189-A
(abigeato) (lo que lleva a inferir que en los otros tipos pena-
les no es de exigencia ninguna referencia a cuantía).
Esta indefinición trae consigo una serie de problemas de
tipificación, que pueden generar inseguridad e inequidad e
incluso atentar contra el principio de legalidad. Ejemplo de
ello lo tenemos en el hurto, cuyo tipo básico (Art. 185) re-
quiere la apreciación de cuantía, mientras que sus modali-
dades derivadas, tanto agravadas como atenuadas (Art. 186:
hurto agravado; y, 187: hurto de uso), al no estar específica-
mente contenidas en los alcances del artículo 444, no re-
querirían de la observancia de cuantía. Solución que involu-
cra inequidades, ya que, si bien es cierto, en el hurto agrava-
do, las condiciones de intimidación y peligrosidad que con-
tiene, justifican que no se le limite en cuanto a su aplicación
a criterios de cuantía, en el hurto de uso no se presentan
tales condiciones, notándose que resulta un despropósito
que su tipo matriz (de evidente mayor entidad punitiva) sea
sujeto a criterios de cuantía, mientras que el tipo derivado
atenuado (de menor entidad punitiva), no lo sea (tendría
1 5
QUERALT JIMENEZ, Joan J., Derecho Penal Español: Parte Especial, 3era. ed., Barcelona: José María Bosh, 1996, p. 318.
que aceptarse entonces, la posibilidad de abrir instrucción
por el hurto de uso de bienes de menos de una RMV de
valor económico). Cualquier otra solución interpretativa
podría afectar el principio de legalidad.
Algo similar ocurre con el delito de daños, cuyo tipo básico
contenido en el artículo 205, es señalado específicamente
por el artículo 444, que lo condiciona a la observancia de
criterios de cuantía (una RMV). Pero no pasa lo mismo con
su modalidades derivadas: Agravadas (artículo 206) y ate-
nuadas (artículo 207: producción o venta de productos peli-
grosos para animales). La interpretación nos conduce en-
tonces a concluir que sólo se atenderá a este criterio de
cuantía para la modalidad básica.
Al respecto, un sector de la doctrina nacional pretende ads-
cribir una interpretación extensiva, que permitiría establecer
que cuando el artículo 444 se refiere a los artículos 185
(hurto básico) y 205 (daño básico), debería entenderse que
lo hace en general a las formas típicas de hurto y daños en
su conjunto (incluyendo la forma básica y sus modalidades
derivadas, agravadas y atenuadas). Ello no nos parece ade-
cuado por cuanto se estaría apelando a una peligrosa forma
de interpretación (lindante con la analogía in malan parten)
que afectaría el principio de legalidad.
Obtiene así relevante importancia, la referencia a la valora-
ción económica de los bienes objeto material del delito
patrimonial. Por ello, el fundamento punitivo se basa en la
apreciación del valor económico que en el comercio, la acti-
vidad financiera y la industria representan (valor de cambio)
y no en el valor sentimental que puedan poseer o represen-
tar (valor intrínseco). Asimismo, las cosas abandonadas o
que no tienen propietario y aquellas que poseen valor de
uso generalizado, pero que no tienen asignado valor de
mercado, como las aguas, el aire, la luz solar, la lluvia, etc.,
siempre que no hayan sido reconocidas como propiedad
particular (caso de aplicar sobre ellas derechos adquiridos,
como el hecho de embasarlas, tratarlas, reconducirlas, etc.,
que involucren reconocimiento de derechos patrimoniales
particulares), no podrán constituirse en objeto material de
protección jurídica.
En los delitos defraudatorios (estafa y otras defraudaciones
conforme a nuestro Código), el desvalor del resultado, nos
refiere Valle Muñiz (cit. Quintero Olivares, 1996, p.488), ad-
quiere su plenitud con la lesión del patrimonio ajeno. De
esta forma, el daño patrimonial se configura como uno de
los elementos esenciales del tipo objetivo, y ello además por
imperativo del principio de legalidad (loc. Cit.). Entendemos
así que el perjuicio se configura como una lesión efectiva y
económicamente valorable del patrimonio del sujeto pasivo,
por lo que estos delitos se representan como de resultado
material.
En atención a ello, siguiendo la línea de opinión ya trazada,
consideramos que tratándose de delitos que afectan bienes
jurídicos patrimoniales, de connotación esencialmente valo-
rativo-económico, y como quiera que en estos delitos no se
involucran conductas peligrosas o violentas, la medida de la
lesividad debe relacionarse también con valoraciones de
tipo económico, que permitan, desde la perspectiva de un
derecho penal mínimo, delimitar y discriminar que conduc-
tas lesivas del patrimonio alcanzan suficiente entidad daño-
sa para ser imputadas.
Así, para evitar excesos e inclusive afectación a la seguridad
jurídica, consideramos pertinente, desde la perspectiva le-
gislativa, la adición en los tipos defraudatorios, de criterios
de cuantía, que permitan una mejor precisión del carácter
de lo injusto.
En la legislación comparada con respecto a las estafas y
defraudaciones, observamos que el Código Penal español
condiciona la imputación punitiva y la determinación de la
pena a criterios de cuantía, así, su artículo 249, establece:
―Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión
de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado
excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá
en cuenta el importe de lo defraudado, el quebrantamiento
económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste
y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas
otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la
infracción‖. El Código penal Colombiano atiende también a
estos criterios de cuantía para determinación de pena:
―...cuando la cuantía no exceda de diez salarios mínimos
legales mensuales vigentes‖ (artículo 246).
La legislación Chilena tipifica las estafas y otros engaños en
el artículo 467 del C.P., estableciendo, para efectos de deter-
minación de la pena, una escala valorativa patrimonial: 1º
Con presidio menor en su grado medio a máximo, si la de-
fraudación excediere de cuarenta unidades tributarias men-
suales; 2º Con presidio menor en su grado medio y multa y
multa de seis a diez unidades tributarias si excediere de
cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de 40
unidades tributarias mensuales; y, 3, Con presidio menor en
su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y
no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales. Si el
valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas uni-
dades tributarias mensuales se aplicará la pena de presidio
menor en su grado máximo y multa de veintiuno a treinta
unidades tributarias mensuales.
Esta referencia valorativa patrimonial, no era extraña a nues-
tra legislación. Así, el Código Penal patrio de 1863, para
efecto de la determinación de la pena en los delitos de
―estafetas y otras defraudaciones‖, establecía una gradua-
ción referida al monto económico afectado. Art. 345 (…) será
castigado: 1º Con arresto mayor en segundo o tercer grado,
si la defraudación no excede de cincuenta pesos; 2º Con
reclusión en primero o segundo grado, si pasa de cincuenta
pesos y no llega a quinientos; y, 3º Con cárcel en primero o
segundo grado, si excede de quinientos pesos. El Código
Penal de 1924 no hacía referencia expresa a ningún condi-
cionante de la imputación, referido a cuantía en los delitos
de estafa y otras defraudaciones (Arts 244 al 248) -en el
Libro de faltas sólo se hacía referencia al ―valor insignifican-
te o en cantidades exiguas‖ colocándose como referencia el
equivalente a dos sueldos mínimos vitales de la provincia de
Lima. Se establecían, en el artículo 387, ciertas modalidades
mínimas defraudatorias: Inc. 3) El que sin dinero en el bolsi-
llo obtuviere fraudulentamente una prestación que él sabía
que debía ser pagada al contado, especialmente un viaje
por ferrocarril, por vapor o por carruaje, o la entrada a una
representación o a un espectáculo cualquiera o a una expo-
sición; 4) El que se hiciere alojar en un hotel, pensión o po-
1 6
sada, o el que se hiciere servir alimentos o bebidas en un
restaurante o en una pensión con el designio de no pagar o
sabiendo que no podía hacerlo; etc.-
Nuestro vigente Código sustantivo de 1991, tampoco tiene
referencia a condiciones de cuantía para los delitos de esta-
fa y otras defraudaciones (artículos 196 al 199) que puedan
limitar la imputación. Asimismo, el artículo 444 sólo hace
referencia expresa al artículo 185, 205 y 189-A, no compren-
diendo a las formas defraudatorias, para las que, por inter-
pretación sistemática, no cabría ningún tipo de condiciona-
miento valorativo-económico que determinen el carácter
de lo injusto. Determinación legislativa que ya hemos criti-
cado.
No obstante ello, apreciamos que en el Libro de Faltas
(artículo 445), se consignan como actos defraudatorios la
obtención de comestibles, alimentos o bebidas de ―escaso
valor o en pequeñas cantidades‖, que confrontado sistémi-
camente con lo dispuesto por el artículo 444, no deben
exceder en lo referente a su valorización económica a una
remuneración mínima vital. En tal sentido, podemos esta-
blecer, vía interpretación, que para efectos de la imputación
del delito de estafa y otras defraudaciones, si es necesario
atender a tal criterio de cuantía, determinándose así, que si
el monto de lo estafado o defraudado no excede una RMV,
sólo será imputado como falta (si excede de dicho monto,
entonces la imputación será por delito).
En igual sentido, y por los mismos fundamentos, también
sería pertinente la adición de criterios de cuantía en los
delitos de apropiación ilícita (artículos 190 al 193), delitos
informáticos (artículos 207-A al 207-B; sobre todo si se trata
de delitos de mera actividad) y en el delito de receptación
(en el que sólo se hace referencia a la procedencia delictuo-
sa del bien: ¿qué pasaría si en el delito precedente de hurto
se sustrae un bien de valor menor a una RMV, y es vendido
al agente receptador?).
2. DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO EN EL DELITO DE
HURTO SIMPLE
El denominado ―hurto simple‖, constituye una modalidad
típica de delito patrimonial de enriquecimiento (siguiendo la
clasificación de Muñoz Conde), cuya nota característica es el
apoderamiento doloso de bienes muebles que realiza el
agente, mediante sustracción sin utilización de violencia o
amenaza, con el fin de sacar provecho económico de los
mismos.
El hurto se constituye en el tipo base que contiene en su
estructura los elementos de tipo objetivo y subjetivo, que a
su vez informan a los demás tipos que a partir de él se deri-
van, sean a modo atenuado o agravado.
Al efecto, el tipo del articulo 185 requiere como presupues-
to objetivo de la imputación, que el agente se apodere ilegí-
timamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno,
sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, adicionándose
a ello, desde la perspectiva de la imputación subjetiva, que
además del dolo, la motivación que orienta la acción debe
estar dirigida a ―obtener provecho‖, dándole al tipo carácter
de tendencia interna trascendente.
Lo antijurídico en la acción de hurto se manifiesta en la
afectación injusta que realiza el agente sobre el derecho
patrimonial ajeno, en cuya protección debe intervenir el
Estado.
De esta manera, resulta claro el reproche que ha de realizar-
se sobre toda conducta que perjudique tan importante de-
recho patrimonial. El problema está en fundamentar con
precisión el momento exacto de la intervención penal.
Al respecto ya hemos precisado que deberá acudirse al
principio de lesividad, y fundar la mínima intervención penal
en criterios de cuantía que determinen el momento preciso
de la necesidad y legitimación del uso del derecho penal.
Como ya hemos apreciado, nuestros legisladores siempre
han acudido a criterios de valorización y cuantía para definir
el mínimo del injusto que justifique la intervención punitiva.
Esta solución es correcta, ya que al hurto simple le es extra-
ña cualquier forma de acción violenta, coaccionante o gene-
radora de riesgo, y en tal sentido la lesividad debe ajustarse
directamente a la afectación del bien jurídico, y como en
este caso lo que se protege es el patrimonio, entonces la
mínima lesividad debe aparecer proporcional al daño
económico ocasionado a la víctima. En ese sentido, corres-
ponde al legislador la determinación de la cuantía mínima
que establezca con precisión la frontera entre lo que es el
delito o la falta.
Apreciamos que tanto el Código penal de 1924, como el
vigente de 1991, acogen la tesis economicista, pero despla-
zan la referencia a la cuantía al Libro de faltas, donde actual-
mente la referencia a la cuantía es una remuneración míni-
ma vital (RMV). El artículo 444 (faltas) hace referencia taxati-
va, sólo a las conductas previstas en los artículos 185
(hurto), 205 (daños) y 189-A (abigeato) (lo que lleva a inferir
que sus modalidades derivadas, tanto agravadas como ate-
nuadas <Art. 186: hurto agravado; y, 187: hurto de uso> no
es de exigencia ninguna referencia a cuantía).
Esta remisión interna resulta criticable de cara a lo que otras
legislaciones nos muestran en el derecho comparado. Este
es el caso ya citado del Código Colombiano, que introduce
en el artículo 239 de su Código Penal (hurto), un tope míni-
mo relativo a la valoración del bien sustraído ―cuando la
cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales
mensuales vigentes‖ o el de la legislación española, que
establece en el artículo 234 de su Código Penal lo siguiente:
―El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles aje-
nas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo
de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses,
si la cuantía de lo sustraído excede de 400 euros‖.
Es de observarse al respecto, que nuestro primer Código
Penal (de 1863), condicionaba el delito de hurto, normando
en su artículo 330, que ―Cuando el valor de la cosa hurtada
no exceda de doscientos pesos, la pena será de cárcel en
primer grado: si no pasare de cien pesos, se aplicará arresto
mayor en cuarto grado‖ (esta disposición estaba contenida
en el Título de los robos y hurtos‖).
De esta manera, aceptando la tesis economicista, nuestro
legislador debería introducir esta referencia a la cuantía en
la misma figura del hurto simple (y en general en las otras
1 7
1 8
formas patrimoniales exentas de violencia o peligro).
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA DETERMINACIÓN DE
CUANTÍA EN EL HURTO SIMPLE
Como ya hemos apreciado, la referencia a criterios de
cuantía en la imputación penal del hurto simple, obedece a
la necesidad de establecer el mínimo de lo injusto que fun-
damente el ilícito desde la perspectiva del principio de míni-
ma intervención y ultima ratio.
Pero desde la perspectiva dogmática, la referencia a la
cuantía no determina una exigencia típica, dado que no se
constituye en un requisito de orden material que integre la
tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta, sirve como un
instrumento para discriminar, en su caso, que conducta
lesiva al patrimonio debe imputarse como delito y cual co-
mo falta.
En este sentido, asume característica de una condición obje-
tiva de punibilidad, que como presupuesto a la denuncia
penal, debe ser tomado en cuenta por el operador penal.
Pero su ausencia no puede determinar atipicidad, ya que el
delito típicamente se perfecciona con el apoderamiento
injusto que se haga sobre el bien mueble.
Así, la cuantía se constituye sólo como un instrumento de
medición de la antijuricidad de la acción.
4. INCIDENCIA DE LA CUANTIA EN LA MAXIMA LESIVI-
DAD
En atención a los fundamentos mismos del principio de
lesividad esgrimidos, resultará también oportuno observar,
que la cuantía puede ser aplicada también como instrumen-
to de medición de la máxima lesividad a la que puede so-
meterse el bien jurídico patrimonial a los efectos de un ma-
yo disvalor que fundamente un justificado reproche sobre-
criminalizado.
Al respecto es de tenerse en cuenta que la norma penal
asume también una función de comunicación, informa a la
sociedad las perspectivas político criminales de control y
protección que busca con la imputación. El enunciado legal,
que describe el comportamiento prohibido y conmina una
consecuencia jurídica, cumple, en forma general, una fun-
ción de información y aviso a la comunidad con fines pro-
tectores y preventivos.
De esta manera, en cuanto al aspecto del extremo máximo
de imputación, en atención a fines de prevención general
estricta, consideramos posible constituir como conducta
agravada, la afectación extremadamente significativa del
patrimonio (ello desde la perspectiva de la entidad del daño
económico causado). Al respecto, podría agravarse la con-
ducta si el monto de lo sustraído supere las cien RMV.
5. LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL
CASO DEL HURTO AGRAVADO
En atención a su naturaleza jurídica podemos apreciar que
el hurto agravado en una modalidad derivada agravada del
hurto simple, que es su figura matriz. Así, desde la perspec-
tiva operacional, es conveniente precisar que el hurto agra-
vado deriva del tipo básico de hurto simple tipificado en el
artículo 185, siendo por ello necesario, al momento de reali-
zar la subsunción de la conducta como una forma agravada
(con el objeto de abrir instrucción), referirse primero al tipo
del artículo 185, ya que no basta invocar únicamente el artí-
culo 186, por cuanto esta norma sólo describe las diferentes
circunstancias bajo las cuales la conducta básica del hurto
se agrava.
Conforme al texto vigente del artículo 186, las circunstancias
agravantes que se adicionan a la forma básica de hurto y
que constituyen la forma agravada son:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura
de obstáculos.
4. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calami-
dad pública o desgracia particular del agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del
viajero.
6. Mediante el concurso de dos o más personas.
7. Por un agente que actúa en calidad de integrante de
una organización destinada a perpetrar estos delitos.
8. Sobre bienes de valor científico o que integren el patri-
monio cultural de la Nación.
9. Mediante la utilización de sistemas de transferencia
electrónica de fondos, de la telemática en general, o la
violación del empleo de claves secretas.
10. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación
económica.
11. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para
la destrucción o rotura de obstáculos.
12. Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión
de señales de telecomunicación ilegales.
13. Sobre bien que constituya único medio de subsistencia
o herramienta de trabajo de la víctima.
14. Sobre vehículo automotor.
15. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o
instalaciones de transporte de uso público, de sus equi-
pos o elementos de seguridad, o de prestación de servi-
cios públicos de saneamiento, electricidad, gas o teleco-
municaciones.
16. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o
dirigente de una organización destinada a perpetrar
estos delitos.
Como es de apreciarse, todas estas modalidades agravadas
participan de un factor común de sobrecriminalización: la
presencia de factores de peligrosidad y riesgo al que se
somete a la víctima. En tal sentido, desde la perspectiva
típica, el delito de hurto agravado asume características de
tipo complejo y pluriofensivo.
Dicho esto, para determinar la mínima lesividad que ha de
configurar el injusto agravado, ha de tomarse en cuenta lo
ya referido: En los delitos patrimoniales es posible aplicar
una doble clasificación en atención a las modalidades de
acción que configuran sus ilícitos. Por un lado, las formas
patrimoniales exentas de todo tipo de conducta violenta,
coaccionante o generadora de riesgo y por el otro lado,
aquellas formas delictuales que se sustentan precisamente
en la instrumentalización de la violencia o la amenaza.
Como ya se ha hecho referencia, las primeras (aquellas
exentas de peligrosidad o riesgo), requieren, como medida
de la antijuricidad, la referencia a la cuantía como factor
identificatorio de la minima lesividad. El problema parece
ser el cómo identificar eficientemente la medida de lo injus-
to en las figuras patrimoniales en las que si es preciso la
utilización de medios violentos o intimidatorios. ¿Será preci-
so, en estos supuestos, apelar a factores de cuantía? Un
sector de la doctrina sostiene que siendo el hurto agravado
una modalidad derivada el hurto simple, debe participar
también de todos los elementos que lo constituyen, funda-
mentando así la necesidad de aplicar también estos criterios
de cuantía, en la imputación de las diferentes modalidades
que nuestro sistema tipifica como hurto agravado.
Nosotros no consideramos oportuna esta consideración ya
que como lo hemos expresado, la referencia a la cuantía
tiene su razón de ser y su legitimación, en el contexto de los
delitos patrimoniales exentos de riesgo, en los que hay ne-
cesidad de aplicar justamente una medida razonable para
fijar el mínimo de lesividad que fundamente el injusto.
No es este el caso de las formas de hurto agravado, que se
constituyen en tipos pluriofensivos, basados fundamental-
mente en la generación de algún tipo de sobre incremento
injustificado del riesgo, que por sí solos fundamentan el
reproche sobrecriminalizado.
Consideramos que no es posible fundamentar el que el
hurto agravado debe responder también a la determinación
de la cuantía, por ser un tipo derivado de hurto y que por
consiguiente debe presentarse en la acción todos los ele-
mentos de tipo objetivo y subjetivo de la forma matriz que
es el hurto básico. Esto en atención a que ya nos hemos
pronunciado en el sentido que la referencia al factor econó-
mico no es elemento constitutivo del tipo objetivo, sino una
forma de condición objetiva de necesaria aplicación para
medir el grado de lo injusto.
En este orden de ideas, consideramos más propio medir la
mínima lesividad fundamentadora de lo injusto en el hurto
agravado, teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo,
siendo suficiente este parámetro para definir la imputación.
De esta manera, el hurto agravado se imputará como delito
aunque la afectación patrimonial sea mínima.
Nos parece esta la solución más correcta, ya que si segui-
mos a los que fundamentan que en el hurto agravado debe
tomarse en cuenta el criterio de cuantía, en estricta sujeción
a los elementos típicos de su figura matriz, podríamos llegar
al extremo de tener que aceptar que también para el robo
(e incluso para el robo agravado), debería atenderse a estos
criterios de valorización, ya que el robo también es una
figura que se deriva del hurto básico.
Además de los fundamentos político criminales que se es-
grimen, hay que tomar también consideración la perspectiva
dogmática. El referente de cuantía lo encontramos en el
artículo 444 (faltas), que expresa y taxativamente hace alu-
sión al artículo 185 (hurto básico) y no a su forma agravada
(Art. 186), circunstancia que determina como inaplicable una
supuesta interpretación extensiva para comprender también
sus formas derivadas (ello podría tener lugar y ser aplicativa,
si el texto penal refiriese al ―hurto‖, en cuyo contexto si
podría extenderse la interpretación, como en el supuesto de
la excusa absolutoria contenida en el artículo 208, en el que
si se hace expresa referencias a ―los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños…‖)
Al respecto es de precisar que el Derecho Penal tiene una
función represiva en tanto interviene para reprimir o sancio-
nar el delito ya cometido. Pero esta función represiva va
siempre acompañada de una función preventiva, pues con
el castigo del delito se pretende, al mismo tiempo, impedir
también que en el futuro se cometa por otros o por el mis-
mo delincuente.
Así, Polaino Navarrete indica que la opinión mayoritaria en
la dogmática penal sostiene que el Derecho penal cumple
una función de protección de bienes jurídicos, esto es, de
los bienes y valores que son consubstanciales a la conviven-
cia humana y se consideran imprescindibles para la vida
social. Esta función tutelar es, en su esencia, una función de
garantía, que en cuanto a tal, a su vez, implica una función
de prevención de futuros delitos, porque los comportamien-
tos delictivos inciden sobre los objetos jurídicos de tutela
penal. Protección y prevención constituyen un binomio inse-
parable y mantienen una relación de medio a fin. El Derecho
penal protege bienes jurídicos (esto es, les concede garantía
normativa), con el objetivo de la prevención de la lesión de
los mismos (o sea, de la evitación de futuros delitos). La
protección de bienes jurídicos es el contenido de la función,
y la prevención de delitos es el objetivo final de la misma.
Desde esta perspectiva, el bien jurídico, es tanto objeto de
protección típica, se convierte en un concepto esencial del
Derecho penal, consubstancial a su propia existencia.
Por su parte, Günther Jakobs, en su propuesta funcional-
normativista de interpretación del Derecho penal, revisa la
idea de la teoría del bien jurídico, sometiéndola a una dura
crítica, manifestando que resulta un sinsentido afirmar que
el Derecho penal protege bienes jurídicos, ya que como se
aprecia tácticamente, el sistema penal recién se pone en
marcha una vez que el bien ya ha sido lesionado o puesto
en peligro (por ello Welsel afirmaba que el Derecho penal
siempre actúa ―demasiado tarde‖). Para Jakobs, la pena no
repara bienes, sino que confirma la identidad normativa de
la sociedad. Por ello, el Derecho penal no puede reaccionar
frente a un hecho en cuanto lesión de un bien jurídico, sino
sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma. Un quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un
suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de
comunicación, de expresión de sentido entre personas.
En tal sentido, precisa Polaino Navarrete, que la función del
Derecho penal reside, según Jakobs, en la confirmación de
la vigencia de la norma: se trata, pues, de una función de
garantía de la estructura o identidad normativa de la socie-
dad. Sobre la base de la dialéctica hegeliana, concibe Jakobs
el delito ―como afirmación que contradice la norma‖ y la
pena ―como respuesta que confirma la norma‖, de manera
que ―la prestación que realiza el Derecho penal consiste en
contradecir a su vez la contradicción de las normas determi-
nantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal, por
tanto, confirma la identidad social‖, es decir, ―restablece en
1 9
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Instituciones de Derecho Penal: Parte General, Lima: Grijley, 2005.
el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la
norma‖.
Pero los juicios de valor subyacentes en las normas jurídico-
penales no se refieren únicamente a los bienes jurídicos que
se desea proteger, sino también a la cualidad de las accio-
nes humanas, que de forma reprobable, desprecian esos
bienes jurídicos. Es así que la doctrina penal acepta también
que la misión del Derecho Penal consiste tanto en la protec-
ción de bienes jurídicos, como en la protección de los valo-
res ético sociales de la acción y que el delito está, por tanto,
constituido por el desvalor del resultado (lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos y por el desvalor de la acción
(abandono de los valores ético sociales de la acción). “La
norma penal tiene ciertamente una función protectora de
bienes jurídicos, pero esta función protectora sólo puede
llevarse a cabo a través de una función motivadora de con-
ductas humanas, es decir, motivando a los ciudadanos para
que se abstengan de lesionar o poner en peligro los bienes
jurídicos protegidos‖.
En atención a lo dicho y fundamentado, nos preguntamos,
¿qué mensaje normativo recibiría el conglomerado social de
pretenderse basar la imputación del hurto agravado a crite-
rios de cuantía?, ¿reforzaría esto la vigencia de la norma
jurídico penal?, ¿expresaría ello la realidad de la política
criminal prevencionista del Estado?. Creemos que el mensa-
je sería contra producente, los ciudadanos recibirían como
informe una actitud pasiva de la autoridad, la misma que
vería recortada su posibilidad de reacción. Amén de que
como es conocido, los delincuentes saben muy bien de
estas deficiencias o vacios del sistema y se escudan en ellos,
aprovechando estas zonas nebulosas para granjear su impu-
nidad (ellos se dicen ―hurta por menos de 600 soles y no
pasa nada).
6. LA DETERMINACIÓN DE LA MÍNIMA LESIVIDAD EN EL
CASO DEL HURTO ATENUADO
Por otro lado, notamos también un vacío en la determina-
ción de la mínima lesividad en lo que respecta a la única
forma atenuada del hurto, el denominado ―hurto de uso‖,
que fundamenta su menor reproche penal en la motivación
subjetiva que orienta la acción de sustracción: ―que el agen-
te sustraiga para uso momentáneo y lo devuelva‖ (Art. 187).
Aquí si notamos un contra sentido de la norma, ya que al
igual que referimos para el caso del hurto agravado, el refe-
rente de cuantía lo encontramos en el artículo 444 (faltas),
que expresa y taxativamente hace alusión al artículo 185
(hurto básico) y no a su forma agravada (Art. 186) ni a su
forma atenuada (Art. 187), circunstancia que determina tam-
bién como inaplicable una forzada interpretación extensiva
para comprender también sus formas derivadas, tanto agra-
vada como atenuada (ello podría tener lugar y ser aplicativa,
si el texto penal refiriese al ―hurto‖, en cuyo contexto si
podría extenderse la interpretación, como en el supuesto de
la excusa absolutoria contenida en el artículo 208, en el que
si se hace expresa referencias a ―los hurtos, apropiaciones,
defraudaciones o daños…‖).
Esto nos llama la atención, ya que por lo fundamentado,
desde una óptica estrictamente dogmática, en el hurto tam-
poco sería de aplicación el criterio de cuantía y por consi-
guiente, este tipo de sustracciones serían imputables sin
consideración a criterio valorativo alguno.
Desde una óptica político criminal esto se ve completamen-
te desproporcionado, afectándose incluso los principios de
mínima intervención y proporcionalidad penal (en el sentido
de que la norma penal debe responder estrictamente a los
postulados prevencionistas diseñados por el Estado en la
Constitución).
Así, podría darse la anómala situación de imputar responsa-
bilidad penal a quien sustrajo el celular (cuyo valor es tres
cientos soles) para usarlo y lo devuelve (afectando sólo el
ius utendi) y no imputar delito a quien lo sustrajo para ven-
derlo, privando absolutamente del bien a su propietario.
Al igual que nos pronunciamos para el hurto básico, apre-
ciamos en el hurto de uso, ausencia típica de condiciones de
peligrosidad o riesgo, siendo por ello necesario, para la
determinación del mínimo de lo injusto, acudir a criterios de
cuantía para establecer estrictamente los parámetros de una
posible imputación penal. Pero como ello es imposible en
atención a la coherencia de nuestra posición al tratar el
hurto agravado, y porque dogmáticamente no es posible
por lo prescrito por el artículo 444 del Código penal, los
jueces, en aplicación de su criterio de conciencia y aplicando
los fundamentos teóricos de la doctrina penal, deberán
acudir a los postulados del principio de lesividad. Así, en el
caso de un hurto de uso, habrá que reconducir la imputa-
ción sólo a aquellos supuestos que lesionan ostensiblemen-
te el bien jurídico patrimonio, teniendo como referente,
para medir la antijuricidad, el mismo valor económico pos-
tulado para el hurto básico. Ello desde la perspectiva tam-
bién que valorativamente, el hurto de uso se representa con
un reproche menor, a diferencia del hurto agravado que
obtiene un mayor disvalor por su carácter pluriofensivo.
7. CONCLUSIONES
En el caso de los delitos patrimoniales, como en general
se procede para todo delito, la determinación y gradua-
ción de la responsabilidad penal, debe guardar directa
relación con la afectación al bien jurídico protegido (ello
desde la perspectiva del principio de lesividad, que esta-
blece que la pena necesariamente precisa de la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley
–Art. IV, T.P. del C.P.-).
En doctrina se maneja la tesis de condicionar, algunas
modalidades de delitos patrimoniales, que no impliquen
violencia, fuerza o peligro, a aspectos de valorización
económica mínima, para ser incluidos o no en el catálo-
go punitivo. En sentido opuesto, los delitos patrimonia-
les que requieren típicamente el uso de violencia, intimi-
dación o generación de riesgo o peligro, no requieren tal
referencia, siendo sólo necesario atender al carácter
pluriofensivo que adquieren.
Siendo que al hurto simple le es extraña cualquier forma
de acción violenta, coaccionante o generadora de ries-
go, la lesividad debe ajustarse directamente a la afecta-
2 0
Ibíd., p. 100.
JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte General, Barcelona: T. I, Bosch Casa Editora S.A., 1981, p.13.
ción del bien jurídico, y como en este caso lo que se
protege es el patrimonio representado por el bien mue-
ble, entonces la mínima lesividad debe aparecer propor-
cional al daño económico ocasionado a la víctima. En
ese sentido, corresponde al legislador la determinación
de la cuantía mínima que establezca con precisión la
frontera entre lo que es el delito o la falta. Nuestro refe-
rente se encuentra en el artículo 444 (Una RMV).
Desde la perspectiva dogmática, la referencia a la cuant-
ía no determina una exigencia típica, dado que no se
constituye en un requisito de orden material que integre
la tipicidad objetiva. Su finalidad es distinta, sirve como
un instrumento para discriminar, en su caso, que con-
ducta lesiva al patrimonio debe imputarse como delito y
cual como falta. En este sentido, asume característica de
una condición objetiva de punibilidad, que como presu-
puesto a la denuncia penal, debe ser tomado en cuenta
por el operador penal. Pero su ausencia no puede deter-
minar atipicidad, ya que el delito típicamente se perfec-
ciona con el apoderamiento injusto que se haga sobre el
bien mueble. Así, la cuantía se constituye sólo como un
instrumento de medición de la antijuricidad de la acción.
Consideramos más propio medir la mínima lesividad
fundamentadora de lo injusto en el hurto agravado,
teniendo en perspectiva su carácter pluriofensivo, sien-
do suficiente este parámetro para definir la imputación.
De esta manera, el hurto agravado se imputará como
delito aunque la afectación patrimonial sea mínima.
Notamos también un vacío en la determinación de la
mínima lesividad en lo que respecta a la única forma
atenuada del hurto, el denominado ―hurto de uso‖, que
fundamenta su menor reproche penal en la motivación
subjetiva que orienta la acción de sustracción: ―que el
agente sustraiga para uso momentáneo y lo devuel-
va‖ (Art. 187). En este caso, habrá que reconducir la im-
putación sólo a aquellos supuestos que lesionan osten-
siblemente el bien jurídico patrimonio, teniendo como
referente, para medir la antijuricidad, el mismo valor
económico postulado para el hurto básico. Ello desde la
perspectiva también que valorativamente, el hurto de
uso se representa con un reproche menor, a diferencia
del hurto agravado que obtiene un mayor disvalor por
su carácter pluriofensivo.
En atención a los fundamentos mismos del principio de
lesividad esgrimidos, resultará también oportuno obser-
var, que la cuantía puede ser aplicada también como
instrumento de medición de la máxima lesividad a la
que puede someterse el bien jurídico patrimonial a los
efectos de un mayo disvalor que fundamente un justifi-
cado reproche sobrecriminalizado. Consideramos posi-
ble constituir como conducta agravada, la afectación
extremadamente significativa del patrimonio (ello desde
la perspectiva de la entidad del daño económico causa-
do). Al respecto, podría agravarse la conducta si el mon-
to de lo sustraído supere las cien RMV.
Apreciamos como deficiencia técnico-jurídica, el que el
legislador no haya aplicado la condicionante de la
cuantía en el respectivo texto punitivo de aquellos deli-
tos patrimoniales exentos de peligro, como es el caso
del hurto simple, del hurto de uso, de la apropiación
ilícita, etc. Diferente es el caso de otras legislaciones,
como la Colombiana, que introduce en el artículo 239 de
su Código Penal (hurto), un tope mínimo relativo a la
valoración del bien sustraído ―cuando la cuantía no ex-
ceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes‖. Semejante es el caso de la legislación españo-
la, que establece en el artículo 234 de su Código Penal
lo siguiente: ―El que, con ánimo de lucro, tomare las
cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será
castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de
seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído ex-
cede de 400 euros‖.
Se hace necesaria una reforma legislativa que permita
precisar, en las modalidades delictivas patrimoniales
exentas de peligrosidad, específicas condiciones de va-
loración económica. Ello en los delitos de hurto, abigea-
to (en su modalidad de hurto o de hurto de uso de ga-
nado), apropiación ilícita, defraudaciones, estafa, recep-
tación, daños y delitos informáticos (con inclusión de
sus diferentes modalidades derivadas).
2 1
2 2
1. SISTEMA REGISTRAL PERUANO EN MATERIA DE ES-
TADO CIVIL:
1.1. Antecedentes:
1.1.1. En el Antiguo Perú
Desde muy larga data el hombre en comunidad siempre ha
buscado controlar todo a su alrededor desde los grupos
humanos pasando por su propia individualidad, hasta los
grandes colectivos, incluso su propia naturaleza. En nuestra
historia en materia de registros y estadísticas fue de vital
importancia en el sistema imperial del Incanato, el nada
complejo pero si efectivo sistema de registros denominado
‖Quipus‖, sistema de contabilidad en general creado para
controlar el número de habitantes y la producción, cuyo
operador - lo que hoy sería la condición de especialista o
técnico en la materia- era el Quipucamayoc, el cual se res-
ponsabilizaba por llevar las estadísticas más importantes del
imperio, así daba cuenta al Inca o Supremo gobernante de
los datos más relevantes de la vida económica y social del
imperio, como por ejemplo: Los hechos vitales relacionados
con el número de nacidos, el número de muertos, el núme-
ro de personal apto para la guerra y demás información
relativa a las actividades económicas o productivas, tal co-
mo lo sostiene el Dr. Julio Duran Carrión y también el maes-
tro Manuel Soria Alarcón, en sus cursos de historia del dere-
cho registral, aunque no se constituyó propiamente un sis-
tema con criterios registrales ni mucho menos de estados
civiles.
1.1.2. En el Derecho Indiano y Republicano
En una etapa posterior, siguiendo nuestro desarrollo como
sociedad colonial emergente, en materia registral se im-
portó el sistema europeo de registro civil, sistema por el
cual no se legisla una propia regulación civil, toda vez que el
registro funcionalmente se regía por el Derecho Canónico;
1 Abogado Registrador Público de la Zona Registral IX – Lima. Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la U.N.M.S.M. Maestría en Derecho Civil y Comercial Unidad Post-
grado de Derecho U.N.M.S.M. Docente de la Universidad Privada Cesar Vallejo- Sede Lima Norte. Ex Docente de la Universidad Privada los Ángeles de Chimbote Sede Lima.
Docente Colaborador de la Asociación Jurídica ERGA OMNES de la Universidad Privada Cesar Vallejo. Asesor del Taller de Derechos Reales ―Jorge Eugenio Castañeda‖ -
Facultad de Derecho U.N.M.S.M.
2 SORIA ALARCON, Manuel F., Estudios de Derecho Registral, Lima: Palestra, 1997.
NUEVO SISTEMA REGISTRAL EN MATERIA DE ESTADO CIVIL:
ANTECEDENTES EN EL DERECHO PERUANO Y TRATAMIENTO EN
EL DERECHO ESPAÑOL
Wuilber Jorge Alca Robles1
“No hay mayor conocimiento que aquel que superando
lo puramente cognitivo, se nutra en la inteligencia
emocional y repose finalmente en la enseñanza
a todo aquel que lo necesite.”
Proverbio del autor
eran las parroquias quienes se encontraban obligadas a
llevar un registro de los nacimientos, matrimonios y defun-
ciones, colaborando con dicha labor al control y organiza-
ción político económico del gobierno Virreynal, así su desa-
rrollo en relación a las actividades de las mitas, encomien-
das y corregimientos.
Por ello en la legislación colonial existía una expresa refe-
rencia al Derecho Canónico en materia registral, así en dicho
cuerpo normativo Libro VII, Título XXII de la Novísima Reco-
pilación de 1680, Ley Nro. 10, se dispone que se elaboren
estados mensuales de todos los nacidos, casados y difuntos,
sobre la base de los datos de los registros parroquiales. Es
más por Real Orden del 21 de Marzo de 1749, la Corona
española - dándole un real y notable valor como institución
- estableció que vinculada a las funciones del Consejo Real
que inscribiera a los prelados del Reyno, incluidas las colo-
nias, deberá tenerse en cuenta los Libros de bautismos,
casamientos y entierros que existan en custodia y seguridad
de las iglesias donde estén.
El Sistema Parroquial dominó largamente en esta época, el
aspecto funcional incluso el aspecto jurídico en materia del
registro de estado civil, incluso una vez relevada formalmen-
te de ello a manos de la codificación civil, los libros parro-
quiales y el sistema clerical tuvieron necesario valor proba-
torio, haciendo en algunos casos inoperante la Institución
civil que en muchos casos tuvo que reconocer los efectos
jurídicos que tenían y que mantuvo ya entrado en vigencia
los nuevos sistemas.
1.1.3. En el Sistema de Codificación Civil en general
En los albores de la República, una vez proclamada la inde-
pendencia y a pesar de los nuevos aires del establecimiento
de un régimen político distinto a partir del 28 de julio de
1821, no se vió afectada la natural situación de dominio del
sistema clerical cuya institución registral incluso con efectos
de valor jurídico mantuvo su vigencia. No es sino hasta
1852, coyunturalmente ante un creciente y novedoso proce-
so de establecimiento de un sistema jurídico codificado, que
el Presidente Ramón Castilla promulga un 28 de julio de
1852 el Primer Código Civil Peruano y con él se regula la
función de los Registros del Estado Civil.
Como institución reguló al registro de una manera limitada
e incluso con aires discriminatorios, por ejemplo, en materia
de filiación y paternidad, estableció tres tipos de registros a
saber, el de nacidos, matrimonios y defunción; igualmente
determinó que el responsable de su actividad, cuidado y
seguridad fuera el gobernador de cada distrito, el cual haría
la labor de Oficial Registrador del Estado Civil, actos regis-
trales refrendados por el Sub Prefecto de la localidad y em-
pleando el Juzgado de primera instancia más antiguo de la
localidad, como archivo documental.
Una vez por ley del 01 de febrero de 1852 y establecidas
funcionalmente las Municipalidades, fueran ellas las encar-
gadas de llevar a cabo esta labor, así según la Ley Orgánica
de Municipalidades del 29 de noviembre de 1856, son los
Alcaldes o en su defecto su Teniente, los encargados de
llevar los Registros del Estado Civil anteriormente encarga-
dos a los Gobernadores. Es desde esta época y hasta la ac-
tualidad que dicha función no ha cambiado de operador
jurídico, pese ha haber existido modificaciones normativas
sobre el particular.
Normativas como la ley del 09 de Abril de 1873, que crea
como nueva forma de organización local los llamados Con-
sejos de Administración Local, ratifican que son los gobier-
nos locales los que mantendrán el manejo de los registros
civiles. En igual sentido la Ley de Municipalidades del 29 de
Abril 1875 y la nueva Ley Orgánica de Municipalidades del
14 de octubre de 1892, estableciendo que son los Alcaldes o
sus Oficiales Registrales designados los responsables de
llevar los Registros del Estado Civil. Por primera vez se habla
de reglamentar el registro de estado civil y garantizar el se-
creto de las partidas, la seguridad de los libros y las correccio-
nes de partidas, así como la labor de difusión de los actos a
inscribir en la población. En este marco es que se da el Pri-
mer Reglamento en materia de los Registros del Estado Civil
el 1ero de Setiembre de 1913, contenía 26 artículos y fue un
primer intento por establecer una regulación, aunque de
forma genérica.
Es con el anteproyecto del Nuevo Código Civil en el año de
1927, que se empezó a considerar que se debía superar los
clásicos 03 registros, debiendo incorporarse otros como por
ejemplo: El registro de ciudadanía, respecto de la adquisi-
ción, pérdida y recuperación de la ciudadanía, incluso los
posibles cambios de domicilio o residencia. En esta época,
se había pasado en materia de los registros civiles de un
dominio clerical absoluto, a un sistema de administración
más localista o comunal; los municipios a través de sus al-
caldes provinciales y distritales, hacen honor a su natural
Principio de Territorialidad en el ejercicio de sus funciones y
con ello mantienen las labores del registro civil, lejos de la
posibilidad de un sistema nacional.
En el año de 1936 se promulga el Nuevo Código Civil, en él
se establecen las normas sobre la inscripción de nacimien-
tos, matrimonios y defunciones, bajo el capítulo denomina-
do Registros del Estado Civil, manteniéndose dicha función
a los Alcaldes provinciales y distritales. Sin embargo, es el 15
de julio de 1937 cuando la Corte Suprema de Justicia de la
República promulga el Reglamento de Organización y Fun-
cionamiento de los Registros del Estado Civil conformado
por 93 artículos y 74 puntos relativos a la exposición de
motivos (desarrollando además lo relativo al derecho al
nombre, las Funciones del Registrador y la funcionalidad el
registro en relación a las estadísticas vitales) convirtiéndose
en la primera herramienta normativa y especializada sobre
la materia.
Es en éste marco que paralelamente se crea en el hoy extin-
to Ministerio de Hacienda, la Dirección Nacional de Estadís-
tica, encargada de la producción de estadísticas demográfi-
cas pero sobre la base de la información remitida por los
Registros civiles. Como se aprecia el Estado empieza a to-
mar mayor interés en relación a la trascendencia de la infor-
mación que se debe generar en los registros civiles, por ello
siendo sectorialmente el Ministerio de Justicia quien debe
formular y supervisar las políticas registrales en el país, es
que mediante Decreto legislativo 117, Ley Orgánica del
Ministerio de Justicia del 12 de junio de 1981, se modificó la
estructura orgánica de su Ministerio, creándose el Consejo
de los Registros del Estado Civil.
2 3
El Consejo de los Registros del Estado Civil, tenía competen-
cia a nivel nacional, debía dar la normativa especial aplicable
a los Registros de estado civil y para ello se formaba multi-
disciplinariamente como Consejo por representantes del
sector Salud, trabajo, Conferencia episcopal, Colegios de
Abogados, Médicos, Asistentas Sociales, entre otras, siendo
su secretaria técnica la Dirección General de Justicia, al cual
mediante Decreto Supremo 043-82-JUS del 12 de Julio de
1982 se le sumó otros representantes como el Jefe del Insti-
tuto Nacional de Estadística, el Director General del Registro
Electoral del Perú, el representante del comando conjunto
de las Fuerzas Armadas, el Director de Asuntos consulares
del Ministerio de Relaciones Exteriores y el Director de Re-
gistros Civiles de la Municipalidad Provincial de Lima Metro-
politana. No obstante desde su creación este ente - que
debía funcionar como un órgano rector en materia civil
registral a nivel nacional - mantuvo normativamente las
atribuciones de los Gobiernos Locales, no cumpliendo con
los objetivos de su creación cual fue el de lograr un sistema
registral único y dar un nuevo reglamento que sustituyera al
otorgado en 1937, por el contrario mantuvo el estatus quo
de las municipalidades que en la práctica siguieron desarro-
llando dicha función de manera aislada, sin políticas claras y
en algunos casos con otros tipos de intereses, incluso con el
contubernio de otras instituciones públicas de otros secto-
res como se verá en seguida.
1.1.4. En el Sistema de Codificación Civil 1984 y en la
actualidad
Promulgado el Código Civil de 1984, éste nace en materia
del registro civil, con pocas innovaciones, en su libro Prime-
ro, sección Primera, Título VIII bajo la denominación de Re-
gistro del Estado Civil, los regulaba en los artículo del 70 al
75, regula también otras figuras vinculados a los actos ins-
cribibles y de manera dispersa en otros libros, como los
relativos al Nombre, Matrimonio, Filiación, Adopción, Suce-
siones, etc. Asimismo mantiene las funciones en materia de
los registros civiles bajo responsabilidad de las Municipali-
dades.
Teniendo aún la Dirección Nacional de Registros de Estado
Civil, ente del Ministerio de Justicia, las facultades de nor-
mar, coordinar y supervisar el funcionamiento de los Regis-
tros del estado civil en toda la República, es que el INEI
(Instituto Nacional de Estadísticas e Informática), quien por
medio de su reglamento de Organización y Funciones apro-
bado por Decreto Supremo 018-91-PCM del 26 de Enero de
1991, crea el llamado Sistema Nacional de Registros Civiles
y de las Estadísticas, cuya función le competía a una Direc-
ción Nacional de Registros Civiles órgano de línea adscrita a
su organización según Decreto Legislativo 604 del 03 de
Mayo de 1990.
No existiendo propiamente una ejecución de un sistema
orgánico en materia del funcionamiento de los registros del
estado civil en todo el país, existió en dicha época tanto de
facto como de iure, dos entes públicos con el mismo objetivo
y duplicando funciones. Es el ministerio de Justicia mediante
Decreto Supremo 003-91-JUS del 04 de Abril de 1991 que
deroga ambos dispositivos del INEI, manteniendo con ello la
condición de ente rector en esta materia. No obstante ello
es por Decreto ley 26127 que se pretendió crear un Sistema
Nacional de Registros del Estado Civil con el objetivo de
integrar, regular, administrar y controlar las aproximadas
2,600 oficinas del Registro civil que existían en esa época y
cuyo funcionamiento no era coordinado ni mucho menos
uniforme en materia normativa registral.
Se estableció como ente rector a la Dirección Nacional de
Registros Públicos y Civiles parte de la estructura orgánica
del Ministerio de Justicia, pero se incorporó como secretario
técnico al INEI con la función de establecer estadísticas vita-
les sobre la base de datos de todas las oficinas registrales.
No obstante ello se mantuvo como órganos dependientes
del sistema a Oficinas de Registro de Estado Civil de las Mu-
nicipalidades provinciales, distritales, de centros poblados
menores, agencias municipales y consulados del Perú en el
extranjero y los servicios de salud pública y privada en mate-
ria de nacimientos y defunciones. En suma se mantuvo el
sistema ya existente pese a que se tuvo funciones de control
registral nacional, del sistema técnico normativo, de jerarqu-
ía funcional y del escalafón registral, etc. Por el contrario en
la práctica fue el INEI quien asumió acorde a sus propias
políticas, las funciones del ente rector, no existiendo un
sistema de capacitación, supervisión y vigilancia en materia
de las funciones registrales siendo nuevamente las Munici-
palidades los conocidos actores, pero poco preparados en
esta materia.
Es en éste contexto que en 1995, por Ley 26497, se crea el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o denomi-
nado RENIEC, como la entidad encargada de organizar y
mantener un registro único de identificación de las personas
naturales e inscribir los hechos y los actos relativos a su
capacidad y estado civil. Ente del cual me ocupare más en
detalle en el capítulo siguiente.
2. DERECHO COMPARADO EN MATERIA DE REGISTRO
CIVIL
2.1. En el Derecho Español
En la legislación española, el registro civil es de larga data,
incluso muchas de sus orientaciones jurídicas nutrieron a
varios sistemas registrales, como por ejemplo el nuestro en
buena parte de nuestro desarrollo histórico jurídico.
El 17 de junio de 1870, se promulgó con la condición de
provisional la Ley del Registro del Estado Civil, la cual estuvo
vigente casi un centenario, a dicha ley se refirió el Código
Civil español cuando en el título XII y último del Libro I de
las Personas en 8 artículos que van desde el 325 al 332, hace
una referencia muy sucinta a los hechos susceptibles de
inscripción, el valor de las actas de registro y a otras circuns-
tancias de poca importancia haciendo remisión expresa a la
normativa de la ley del Registro Civil antes aludida.
Es con la Ley de 08 de junio de 1957, Ley de Registro Civil
(LRC) y su Reglamento aprobado por Decreto del 14 de
noviembre de 1958 (RRC) con sus respectivas modificacio-
nes que se conforma la legislación vigente española.
a) Ámbito Jurídico, Personal y Territorial.- Ello lo pode-
mos encontrar en el artículo 1 de LRC donde se establece
que en el Registro civil se inscribirán los hechos concernien-
tes a: 1º El Nacimiento. 2º La Filiación. 3º El Nombre y apelli-
dos. 4º La emancipación y habilitación de edad. 5º Las mo-
2 4
dificaciones judiciales de capacidad de las personas, decla-
radas en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6º Las
declaraciones de ausencia y fallecimiento. 7º La nacionali-
dad y vecindad. 8º La patria potestad, tutela - tutor, curador,
defensor judicial – y demás representaciones que señale la
ley. 9º El Matrimonio. 10º La Defunción. También se inscri-
ben la Adopción (artículo 46 de LRC) o el Divorcio (Art. 89
del Código Civil), no generando inscripción por ejemplo: la
nacionalidad y vecindad civil originarias, por asumirse como
evidentes y desprendidas de otras inscripciones.
En cuanto al ámbito personal y territorial queda establecido
conforme al art. 15.I LRC, que en el Registro constarán los
hechos inscribibles que afectan a los españoles, ocurridos
en España o en el extranjero, y los acaecidos en territorio
español, aunque afecten a extranjeros, no siendo inscribible
los hechos que no afecten al Estado Civil según la ley espa-
ñola, salvo que la afecte según la ley extranjera en cuyo caso
sólo se anotara con valor informativo a petición del Ministe-
rio Fiscal o cualquier interesado 38.3 LRC.
b) Organización y Competencia de los Registros. En ello
el Registro Civil, depende orgánicamente del Ministerio de
Justicia, pero todos los asuntos a su competencia están
encomendados a la Dirección General de los Registros y del
Notariado. Los tipos de registro conforme lo establece el
Art. 10 y siguientes de LRC y el artículo 44 siguientes del
RRC los registros son: MUNICIPALES: A cargo de los jueces
de primera instancia y por delegación de estos con faculta-
des similares y bajo su dirección e inspección, a cargo de los
jueces de Paz, asistidos ambos por sus respectivos secreta-
rios conforme al art.44 RRC. CONSULARES: A cargo de los
Cónsules de España en el extranjero, o en su caso de los
funcionarios diplomáticos encargados de las secciones con-
sulares de la misión diplomática y conforme a sus funciones
según el artículo 12 LRC; los cónsules extenderán por dupli-
cado las inscripciones que abren folio en el registro a su
cargo, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro
Central para su incorporación. CENTRAL: A cargo de dos
Magistrados, asistidos por otros tantos secretarios judiciales
conforme al artículo 52 RRC. Por otro tal como lo establece
el artículo 33 LRC las secciones del Registro Civil, son cuatro:
Nacimientos y general; matrimonios; defunciones; tutelas y
representaciones legales. Las secciones se llevan en libros
distintos, cada una de las cuales consta a su vez de sus res-
pectivos folios.
El Criterio registral aplicado, es que en base al folio del Na-
cimiento se estructure un Registro particular de las perso-
nas, lo cual se logra no sólo mediante notas de referencia a
las inscripciones que han de hacerse en otras secciones del
Registro, sino también porque ha de practicarse al margen
de la inscripción de nacimiento, entre otros, de los hechos
relativos a la nacionalidad y vecindad, así como la de los
relativos a la declaración de ausencia y fallecimiento.
c) Las Reglas de Competencia, son las siguientes: los Naci-
mientos, matrimonios y defunciones, se inscriben en el Re-
gistro Municipal o Consular del lugar en que acaecen, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 16.I LRC, con
las precisiones en materia de nacimientos y defunciones
establecidas en sus mismos incisos. En el caso de tutelas en
el lugar del domicilio del representado. En la ausencia, en el
lugar donde se haya declarado la ausencia y respecto a to-
das las demás representaciones en el lugar donde se consti-
tuyan, todo ello conforme al artículo 89 y 90 LRC. En el Re-
gistro Central conforme al artículo 18 LRC, todos los hechos
para cuyo cuya inscripción no resulte competente ningún
otro Registro y aquellos que no puedan inscribirse por con-
currir circunstancias excepcionales de guerra u otras cuales-
quiera que impidan el funcionamiento del Registro corres-
pondiente.
d) Los asientos registrales y su rectificación: De manera
general, Asiento refiere tanto anotación como inscripción, y
consiste en apuntar o dar cuenta de un hecho o circunstan-
cia permanente o temporal. La Inscripción es el tipo de
asiento registral que puede ser de dos formas: principales y
marginales, con valor idéntico y posición distinta en los
libros del Registro. Son principales, las de nacimiento, matri-
monio, defunción y la primera de cada tutela o representa-
ción legal, están encabezan los folios registrales de cada
sección. Son folios registrales conforme al artículo 131 RRC,
la parte del libro dedicada a una inscripción principal y sus
asientos marginales, cualquiera que sea el número de sus
páginas, dentro del folio las dos tercera partes de la hoja se
destina a las inscripciones principales, mientras la tercera
parte a los asientos marginales. De conformidad con el artí-
culo 136 del RRC, se enumeraran correlativamente las ins-
cripciones y anotaciones principales, señalándose los asien-
tos marginales por letras, según su orden alfabético. Las
Anotaciones, son asientos registrales introducidos por la ley
de 1957, cuyo antecedente era el de las inscripciones provi-
sionales, ante un sistema rígido en las inscripciones, cuyo
valor no es el de ser un título de legitimación sino básica-
mente de publicidad, advirtiendo de la posible inexactitud
de una inscripción. Las anotaciones sólo pueden extenderse
a petición de interesado o del Ministerio Fiscal y suelen ser
marginales, se encuentran reguladas en el art 38 y 96 de
LRC y 145 y siguientes de RRC, debida a la cautela que se
debe tener en su incorporación al registro, son poco utiliza-
das.
e) Las Notas Marginales o de Referencia: sirven para co-
ordinar entre sí el contenido de las diversas secciones del
Registro, así en el art. 39 LRC se establece que al margen de
la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a
las de matrimonio, tutela, representación y defunción del
nacido, haciéndose constar en estas inscripciones y a su vez,
referencia a la de nacimiento. Conforme al artículo 160 RRC
en las notas marginales ha de constar el carácter de las mis-
mas, el asiento o hecho a que se refieren y la fecha y firma
del funcionario autorizante.
f) Indicaciones marginales o menciones: Se refiere expre-
samente al régimen económico matrimonial. El artículo 77
LRC permite que al margen de la inscripción del matrimonio
y con carácter facultativo, se haga mención de la existencia
de pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que mo-
difiquen el régimen económico de la sociedad conyugal,
ello en concordancia con el artículo 1333 del Código Civil,
que igualmente establece que toda inscripción de matrimo-
nio en el Registro Civil se hará mención en su caso a las
capitulaciones matrimoniales, pactos y resoluciones judicia-
les y demás hechos que modifiquen el régimen económico
del matrimonio.
Conforme al artículo 163.I RRC la cancelación total o parcial
2 5
de un asiento por ineficacia del acto, inexactitud del conte-
nido u otra causa se practicará marginalmente en virtud de
título adecuado con sujeción a las formalidades del asiento
cancelado y con la indicación especial de la causa y alcance
de la cancelación. Por tanto, fuera de ello y de las posibles
rectificaciones, los asientos registrales para que sean exac-
tos y claros, se llevan a cabo en unidad de acto, aceptándo-
se excepcionalmente la interrupción cuya causa se deberá
justificar Art. 30 LRC, se extienden sin dejar folios o espacios
en blanco, ni usar abreviaturas o guarismos, siendo nulas las
adiciones, apostillas, interlineados, raspaduras o enmiendas
que no se salven al pie del asiento antes de firmarlo art. 34
LRC.
Los asientos de inscripción se cierran con la firma del Encar-
gado del Registro y del Secretario, sólo siendo modificables
su contenido por resolución firme Art. 37 del LRC, al punto
que físicamente los libros no pueden ser sacados de la ofici-
na del Registro salvo causas de destrucción Art.31 LRC.
Conforme con el artículo 92 LRC, las inscripciones sólo pue-
den rectificarse mediante sentencia firme recaída en juicio
ordinario, cuya pretensión se dirigirá contra el Ministerio
Fiscal y aquellos quienes figuren en el asiento. Excepcional-
mente y mediante simple expediente gubernativo y en su-
puestos tasados, se podrá rectificar los asientos en aquellos
casos en que la misma resulta de su confrontación con
otras inscripciones, títulos o circunstancias, como consta en
los artículos 93 y 94 LRC y 293 a 295 del RRC.
g) El Procedimiento Registral: Salvo excepciones puntua-
les, las inscripciones se practican en virtud de documento
autentico o por declaración, en los casos señalados por la
ley y en la forma prescrita por la misma (artículo 23 LRC).
Cuando tenga en su poder los títulos suficientes el encarga-
do del registro deberá practicar la inscripción de oficio, por
expresa disposición del art. 94 RRC, están obligados a pro-
mover la inscripción los designados legalmente en cada
caso, aquellos a quienes se refiere el hecho inscribible o sus
herederos o el Ministerio fiscal. Las autoridades o funciona-
rios a quienes conste, por razón de sus cargos, los hechos
no inscritos están obligados a ponerlos en comunicación de
aquel (Art. 24 LRC). Puede promover la inscripción quien
presente título suficiente al efecto (Art. 92 RRC).
El encargado del Registro competente calificará los hechos
cuya inscripción se solicita por lo que resulte de las declara-
ciones y documentos presentados o del mismo registro,
apreciando la capacidad e identidad del declarante, la com-
petencia y clase de procedimiento seguido y las formalida-
des extrínsecas de los documentos presentados (Art. 27
LRC). Calificados los hechos el encargado del registro exten-
derá los asientos o dictará resolución razonada denegándo-
la. Si tuviera dudas fundadas sobre la exactitud de algunas
declaraciones, realizará antes de extender los asientos y en
el plazo de 10 días, las comprobaciones oportunas (Art. 28
LRC). Por otro lado, conforme al artículo 29.I LRC las decisio-
nes del encargado del Registro Civil son recurribles durante
30 días, en vía gubernativa ante el Juez de primera Instancia
correspondiente, con apelación, en igual tiempo ante la
Dirección General de los registros, sin que luego quepa
ulterior recurso, a salvo cuando corresponda la vía judicial
ordinaria. Tienen personalidad para entablar recurso en
virtud del artículo 125 RRC, el Notario autorizante del título
en base al cual la inscripción se denegó y el Ministerio Fis-
cal.
h) En la Publicidad Formal: El Registro es público confor-
me el art. 6.I de LRC, para quienes tengan interés en cono-
cer sus asientos, interés que se presume en quien solicita la
certificación Art. 17.2 RRC, requiriéndose autorización espe-
cial, previa acreditación de interés cualificado para dar pu-
blicidad a determinados actos o circunstancias, conforme se
enumera en el artículo 21 RRC, como la filiación extramatri-
monial, la rectificación del sexo, etc. La Publicidad señala el
artículo 6.II LRC, se realizará por manifestación y examen de
los libros (previa autorización de ser registros Municipales
por el Juez de primera instancia) o mediante certificaciones
de algún o algunos o todos los asientos del mismo folio, sea
literal, en extracto o negativa si no la hubiera. Las Certifica-
ciones son documentos públicos, que ceden ante los asien-
tos a que se refieren, cuando existe discrepancia entre ellos
(Art. 7 LRC). Certificaciones gratuitas se pueden expedir en
casos legalmente reglamentados, como ocurre en los conte-
nidos en el Libro de Familia como por ejemplo en el matri-
monio y sus modificaciones, filiación, defunción de los
cónyuges, etc. (Art. 36 a 40 del RRC).
i) El Libro de familia y la Sección de matrimonio: Sobre la
base del Código Civil que en sus artículos 61 al 65 regula lo
relativo a la inscripción del matrimonio en el Registro Civil,
el denominado Libro de Familia se regula en el art. 75 de
LRC y artículos 36 a 40 del RRC, estableciendo que el Libro
de familia se apertura con la certificación del matrimonio no
secreto y contiene sucesivas hojas destinadas a certificar las
indicaciones registrales sobre el régimen económico de la
sociedad conyugal, el nacimiento de los hijos comunes y de
los adoptados conjuntamente por ambos contrayentes, el
fallecimiento de los cónyuges y la nulidad, divorcio o sepa-
ración del matrimonio. Igualmente se le entregará al proge-
nitor o progenitores de un hijo no matrimonial y a la perso-
na o personas que adopten a un menor. Se hará constar en
su caso el matrimonio que posteriormente contraigan entre
si los titulares del libro. En el libro se asentará con valor de
certificaciones cualquier hecho que afecte a la patria potes-
tad y la defunción de los hijos, si ocurriera antes de la
emancipación. Los asientos-certificaciones son en extracto
(reproducción parcial), sin transcripción de notas y en los de
nacimiento no se expresará la clase de filiación. Pueden
rectificarse en virtud de ulterior asiento-certificación. En
resumen el Libro de familia constituye un documento oficial
en el que se insertan referencias a una determinada familia
matrimonial, no matrimonial o adoptiva, siendo un libro de
naturaleza obligatoria y de que su titular o titulares tienen
derecho a obtenerlo en el momento que se constituye la
respectiva familia, siendo deber del encargado del acto de
matrimonio la filiación el entregarlo.
j) Respecto a la Sección del matrimonio, debemos partir
previamente con lo establecido por el derecho sustantivo
español, Código Leg. 1889, 27 - conforme lo compila la
catedrática española Marta López Goñi en su colección de
Jurisprudencia Familiar en relación al matrimonio y el regis-
tro - en el artículo 51 el Código civil, establece la competen-
Civitas Biblioteca de Legislación. Legislación sobre Registro Civil, 24ta ed., Navarra: Editorial Aranzadi S.A. Thomson- Civitas, 2007, pp. 79-81, 114-116, 195-214.
LOPEZ GOÑI, Marta, Colección de Jurisprudencia: Familia Registro Civil, 1era. ed., Navarra: Editorial Aranzandi S.A. Thomson, 2007, pp. 24-32.
2 6
competencia en la autorización del matrimonio: Juez y el
Alcalde, el delegado designado, funcionario diplomático o
consular. El artículo 56 señala: “Quienes deseen contraer
matrimonio acreditaran previamente, en expediente tramita-
do conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los
requisitos de capacidad establecidos en éste código”. En el
artículo 61 del código civil, establece que “El matrimonio
produce efectos civiles desde su celebración, para el pleno
reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción
en el registro civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”.
En el artículo 62 regula la inscripción o acta matrimonial “El
Juez, Alcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimo-
nio extenderá inmediatamente después de celebrado, la ins-
cripción o el acta correspondiente con su firma y la de los
contrayentes y testigos” en el artículo 63 lo relativo al Matri-
monio celebrado en España de forma religiosa que sólo
requiere para su inscripción la simple presentación de certi-
ficación de la iglesia o confesión respectiva y por artículo 64
los matrimonios secretos y su no perjuicio a terceros sino
desde su publicación en el registro civil ordinario. En lo rela-
tivo al trámite de expediente previo el artículo 65 regula
“Salvo lo dispuesto en el artículo 63, en todos los demás casos
en que el matrimonio se hubiera celebrado sin haberse trami-
tado el correspondiente expediente, el Juez o funcionario
encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, de-
berá comprobar si concurren los requisitos legales para su
celebración ”. En el artículo 89 dispone lo relativo al Divor-
cio“La disolución del Matrimonio por Divorcio sólo podrá
tener lugar por sentencia que sí lo declare y producirá efectos
a partir de su firmeza. No perjudicará a terceros de Buena fe,
sino a partir de su inscripción en el Registro Civil”. En materia
de Registro Civil, el artículo 326 reza sobre los actos regis-
trales inscribibles y la responsabilidad de los jueces munici-
pales u otros funcionarios civiles y de los agentes consulares
o diplomáticos en el extranjero que los tienen a cargo. En el
artículo 327 se indica “Las actas del Registro serán la prueba
del estado civil, la cual sólo podrá ser suplida por otras en el
caso que no hayan existido aquellas o hubiesen desaparecido
los libros del Registro o cuando ante los Tribunales se suscite
contienda”.
Por su parte, en la normatividad especial en el artículo 69 de
LRC - recogiendo a las referidas normas sustantivas -se indi-
ca que la inscripción hace fe del acto de matrimonio y de la
fecha, hora y lugar en que se contrae. Los efectos civiles del
matrimonio canónico o civil se producirán desde la celebra-
ción. Para que los efectos sean reconocidos bastará la ins-
cripción del matrimonio. Sin embargo, cuando la inscripción
sea solicitada transcurrido 5 días, no perjudicará los dere-
chos legítimamente adquiridos por terceras personas. Para
los efectos civiles del matrimonio secreto o de conciencia,
basta su inscripción en el libro especial de Matrimonios
Secretos, pero no perjudicará los derechos legítimamente
adquiridos por terceras persona, sino desde su publicación
en el Registro Civil, conforme se establece en el art. 70 LRC.
Por tanto, el matrimonio no inscrito no perjudicará los dere-
chos adquiridos de buena fe por terceras personas pero, a
salvo esta norma excepcional de protección, el matrimonio
existe, es válido e inscribible y produce sus efectos desde
que se celebró. En el campo reglamentario registral, el art.
238 RRC regula “Es competente para la instrucción del expe-
diente previo a la celebración del matrimonio el Juez encar-
gado o de Paz o el encargado del Registro Civil Consular
correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayen-
tes” Todo matrimonio debe celebrarse previa elaboración de
un Expediente tramitado conforme a la legislación del Re-
gistro Civil, a ello se avocan lo regulado en los artículos 240
al 249 del RRC, estableciendo que el expediente se inicia
con un escrito autorizado por ambos contrayentes, su iden-
tidad y la identidad de cónyuges anteriores, divorcios, el
juez o funcionario elegido en su caso para su celebración,
entre otros requisitos. Dicha solicitud debe ser acompañada
de la prueba de nacimiento y de las pruebas de de disolu-
ción de los anteriores vínculos sin los hubiera, la ratificación
del contrayente que no esté domiciliado en el lugar del
Registro donde se instruya podrá efectuarse por compare-
cencia ante otro registro civil español o por poder especial.
Se procederá a efectuar edictos o proclamas por espacio de
15 días exclusivamente en las poblaciones en cuya demarca-
ción hubiesen residido o estado domiciliados los interesa-
dos, en los dos últimos años y que tengan menos de 25,000
personas de derecho según censo oficial, en caso contrario
de no cumplirse este requisito se procederá a sustituirla por
la audiencia al menos de un pariente, amigo o allegado de
uno u otro contrayente elegido por el instructor, en cual-
quier caso se busca detectar la existencia de impedimentos
o prohibiciones legales, de tal forma que mientras tramitan
los edictos o diligencias sustitutorias, se practicarán las
pruebas propuestas o acordadas de oficio encaminadas a
acreditar el estado, la capacidad o domicilio de los contra-
yentes o cualesquiera otros extremos necesarios, a estos
efectos el instructor asistido por el secretario oirá a ambos
contrayentes reservadamente y por separado. El Ministerio
Fiscal y los particulares están obligados a denunciar cual-
quier impedimento u obstáculo para la celebración; contra
el auto de aprobación o de denegación de la celebración
del matrimonio cabe recurso en vía gubernativa; firme el
auto favorable a la celebración y en cuanto lo permitan las
necesidades del servicio, en el día y la hora elegidos por los
contrayentes, que se le señalará al menos con un mes de
anticipación por el encargado, salvo que los contrayentes lo
hayan solicitado y se pueda dentro de los 03 días siguientes
a la conclusión del expediente.
Conforme al marco general contenido en el artículo 355,
259 y 362 del RRC las resoluciones del encargado no admi-
tiendo el escrito inicial o poniendo término al expediente
son recurribles ante la Dirección General durante 15 días
hábiles; a partir de la notificación, no cabe recurso, remedio
o queja ante otros órganos. Dicha instancia resolverá el
recurso dentro de los 30 días hábiles siguientes a su recep-
ción o en su caso, a la terminación de todas las diligencias,
contra las resoluciones de la Dirección como segunda ins-
tancia en lo resuelto por el encargado del registro o como
primera instancia en los expedientes sujetos a su propia
competencia, no cabe recurso alguno en vía gubernativa,
salvo cuando corresponda la vía judicial ordinaria, no siendo
posible revisión alguna por parte del Ministerio de Justicia,
con excepción del tema del capítulo VII sobre nacionalidad
y otros casos puntuales (Art. 365 y 367 RRC). Se debe aquí
distinguir entre la competencia para la instrucción del expe-
diente previo para la autorización del matrimonio y la com-
petencia para la celebración del matrimonio previamente
Civitas Biblioteca de Legislación, Op. Cit., pp. 114-116, 195-214, 242-247.
2 7
autorizado, toda vez que lo primero recae exclusivamente
en el Juez encargado o por delegación en el Juez de paz, y
en los encargados del registro civil consular correspon-
diente al domicilio de cualquiera de los contrayentes, por su
parte lo segundo se puede dar a solicitud de los mismos y
por autorización del instructor, a favor del Alcalde o concejal
de la misma población debiendo remitirse después el acta
de celebración para su respectiva inscripción en el registro
instructor y expedición del libro de familia o al Juez alcalde
o funcionario de otra población, en cuyo caso se deberá
efectuar la inscripción en el registro civil correspondiente a
su jurisdicción, remitiéndosele con el auto favorable, todo el
expediente junto con la delegación al registro civil que com-
pete y en cuya demarcación se celebrará el matrimonio, tal
como lo regula el artículo 250 RRC. Lo relevante de este
procedimiento para el matrimonio civil es que en el expe-
diente previo es esencial y relevante la etapa de la audiencia
personal, reservada y por separado de cada contrayente,
debiendo cerciorarse el instructor de la inexistencia de im-
pedimentos o cualquier otro obstáculo legal, especialmente
del verdadero consentimiento matrimonial, valiéndose para
ello de las pruebas materiales y presunción de pruebas per-
tinentes. El artículo 255 del RRC regula que “Si el matrimo-
nio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro, como
resultado del expediente previo, el acta de matrimonio será la
propia inscripción, que se extenderá haciendo constar todas
las circunstancias establecidas por la ley del registro civil y su
reglamentación, y sin mención de las diligencias prevenidas
para la celebración”. Respecto a los matrimonios celebrados
por español en el extranjero requerirá de la certificación
expedida por autoridad o funcionario del país de celebra-
ción o por expediente previo respectivo que los validen (Art.
256.3 RRC concordante con art. 73 LRC), de ser resoluciones
judiciales de nulidad, separación o divorcio requiere su re-
conocimiento en España conforme a las leyes procesales vía
exequátur (Art. 265 del RRC).
Por último respecto a la condición o estado de vida, de sol-
tero, viudo o divorciado, regulado en el artículo 363 y 364
del RRC, se acredita mediante la respectiva fe del encarga-
do, no obstante conforme a la Circular de la Dirección gene-
ral del 16 de diciembre de 1984 vigente, no constituyen los
únicos medios de prueba, ni tampoco los preferentes, pues-
to que además de las oportunas actas notariales de presen-
cia o notoriedad, la vida puede probarse por comparecencia
del sujeto y para la soltería, viudez o estado de divorciado
por declaración jurada o afirmación solemne del propio
sujeto o por acta de notoriedad, debiendo acreditarse sufi-
cientemente su posesión, salvo que al encargado le conste,
y basta para acreditarlo la declaración jurada de una perso-
na, preferentemente familiar, declarado el estado de vida se
abrirá a cada persona una ficha en la que se indicará el lugar
y fecha de nacimiento, así como se comunicará al registro
de nacimientos para los correlativas notas marginales de
matrimonio y defunción ya practicadas o por producirse, tal
como consta en el art. 364.5,6 RRC. Por tanto la fe de vida y
estado es un trámite especial realizado mediante un expe-
diente simplificado, sin intervención del Ministerio fiscal ni
notificaciones a los interesados y ello sin perjuicio de que en
caso de duda fundada se proceda a la pertinente investiga-
ción de oficio. El trámite es de urgencia y dentro del plazo
de 5 días hábiles.
Civitas Biblioteca de Legislación, Op. Cit., pp. 245, 246.
2 8
2 9
3 0
¿ES CONSTITUCIONAL PROCEDER AL CORTE DE AGUA Y LUZ EN
CASO DE FALTA DE PAGO EN UN CONDOMINIO?
Reflexiones sobre la aplicación de tan “común” método de
cobranza a la luz de recientes sentencias emitidas por el Tribunal
Constitucional *
Julio Eduardo Pozo Sánchez1
1. INTRODUCCIÓN
Para quienes vivimos en un departamento (léase en
términos legales, sometido a las normas de la Propiedad
Exclusiva y Propiedad Común) el tema planteado no
resulta ajeno. Es lamentable, pero común, encontrarnos
con uno o más vecinos que incumplen el pago de su
cuota de mantenimiento de áreas y servicios comunes
que les corresponde asumir frente a la Junta de Propie-
tarios.
El famoso ―Boom Inmobiliario‖ no solo ha traído creci-
miento económico, sino, y sobre todo, una nueva forma
de vivir o mejor dicho, de ―convivir‖.
Desde el punto estrictamente legal, la convivencia en un
Condominio está sujeta a las normas que impone el Re-
glamento Interno, que a su vez, responde a lo
(escuetamente) previsto por la Ley 27157, Ley de Propie-
dad Exclusiva y Propiedad Común, que reemplazó a la
Ley de Propiedad Horizontal.
Así, es muy común prever en los Reglamentos Internos,
la posibilidad de corte de los servicios básicos – léase
agua y/o luz – ante la falta de pago de una o más cuotas
ordinarias de mantenimiento. A continuación, reflexiona-
mos brevemente – a modo de pregunta y respuesta -
sobre su constitucionalidad.
2. ¿EL AGUA POTABLE COMO DERECHO FUNDAMEN-
TAL?
El derecho a la vida es ―el derecho fundamental esencial
y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que
los restantes derechos no tendrían existencia posible‖.2
Así, “no cabe duda que el agua comparte la misma im-
portancia, por ser la sustancia que le resulta esencial. Por
ello, es indiscutible que ese recurso natural es fundamen-
tal para el respeto de la dignidad de la persona, fin supre-
* El autor agradece la colaboración del joven estudiante de la UNMSM, Sr. Oswaldo Ajalcriña Grimaldo, en la elaboración del presente ensayo.
1 Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Post Grado en Derecho Civil y Comercial en su alma mater. Especialista en Juntas de
Propietarios. Actualmente se desempeña como Asesor de Habilitaciones de Vivienda y Condominios dirigiendo su propio Estudio Pozo & Valladares Abogados - Cualquier
inquietud puede escribir a [email protected].
2 Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 53/1985, fundamento jurídico Nº 3.
mo de la sociedad y del Estado, según establece la Consti-
tución en su artículo 1.”3 “Este artículo constituye la piedra
angular de los derechos fundamentales de las personas, y
por ello es el soporte estructural de todo el edificio consti-
tucional, tanto del modelo político como del modelo
económico y social. En tal sentido fundamenta los pará-
metros axiológicos y jurídicos de las disposiciones y actua-
ciones constitucionales de los poderes políticos y de los
agentes económicos y sociales”4
En reiterada Jurisprudencia, el Tribunal Constitucional
(TC) ha reconocido el derecho de todo ser humano a
gozar del agua potable5.
Se trata, pues, del reconocimiento jurisprudencial de un
derecho no contemplado expresamente en la Constitu-
ción pero que ―por su condición de recurso natural esen-
cial se convierte en un elemento básico para el manteni-
miento y desarrollo no sólo de la existencia y la calidad
de vida del ser humano sino de otros derechos tan ele-
mentales como la salud, el trabajo y el medio ambiente,
resultando prácticamente imposible imaginar que sin la
presencia de dicho elemento el individuo pueda ver sa-
tisfechas sus necesidades elementales y aún aquellas
otras que sin serlo, permiten la mejora y aprovechamien-
to de sus condiciones de existencia‖6. El impedimento
del goce de este elemento no solo incide en la vida y la
salud de la persona, sino que lo hace en el propio dere-
cho a la dignidad.7 (subrayado nuestro)
Así, en el Exp. 6534-2006-AA/TC el Tribunal Constitucio-
nal declaró que:
“En el caso específico del derecho al agua potable, este
Colegiado considera que aunque dicho atributo no se
encuentra considerado a nivel positivo, existen no
obstante una serie de razones que justifican su consi-
deración o reconocimiento en calidad de derecho fun-
damental (subrayado nuestro).... Su reconocimiento se
encontraría ligado directamente a valores tan impor-
tantes como la dignidad del ser humano y el Estado
Social y Democrático de Derecho.”
En tal sentido y tal como lo remarca el TC:
“…el impedimento del goce de agua potable represen-
ta una afectación de intensidad ostensiblemente grave
del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de
la persona…”.
Por lo expuesto, el derecho al agua potable se encuentra
directamente relacionado a la eficacia y garantía de de-
rechos fundamentales de gran envergadura como son el
derecho a la vida y la dignidad de la persona humana.
Por ello, su respeto es de vital importancia al constituir
en sí mismo un derecho fundamental.
Así tenemos que, la dignidad al operar no solo como un
derecho individual, sino también como un derecho obje-
tivo sirve de límite a los derechos fundamentales; lo cual
se traduce en el deber general de respetar los derechos
ajenos y propios.8
Hay que tener presente que la vida en el sentido que se
protege constitucionalmente no es una realidad mera-
mente biológica, sino que es la vida de los individuos en
sociedad, que tiene como presupuestos la dignidad y la
igualdad. Así, la vida que se protege constitucionalmente
es la vida humanamente digna, la vida en cuanto soporte
para el ejercicio de todos los demás derechos funda-
mentales.9
3. ¿RESULTA VÁLIDO SUSPENDER EL SERVICIO DE
AGUA POTABLE ANTE LA FALTA DE PAGO DE LOS
PROPIETARIOS?
Bajo lo expuesto, siendo el derecho al agua potable un
derecho fundamental que va de la mano con la dignidad
del ser humano reconocida en el primer artículo de la
Constitución Política, el corte de agua resultaría inconsti-
tucional y por tanto, implicaría la vulneración de un de-
recho fundamental.
Incluso tratándose del Concesionario del Servicio de
Agua Potable en Lima (SEDAPAL), el propio Tribunal
Constitucional ha establecido que existen métodos alter-
nativos de cobranza para evitar la afectación del derecho
al agua potable. A modo de ejemplo, en el Exp. N.°
06534-2006-PA/TC se estableció que:
“En efecto, la empresa (SEDAPAL) puede disponer de
medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo
de recuperar el monto adeudado, pero sin afectar el
derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la
recurrente. Entre tales medios, se halla, por ejemplo, la
cobranza a través de vía judicial del monto adeudado,
pero con la continuación de la prestación del servicio,
pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera
regular sin que para ello tenga que ser necesario el
pago del monto adeudado. De esta forma se posibilita
que tanto el derecho a la salud y a la dignidad, como
también, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar
simultáneamente realización. En efecto, el usuario
continúa gozando del servicio de agua y, así, goza de
sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa
prestadora del servicio no ve afectada la recuperación
del monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho
3 DÍAZ MUÑOZ, Óscar, “El Derecho al agua como derecho fundamental no enumerado”, en: Derechos Constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional,
1era. ed., Luis SAENZ DÁVALOS (Coord.), Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 169.
4 LANDA ARROYO, César, “Dignidad de la Persona Humana”. En: Cuestiones Constitucionales, N° 7, julio–diciembre, 2002, p. 110.
5 Véase las sentencias: Exp. 6534-2006-AA/TC, Exp. 6546-2006-PA/TC; Exp. 01985-2011-PA/TC., entre otras.
6 Fundamento 18 de la Sentencia emitida en el Exp. 6534-2006-AA/TC.
7 SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coord.), Derechos Constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional, Op. Cit., p. 239.
8 ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel, La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional español, Madrid: Universidad de León, 1996, p. 81.
9 PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 7ma. ed., Madrid: Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2000, p. 330.
3 1
de propiedad.” (subrayado nuestro)
En el caso de los condominios o cualquier otra forma de
propiedad exclusiva y común, siguiendo la línea de lo
expuesto por el TC para el supuesto antes comentado, el
mecanismo alternativo para exigir lo adeudado ha sido
establecido por la legislación que regula el Régimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Común el mismo que
dispone que los instrumentos impagos por la cobranza
de cuotas ordinarias y/o extraordinarias son títulos eje-
cutivos sobre los cuales la Junta Directiva puede interpo-
ner demanda en el fuero civil para hacerse del pago de
los mismos.
Así también el Reglamento Interno modelo aprobado
por Resolución Ministerial N° 004-2000-MTC/15.04 ha
precisado que no será necesaria la conciliación previa si
los propietarios incurren en mora por tres meses conse-
cutivos en el pago de las cuotas ordinarias o extraordi-
narias, por lo que se podrá interponer directamente la
vía ejecutiva.10
Por tanto, resulta contrario a la Constitución cualquier
intento de corte o suspensión de este servicio a los pro-
pietarios por deudas que eventualmente puedan llegar a
tener.
4. ¿Y SOBRE EL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA?
En lo que a este tema respecta, el TC aún no ha emitido
pronunciamiento. Si bien es cierto el servicio de luz es un
servicio básico al igual que el agua, no se podría decir
que es un derecho fundamental en sí mismo, como sí lo
es el derecho al agua potable.
Sin embargo, aún cuando el servicio de luz no ha sido
considerado un derecho fundamental en sí mismo, el
corte del mismo – análogamente a lo expuesto líneas
arriba – podría vulnerar de forma indirecta derechos
fundamentales que sí gozan de reconocimiento constitu-
cional, tales como: el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, derecho a la vida (en el sentido de adecua-
das condiciones de existencia) y el derecho a la dignidad
de la persona11.
Aun más, el recorte de luz puede ser entendido como
una forma de HOSTILIZAR a los propietarios para que
estos cumplan con el pronto pago de las cuotas adeuda-
das.
Cabe precisar que en una reciente sentencia el TC de-
claró que el corte de los servicios de energía eléctrica y
agua no son medios constitucionalmente válidos para
obligar a una persona a desalojar un inmueble donde
habita; por el contrario, esto constituye un acto que vul-
nera la dignidad de la persona, razón por la cual debe
ser repudiado y rechazado en sede constitucional12.
El TC precisó, además, que la ponderación, limitación y/o
intromisión a los derechos fundamentales de las perso-
nas no puede caer en manos de particulares, sino que
necesariamente debe ser efectuada o autorizada por
quien tiene autoridad para ello y que dicha tarea se rea-
lizará privilegiando la protección de los intereses públi-
cos relevantes.
Por lo expuesto, somos de la opinión – como en el caso
del corte de agua – que no resulta constitucionalmente
válido el mecanismo del corte del servicio de luz, puesto
que en última instancia y desde una óptica garantista de
nuestros derechos constitucionales, se debería recurrir a
los mecanismos constitucionales previstos por la legisla-
ción de la materia.
5. ¿QUÉ SUCEDE SI EL REGLAMENTO INTERNO DE
ALGÚN CONDOMINIO CONTIENE UNA CLÁUSULA
QUE PERMITE ESTE TIPO DE RESTRICCIONES?
Según lo explica el profesor Gunther Gonzáles13, a través
de la figura legal del Reglamento Interno el legislador se
ha visto obligado a reconocer una especial autonomía a
los co-titulares (léase propietarios) del edificio (o com-
plejo inmobiliario) a efecto que ellos mismos decidan e
impongan los límites que sean necesarios para una
armónica vida en común, por lo que a través de dicho
instrumento se regula de forma detallada, y de manera
privada, los derechos y obligaciones de los propietarios
titulares.
El mencionado autor al referirse a las características del
reglamento interno nos dice que “viene a ser un negocio
jurídico en el cual la declaración de voluntad está dirigida
a producir una mixtura de efectos jurídicos obligacionales
y reales.”14 La eficacia real del mismo se proyecta hacia el
dominio de los propietarios y transforma una situación
de dominio que es normalmente independiente, en otra
compartida en cuanto al mismo objeto de la propie-
dad.15
Sin embargo, aún cuando se trate de una norma especial
y de carácter privado, todo Reglamento Interno es sus-
ceptible de control constitucional.
Es decir, dado que los derechos fundamentales vinculan
10 Artículo 157º del Reglamento.
11 Aunque probablemente, la vulneración o no de estos derechos fundamentales producto del corte de luz variaría según el caso. Así, una interpretación podría considerar
incluso que en el caso de los Condominios de Asia, el corte de luz, por tratarse de viviendas destinadas a un fin vacacional, no afectarían derechos fundamentales pues su uso
es meramente recreacional y temporal.
12 Recaída en el Expediente Nº 03668-2009-PA/TC. El caso se inicia cuando doña Hermelinda García Salgado interpone demanda de amparo contra la empresa Blue Hill SAC y la
empresa de Producción de Inagro Sur S.A. (abastecedoras de los servicios de energía eléctrica y agua a los vecinos del Fundo San Hilarión de Cañete) argumentando que la
empresa, con el exclusivo fin de hostilizarla y de desalojarla del inmueble donde habita, procedió a cortarle los servicios de luz y agua aduciendo falsamente la existencia
de adeudos en el pago de dichos servicios.
13 GONZALES BARRÓN, Gunther, Derecho Urbanístico, 6ta. ed., Lima: Jurista Editores EIRL, 2011, p. 571.
14 Ibid., p. 485.
15 Ibid.
3 2
y detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídica de
derecho privado, las normas estatutarias (y análogamen-
te las normas de un Reglamento Interno) de las entida-
des privadas (léase Condominio) no deben contradecir a
la Constitución – ni a ninguna otra norma de rango su-
perior - tratándose de derechos fundamentales de la
persona humana.
El mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido
que los derechos fundamentales proyectan su fuerza
normativa al ámbito de las relaciones entre particulares.
Ello se deduce de las disposiciones constitucionales refe-
ridas al principio de dignidad de la persona, al principio
de primacía de la Constitución y a la procedencia del
proceso de amparo contra actos u omisiones provenien-
tes de los particulares.16
Cuando el Tribunal Constitucional se refiere a la Consti-
tución nos dice que contiene normas fundamentales que
estructuran el sistema jurídico y que actúan como pará-
metro de validez del resto de las normas; en esa medida,
es la norma de normas que disciplina los procesos de
producción del resto de las normas y, por tanto, la pro-
ducción misma del orden normativo estatal.17 En esa
misma línea el TC nos dice que la Constitución exige no
solo que no se cree legislación contraria a sus disposicio-
nes, sino que la aplicación de tal legislación se realice en
armonía con ella misma.18
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en el Exp.
N° 02049-2007-PA/TC señala que:
“El efecto horizontal o “inter privatos”(…) se deriva por
un lado del art. 38 de la Constitución, en cuanto esta-
blece que todos los peruanos tienen el deber de
“respetar” y “cumplir” la constitución y, por otro, del
principio de dignidad en cuanto el valor central de la
persona impone que sus derechos fundamentales pro-
yecten su efecto regulador al ámbito de la sociedad y
de la propia autonomía privada”.
Por lo expuesto, cualquier Reglamento Interno que in-
cluya la posibilidad de suspensión de alguno de los dos
servicios antes mencionados, al tratarse uno, de un dere-
cho fundamental reconocido ya por nuestra jurispruden-
cia constitucional – el agua – y el otro, de una condición
para el eficaz goce y ejercicio de derechos fundamenta-
les – la energía eléctrica – estaría vulnerando la Constitu-
ción en si misma.
6. COLOFÓN: ¿ES POSIBLE ALGUNA DENUNCIA PE-
NAL A LA JUNTA DIRECTIVA DEL CONDOMINIO QUE
CON EL FIN DE COBRAR LOS PAGOS ATRASADOS
RESTRINGE LOS SERVICIOS DE AGUA Y LUZ DE AL-
GUNO DE LOS VECINOS?
De acuerdo al artículo 202 del Código Penal, que tipifica
el delito de usurpación:
‖Será reprimido con pena privativa de libertad no me-
nor de uno ni mayor de tres años:(…) 3. El que, con
violencia o amenaza, turba la posesión de un inmue-
ble‖.
El bien jurídico protegido con este tipo penal es el patri-
monio de las personas, más específicamente el pacífico y
tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como
ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o
de cualquier otro derecho real sobre el mismo.19
Sobre el particular, es preciso señalar que el corte de
agua o luz califica civilmente como actos de
―perturbación a la posesión‖. Sin embargo, para la doc-
trina mayoritaria en materia penal no supone violencia o
amenaza alguna, por lo que dicha conducta no se tipifi-
caría como delito de usurpación en la modalidad de per-
turbación de la posesión.
Sin embargo existen Jueces, y sobre todo fiscales que
formulan denuncia penal por la comisión de esos
hechos. Así, por ejemplo, en un voto singular, el recono-
cido Juez Saúl Peña Farfán señaló que ―dado que en el
presente caso el delito de Usurpación instruido, tiene
como presupuesto típico la turbación de la posesión de
un inmueble mediante actos de violencia y amenaza
situación que se habría configurado en los hechos mate-
ria de la acusación pues constituyen actos de fuerza con-
cretos el haberse cortado los suministros de luz, agua y
teléfono que correspondían al inmueble que conduce el
agraviado, perturbando de esa forma su efectiva pose-
sión: que, los hechos denunciados han sido reconocidos
expresamente por el procesado en su declaración …‖20
Particularmente, me parece bastante cuestionable el
razonamiento que hace el vocal Saúl Peña Farfán, pues
como ya se mencionó anteriormente si bien la restricción
de estos servicios podría considerarse civilmente como
perturbación a la posesión, de ningún modo tiene el
mismo sentido en el ámbito penal tipificando uno de los
supuestos de usurpación.
7. REFLEXIONES FINALES:
1. El Tribunal Constitucional ha establecido expresa-
mente que el impedimento del goce de agua potable
16 CRESCI VASALLO, Giancarlo, Los Límites a las Juntas de Propietarios. Restricciones a los Derechos Fundamentales en el Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva
y de Propiedad Común, en: Gaceta Jurídica por internet.
17 Exp. 0047-2004-AI/TC. Fundamento N° 9.
18 Exp. 0047-2004-AI/TC. Fundamento N° 11
19 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra el Patrimonio, 2da. ed., Lima: Jurista Editores, 2006, p. 1137.
20 Expediente 570-98. Corte Superior de Justicia de Lima. En nuestra búsqueda jurisprudencial llamó nuestra atención la aseveración del TC en su EXP. N.° 03607-2010-PHC/TC, al
referirse a una demanda de Hábeas Corpus en la que se denunció la afectación al derecho a la libertad de tránsito puesto que no se permitía a la afectada –una persona de 86
años - acceder al ascensor del edificio donde residía, expresando que ―no obstante el rechazo de la demanda, este Colegiado considera pertinente señalar que –en general– la
restricción al libre tránsito mediante los bienes de uso común de las personas que domicilian en una propiedad horizontal, tales como pasadizos, pasajes, escaleras
y ascensores, entre otros, puede ser constitutivo de delito‖.
3 3
– dado su reconocimiento constitucional- representa
una afectación de intensidad ostensiblemente grave
del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de
la persona.
2. No resulta constitucionalmente válido adoptar una
medida que suponga suspender el servicio de agua
potable ante la falta de pago de la cuota de manteni-
miento de los propietarios.
3. Aún cuando el derecho a tener energía eléctrica (luz)
no ha recibido la configuración de derecho constitu-
cional, al igual que en el caso del corte de agua, no
resulta constitucionalmente válido el mecanismo del
corte del servicio de luz, puesto que en última instan-
cia y desde una óptica constitucional se debe acudir
al proceso judicial correspondiente.
3 4
3 5
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3 6
ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL TIPO PENAL DE INSOLVENCIA
PROVOCADA
Marcos Iván Galván Ramos
Artículo 417-A.- INSOLVENCIA PROVOCADA
El responsable Civil por un hecho delictivo que con posterio-
ridad a la realización del mismo y con finalidad de eludir
total o parcialmente el cumplimiento de la reparación civil
correspondiente, realiza actos de disposición o contrae obli-
gaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o
parcialmente insolvente, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro.
La misma pena se aplicará a quien como representante de
una persona jurídica, con posterioridad a la realización de un
hecho delictivo, dispone de los bienes de su representada,
con la finalidad de eludir total o parcialmente la imposición
de una consecuencia accesoria en el proceso respectivo.
Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto
en los artículos 152 al 153 A, 200, 296, al 298, en la Ley Nº
27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos o en el Decreto
Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
1. TIPICIDAD OBJETIVA
Bien Jurídico
Basado en un concepto personalista de bien jurídico, señala
el jurista brasilero Juárez Tavares, que se trata de un
―elemento de la propia condición del sujeto y de su proyec-
ción social‖, siendo que puede ser entendido como ―un
valor que se incorpora a la norma como su objeto de prefe-
rencia real, y constituir, por lo tanto, un elemento primario
de la estructura del tipo, al cual se deben referir la acción
típica y todos los demás componentes‖. A saber, el bien
jurídico debe entenderse como un presupuesto fundamen-
tal de protección funcional para el desarrollo del hombre en
sociedad.
En ese sentido, podemos señalar que el bien jurídico prote-
gido en el presente tipo penal es la Administración de Justi-
cia en tanto se ve obstaculizada como presupuesto idóneo
para resolver conflictos de intereses entre los miembros de
la sociedad.
1.2. Sujeto activo
Se considera responsable civil a aquella parte del proceso
penal que asume las consecuencias jurídico-económicas (no
excluyente de responsabilidad penal) que derivan del daño
ocasionado por el delito. Es así, que la responsabilidad civil,
en este contexto, adquiere una naturaleza mixta, en tanto
será delimitada de acuerdo a instituciones civiles, siendo
aplicada bajo garantías formales y materiales propias del
proceso penal.
El tipo penal puede ser realizado por aquella persona natu-
ral (no personas jurídicas) que ha sido considerada respon-
sable civil en el transcurso de un proceso penal, a saber, no
es necesaria una sentencia firme que establezca tal condi-
ción, siendo suficiente una circunstancia procesal que per-
mita reconocer la inminencia de tal situación jurídica.
Alumno del 6to. Año de la Facultad de Derecho y CC.PP. de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General del “Taller de Investigación Jurídico-Penal” de
la misma casa de estudios.
JUÁREZ TAVARES, Esteban Xavier, Bien jurídico y función en Derecho Penal, Traducción de Mónica Cuñarro, Buenos Aires: Hammurabi, 2004, p. 39.
CASTILLO ALVA, Jose Luis, Las Consecuencias jurídico-económicas del delito, Lima: Idemsa, 2001, pp. 76 y 77.
La reparación civil es el sustento material del llamado res-
ponsable civil, siendo que una vez prevista su inminencia,
surge la norma exhortativa hacia éste en razón de no de-
fraudar la estabilidad o solvencia económica que le permita
cubrir el daño ocasionado. En otras palabras, la insolvencia
o la manifestación de ésta, se valorará, en el caso concreto,
tomando en cuenta su existencia potencial.
En cuanto a la mención específica del sujeto pasible de co-
meter el delito, podemos aseverar que nos encontramos
ante un delito especial, ya que no puede ser cometido por
cualquier sujeto. Es decir, únicamente puede realizarse a
partir de un determinado contexto como es el proceso pe-
nal; y poseyendo una situación jurídica especial dentro del
mismo: responsable civil.
Así también, puede advertirse que no existe un delito sub-
yacente que sirva de base al delito de insolvencia provoca-
da, lo cual tiene origen en la particularidad del contexto en
el cual es posible cometer el delito. Es así que encontramos
en el presente tipo penal un delito especial propio. En razón
a ello se pronuncian los juristas españoles Quintero, Morales
y Prats: ―Se habla de delitos especiales propios cuando la
calidad especial del sujeto es determinante para la existen-
cia del delito, de tal forma que faltando la misma el hecho
será atípico…‖.
1.3. Sujeto Pasivo
Al encontrarnos frente a un delito contra la Administración
de Justicia, se considera como sujeto pasivo al Estado en
referencia al Poder Judicial, así como a la parte del proceso
penal a quien corresponde el beneficio de la cuantía de la
reparación civil.
Si bien el perjuicio hacia el Estado frente al perjuicio ocasio-
nado a un particular puede aparentar mayor gravedad por
cuestiones cuantitativas –en tanto la concepción del Estado
como un ente supraindividual - , esta ―visión‖ no debe dis-
torsionar el verdadero sentido de un Estado social y de-
mocrático de Derecho. A saber, el esfuerzo de protección
debe extenderse a ambos sujetos perjudicados en igual
dimensión; y más aún cuando la disposición constitucional
asume que la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Si bien la ubicación del delito de ―insolvencia fraudulenta‖
se adecúa al sector normativo cuyo sujeto pasivo por anto-
nomasia es el Estado (descartando al individuo perjudicado);
consideramos que un razonamiento exegético no puede
desvirtuar uno constitucional; es así que no asumimos una
posición que diferencie entre un sujeto pasivo primario y/o
uno secundario.
1.4. Delito de resultado
Para el maestro Mir Puig, en los delitos de resultado, a dife-
rencia de los de mera actividad, se requiere que la acción
vaya seguida de la causación de un resultado separable
espacio-temporalmente de la conducta. Asimismo, para
Stratenwerth, en los delitos de resultado, ―la ley hace uso de
la posibilidad de caracterizar el lado externo de la conducta
ilícita exclusivamente como producción de determinado
resultado reprobado‖.
Según se desprende del texto del tipo penal, nos encontra-
mos ante un delito de resultado, ya que mediando la comi-
sión de un acto determinado, es necesario que se realice el
resultado de parcial o total insolvencia ocasionada por el
sujeto activo. A saber, la insolvencia, ya sea parcial o total,
es una situación jurídica que debe constatarse como tal para
considerar la consumación del delito en tanto lesión efectiva
del bien jurídico penal protegido en la presente norma.
1.5. Delito instantáneo
En palabras de Luzón Peña, ―en los delitos instantáneos la
consumación se da en cuanto se realiza el último acto o se
produce el resultado, con la lesión o la puesta en peligro del
bien jurídico, sin que se cree una situación jurídica durade-
ra‖.
En razón de lo antedicho, observamos en el delito de insol-
vencia fraudulenta un delito instantáneo (o de comisión
instantánea), ya que la autodestrucción económica se reali-
zará mediante una transacción o adquisición de obligacio-
nes que de manera instantánea provocarán la insolvencia
total o parcial del autor.
1.6. Modos de Comisión
El texto hace referencia taxativa a un momento posterior a
la realización hecho delictivo y no a la declaración judicial
del mismo, siendo relevante ante esto, que el sujeto se pue-
da reconocer o avizorar potencialmente como el responsa-
ble civil que deberá afrontar una cuantía inminente; siendo
que la desvaloración del tipo penal radica en la manipula-
ción malintencionada de las arcas por parte del agente.
De darle un sentido contrario al texto, consideramos que el
ámbito de protección de la norma penal sería muy restringi-
do; y por lo mismo, ineficiente.
En relación al resultado descrito, insolvencia total o parcial,
observamos dos modos de comisión:
1.6.1. Realización de actos de disposición de patrimonio
Como señala de modo taxativo la norma, el sujeto dispone
de su patrimonio enajenándolo y causándose total o parcial
insolvencia, lo cual se realiza en desmedro de la reparación
civil que cubrirá los daños ocasionados a la contraparte en
el proceso penal.
Desde ya debe observarse que la norma no busca obstaculizar la total disposición de bienes del responsable civil al saberse o concebirse como tal. Lo que prohíbe la norma es
una disposición malintencionada del agente, en tanto busca evitar un deber asignado en el contexto de un proceso penal mediante una situación de insolvencia (las más de
las veces simulada).
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Manual de Derecho Penal: Parte General. 2da ed., Navarra: Thomson-Aranzadi, 2000, p. 636.
De modo literal el artículo 1 de la Constitución Política Peruana.
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, 8va ed., Barcelona: Repertor, 2008, p. 221
STRATENWERTH, Günter, Derecho Penal Parte General I: Hecho Punible, 4ta. ed, Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p.
144.
LUZÓN PEÑA, Diego,Manuel, Curso de Derecho Penal Parte General I, Madrid: Universitas, 1999, p. 315.
3 7
1.6.2. Adquisición de obligaciones
La adquisición de obligaciones –señalada en el tipo penal en
términos ―contrae obligaciones‖-, si bien no significa una
disminución fáctica instantánea del patrimonio del sujeto
activo, implica el cumplimento de una prestación que perju-
dica la viabilidad del pago de la reparación civil referida en
el tipo penal.
En cuanto a los modos de comisión señalados, por la natu-
raleza de las conductas, podemos afirmar que el delito sub
exánime puede ser realizado por modalidad omisiva.
1.7. Imputacion Objetiva
Se concibe a la teoría de la imputación como aquella fórmu-
la valorativa que sirve filtro en el descubrimiento de las con-
ductas jurídicamente relevantes, las cuales se caracterizan
por mostrar un vínculo de responsabilidad o normativo
entre el sujeto activo y la conducta realizada. Es así que
deben descartarse los vínculos meramente causales.
En el análisis presente caso, debe observarse un real vínculo
de responsabilidad entre la disposición del patrimonio o la
adquisición de obligaciones, y la situación total o parcial de
insolvencia. En términos de Roxin se propondrían de la si-
guiente manera sus tres requisitos de imputación objetiva al
tipo penal en comento:
a) No crear o aumentar un riesgo pasible de ocasionar un
estado total o parcial de insolvencia (imputación que
podría subsumirse en una tentativa)
b) Evitar que el riesgo creado no se realice en el resultado
de insolvencia parcial o total (alusión a la consumación).
c) Que el riesgo o realización del mismo se encuentre de-
ntro de la esfera de protección de la norma. Esto es, que
la realización del tipo objetivo se encuentre en el radio
de alcance de protección de la norma, siendo que el
tipo debe estar destinado a impedir los acontecimientos
fácticos.
2. TIPICIDAD SUBJETIVA
Es sabido que nuestro sistema normativo penal se adscribe
al régimen numerus clausus, lo cual significa que los tipos
penales podrán ser cometidos culposamente, siempre y
cuando así lo describa expresamente el tipo penal. Es así,
que debemos descartar desde ya la posibilidad de comisión
culposa del presente tipo.
Por otro lado, podemos afirmar que el delito de ―insolvencia
provocada‖ es pasible de ser cometido con las tres modali-
dades de dolo, es decir, con dolo directo, dolo indirecto y
dolo eventual.
En la polémica del dolo eventual, ciñéndonos a lo referido
por el tipo penal, podemos referir que si el autor se muestra
conforme frente a una situación de disminución de patrimo-
nio propensa a un estado total o parcial de insolvencia, en-
tonces cabrá asignarle responsabilidad penal.
Por último, según el tipo penal lo expresa, el autor debe
tener la finalidad de eludir total o parcialmente el cumpli-
miento de la reparación civil.
3. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación son aquellas situaciones particu-
lares señaladas expresamente en el Código Penal que se
caracterizan por estar permitidas a pesar de implicar la reali-
zación del tipo penal. Esta justificación se sustenta en una
circunstancia límite que por coherencia y razonabilidad nor-
mativa no exige al sujeto evitar la comisión o realización del
tipo penal.
En cuanto al tipo, debemos referir que debido al contexto y
naturaleza de la conducta es posible la aparición de una
causa de justificación, ya que una disminución patrimonial
traducida en un gasto inminente por circunstancias que así
lo exigen, puede ser permitida por la norma penal.
4. SUPUESTO ESPECIAL: REPRESENTANTE DE UNA PER-
SONA JURÍDICA
La advertencia de responsabilidad penal va dirigida exclusi-
vamente al representante de una persona jurídica, esto es, a
una persona natural capaz de disponer de una fuente
económica de su propiedad, la misma que posee la particu-
laridad de estar constituida en una persona jurídica.
Entonces, al igual que el análisis realizado anteriormente
puede sugerirse las mismas impresiones respecto a la situa-
ción del representante de una persona jurídica que dispone
de los bienes de su representada con la finalidad de eludir
total o parcialmente la consecuencia accesoria impuesta en
el proceso penal respectivo.
5. PENALIDAD
La norma penal, tanto en el supuesto usual como especial,
sanciona al delito de insolvencia provocada con pena priva-
tiva de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
6. AGRAVANTE: PROCESOS PENALES PARTICULARES
Si el hecho se comete respecto a proceso por delito previsto
en los artículos 152 al 153 A, 200, 296 al 298, en la Ley Nº
27765, Ley penal contra el lavado de Activos o en el Decreto
Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigación, la
instrucción y el juicio), será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Ante esto señala Schünemann: ―…la teoría de la imputación objetiva representa una evolución necesaria de los principios de imputación penal que habían sido trazados
primero solo por la teoría de la equivalencia y después por la teoría de la adecuación‖. SCHÜNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio, Lima: Idemsa, 2006, p. 355.
ROXIN, Claus, La imputación objetiva en el Derecho Penal, traducción de Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, 1997, p. 131.
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