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8/16/2019 filosofia jennifer.docx

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Robert Alexy es un jurista alemán. Catedrático de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts

de Kiel. Nació el 9 de setiembre de !9"# en $ldenbur% &Alemania'. (studió derecho ) *iloso*+a en ,otin%a.

ecibió el Dr. iur. en !9/ con una tesis sobre Teoría de la Argumentación Jurídica0 ) en !91" obtuvo

la habilitación con el libro Teoría de los Derechos Fundamentales. (s catedrático de Derecho Público )

2iloso*+a del Derecho en la Universidad de Kiel ) Dr. h. c. de la Universidad de Alicante &3441'.

5a de*inición de derecho de Ale6) es como una me7cla entre el normativismo de Kelsen &ma)or in*luencia

del ositivismo jur+dico' ) el naturalismo jur+dico de adbruch &Ale6)0 3443'0 es or ello 8ue su teor+a jur+dica

del derecho se conoce como no ositivo.

Teoríaeditar :

;u teor+a de la ar%umentación jur+dica muestra la necesidad de lantear los enunciados doctrinales de

manera ló%ica0 de acuerdo con las normas vi%entes ) con los enunciados em+ricos0 ara lo%rar una

ar%umentación ráctica0 de tio %eneral0 ara 8ue la ar%umentación do%mática ten%a sentido en la ráctica

%eneral. Para lo%rarlo ha) 8ue e6aminar0 de *orma sistemática las *unciones de la do%mática jur+dica0 en los

camos de<

1- La estabilización (llo se lo%ra con la a)uda de los enunciados do%máticos0 8ue se *ijan or lar%os

er+odos ) se hacen reroducibles0 en determinadas soluciones rácticas0 cuando la do%mática oera en el

ámbito institucional0 con lo cual se lo%ran determinadas *ormas de decisión. (sto es un asunto de %ran

imortancia cuando se tienen en cuenta las osibilidades discursivas0 )a 8ue si se tuviera 8ue discutir al%o de

nuevo0 sur%e la osibilidad de 8ue no se violen las re%las de los discursos jur+dico ) ráctico0 ara lo%rar

resultados distintos. (llo contradice el rinciio de universabilidad ero no imlica 8ue un enunciado

do%mático0 una ve7 acetado0 deba ser mantenido con ri%or or un tiemo ilimitado ero si determina 8ue no

ueda ser abandonado con li%ere7a0 )a 8ue no es su*iciente 8ue ha)a buenas ra7ones ara cambiarlo= >stasdebe ser tan buenas como ara 8ue justi*i8uen el cambio0 hasta incluso romer con la tradición. 5as nuevas

soluciones deben soortar la car%a de la ar%umentación. Por ello0 el e*ecto de la estabili7ación no debe ser

sobrevalorado ) debe acetarse 8ue está limitado. ;e uede recurrir0 ara cambiar una 5e)0 enunciados

rácticos %enerales0 como *undamentación do%mática imura0 8ue es a lo 8ue alude 5uhman cuando

establece 8ue la *unción de la do%mática no reside en un encadenamiento del es+ritu0 sino en todo lo

contrario0 en el aumento de la libertad0 en el trato con e6eriencias ) te6tos.

2- El progreso (sta *unción %uarda una estrecha relación con la estabili7ación aun8ue el ro%reso en las

ciencias jur+dicas es mucho más comlejo 8ue el 8ue se da en las ciencias em+ricas0 )a 8ue no deende sólo

del cient+*ico del Derecho sino de la actividad del le%islador ) de los cambios de valores dentro de una

sociedad

3-La descarga ?ndisensable en el trabajo de los tribunales resionados or el tiemo ) en la discusión

cient+*ica ) jurd+dica0 cuando es imosible volver a discutirlo todo0 )a 8ue lo comrobado ) acetado0 as+ sea

de una manera rovisional no re8uiere de una nueva comrobación inmediata ) deende del %rado de

otimi7ación como la sencille70 recisión0 la ri8ue7a ) la con*irmación de los enunciados de una do%mática0

tanto como de la e6tensión de un consenso su*iciente sobre ellos ero el valor de la descar%a tambi>n es

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limitado. 5a do%mática no sólo uede tener un e*ecto de descar%a0 sino de car%a0 ) aumentar las di*icultades

en la toma de una decisión. (l e*ecto de descar%a en casos ordinarios debe a%arse con di*icultades en

al%unos casos l+mite.

4-La técnica Para contemlar un camo de la manera más amlia osible o en su totalidad es necesario

construir concetos básicos %enerales0 *ormas de enunciación e instituciones jur+dicas ara o*recer una ráida

anorámica de las interdeendencias. As+ se lo%ra una *unción in*ormativa0 romotora de la ense@an7a ) en

arendi7aje en materia jur+dica0 ara aumentar la caacidad de transmisión0 as+ esta *unción didáctica ueda

onerse en duda ero0 es cosa sabida0 8ue la enetración anal+tica ) concetual en un objeto de conocimiento

es la mejor manera de dominarlo.

5-El control a) dos tios de control de consistencia. Banto en la comrobación sistemática0 en sentido

estricto0 comrobable or la comatibilidad ló%ica de los enunciados do%máticos entre s+ ) en el de la

comrobación sistemática0 en un sentido más amlio0 8ue aunta a la comatibilidad en la ráctica %eneral de

la toma de decisiones ara *undamentarla con la a)uda de distintos enunciados do%máticos0 con lo 8ue se

acrecienta el %rado de e*icacia del rinciio de universabilidad 8ue sirven a la usticia.

6-La e!r"stica (n la solución de roblemas en el camo de la investi%ación or m>todos no ri%urosos0 como

son el tanteo ) las re%las em+ricas. 5as do%máticas contienen toda unas serie de modelos de solución ero

el uso de la heur+stica uede ser de %ran utilidad0 al su%erir re%untas ) resuestas 8ue de otra manera no

ser+an osibles o se 8uedar+an or *uera del camo de visión. As+ un sistema do%mático uede devenir

*ruct+*ero ) ser el unto de artida ara nuevas observaciones ) establecimiento de relaciones0 al sinteti7ar )

llevar a un ma)or %rado de comrensión0 %racias al análisis de casos sin%ulares0 8ue ermiten hacer

%enerali7aciones.

(l 4 de ma)o de 3441 la Universidad de Alicante otor%ó su más alta distinción a cuatro nuevos doctores

onoris Causa< los ro*esores (rnesto ,ar7ón Eald>s0 (u%enio Ful)%in0 (l+as D+a7 ) obert Ale6).

Arg!#entación $!r"dica y ponderación de principios

Por ,orra0 Daniel ,ustavo

?. ?ntroducción

(l resente trabajo es una cr+tica -desde la conceción anal+tica del Derecho- al sistema de onderación de

GrinciiosG rouesto or el ro*esor alemán obert Ale6) en el marco de su teor+a de ar%umentación jur+dica. (l trabajo se enmarca dentro de una l+nea eistemoló%ica vinculada al ositivismo metodoló%ico o concetual ) la

*iloso*+a anal+tica. Una conceción anal+tica del derecho Gimulsa a 8uien la asume a no dar or sentado el valor

moral de la le)0 a e6i%ir los datos em+ricos constitutivos del si%ni*icado de los t>rminos jur+dicos0 a restar re*erente

atención a la estructura ló%ica del discurso acerca del derecho ) a buscar un modelo teórico coherente caa7 de

e6licar un+vocamente los acontecimientos sociales )0 a la ve70 de servir de *undamento a la construcción de

ar%umentos 8ue todos uedan entender ) cu)o valor comarativo todos uedan ju7%ar con indeendencia de sus

roios deseosG ,uibour% &3441< '.

Con*orme al marco eistemoló%ico al cual adhiere este trabajo0 se rocederá a demostrar la inconsistencia ló%ica

de la ar%umentación rouesta or Ale6) &3449' en su teor+a de la ar%umentación jur+dica0 la cual imlicar+a una

esecie de derecho natural encubierto al ostular un marco de re*erencia de valores ) de rinciios objetivos0 el cual


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servir+a como base teórica ara 8ue un jue7 ueda resolver con*lictos entre dos derechos *undamentales.

5a doctrina 8ue en la actualidad ha tenido adherencia al sistema de onderación de Ale6) &3449' es el denominado

GneoconstitucionalismoG= corriente 8ue arte de considerar 8ue or debajo de los enunciados constitucionales

&derecho ositivo' e6iste una estructura a6ioló%ica de valores objetivos. (l neoconstitucionalismo -al i%ual 8ue el

derecho natural- adhiera a la tesis monista se%ún la cual0 e6iste un v+nculo necesario entre el derecho ) la moral en

oosición al ositivismo metodoló%ico o concetual 8ue adhiera a la tesis dualista &searación entre derecho )

moral'.

(sta corriente 8ue sur%e con osterioridad a la ;e%unda ,uerra Hundial en la cultura jur+dica de a+ses como Alemania0 (sa@a e ?talia ) con una %ran receción en la re*ormas constitucionales de los a+ses latinoamericanos

durante el si%lo II &la Ar%entina es un ejemlo de ello con la re*orma de !99"' se ha es*or7ado or intentar recetar

en el te6to de la le) GvaloresG ) GrinciiosG &GobjetivosG' rovocando una comlejidad en la terminolo%+a jur+dica or la

va%uedad ) ambi%Jedad resultante del intento de ositivi7arlos.

??. Antecedentes del m>todo de onderación

(l m>todo de onderación es una alicación del conocido m>todo 8ue en la d>cada del 4 dentro del ámbito de la

>tica *ormuló David oss &344'0 mani*estando 8ue e6istiendo más de un valor estos odr+an entrar en con*licto )

or lo tanto en los casos articulares deber+a reonderarse cuál valor onderar. oss &344' consideraba 8ue las

obli%aciones morales no eran obli%aciones absolutas0 or cuanto od+an entrar en con*licto con otras obli%aciones

morales0 sino 8ue eran obli%aciones rima *acie= reci>n en el caso concreto od+a establecerse si una obli%ación

rima *acie era o no una obli%ación moral absoluta desla7ando en ese caso a otras obli%aciones rima *acie 8ue

od+an entrar en con*licto con ellas. Nadie ha dicho nada nuevo acerca de este tema a artir de David oss0 demanera 8ue la alicación al ámbito jur+dico0 es al%o 8ue David oss -hace 14 a@os- descubrió ara el ámbito moral0

es decir0 roorcionar un m>todo decisorio ara ele%ir las obli%aciones rima *acie.

???. H>todo de onderación como la t>cnica ar%umentativa ) de resolución de con*lictos

(l sistema de onderación odr+a ser considerado como una t>cnica ara resolver con*lictos de derechos

*undamentales. 5os jueces tendr+an la *acultad ara oder determinar en un caso concreto0 cuál es el derecho

*undamental 8ue deber+a revalecer en una hiótesis de con*licto or intermedio de la onderación de rinciios.

(l m>todo de onderación ermitir+a avan7ar en la construcción de derechos *undamentales como rinciios.

5a onderación -se@ala Ale6) &3449'0 es objeto del tercer subrinciio del rinciio de roorcionalidad -en sentido

estricto- 0 8ue trata de la otimi7ación relativa a las osibilidades jur+dicas. (l objeto de los dos rimeros

subrinciios &idoneidad ) necesidad' -del rinciio de roorcionalidad-0 es la otimi7ación relativa de las

osibilidades *ácticas. 5o 8ue se trata de evitar *rente a una situación *áctica de con*licto0 son los costos 8ue ueden

recaer sobre los derechos *undamentales ) los *ines del le%islador. 5a onderación se reali7a or intermedio de la

llamada Gotimalidad de ParetoG.

5a le) de onderación -se@ala Ale6) &3449< 4'0 uede sinteti7arse en la si%uiente re%la< Gcuanto ma)or sea el

%rado de no satis*acción o restricción de un rinciio0 tanto ma)or tiene 8ue ser la imortancia de la satis*acción del

otroG.

5a le) de onderación se divide en tres etaas< !' determinar el %rado de no satis*acción o restricción de un

rinciio0 3' determinar la imortancia de la satis*acción del rinciio contrario ) ' determinar si la imortancia del

rinciio contrario0 justi*ica la no satis*acción o restricción del otro rinciio.

5os tres etaas imlicar+an Gjuicios racionalesG< rimero la intensidad0 lue%o la imortancia de las ra7ones 8ue

justi*ican la inter*erencia ) tercero la relación entre ambas. ;in la reali7ación de estos juicios -se@ala Ale6) &3449'-0

las cr+ticas de abermas ) ;chlinL &autores 8ue consideran irracional el m>todo de la onderación' ser+an correctas.

5o 8ue trata de demostrar Ale6)0 es la osibilidad de e*ectuar juicios racionales donde el jue7 ueda determinar el

%rado de imortancia del derecho *undamental 8ue debe otimi7arse. Ale6) &3449' one como ejemlo un *allo del

Bribunal Constitucional de la eública 2ederal Alemana &FEer*,( 9#0 !' sobre advertencias a la salud. (l

Bribunal catalo%ó a la obli%ación de los roductores de tabaco de oner en sus roductos advertencias sobre eleli%ro ara la salud 8ue imlica *umar0 como inter*erencia relativamente leve en la libertad de ro*esión. Por el

contrario una rohibición total de cual8uier tio de roductos de tabaco deber+a contar como una inter*erencia %rave.

(n el medio de casos de esta +ndole0 leves ) %raves0 ueden ser encontrados casos en los cuales la intensidad de

inter*erencia es media. De esta manera sur%e una escala con los %rados GleveG0 GmedioG ) G%raveGG. (l ejemlo

-se@ala Ale6) &3449


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;e toma en consideración el eso del %rado de intervención ) el eso de la imortancia de las ra7ones 8ue justi*ican

la inter*erencia.

5a sentencia GBitanicG &FEer*,( 1/0 !' &!!' es otro ejemlo citado or Ale6) &3449'. Bitanic es una revista 8ue llamó

Gasesino natoG a un discaacitado 8ue *ue reincororado ara reali7ar un ejercicio militar. 5a revista *ue condenada

or el tribunal ara indemni7ar al o*icial aral>jico0 *rente a lo cual interuso un amaro ante el Bribunal

Constitucional. (ste tribunal0 se@ala Ale6) &3449todo de la onderación es racional. GPara ello0es necesario demostrar 8ue este tio de clasi*icaciones ueden ser insertadas enun sistema in*erencial o sistema deductivo 8ue como un todo está relacionado conel conceto de correcciónG &Ale6)0 3449< 3'.Con la a)uda de la ló%ica roosicional0 de redicados ) deóntica0 Ale6) &3449'0roone un sistema deductivo conocido como Gjusti*icación internaG 8ue odr+a ser incluido -se%ún Ale6)- como teor+a del discurso jur+dico.

?E. 2órmula del eso5a *órmula del eso es el es8uema deductivo -del sistema de onderación- a artir del cual se odr+a in*erir la solución correcta5a *órmula del eso se e6resa de la si%uiente manera<, i 0 j M ? i ? j (n esta *órmula *altan aún las variables de los esos rinciales en colisión &, i) , j '0 los %rados de se%uridad de las remisas em+ricas 8ue0 ara la noreali7ación ) la reali7ación de los rinciios en colisión si%ni*ica la medida encuestión &; i 0 ; j '. A continuación odemos ver la *órmula con los rinciios en colisión ) el %rado

de inter*erencia ara determinar 8u> rinciio debe revalecer sobre el otro., i . j M &? i . , i . ; i' &? j. , j . ; j'? i M intensidad de la inter*erencia en el rinciio P iP i M rinciio 8ue %aranti7a la libertad de e6resión &revista Bitanic'? j M imortancia de satis*acción del rinciio en colisión en P jP j M rinciio 8ue resenta el derecho a la ersonalidad &aral>jico', i 0 j M eso concreto del rinciio0 cu)a violación es objeto de e6amen ara el P i (n la *órmula odemos areciar como entra en jue%o el m>todo de onderaciónentre dos rinciios &en este caso la libertad de e6resión ) derecho a laersonalidad'.(l eso 8ue determina la alicación de un rinciio &en el caso de la sentencia

Bitánic0 el derecho a la ersonalidad'-0 se in*iere de la intensidad de intervencióndel rinciio P i ) la imortancia del rinciio en colisión P j &derecho a laersonalidad'.5as *órmulas ló%icas de Ale6) &3449'0 odr+an imlicar la osibilidad de una nuevat>cnica de ar%umentación jur+dica= el mismo Ale6) &3449


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mismo valor. (n la medida 8ue las oraciones sobre la intensidad0 uedan ser justi*icadas-se@ala Ale6) &3449'-0 constitu)en un resuuesto de la racionalidad de laonderación0 G...de ah+ 8ue se si%ue 8ue en de*initiva el emleo de escalas en elámbito de los derechos *undamentales sólo uede *uncionar con escalas

relativamente toscas. (n de*initiva0 es la naturale7a del derecho0 en este caso delderecho constitucional0 la 8ue establece l+mites al re*inamiento de la %radacióndentro de las escalas ) e6clu)e escalas comletas de tio in*initesimal &Ale6)<3440 "!-93 'G= sin embar%o esto no 8uiere decir 8ue se rescindan de cantidadesnum>ricas en las escalas0 teniendo en cuenta 8ue la *órmula del eso debee6resar la estructura in*erencial de la onderación. 5os valores utili7ados en laescala &leve0 medio ) %rave' ueden tener asi%nadas cantidades num>ricas o serie%eom>trica &3O0 3!0 33'. ;i%uiendo el ejemlo de la sentencia Bitanic -rouestos or Ale6) &3449< #'<G...el Bribunal Constitucional 2ederal clasi*icó la intensidad de la inter*erencia &? i'en la libertad de e6resión &P i'0 como %rave &s'. 5a imortancia de la roteccióndel derecho a la ersonalidad &P j' del o*icial &? j' en el caso de su descricióncomo Gasesino natoG *ue clasi*icada0 debido al conte6to altamente sat+rico de larevista0 sólo con un valor medio &m'0 8ue tend+a más bien a leve. ;i en estaconstelación insertamos los valores corresondientes de nuestra sentencia%eom>trica ara s ) m0 entonces el eso concreto de P ! &, i0 j' ser+a "30 8uereresenta 3. Al rev>s0 si ? i *uese m e ? j *uese s0 el valor atribuido ser+a 3"0 estoes !3. 5a rioridad de P i 8ueda e6resada or un eso concreto ma)or 8ue !0 )la rioridad de P j or un eso concreto menor 8ue !. (n todos los casos deemate o i%ual ran%o el valor es de !...G.(l amaro resentado or la revista Bitanic solo rosero arcialmente0 )a 8ue elBribunal Constitucional asi%no al t>rmino GtullidoG como inter*erencia %rave &s'0cuando la e6resión Gasesino natoG hab+a sido catalo%ado de media tirando a leve&m0 l'. ;obre esta última e6resión tuvo relevancia la libertad de rensa. 5a racionalidad de un es8uema in*erencial -se@ala Ale6) &3449


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arbitrio del ju7%ador o tribunal encar%ado de interretar el te6to constitucional enbase al sistema objetivo de valores.

E. 5os juicios de valor<

(l sistema de onderación de Ale6) no resuelve el roblema de los rinciios )los valores. ;e ostula un orden objetivo de valores resecto del cual0 el jue7odr+a determinar 8ue derecho alicar0 ero no se da una de*inición de lo 8ue seentiende or valor o la manera en 8ue se conoce el mismo= cuál es su contenidoo 8u> *orma tiene o cómo lo identi*icoQ ;e da or sentada la e6istencia de unorden objetivo de valores.udol* Carna &!9/' sosten+a la ausencia de sentido ló%ico como redicado deconocimiento de los juicios de valor. Un juicio de valor0 como acto de habla0 noredicar+a al%o del objeto del 8ue se habla0 sino del sujeto hablante< al%o no esbello0 o *eo0 sino en la medida en 8ue 8uien habla sobre dicho al%o lo considera*eo o bello.

5os juicios de valor e6resar+an actitudes de los sujetos hablantes. 5a trama0en el caso de valores >ticos0 es 8ue or re%la %eneral se uede lle%ar a ejemlosen 8ue0 or la *orma en 8ue se reroduce el len%uaje como metainstitución0 resultadi*+cil ara el hablante de*ender la ostura de 8ue se trata de una mera actitudsubjetiva. (sta cualidad intr+nseca del len%uaje0 8ue ermite sostener 8ue el %atoestá encima de la esterilla ero no lo creo0 crea *ácilmente la ilusión del consensosobre los valores0 o bien ermite adscribirlos a la dimensión de cate%or+asindeendientes de la e6eriencia0 cate%or+as a riori0 como hace ;cheler. R esilusión0 or8ue en el lano >tico la cuestión no es tanto desejar la incó%nitarelativa al valor de una entidad0 sino de las osiciones relativas de las distintasentidades a las 8ue asi%namos la cualidad de valor &5i7ana< 34!4094'. Cuando decimos 8ue un objeto es amarillo0 tambi>n estamos hablando de cómolo vemos o lo consideramos0 or8ue lo 8ue llamamos el color de los objetos no esmás 8ue la sensación 8ue cierta lon%itud de onda lum+nica roduce en nuestraretina ) es interretada or nuestro cerebro. (sta circunstancia odr+a serinvocada or un descritivista >tico en contra de la tesis subjetiva de los valores.He arece 8ue ha) una buena resuesta0 8ue imlica relativi7ar el roblema )remitirlo al m>todo. (n e*ecto0 todos0 salvo cie%os ) al%unos daltónicos0 identi*icancomo del mismo color lo 8ue cada uno llama amarillo. (sto es consecuencia de8ue todos tenemos el mismo m>todo ara determinar el color de un objeto0 ) 8ueese m>todo nos da el mismo resultado a todos. Bal circunstancia nos ermitee6a%erar un oco esa intersubjetividad casi unánime ) decir 8ue un objeto esGobjetivamenteG amarillo. (l %ran roblema de los juicios de valor es 8ue nodisonemos de un m>todo 8ue d> ese resultado< cada uno tiene o cree tener uno0ero no ha) unanimidad de m>todo e0 incluso0 un mismo m>todo no siemre arrojael mismo resultado ara cual8uiera. Desde una ontolo%+a constructivista0 como la8ue )o roon%o0 esa *alta de m>todo con*iable nos riva de justi*icación rácticaara decir 8ue ha) valores objetivos o juicios valorativos verdaderos o *alsos. Bomando en cuenta 8ue es justamente >ste el lano en el cual se mueve laar%umentación jur+dica en base a valores -a*irma 5i7ana &34!4'0 lo m+nimo 8ueodr+a edirse a cual8uiera a*irmación de los derechos *undamentales como


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valores ser+a una de*inición básica del conceto de valor 8ue maneja0 ) su tomade osición resecto del roblema eistemoló%ico 8ue lantean los juicios devalor. Una conceción eistemoló%ica donde los jueces se remitan a un lanometa*+sico0 -en el cual se busca el abri%o de rinciios objetivos e inmutables

*rente a una realidad cambiante- rele%a la tutela de los derechos no a la alabradel Derecho0 sino a la valoración moral del jue7.

E?. Cr+ticas ) objeciones al sistema de onderación (l recha7o de la onderación de rinciios uede ser interretado desde unaosición ositivista ) no ositivista. Desde la osición ositivista (nrst 2orstho**&!9/'0 considera 8ue toda re%unta relacionada con los derechos *undamentalesdebe ser solucionada a trav>s de los cánones tradicionales de la interretación&letra0 voluntad le%islativa ) relación sistemática'. Desde la ostura no ositivista se encuentra onald DSorLin &3443'0 8uien

sostiene 8ue la alicación de los derechos *undamentales0 no trata de laonderación0 sino de las di*erentes cuestiones 8ue e6i%e la moral. ;er+a unaesecie de construcción de tio esecial de re%la. Al%unas de las cr+ticas e*ectuadas hacia el m>todo de onderación0 estándiri%idos a sostener 8ue es GirracionalG or la *alta de criterios racionales )objetivos 8ue uedan determinar órdenes jerár8uicos. (n de*initiva es el ju7%ador8uien e*ectúa la onderación. ;in embar%o Ale6) &3449' sostiene 8ue0 si laonderación *uera necesariamente irracional0 deber+a ser recha7ada junto con losrinciios 8ue ri%en las normas or adolecer de la misma irracionalidad. (ntre las objeciones en contra de la construcción como rinciio0 odemosresentar los si%uientes interro%ante desde la teor+as de la normas *orma tieneQ0 ) esto los moralistas más ac>rrimos lo dejan... todoshablas de re%las morales ero a los juristas les interesan normas moralessolamente entonces cuando se inclu)en en el te6to constitucional ciertos rinciios


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morales 8ue no se sabe claramente 8ue son0 8ue crea una %ran va%uedad...G.(n un 8uinto %ruo están las objeciones desde la teor+a de la interretación. De

8u> manera la construcción como rinciios de interretación de derechos*undamentales0 uede justi*icar un catálo%o jur+dico ositivo de derechos&estaedt0 344'= cómo uede justi*icarse la valide7 universal de la construcción

como rinciios o de la construcción de roorcionalidad o resultar alicable a losumo ocasionalmenteQ &Featt)0 344"'.(l Dr. Eernen%o &34!!0 entrevista ersonal' se@ala 8ue G...(l roblema 8ue todos&artidarios de la onderación de rinciios' ellos hablan de un ra7onamientoar%umentativo... 8ue no tiene nin%una estructura ló%ica conocida... eso le hicieroncr+ticas a Ale6) mu) temrano0 ) habla de todo esto0 ero cuál es la estructura desu ar%umento0 la estructura ló%ica ) %ramatical de sus ar%umentos e6ternos... nolo da...) entonces... 8ue discute...G. (n se6to lu%ar están las objeciones de la teor+a de la valide70 8ue onen enduda la rimac+a de la valide7 de la constitución ) su vinculación le%islativa delejecutivo ) del judicial &estaedt0 344= Poscher0 344'. Por último un s>timo%ruo de objeciones a%ruadas en laG teor+a de las cienciasG= de acuerdo con estaosición la teor+a de los rinciios son declaraciones abstractas 8ue no dicen nadaen absoluto0 ueden aclarar una decisión ero no tienen *uer7a directiva &estaedt0344'. (l Dr. ,uibour% &34!!0 entrevista ersonal' mani*iesta 8ue G...decir 8ue las re%lasno re8uieren onderación es mostrar una con*ian7a e6cesiva en el sistema dere%las. ecordemos 8ue las re%las0 aun8ue son más recisas ) contundentes 8uelos rinciios0 re8uieren interretación= ) ara interretar el sentido de un te6tole%al0 sobre todo si entra en con*licto con otro te6to le%al de la misma jerar8u+a0 sehace reciso GonderarG valorativamente. (l ositivismo no tiene una resuestaara este roblema0 salvo decir 8ue las normas dele%an en el int>rrete cierto%rado de oder discrecional. (sta resuesta no es mu) buena0 ero es muchomejor 8ue todas las demás. As+0 la ventaja de las re%las sobre los rinciios noconsiste en 8ue ellas no re8uieran onderación0 sino en 8ue están dise@adas arareducir al má6imo la necesidad de alicar esa actividad tan oco con*iable...G

E??. Alternativas a la onderación de rinciiosQ (l Dr. 2arrell &34!!0 entrevista ersonal' roone una alternativa a laonderación con resecto a la *orma de onderar los derechos en con*licto G... elmecanismo 8ue )o su%iero ara onderar es el si%uiente< desde el momento en8ue e6iste más de un derecho de jerar8u+a constitucional0 el activismo judicial esinevitable0 lo único 8ue uede su%erirse son m>todos ara 8ue los juecesonderen0 los derechos en con*licto0 el m>todo 8ue )o su%iero0 una ve7establecido0 determinando el jue7 cuales son los derechos 8ue están en con*licto0el jue7 elija a8u>l derecho0 cu)o reseto en el caso concreto0 ma6imice la *elicidad%eneral...G. ;e uede areciar0 8ue *rente al objetivismo moral meta*+sico de Ale6)02arrel se remite a un criterio utilitarista0 donde el marco de re*erencia es em+rico)a 8ue se estar+a basando en la connotación socioló%ica 8ue tendr+a ara lacomunidad otar or un derecho u otro. (n otro sentido el Dr. Cárcova &34!!0 entrevista ersonal' se@ala 8ue G... la


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onderación no si%ni*ica otra cosa 8ue decir0 en este caso concreto ) *rente a estesistema de %arant+as0 )o uedo hacer revalecer una sobre otra solo ara estecaso0 ) nunca como atrón %eneral0 ero no uedo salir del sistema de %arant+asni inventar %arant+as nuevas0 ) sobre todo no las uedo inventar redicando unsuuesto derecho natural0 un suuesto derecho trascendente0 un suuesto

derecho meta*+sico...G. 5o 8ue su%iere el Dr. Cárcova0 es 8ue odr+a onderarsedentro del mismo sistema jur+dico ositivo en el caso concreto0 ero sintranscender del mismo te6to ositivo a un lano ontoló%ico de valores. No odr+ahaber un atrón %eneral &objetivo' )a 8ue cada caso concreto tiene distintasarticularidades ) circunstancias= ha) situaciones donde un derecho uederevalecer sobre el otro0 ero ceder en otra cosa.

E???. Conclusiones Podemos se@alar 8ue ha) un roblema eistemoló%ico vinculado alGconocimientoG del ensamiento >tico0 or el GrinciialismoG 8ue ha) detrás de la

teor+a ar%umentativa de Ale6). No ha) una herramienta metodoló%ica 8ue ermitecatar los suuestos GvaloresG o GrinciiosG ara oder determinar de 8u> maneralos jueces ueden conocer los mismos. ;e da or suuesto 8ue los mismose6isten0 como una cate%or+a a riori del sujeto ) el valor de cada uno. ;e carecede elementos 8ue ermitan identi*icar un valor o un rinciio. Bamoco se de*ine8u> es un valor o 8u> es un rinciio. No desconocemos 8ue los te6tos constitucionales ten%an un comromiso moralroio del conte6to en el cual sur%e o se alica o 8ue la moral incida en elcontenido del derecho0 es al%o 8ue nin%ún ositivista ne%ar+a= como tamocoodemos ne%ar 8ue los jueces ten%an su ideolo%+a. (l roblema se resentacuando la terminolo%+a jur+dica es oscura0 llena de va%uedades ) ambi%Jedades )sumado a ello la retensión de ositivi7ar valores ) rinciios en el te6to jur+dico0obli%a a los jueces a remitirse cada a niveles más abstractos. Dentro de eseGlimboG de valores ) rinciios aarece la teor+a ar%umentativa de Ale6) araoder GesarG los rinciios. A artir de all+ la tutela de los derechos no encuentrarotección en las alabras del Derecho0 sino en la interretación moral del ue7.

Robert Alex y: proporcionalidad y idealismo

Robert Alexy elaboró el primer modelo de su teoría de la ponderación judicial en 1985;

92 este hasido enmendado y vuelto a precisar muchas veces en los aos subsecuentes! sincambios relevantesen su n"cleo esencial# $o hay exa%eración en a&irmar 'ue la de Alexy es

la teoría de la ponderaciónmas acreditada entre los juristas# (esde el punto de vista

metodológico

! podemos decir 'ue es unateoríaecléctica

) me*clando los instrumentos de la &iloso&ía analítica con herramientas de la


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es al%o contin%ente; es un

meta-principio necesariodeterminado por la

naturaleza intrínseca de losderechos &undamentales! y compuesto por tres sub+principios) i, la

idoneidad

- una medida .ley!sentencia! etc#, 'ue limita un derecho para satis&acer otro debe ser capa*de alcan*ar esa &inalidad;ii, la

necesidad

- no hay otras opciones para alcan*ar la misma &inalidad con menor costo; iii, la proporcio

nalidad en sentido estricto! o ponderación# /a ponderación!es entonces el tercer un sub+ principio de la proporcionalidad! y tiene tambi0n

estructura tríadica

! siendo compuesto para treselementos) i, la ley de la ponderación; ii, la &ormula del peso;iii, las car%as de la ar%umentación#i, /a ley de ponderación es un principio &undamental!

'ue dice ms o menos lo si%uiente) cuantomayor es el %rado de no satis&acción o de

a&ectación de un principio 31! tanto mayor debe ser laimportancia de la satis&acción del principio 324 # e%"n Alexy! la ponderación es! en primer lu%ar!la &orma 'ue permite la

mediación racional entre el sistema constitucional y la moral objetiva) parahacer esto hay

'ue establecer una relación de prioridad condicionada entre dos principios) .

P P

P)C.

el producto de la ponderación ser una

regla condicionalcuyo antecedente esta constituido pora'uellas propiedades 'ue han determinado las

condiciones de prevalencia .C

,# 6odavía! la ley de ponderación no dice

cómo .con 'ue procedimiento, debe ser establecida esta prevalencia; parareali*ar este juicio hace

&alta un se%undo elemento) la &órmula del peso#ii, /a &ormula del peso4 .

Gewichtsformel

, es una fórmula matemática

! 'ue tiene la si%uienteestructura)7i!j Ii Wi Ri Ij


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Wj Rjomo se ve! la &órmula del peso est constituida por una serie de variables) 1, el

peso abstracto delos principios en jue%o

!i

"!

#

); 2, el

grado de afectación

de los principios en el caso concreto. $

i

"$ #

,; :, la

seguridad de las apreciaciones empíricas

%

i

"% #

)

# A estas variables se atribuyen valoresnum0ricos .por ejemplo 1!2!:, 'ue muestran si laviolación es leve! media o intensa o si

las premisas &cticas son se%uras! plausibles o simplemente no parecen totalmente &alsas# 3a

ra se%uiresta re%la! el jue* tendr 'ue cumplir un procedimiento en tres &ases ló%icamente.pero notemporalmente, distintas#

1

iii,


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lasnormas constitucionales# Así ser posible construir el derecho constitucional como un

sistemacoherente de normas# 3or &in! los derechos &undamentales .

Grundrechte, estn dados por lainteracción entre los derechos humanos y las %anancias del texto

constitucional# /a justi&icación delos derechos humanos tiene una estructura escalonada! en

la cual se hayan varios ar%umentos perosu &undamento ultimo es de tipo explicativo+existencial) los seres humanos son necesariamentediscursivos y! por esto! tienen una

inclinación a la libertad y al ra*onamiento#

99 =orten uul $ielsen .

cf.

212) 5,#1

Robert Alexy .

cf.

22)

?1+?1?,! .

cf.2:b) ??+?8,#

11

Ricardo A# @uibour% .cf.

29) 1?9,#


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jue*ori%inalista declara aplicar la intención del le%islador y critica a sus cole%as 'ue! en

lu%ar de se%uirsu ejemplo! buscan un balance de los intereses en jue%o,# i%uiendo Alexy!tendríamos 'ue decir'ue la ponderación es un tipo de ra*onamiento 'ue los jueces utili*an

siempre - de maneraexplícita! implícita o subconsciente + tambi0n cuando declaran

explícitamente 'ue no lo hacen# i!al rev0s! la &órmula del peso es solo una propuesta

normativa! 'ui*s no es tan mala) podría tener laventaja de aumentar la transparencia de ladecisión! develando la ideolo%ía del jue*! 'ue tiene laobli%ación de explicitar el peso - el

valor + 'ue atribuye a los principios .o intereses, en jue%o#

.obre la &órmula del peso hay al%o 'ue 'ueda muy claro) es un principio procedimental!

'ue

no puede %aranti*ar - en si mismo - nin%"n resultado substancial# /os elementos 'ue constituyen la&órmula son

*ariables

y las variables - por de&inición - no pueden proporcionar un

outputmaterialsin un procedimiento de saturación#

+.

Alexy presupone una concepción Bantiana de racionalidad! entendida primariamente comounaactividad re%ulada por principios#Ahora voy a &ormular al%unas objeciones)

&.


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i 'ueremos universali*ar las normas+producto de la ponderación! se presenta otra ve* el

12 Robert Alexy .

cf.

29) 11,#

1: Robert Alexy .

cf.

2:b) 1:1+1:2,#

problema de la imposibilidad de alcan*ar una

tesis de rele*ancia ultima.

supra

,) esto si%ni&ica 'ueel sistema no puede tener re%las indero%ables productos de juicios todo+

considerado stricto sensu.

+. 6eniendo en cuenta 'ue la teoría de Alexy pretende tambi0n describir la estructura de las

normasconstitucionales! la de&inición de estas normas como mandatos de optimi*ación no

pareceuna buena elección! siendo demasiado reduccionista# omo ha demostrado de manera muy

claraRicardo @uibour%!

1? en las constituciones contemporneas no hay solo mandatos de optimi*ación!sino tambi0n

numerosas de&ensas de otro tipo) permisiones ne%ativas .llevar corbatas,! permisiones positivas .reali*ar contratos,! normas 'ue prohíben a una autoridad para prohib

ir una conducta.exención de arresto,! normas 'ue establecen la incompetencia de una ciertaautoridad a prohibiruna conducta .libertad de expresión,! normas 'ue prohíben a todos

inter&erir con la acción de unsujeto .derecho al voto,#

1.Da sido ampliamente demostrado 'ue dos elementos no tienen 'ue ser conmensurables para

sercomparados! siendo posible establecer una precedencia cualitativa y no cuantitativa#

15 onsiderado'ue hoy parece estrambótica la idea de atribuir un valor num0rico a entidades

abstractas como principios .por cierto! no siempre ha sido así) los


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actos constituti*os

.le%ítimos, de la deliberación practica .

actitudes *alorati*as constituti*as,# omo ha demostradoarla Fa%noli!

1G

un neoEantiano podría decir 'ue la racionalidad practica es un &enómeno muycomplejo!'ue no puede ser reducido a un calculo! y 'ue entre dos opciones relevantes se

puedenestablecer varios tipos de relaciones# /a conmensurabilidad es solamente una de las

posiblesrelaciones entre valores! pero no la "nica y! tal ve*! tampoco la mas adecuada; poresto! lainconmensurabilidad no debería ser considerada necesariamente como una &orma de

deliberacióne'uivocada! o como un limite a la racionalidad practica! sino como manera

apropiada de reali*arlo#Hn a%ente puede comprometerse con una u otra &orma deracionalidad! se%"n los casos) esta peroser una elección 'ue tiene implicaciones relevantes

sobre la constitución de la identidad yinte%ridad moral! del a%ente y de los dems# Io no

soy Eantiano! pero Alexy parece 'ue! muchasveces! se inspira a su &iloso&ía#

4. $o hay criterios objetivos de valoración) la ponderación cumple esencialmente una

&unciónideoló%ica! 'ue con&iere una apariencia de objetividad a las decisiones judiciales#

1J Ia discutiendola posición de =oreso .

supra

,! he o&recido al%unas ra*ones para no creer en la objetividad de losvalores# /a estrate%ia deAlexy no di&iere mucho de la de =oreso# omo se ha subrayado! la&órmula del peso est

vacía4! en el sentido 'ue constituye un limite procedimental! pero no dicenada sobre el

resultado sustancial de la ponderación# Alexy! entonces! propone losderechos&undamentales como &uente de esta objetividad sustancial) siendo el producto de

una ar%umentaciónobjetiva! tienen una naturale*a moral objetiva# 6odavía! la justi&icación

"ltima de esta a&irmaciónesta &undada en un ar%umento existencial

puramente metafísico)

18

la necesidad de resolver loscon&lictos implicaría un inter0s &uerte a la corrección!determinado por una decisión &undamental +considerar los seres humanos como criaturas

discursivas y ra*onables#


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como las de +art ) ,elsen. -egún la perspectia positiista el sistema jurídicoes al menos en lo esencial un sistema de reglas (ue se pueden identicarcomo reglas jurídicas sobre la base de su alide/ )0o ecacia. n tal sistema

jurídico es siempre por diersos motios un sistema abierto2 sobre todo porcausa de la aguedad del lenguaje del erec!o la posibilidad de con3ictos

entre normas ) la existencia de casos no regulados. -i un caso cae en unespacio acío del sistema jurídico (ue no puede tampoco ser llenado en formaintersubjetiamente obligatoria con a)uda de la metodología jurídica entoncespor denición el jue/ no está inculado por el sistema jurídico. ebe decidir pormedio de fundamentos extrajurídicos. -u situación se asemeja en todo a la dellegislador. En este caso no se puede !ablar de una única respuesta correcta )adada por el sistema jurídico (ue sólo cabe reconocer. %or&in contrapone aeste modelo de reglas del sistema jurídico un modelo de principios. -egún elmodelo de principios el sistema jurídico está compuesto además de porreglas de un modo esencial por principios jurídicos. 'os principios jurídicosdeben permitir (ue tambi4n exista una única respuesta correcta en los casosen (ue las reglas no determinan una única respuesta 156 $obert 7lex)correcta. 'a única respuesta correcta o erdadera sería así la (ue mejor pueda

justicarse a tra4s de una teoría substantia (ue contenga a(uellos principios) ponderaciones de principios (ue mejor se correspondan con la constituciónlas reglas de erec!o ) los precedentes. %or&in reconoce (ue con esto no se!a encontrado ningún procedimiento (ue muestre necesariamente la únicarespuesta correcta. -in embargo ello no constitu)e una objeción en contra desu existencia. n jue/ ideal al (ue %or&in llama 8+4rcules9 e(uipado con8superman s&ill learning patience and acumen9 es decir con !abilidadsabiduría paciencia ) agude/a sobre!umanas estaría en situación de

encontrar la única respuesta correcta. 7l jue/ real le corresponde la tarea deaproximarse a este ideal lo más posible. 'a teoría de %or&in de una únicarespuesta correcta plantea una gran cantidad de cuestiones. 7(uí sólo cabeconsiderar una parte de ellas. :i interención se diidirá en dos partes. Elobjeto de la primera parte es la teoría de los principios. -e tratará de mostrar(ue los criterios de %or&in para la distinción entre reglas ) principios afectanciertamente a puntos importantes pero no al núcleo. -i se los anali/a a fondo(ueda claro (ue una teoría de los principios por sí sola no está en condicionesde sostener la tesis de la única respuesta correcta lo (ue sin embargo no!ace (ue disminu)a su importancia para la losofía jurídica la metodología

jurídica ) la dogmática jurídica. En la segunda parte pretendo captar los d4citsde la teoría de los principios a tra4s de una teoría de la argumentación jurídica orientada de acuerdo con el concepto de ra/ón práctica. 'a unión deambas teorías constitu)e la base de una teoría del erec!o en la (ue rige unaersión d4bil de la tesis de la única respuesta correcta. ;.


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numerosos ) de dierso tipo. ;. 1. 1. 'a generalidad como criterio de distinciónEl criterio de distinción más frecuentemente citado es el de la generalidad.-egún ello los principios son normas de un grado -istema jurídico principios

jurídicos ) ra/ón práctica 151 de generalidad relatiamente alto ) las reglasnormas de un grado relatiamente bajo. n ejemplo de norma de un grado

relatiamente alto de generalidad es la norma de (ue todos go/an de libertadde creencias. En cambio tiene un grado relatiamente bajo de generalidad unanorma (ue dice (ue todo recluso tiene el derec!o de apartar a otros reclusosde sus creencias. "uien considera la generalidad como decisia llega a laconclusión de (ue entre las reglas ) los principios existe sólo una distinción degrado. Esto puede designarse como la 8tesis d4bil de la separación9. 'a tesisfuerte de la separación la representa en cambio (uien arma (ue la diferenciaentre reglas ) principios no es simplemente de grado sino de tipo cualitatio.Esta tesis es correcta. "ueda por saber cómo !a) (ue fundamentarla. ;. 1. ;.'os criterios de distinción de %or&in %or&in emplea dos argumentos. Elprimero dice (ue las reglas son aplicables en la forma todo=o=nada >all=or=not!ing=fas!ion pero en cambio los principios no. -i se da el supuesto de!ec!o de una regla existen sólo dos posibilidades. # la regla es álida )entonces deben aceptarse las consecuencias jurídicas o no es álida )entonces no cuenta para nada en la decisión. En cambio los principios auncuando según su formulación sean aplicables al caso no determinannecesariamente la decisión sino (ue solamente proporcionan ra/ones (ue!ablan en faor de una u otra decisión. El segundo argumento inculado con elanterior !ace aler (ue los principios tienen una dimensión (ue las reglas noex!iben es decir una dimensión de peso >dimension of %eig!t (ue semuestra en las colisiones entre principios. -i colisionan dos principios se da un

alor decisorio al principio (ue en el caso de colisión tenga un pesorelatiamente ma)or sin (ue por ello (uede inalidado el principio con el pesorelatiamente menor. En otros contextos el peso podría estar repartido demanera opuesta. En cambio en un con3icto entre reglas (ue sucede porejemplo cuando una regla manda algo ) otra pro!íbe lo mismo sin (ue unaregla estable/ca una excepción para la otra al menos una debe siempre serinálida. @uede dudarse de la solide/ del argumento todo=o=nada si se tiene encuenta la posibilidad de (ue con ocasión de la decisión de un caso seintrodu/ca en una regla una nuea excepción !asta entonces desconocida.@ero en tal caso el segundo argumento de %or&in la tesis de (ue los

con3ictos de reglas ofrecen una 1 AerfBE 1 ;CD >;;. ; AerfBE F1 D;5.15; $obert 7lex) estructura enteramente distinta a la de las colisiones entreprincipios ofrece un criterio de distinción adecuado. Esta tesis llea ademásdirectamente a un punto decisio para la teoría de los principios. @or ello seanali/a más detenidamente en relación con dos decisiones del


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Estado federal >Aund ) una norma de un land1 . 'a norma jurídica del landpro!íbe la apertura de puestos de enta los mi4rcoles desde las 1D !orasmientras (ue la norma federal lo permite !asta las 1 !oras. El tribunalresuele este caso según la norma de con3icto 8El erec!o federal prealecesobre el erec!o del land9 >7rt. D1 de la 'e) Hundamental mientras (ue

declara nula la norma jurídica del land. Este es un caso clásico de un con3ictode reglas. 'as dos normas son contradictorias. na permite lo (ue la otrapro!íbe. -i ambas fueran álidas la apertura los mi4rcoles por la tarde estaríatanto permitida como pro!ibida. 'a contradicción se elimina declarando a unanorma nula por tanto no álida ) expulsándola así del orden jurídico. emanera enteramente distinta procede el tribunal en una decisión sobre lacelebración de un juicio oral contra un inculpado al (ue amena/a el peligro deun ata(ue de apoplejía ) un infarto; . 'as normas en colisión son por un ladola norma del 7rt. ; ap. ; párr. 1 de la 'e) Hundamental (ue reconoce alindiiduo un derec!o fundamental a la ida ) a la integridad física ) por otrolado el principio del Estado de erec!o en cuanto (ue impone al Estado eldeber de garanti/ar un eciente funcionamiento de las instituciones delerec!o penal. -i existiera sólo el derec!o fundamental entonces lacelebración de un juicio oral (ue pusiera en peligro la ida ) la salud de uninculpado !abría (ue calicarla sencillamente de pro!ibida. -i existiera sólo eldeber del Estado de cuidar de un eciente funcionamiento de las instituciones

jurídicas entonces !abría (ue considerar el juicio oral simplemente comoobligatorio o cuando menos permitido. El tribunal !abría por tanto podidoresoler -istema jurídico principios jurídicos ) ra/ón práctica 15D el casoeliminando del ordenamiento jurídico bien el derec!o fundamental o bien eldeber. -i !ubiera !ec!o esto !abría tratado la colisión de las correspondientes

normas como una contradicción ) por ello como un con3icto de reglas. Elproceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. o !ablade una contradicción entre ambas normas sino de una tensión ) subra)a (ueninguna de ellas go/a 8simplemente de primacía frente a la otra9 lo (ue seríael caso si una de las normas como en el con3icto de reglas !ubiese sidodeclarada inálida. El caso !a de ser resuelto más bien a tra4s de unaponderación con lo cual todo depende de si 8el inter4s del inculpado contrarioa la celebración en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente más(ue los intereses a cu)a protección debe serir la medida estatal9. Este es uncaso prototípico de colisión de principios. El factor decisio lo constitu)e el

principio al (ue le corresponde un peso relatiamente ma)or en el casoconcreto. 7l principio (ue juega en sentido contrario se le !ace retroceder perono se le declara inálido ;. 1. 5. El núcleo de la diferencia entre reglas )principios @odría pensarse (ue con ello se !a dic!o todo lo esencial sobre laestructura lógica de los principios ) (ue a!ora sobre esta base podríacomprobarse la corrección de la tesis de %or&in de la única respuestacorrecta. -in embargo esto sería precipitado. -e podría preguntar por (u4colisionan los principios de la manera descrita. -ólo esta cuestión no


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planteada por %or&in llea al núcleo de la diferencia entre reglas ) principios.-i no se capta esto difícilmente puede esperarse extraer las conclusionescorrectas de la presencia en el orden jurídico tanto de reglas como deprincipios. El punto decisio para la distinción entre reglas ) principios es (uelos principios son normas (ue ordenan (ue se realice algo en la ma)or medida

posible en relación con las posibilidades jurídicas ) fácticas. 'os principios sonpor consiguiente mandatos de optimi/ación (ue se caracteri/an por(uepueden ser cumplidos en diersos grados ) por(ue la medida ordenada de sucumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas sino tambi4n delas posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas estádeterminado a tra4s de principios ) reglas (ue juegan en sentido contrario. Encambio las reglas son normas (ue exigen un cumplimiento pleno ) en esamedida pueden siempre ser sólo o cumplidas 155 $obert 7lex) o incumplidas.-i una regla es álida entonces es obligatorio !acer precisamente lo (ueordena ni más ni menos. 'as reglas contienen por ello determinaciones en elcampo de lo posible fáctica ) jurídicamente. 'o importante por ello no es si lamanera de actuar a (ue se reere la regla puede o no ser reali/ada en distintosgrados. +a) por tanto distintos grados de cumplimiento. -i se exige la ma)ormedida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades jurídicas )fácticas se trata de un principio. -i sólo se exige una determinada medida decumplimiento se trata de una regla. ;. 1. F. 'os principios ) la separación entreerec!o ) moral o es difícil reconocer (ue la presencia de principios portanto de mandatos de optimi/ación en el sistema jurídico tiene consecuenciasen cuanto al carácter de 4ste ) al concepto de erec!o (ue sobrepasan conmuc!o el aspecto metodológico. onde esto es más claro es en los principiosconstitucionales como los de dignidad !umana libertad igualdad democracia

Estado de erec!o ) Estado social. -i una constitución contiene estos seisprincipios ello signica (ue se !an incorporado a ella las formas principales delerec!o racional de la modernidad. El carácter de los principios signica (ueno se trata simplemente de normas agas sino (ue con ellas se plantea unatarea de optimi/ación. ic!a tarea es en cuanto a la forma jurídica2 en cuantoal fondo sin embargo es siempre tambi4n moral a causa de su contenidomoral. @uesto (ue algo análogo ale para muc!os otros principios la teoría delos principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesispositiista de la separación entre erec!o ) moral. El problema de la relaciónentre erec!o ) moral !a de plantearse de nueo bajo el aspecto de la

inculación entre la argumentación jurídica ) la moral. -obre la base delconcepto de principio obtenido cabe preguntar ante todo si es posible unateoría de los principios (ue determine para cada caso justamente unarespuesta. ;. ;.


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relación de prioridad entre ellos ciertamente podría decirnos (u4 es lo (ue !a)(ue tomar en consideración pero no (u4 es lo (ue tiene preferencia en cuantoal resultado. @or ello no sería muc!o más (ue un catálogo de puntos de ista ode topoi. Esta simple relación de principios representa desde el punto de istade su rendimiento la ariante más d4bil de una teoría de los principios. 'a

ariante más fuerte sería una teoría (ue contuiera además de todos losprincipios todas las relaciones de prioridad abstractas ) concretas entre ellos) por ello determinara uníocamente la decisión en cada uno de los casos. -ifuera posible una teoría de los principios de la forma más fuerte sería sin dudaacertada la tesis de %or&in de la única respuesta correcta. ;. ;. ;.


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(ue se trataba de una información teleisia repetida no amparada )a por uninter4s informatio actual sobre un delito grae emitida poco antes de laexcarcelación del autorD . 'a argumentación del tribunal se desarrolla en tresnieles. En el primer niel constata una colisión entre la protecciónfundamental e igual de la personalidad ) la libertad de información. En el

segundo niel establece (ue bajo una condición determinada ) relatiamenteabstracta esto es la de una información actual sobre un delito grae existeuna prioridad de principio o prima facie en faor de la libertad de información.En el tercer niel decide nalmente (ue bajo cuatro condiciones (ue se dan enel caso 'ebac! a saber una 1 información teleisia repetida ; no amparada)a por un inter4s informatio D sobre un delito grae 5 (ue pone en peligrola resociali/ación del autor la protección de la personalidad prealece sobre la-istema jurídico principios jurídicos ) ra/ón práctica 15L libertad deinformación. Esto signica (ue tienen alide/ las consecuencias jurídicas delprincipio prealeciente ) (ue por tanto la emisión del programa teleisioestá pro!ibido bajo estas cuatro condiciones. 'o último llea a una ideafundamental para la relación de los nieles de la regla ) de los principios (uese puede formular en una le) de colisiónK las condiciones bajo las (ue unprincipio prealece sobre otro forman el supuesto de !ec!o de una regla (uedetermina las consecuencias jurídicas del principio prealeciente. 'ascondiciones de prioridad establecidas !asta el momento en un sistema jurídico) las reglas (ue se corresponden con ellas proporcionan información sobre elpeso relatio de los principios. -in embargo a causa de la posibilidad denueos casos con nueas combinaciones de características no se puedeconstruir con su a)uda una teoría (ue determine para cada caso precisamenteuna decisión. @ero de todos modos abren la posibilidad de un procedimiento

de argumentación (ue no se daría sin ellas. Este procedimiento desde luegodebe ser incluido en una teoría completa de la argumentación jurídica. ;. ;. 5.;. Estructuras de ponderación En contra del concepto de una teoría de losprincipios basada en condiciones de prioridad podría !acerse aler (ue puesto(ue las condiciones de prioridad implican reglas sólo se necesitaría tomar enconsideración estas reglas. Esta objeción llea a un segundo elementofundamental de la teoría d4bil de los principios a la le) de la ponderación. 'osprincipios en cuanto mandatos de optimi/ación exigen una reali/ación lo máscompleta posible en relación con las posibilidades jurídicas ) fácticas. 'areferencia a las posibilidades fácticas llea a los bien conocidos principios de

adecuación ) necesidad. 'a referencia a las posibilidades jurídicas implica unale) de ponderación (ue puede ser formulada como sigueK Guanto más alto seael grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio tanto ma)or debeser la importancia del cumplimiento del otro. 'a le) de ponderación no formulaotra cosa (ue el principio de la proporcionalidad en sentido estricto. Gon ello sedice grosso modo >lo (ue se puede demostrar de manera exacta (ue elprincipio de proporcionalidad con sus tres principios parciales )a mencionadosse sigue lógicamente del carácter principal de las normas ) 4ste de a(u4l. Esto


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no es sólo interesante para un examen teórico=estructural. -ignica (ue unateoría de los principios conduce 15C $obert 7lex) a estructuras deargumentación racional lo (ue no ale para un simple catálogo de topoi. 7pesar de esta contribución a la racionalidad práctica (ue no !a) (ueinfraalorar es sin embargo tambi4n clara la urgencia con (ue la teoría de los

principios necesita un complemento a tra4s de una teoría de laargumentación jurídica de ma)or alcance. ;. ;. 5. D. @rioridades prima facie Eltercer elemento de una teoría d4bil de los principios son las prioridades primafacie. Ma se mencionó un ejemplo. En una información actual sobre un delitograe a la libertad de información le corresponde una prioridad prima faciefrente a la protección de la personalidad. 'as prioridades prima facieestablecen cargas de la argumentación. e esta manera crean un cierto ordenen el campo de los principios. esde luego no contienen una determinacióndenitia. -i son más fuertes los argumentos en faor de una prioridad de unprincipio (ue juega en sentido contrario se cumple sucientemente con lacarga de la prueba. Gon ello el orden depende de nueo de la argumentación.D. 7rgumentación jurídica ) ra/ón práctica D. 1. n modelo de tres nieles delsistema jurídico 'as re3exiones anteriores muestran (ue es imposible unateoría fuerte de los principios de forma (ue determine para cada casoprecisamente una respuesta. Esto es así no sólo a causa de la limitación delpoder del conocimiento !umano (ue podría superar un +4rcules d%or&ianosino tambi4n por ra/ones lógicas en sentido más amplio. @ero de todos modoses posible una teoría d4bil de los principios. Esta sin embargo no determinapara cada caso una única respuesta correcta. -in embargo la idea de unaúnica respuesta correcta no tiene por (ue ser abandonada. -e puede seguirmanteniendo por dos ías. 'a primera la recorre (uien arma (ue la existencia

de una única respuesta correcta no depende de (ue exista un procedimiento(ue permita mostrarlo. Esta no se seguirá a(uí. 'a segunda ía se abre con lacomprensión de (ue la adición de un niel de los principios al de las reglas nollea todaía a un modelo completo del sistema jurídico. 'os principios comolas reglas no regulan por sí mismos su aplicación. -i se (uiere lograr unmodelo adecuado del -istema jurídico principios jurídicos ) ra/ón práctica 15sistema jurídico entonces se debe aNadir a estos dos nieles (ue expresan enrelación con la cuestión de la corrección de la decisión el lado pasio delsistema jurídico otro lado actio referido a esta cuestión. 'os nieles de laregla ) de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero a

saber con una teoría de la argumentación jurídica (ue dice cómo sobre labase de ambos nieles es posible una decisión racionalmente fundamentada.na respuesta conclu)ente a la cuestión de la única respuesta correcta sólo esposible reri4ndose a estos tres nieles. D. ;. -upuestos básicos de la teoría dela argumentación jurídica El punto de partida de la teoría de la argumentación

jurídica es (ue en la jurisprudencia se trata en denitia siempre de cuestionesprácticas por tanto de lo (ue está ordenado pro!ibido ) permitido. 'aargumentación jurídica es por ello un caso especial de la argumentación


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práctica en general. Es un caso especial por(ue está situada bajo una serie deínculos institucionales (ue breemente pueden caracteri/arse como lainculación a la le) al precedente ) a la dogmática. Estos ínculos (ue puedenconcebirse mediante un sistema de reglas ) formas especícas de laargumentación jurídica no llean sin embargo en cada caso precisamente a un

resultado. Esto ale tanto para la subsunción bajo reglas como para laponderación de principios. @or lo (ue respecta a los principios !a (uedadoclaro (ue su estructura en cuanto mandatos de optimi/ación llea a (uesiempre (ue ex!iban un contenido moral en su aplicación !a)a (ue contestarsiempre cuestiones morales. Este es un aspecto de la tesis general de (ue entodos los casos más o menos problemáticos son necesarias aloraciones (ueno pueden extraerse obligatoriamente del material autoritatiamente jado. 'aracionalidad de la argumentación jurídica depende por ello esencialmente desí ) con (u4 alcance estas aloraciones adicionales son susceptibles de uncontrol racional. D. D.


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respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso práctico llea auna única respuesta correcta para cada caso. 'learía a ello si su aplicacióngaranti/ara siempre un consenso. Ma un simple esbo/o muestra claramente (uearias de sus exigencias bajo condiciones reales sólo se -istema jurídicoprincipios jurídicos ) ra/ón práctica 1F1 pueden cumplir de manera

aproximada. Esto )a exclu)e un consenso para cada cuestión. @or tanto unaúnica respuesta correcta para cada caso sólo podría admitirse recurriendo acinco ideali/aciones a saberK 1 tiempo ilimitado ; información ilimitada Dclaridad lingOística conceptual ilimitada 5 capacidad ) disposición ilimitadapara el cambio de roles ) F carencia de prejuicios ilimitada. D. 5. D. $a/ón )corrección relatia 7(uí (ueda aún por er si sobre la base de semejantesideali/aciones es posible una única respuesta correcta para cada caso o si lasdiferencias antropológicas de los participantes en el discurso (ue obstaculi/anel discurso !acen (ue pese a las ideali/aciones puedan existir casos sin unaúnica respuesta correcta. En todo caso está claro (ue en la realidad no existeningún procedimiento (ue permita con una seguridad intersubjetiamentenecesaria llegar en cada caso a una única respuesta correcta. Esto último noobliga sin embargo a renunciar a la idea de la única respuesta correcta sino(ue únicamente da ocasión para determinar su status con más precisión. Elpunto decisio a(uí es (ue los respectios participantes en un discurso jurídicosi sus armaciones ) fundamentaciones !an de tener un pleno sentido debenindependientemente de si existe o no una única respuesta correcta elear lapretensión de (ue su respuesta es la única correcta. Esto signica (ue debenpresuponer la única respuesta correcta como idea regulatia. 'a idea regulatiade la única respuesta correcta no presupone (ue exista para cada caso unaúnica respuesta correcta. -ólo presupone (ue en algunos casos se puede dar

una única respuesta correcta ) (ue no se sabe en (u4 casos es así de manera(ue ale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta.'as respuestas (ue se encuentren en el marco de este intento sobre la basedel niel de la regla ) de los principios de acuerdo con los criterios de laargumentación jurídica racional (ue inclu)en los de la argumentación prácticageneral tambi4n responden entonces aun(ue no sean las únicas respuestascorrectas a las exigencias de la ra/ón práctica ) en este sentido son al menosrelatiamente correctas.

Estructura y límt!s "! la #$%"!rac&% Carl$s '!r%al Pul"$( U%)!rs"a" E*t!r%a"$ "! C$l$m+a

I. Introducción Existen dos formas básicas para aplicar normasK laponderación ) la subsunción. 'as reglas se aplican mediante lasubsunción al paso (ue la ponderación es la manera de aplicar losprincipios. Es por ello (ue la ponderación se !a conertido en uncriterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función


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jurisdiccional especialmente la (ue se desarrolla en los nota 1. II. El concepto de ponderación 'aponderación es la forma en (ue se aplican los principios jurídicos esdecir las normas (ue tienen la estructura de mandatos deoptimi/ación. Estas normas no determinan exactamente lo (ue debe!acerse sino (ue ordenan R(ue algo sea reali/ado en la ma)ormedida posible dentro de las posibilidades jurídicas ) realesexistentesS. >nota ; 'as posibilidades jurídicas están determinadaspor los principios ) reglas opuestas ) las posibilidades reales sederian de enunciados fácticos. @ara establecer esa Rma)or medidaposibleS en (ue debe reali/arse un principio es necesarioconfrontarlo con los principios opuestos o con los principios (uerespaldan a las reglas opuestas. Esto se llea a cabo en una colisiónentre principios. Existe una colisión entre principios cuando en uncaso concreto son releantes dos o más disposiciones jurídicas (uefundamentan prima facie dos normas incompatibles entre sí ) (uepueden ser propuestas como soluciones para el caso. -e presentauna colisión entre principios por ejemplo cuando los padres de unaniNa (ue profesan el culto eang4lico ) en ra/ón del respeto a los

mandamientos de esta Estructura ) límites de la ponderación QIGEL doctrina religiosa se niegan a llearla al !ospital a pesar de (uecorre peligro de muerte >nota D. -i referimos este caso al derec!oconstitucional colombiano obseraremos (ue las disposiciones de losartículos 1 ) 1J de la Gonstitución (ue establecenrespectiamente la libertad de cultos ) el derec!o al libre desarrollode la personalidad >nota 5 fundamentan un principio (ue en lama)or medida posible permite decidir a los padres si de acuerdo consus creencias deben llear o no a sus !ijos al !ospital. Este principioentra en colisión con los principios del derec!o a la ida ) a la salud

de la niNa establecidos por los artículos 11 55 ) 5 de laGonstitución (ue ordenan proteger la ida ) la salud de los niNos enla ma)or medida posible >nota F. 'a incompatibilidad normatia sepresenta en este caso por(ue de los artículos 1 ) 1J se deria (ueestá permitido prima facie a los padres de la niNa decidir si la lleano no al !ospital mientras (ue de los artículos 11 55 ) 5 se sigue(ue llear a la niNa al !ospital es una conducta ordenada prima faciepor los derec!os fundamentales. 'a ponderación es la forma de


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resoler esta incompatibilidad entre normas prima facie. @ara tal nla ponderación no garanti/a una articulación sistemática material detodos los principios jurídicos (ue !abida cuenta de su jerar(uía re=Garlos Aernal @ulido QIGE C suela de antemano todas las posiblescolisiones entre ellos. @or el contrario al igual (ue el silogismo la

ponderación es sólo una estructura (ue está compuesta por treselementos mediante los cuales se puede fundamentar una relaciónde precedencia condicionada entre los principios en colisión >nota Jpara así establecer cuál de ellos debe determinar la solución del casoconcreto. III. 'a estructura de la ponderación "ui/á !a sido $obert7lex) (uien con ma)or claridad ) precisión !a)a expuesto laestructura de la ponderación. e acuerdo con 7lex) para establecerla relación de precedencia condicionada entre los principios encolisión es necesario tener en cuenta tres elementos (ue forman laestructura de la ponderaciónK la le) de ponderación la fórmula delpeso ) las cargas de argumentación. 1. 'a le) de la ponderación-egún la le) de la ponderación RGuanto ma)or es el grado de la nosatisfacción o de afectación de uno de los principios tanto ma)ordebe ser la importancia de la satisfacción del otroS >nota L. -i sesigue esta le) la ponderación se puede diidir en tres pasos (ue elpropio 7lex) identi ca claramenteK REn el primer Estructura ) límitesde la ponderación QIGE paso es preciso de nir el grado de la nosatisfacción o de afectación de uno de los principios. 'uego en unsegundo paso se de ne la importancia de la satisfacción delprincipio (ue juega en sentido contrario. Hinalmente en un tercerpaso debe de nirse si la importancia de la satisfacción del principio

contrario justi ca la afectación o la no satisfacción del otroS >nota C.Es pertinente obserar (ue el primero ) el segundo paso de laponderación son análogos. En ambos casos la operación consiste enestablecer un grado de afectación o no satisfacción Tdel primerprincipioT ) de importancia en la satisfacción Tdel segundo principioT.En adelante nos referiremos a ambos fenómenos como ladeterminación del grado de afectación de los principios en el casoconcreto >nota . 7lex) sostiene (ue el grado de afectación de losprincipios puede determinarse mediante el uso de una escala tríadicao de tres intensidades. En esta escala el grado de afectación de un

principio en un caso concreto puede ser RleeS RmedioS o RintensoS.7sí por ejemplo la afectación de la ida ) la salud de la niNa (ue seoriginaría al permitir a los padres eang4licos no llearla al !ospitalpodría catalogarse como intensa dado el peligro de muerte. eforma correlatia la satisfacción de Garlos Aernal @ulido QIGE 16 lalibertad de cultos de los padres (ue se deriaría de dic!a permisiónpodría graduarse sólo como media o lee. Goniene reconocer (ue elgrado de afectación de los principios en el caso concreto no es la


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única ariable releante para determinar en el tercer paso si lasatisfacción del segundo principio justi ca la afectación del primero.'a segunda ariable es el llamado Rpeso abstractoS de los principiosreleantes >nota 16. 'a ariable del peso abstracto se funda en elreconocimiento de (ue a pesar de (ue a eces los principios (ue

entran en colisión tengan la misma jerar(uía en ra/ón de la fuentedel derec!o en (ue aparecen Tpor ejemplo dos derec!osfundamentales (ue están en la Gonstitución tienen la misma

jerar(uía normatiaT en ocasiones uno de ellos puede tener unama)or importancia en abstracto de acuerdo con la concepción de losalores predominante en la sociedad. 7sí por ejemploeentualmente puede reconocerse (ue el principio de protección a laida tiene un peso abstracto ma)or (ue la libertad por cuanto parapoder ejercer la libertad es necesario tener ida o como sostiene

Uosep! $a/ por(ue la ida es un presupuesto para (ue podamosacceder a todas las cosas (ue tienen alor ) ejercer todos nuestrosderec!os >nota 11. e la misma manera la jurisprudenciaconstitucional de diersos países en ocasiones !a reconocido un pesoEstructura ) límites de la ponderación QIGE 11 abstracto ma)or a lalibertad de información frente al derec!o al !onor o a la intimidadpor su conexión con el principio democrático o a la intimidad ) a laintegridad física ) psicológica sobre otros principios por su conexióncon la dignidad !umana >nota 1;. 7 lo anterior se agrega una terceraariable (ue denotaremos como la ariable -. Ella se re ere a laseguridad de las apreciaciones empíricas (ue ersan sobre laafectación (ue la medida examinada en el caso concreto Tpor

ejemplo permitir (ue los padres eang4licos decidan si llean o no ala !ija al !ospitalT pro)ecta sobre los principios releantes >nota 1D.'a existencia de esta ariable surge del reconocimiento de (ue lasapreciaciones empíricas relatias a la afectación de los principios encolisión pueden tener un distinto grado de certe/a ) dependiendode ello ma)or o menor deberá ser el peso (ue se recono/ca alrespectio principio. 7sí por ejemplo la afectación del derec!o a lasalud ) a la ida de la !ija de los eang4licos deberá considerarsecomo intensa si existe certe/a de (ue morirá de no ser ingresada enel !ospital. Esta afectación en cambio será de menor intensidad si

los m4= dicos no pueden identi car el problema (ue la a(ueja o nopueden establecer cuáles serían las consecuencias en caso de (ue norecibiera un tratamiento m4dico. Garlos Aernal @ulido QIGE 1; 7partir de lo anterior la pregunta esK Vcómo se relacionan los pesosconcretos ) abstractos de los principios (ue concurren a laponderación más la seguridad de las premisas empíricas paradeterminar en el tercer paso si la importancia de la satisfacción delprincipio contrario justi ca la afectación o la no satisfacción del otro?


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e acuerdo con 7lex) esto es posible mediante la llamada Rfórmuladel pesoS. ;. 'a fórmula del peso Esta fórmula tiene la siguienteestructura >nota 15K I@iG W B@i7 W -@iG B@ijG X Y@jG W B@j7 W -@jGEsta fórmula expresa (ue el peso del principio @i en relación con elprincipio @j en las circunstancias del caso concreto resulta del

cuociente entre el producto de la afectación del principio @i enconcreto su peso abstracto ) la seguridad de las premisas empíricasrelatias a su afectación por una parte ) el producto de la afectacióndel principio @j en concreto su peso abstracto ) la seguridad de laspremisas empíricas relatias a su afectación por otra. 7lex)mantiene (ue a las ariables referidas a la afectación de losprincipios ) al peso abstracto se les puede atribuir un alornum4rico de acuer= Estructura ) límites de la ponderación QIGE 1Ddo con los tres grados de la escala triádica de la siguiente maneraKlee ;Z o sea 12 medio ;[ o sea ;2 e intenso ;\ es decir 5 >nota 1F.En cambio a las ariables relatias a la seguridad de las premisasfácticas se les puede atribuir un alor de seguro ;Z o sea 12plausible ;][ o sea ^2 ) no eidentemente falso ;]\ es decir _. eeste modo por ejemplo el peso del derec!o a la ida ) la salud de la!ija de los eang4licos podría establecerse de la siguiente manerabajo el presupuesto de (ue la afectación de estos derec!os secatalogue como intensa >I@iG X 5 al igual (ue su peso abstracto >`setrata de la ida >B@i7 X 5 ) la certe/a de las premisas >existe unriesgo inminente de muerte >-@iG X 1. @aralelamente lasatisfacción de la libertad de cultos ) del derec!o al libre desarrollode la personalidad de los padres puede catalogarse como media

>Y@jG X ; su peso abstracto como medio >la religión no es de ida omuerte podría argumentarse >B@j7 X ; ) la seguridad de laspremisas sobre su afectación como intensa >pues es seguro (ueordenarles llear a la !ija al !ospital supone una restricción de lalibertad de cultos >-@jG X1 >nota 1J. En el ejemplo entonces laaplicación de la fórmula del peso al derec!o a la ida ) a la salud dela niNa arrojaría los siguientes resultadosK Garlos Aernal @ulido QIGE15 5 W 5 W 1 1J B@ijG X X X 5 ; W ; W 1 5 e forma correlatia el pesode la libertad de cultos ) del derec!o al libre desarrollo de lapersonalidad de los padres sería el siguienteK ; W ; W 1 5 B@jiG X X X

6.;F 5 W 5 W 1 1J 7sí llegaría entonces a establecerse (ue lasatisfacción de la libertad de cultos ) del derec!o al libre desarrollode la personalidad de los padres Tsatisfec!os sólo en 6.;FT no justica la interención en los derec!os a la ida ) la salud de la niNa Tafectados en 5T. Estos últimos derec!os tendrían (ue preceder en laponderación ) como resultado del caso debería establecerse (ueestá ordenado por los derec!os fundamentales (ue los padresingresen a la niNa al !ospital. D. 'as cargas de argumentación El


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tercer elemento de la estructura de la ponderación son las cargas dela argumentación >nota 1L. 'as cargas de la argumentación operancuando existe un empate entre los alores (ue resultan de laaplicación de la fórmula del peso es decir Estructura ) límites de laponderación QIGE 1F cuando los pesos de los principios son

id4nticos >B@ijG X B@jiG. En este aspecto sin embargo $obert7lex) parece defender dos posiciones una en el capítulo nal de la nota 1. Esto podría interpretarse en el sentido de (ue en caso deempate es decir cuando los principios opuestos a la libertad jurídicao a la igualdad jurídica no tuiesen un peso ma)or sino igual laprecedencia debería concederse a estas últimas. ic!o de otramanera el empate jugaría a faor de la libertad ) de la igualdad

jurídica. Gomo consecuencia si una medida afectara a la libertad o ala igualdad jurídica ) los principios (ue la respaldan no tuiesen unma)or peso (ue 4stas entonces la medida resultaría serdesproporcionada Garlos Aernal @ulido QIGE 1J ) si se tratase deuna le) 4sta debería ser declarada inconstitucional. o obstante en

el epílogo a la nota ;6. esde luego la contradicción entreestas dos posturas acerca de la carga de argumentación únicamentese presentaría cuando existiera una colisión entre la libertad jurídicao la igualdad jurídica de un lado ) otro principio diferente a ellas delotro. En este caso podrían aenturarse dos interpretaciones sobre laposición de 7lex) dado (ue este autor no se pronuncia


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explícitamente acerca de esta posible con= Estructura ) límites de laponderación QIGE 1L tradicción. @or una parte (ue 7lex) cambióde postura ) (ue (uince aNos despu4s !a realuado su inclinaciónliberal ) a!ora priilegia al principio democrático. # por el contrario(ue 7lex) persiste en conceder la carga de argumentación a faor de

la libertad jurídica ) la igualdad jurídica ) entonces (ue en principiolos empates juegan a faor de lo determinado por el 'egislador amenos (ue se trate de interenciones en la libertad jurídica o laigualdad jurídica. En este caso excepcional los empates faoreceríana estos principios. I. 'os límites de la ponderación ebe seNalarse(ue esta contradicción entre cargas de la argumentación no es elúnico límite de racionalidad (ue tiene la ponderación por lo menoscuando se entiende con la estructura (ue la presenta $obert 7lex).7(uí nos referiremos a los límites (ue se encuentran en la le) deponderación ) en las cargas de la argumentación. 1. 'os límitesracionales de la le) de ponderación -obre este primer aspectoconiene seNalar (ue no existe un criterio objetio para determinarlos factores determinantes del peso (ue tienen los principios en la le)de ponderación ) (ue conforman la fórmula del peso es decirK elgrado de afectación de los principios en el caso concreto su pesoGarlos Aernal @ulido QIGE 1C abstracto ) la seguridad de laspremisas empíricas relatias a la afectación >nota ;1. En cuanto a loprimero es bien cierto (ue como argumenta 7lex) en el epílogo a la

nota ;; sobre el grado en (ue están afectadoslos principios (ue colisionan en el caso concreto. En este sentido

existen casos fá= ciles en lo concerniente a la graduación de lasafectaciones de los principios. 7sí por ejemplo (ue una reistasatírica llame RtullidoS a un parapl4jico constitu)e claramente unaofensa grae contra su derec!o al !onor (ue a la e/ contribu)esólo de manera lee Tsi es (ue lo !ace de algún modoT a lasatisfacción de la libertad de información. -in embargo junto a estoscasos fáciles existen siempre casos difíciles en los (ue las premisas(ue fundamentan la graduación ) no sólo las fácticas sino tambi4nlas analíticas ) las normatias son extremadamente inciertas. 7sítiende a ocurrir por ejemplo en todos los casos en los (ue está en

juego la libertad religiosa. e ordinario la graedad de unainterención en la libertad religiosa no es susceptible dedeterminarse en abstracto con base en criterios objetios o si se(uiere intersubjetios sino (ue por el contrario es algo (ue enprincipio sólo podría establecer el cre)ente inolu= Estructura )límites de la ponderación QIGE 1 crado ) (ue dependería de susubjetiidad. 'a graedad de obligar a un eang4lico a llear a su !ijaal !ospital o a un testigo de Ue!oá a autori/ar la práctica de una


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transfusión de sangre para su !ijo o para sí mismo es algo (ue sóloel titular de la libertad religiosa puede precisar. @ara un cre)entepuede ser más importante la muerte bajo el cumplimiento de susreglas religiosas (ue la continuación de una ida impura en pecadoa la (ue sobreenga una condena eterna. En general esta modalidad

de casos difíciles se presenta cuando lo (ue está en juego en laponderación es un margen de libertad o de autonomía (ue laGonstitución !a deparado a un indiiduo o a un colectio. En estesentido se presenta el mismo fenómeno cuando los objetos (ueconcurren a la ponderación son un derec!o fundamental Tlaintegridad física erbigraciaT ) la autonomía de una comunidad. eeste fenómeno es ejemplo el caso en (ue de acuerdo con sus le)estradicionales cu)a aplicación está aalada por la Gonstitución lasautoridades de una comunidad indígena colombiana imponen a uninfractor un pena consistente en J6 latiga/os >nota ;D. Es probable(ue desde la perspectia de la sociedad ma)oritaria los latiga/os seconsideren casi unánimemente como una afectación grae delderec!o a la integridad física. o obstante desde esta perspectiaserá mu) difícil catalogar atinadamente el grado de afectación deGarlos Aernal @ulido QIGE ;6 la autonomía de la comunidadindígena (ue llearía consigo la inaplicación de la le) tradicional (ueordena los latiga/os. 7sí como cuando está en juego la libertadreligiosa no está claro cuál es el punto de ista a partir del cual debe!acerse la graduación. M esta duda sólo puede ser resuelta por eloperador jurídico Tel jue/ sobre todoT despu4s de adoptar unapostura material e ideológica. n jue/ más respetuoso de la libertad

religiosa o de la autonomía de las comunidades indígenas !ará alerel punto de ista interno del afectado. @or el contrario un jue/ máspartidario de la uniersalidad de los derec!os !umanos ) de laimposición de los alores de la sociedad ma)oritaria !ará prealecerla isión de esta última. 7sí las cosas este aspecto de la ponderacióndepararía al jue/ un margen de acción en el (ue 4ste puede !aceraler su ideología política >nota ;5 para encaminarse en t4rminosde uncan ,enned) a Rla=sentencia=a=la=(ue=(uiere=llegarS >nota ;F.7demás de lo anterior tambi4n la ponderación depara un margen deacción al int4rprete cuando existen dudas sobre si un caso es fácil o

difícil en cuanto a la graduación de la afectación de los principios.@uede suceder (ue incluso un caso (ue parece fácil resulte ser enrealidad un caso difícil. Esto puede mostrarse con un ejemplo al (uealude el propio Estructura ) límites de la ponderación QIGE ;1$obert 7lex) ) (ue se re ere a la sentencia sobre el tabaco del

nota ;J. 7lex) considera (ue estasentencia es representatia del conjunto de los Rejemplos fáciles enlos (ue resulta plausible formular juicios racionales sobre las


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intensidades de las interenciones en los derec!os fundamentales )sobre los grados de reali/ación de los principios de tal modo (uemediante la ponderación pueda establecerse un resultado de formaracional.S 'a sentencia ersa sobre el deber de los productores detabaco de colocar eti(uetas (ue adiertan del peligro para la salud

(ue implica fumar. 7lex) sostiene (ue 4sta es una interenciónRrelatiamente lee en la libertad de profesión ) o cioS >nota ;Lsobre todo si se le compara con otras medidas alternatiasK lapro!ibición de expender tabaco o la restricción en su enta.Gorrelatiamente 7lex) piensa (ue esta medida satisface el principiocontrapuesto la protección de la salud de manera intensa o alta.Gomo argumento seNalaK REl nota ;C. e este modo laafectación lee de la libertad de profesión ) o cio se enfrentaría auna satisfacción intensa del derec!o a la salud. Garlos Aernal @ulidoQIGE ;; 7!ora bien cabe reconocer (ue esta argumentación de7lex) frente al caso no es la única iable. @or el contrario existengraduaciones alternatias (ue podrían llear a soluciones diferentes.7(uí sobre todo podría tenerse en cuenta (ue desde el punto deista fáctico es bien discutible (ue la obligación de eti(uetar lascajetillas de cigarrillos con adertencias sobre los riesgos (ue fumarocasiona para la salud pueda implicar una satisfacción intensa delderec!o a la salud. Aien puede pensarse (ue la e cacia disuasoria

de estas eti(uetas es mínima o inclusie nula por(ue la información(ue diulga es altamente conocida2 por(ue la adicción al tabaco noes el resultado de la carencia de información sobre su carácternocio sino más bien un caso claro de debilidad de la oluntad2 eincluso Tun argumento irónicoT por(ue en ocasiones para la mente!umana lo pro!ibido ) lo nocio es lo más apetecido. -i se obseranlas cosas desde esta perspectia entonces en lo concerniente algrado en (ue se satisface el derec!o a la salud puede concluirse (uela graduación (ue 7lex) T) el


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relatios a la idea de Gonstitución de Estado ) de Uusticia.aturalmente la ariable del peso abstracto pierde toda suimportancia cuando los principios enfrentados en la ponderación sonde la misma índole. 'os pesos abstractos se anulan cuando porejemplo se establece una colisión entre un mismo derec!o

fundamental ejercido por dos titulares diersos Tdos grupos políticoscontrarios (ue (uieren manifestarse en la misma calle de una ciudada la misma !ora ) en el mismo día ) es posible (ue la manifestaciónsimultánea derie en peleas entre los gruposT. -in embargo mu) porel contrario los pesos abstractos ad(uieren gran reliee cuando enla colisión con3 u)en derec!os o principios distintos ) presentancaracterísticas (ue lleen a atribuirles un peso abstracto ma)or omenor. e este modo es posible otorgar un peso abstracto ma)or alderec!o a la ida o a los derec!os fundamentales (ue tienen unaconexión con el principio democrático Tla libertad de informaciónerbigraciaT o con la dignidad !umana >nota ; Tel derec!o a laintimi= Garlos Aernal @ulido QIGE ;5 dad o a la integridad físicaT osimplemente cuando la propia Gonstitución lo establece de algunamanera como cuando el artículo 55 del texto colombiano prescribe(ue R'os derec!os de los niNos prealecen sobre los derec!os de losdemásS. Gorrelatiamente tambi4n puede otorgarse un pesoabstracto menor a los principios (ue colisionan con los derec!osfundamentales ) (ue no aparecen en la Gonstitución sino (ue !ansido establecidos por el 'egislador dentro de su margen para ladeterminación de nes ) están respaldados en última instancia porel principio democrático. 7 pesar de todo lo anterior es necesario

reconocer (ue la jación del peso abstracto tambi4n tiene ciertoslímites de racionalidad (ue asimismo deparan un espacio a lasubjetiidad del int4rprete. Aien difícil resulta establecer unacompleta graduación preestablecida de pesos abstractos (ue seformule en t4rminos de la escala triádica. Es posible (ue la idea de(ue el derec!o a la ida tenga el alor más eleado >5 no conciteningún desacuerdo. @ero a partir de allí Vcuál es el alor (ue debeotorgarse a los derec!os (ue están inculados con el principiodemocrático o con la dignidad !umana? M además Vese alor debeser igual para todos los derec!os o puede cambiar de acuerdo con lo

estrec!o o laxo del nexo (ue esos derec!os tengan con dic!osprincipios? V5 o debe estimarse (ue tiene sólo un peso abstracto medio>;? Estas di cultades surgen por(ue la graduación del pesoabstra

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