Exclusion Social y Criminalidad

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UNED. Revista de Derecho UNED, nm. 14, 2014 587

REVISTADEDERECHOUNED,NM. 14, 2014

EXCLUSIN SOCIAL Y CRIMINALIDAD

SOCIAL EXCLUSION AND CRIMEN

M. DOLORESSERRANOTRRAGA

Profesora contratada doctora, Titular acreditada, de Derecho penal ycriminologa. UNED

Resumen: Los cambios producidos en la sociedad actual en lasltimas dcadas, originados, en gran medida por la globalizacin, lacrisis del Estado del Bienestar y la crisis econmica, ha tenido como

consecuencia la aparicin de nuevas situaciones que bajo la denomi-nacin de exclusin social, se relacionan con la criminalidad, entrelas que se incluyen la pobreza, la desigualdad, la marginacin, laraza, la etnia, la inmigracin, el gnero, la desigualdad, que afectancada vez ms a un considerable nmero de personas, que genera unasensacin o sentimiento de inseguridad a los ciudadanos que no seencuentran en dicha situacin, lo que les lleva a solicitar al Estado laadopcin de medidas contra estos grupos y personas. El Estado, cada

vez con mayor frecuencia, recurre al Derecho penal para solucionar

los problemas sociales, en lugar de adoptar polticas sociales de inte-gracin.

Palabras claves:Desigualdad, pobreza, gnero, delincuencia, in-migracin.

Abstrac: Changes in our society in recent decades, caused largelyby globalization, the crisis of the welfare state and the economic crisishas resulted in the emergence of new situations under the name ofsocial exclusion are related to crime, including poverty, inequality,marginalization, race, ethnicity, immigration, gender, inequality, in-

creasingly affecting a substantial number of people are included,which generates a feeling or sense uncertainty for citizens who are


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not in that situation, which leads them to ask the State to take actionagainst these groups or individuals. The state, with increasing fre-quency, resorted to criminal law to solve these social problems, ratherthan adopting social integration policies.

Key Word: Inequality, poverty, gender, crime, immigration.

Recepcin original: 22/04/2014Aceptacin original: 20/05/2014

Sumario: I. Exclusin social. 1. Concepto. 1.A. Causas de exclu-sin social: a) Pobreza. b) Raza. c) Minoras tnicas. d) Gnero.e) Inmigracin: e) 1. Polticas de inmigracin en Espaa; 1.1. Polti-ca de inmigracin; 1.2. Poltica criminal de inmigracin; e) 2. Polti-cas de inmigracin en la Unin Europea. f) Diversidad cultural.g) Marginacin social. h) Desigualdad. II. Globalizacin y exclusinsocial. III. Exclusin social y delincuencia. IV. Conclusiones.

I. EXCLUSIN SOCIAL

1. Concepto

El trmino exclusin social, relativamente nuevo, hace referen-cia a los obstculos que encuentran determinadas personas para par-ticipar plenamente en la vida social, vindose privadas de alguna o

varias de las opciones consideradas como fundamentales para su de-sarrollo humano1. En este trmino se incluyen los procesos socialesque provocan situaciones de ruptura con los que pueden ser conside-rados modelos de vida normales dentro de la sociedad. La persona,paulatina y progresivamente, se va alejando de los estndares norma-lizados y pierde los vnculos con la sociedad2. La nocin de exclusinnaci asociada a la marginalidad y la pobreza3, pero su contenido esms amplio que el de estos dos conceptos. La exclusin social puededefinirse como el proceso de desafiliacin social, econmica y rela-cional, constituyndose como un problema multidimensional, tantoen sus causas (desempleo, bajos ingresos, enfermedad, ruptura fami-

1 MARTNEZROMN, M. A. Gnero, pobreza y exclusin: diferentes conceptualiza-ciones y polticas pblicas, en J. M. TORTOSABLASCO(coord.), Pobreza y perspectivade gnero, Barcelona, Icaria, 2001, pg. 30.

2 GARCAMARTNEZ, A. El laberinto de la exclusin: Buscando el hilo de Ariadnade la diversidad,Anales de pedagoga, n. 18, 2000, pg. 126.

3 SILVA SNCHEZ, J. M. Los indeseados como enemigos. La exclusin de sereshumanos del status personae, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa,

RECPC09-01, 2007, pg. 3.


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liar) como en el acceso precario a los derechos que constituyen laciudadana4. El concepto de exclusin se considera adecuado paraexplicar las nuevas formas de marginacin social, especialmente lasasociadas a fenmenos migratorios5.

Los factores susceptibles de provocar situaciones de exclusin so-cial son mltiples y estn en continuo cambio, dependiendo de la so-ciedad y del momento histrico, y aparecen relacionados con las po-lticas sociales y las pautas culturales. Las dinmicas de exclusin soncomplejas, influyen muy diversos y diferenciados factores, siendocinco las variables ms importantes que intervienen en el proceso:laborales, econmicas, culturales, personales y sociales6. Se viene

considerando excluidos a aquellos sujetos que, por su propia situa-cin desventajosa en el seno de una sociedad, no reciben los benefi-cios del crecimiento y el progreso econmico de sta. Pero no todaslas personas se muestran vulnerables en la misma medida a los pro-cesos de empobrecimiento y de exclusin social. El desempleo, laprecariedad laboral u otras situaciones de desventaja social, no afec-tan de igual forma a toda la poblacin. Hay grupos particularmente

vulnerables a los procesos de exclusin social, como son los jvenes,las personas discapacitadas, los inmigrantes, las minoras tnicas, lasmujeres, las personas mayores, los parados, personas excedentariasporque no tienen trabajo, donde ltimamente se han incluido a losque no tienen capacidad de consumo, sobre los que no se puede im-poner una disciplina y eso los convierte en peligrosos para la socie-dad7, establecindose dos tipos de ciudadanos, los incluidos y los ex-cluidos. Los excluidos conforman un grupo de riesgo para laseguridad ciudadana. La crisis econmica y del Estado del bienestar,ha tenido como consecuencia la sustitucin de las polticas socialesde inclusin por una poltica de control, incrementando la interven-cin penal8. Ante el aumento de la exclusin social, considerada como

inevitable, y la reduccin de las polticas asistenciales, al derecho pe-

4 FERNNDEZGARCA, T. La lucha contra la exclusin social del cuarto pilar delEstado de Bienestar: los Servicios Sociales, Tendencias en exclusin social y polticasde solidaridad, J. F. TEZANOS, (ed), Madrid, Sistema, 2005, pg. 32.

5 PEROTTI, A. La construccin social de la categora de excluido,Revista de Edu-cacin social: revista de intervencin socioeducativa, ISSN 1135-8629, n. 11, 1999,pg. 26.

6 TEZANOS, J. F. La sociedad dividida. Estructuras de clase y desigualdades en lassociedades tecnolgicas, Madrid, Biblioteca Nueva, 2001, pgs. 118-119.

7 BRANDARIZGARCA, J. A. Poltica criminal de la exclusin, Granada, Comares,

2007, pg. 49.8 WACQUANT, L.Las crceles de la miseria, versin de Horacio Pons, Madrid, Alian-za ensayo, 2001, pg. 12.


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nal le corresponde la gestin y distribucin de riesgos mediante elcontrol de estos grupos de excluidos sociales9.

1.A. Causas de exclusin social:

a) Pobreza

La pobreza ha sido y sigue siendo, una de las principales causas deexclusin social y un factor de la criminalidad. En las grandes ciuda-des crecen las bolsas de pobreza debido, en buena medida, a llegadade personas desfavorecidas buscando oportunidades laborales, en es-

tos casos, a la pobreza se une la lucha por la vida, con el consiguienteaumento de los inadaptados, que en situaciones desfavorables y adver-sas, tienen que realizar un mayor esfuerzo para adaptarse a la nuevaforma de vida, y en estos casos ser ms fcil que puedan recurrir a larealizacin de delitos para sobrevivir10. La pobreza es un problemapara el que la padece, que se convierte tambin en un problema socialde marginacin y aislamiento que puede ocasionar conflictos sociales.La pobreza es una de las causas de la criminalidad ntimamente ligadaa las polticas sociales. El fracaso de las mismas lleva a la pobreza ysta a la delincuencia, razn por la que las crceles estn llenas de po-

bres11. Las personas ms desfavorecidas son el grupo ms representa-do en el sistema de justicia penal, segn recoge Naciones Unidas12. Losmiembros de las clases ms pobres tienen ms riesgo de cometer deli-tos que los ciudadanos socialmente mejor situados, pues la mayorparte de los delitos que se cometen son como consecuencia de la ca-rencia de medios econmicos13. En los estudios realizados sobre delin-cuentes en el siglo pasado, se comprob que la casi totalidad de lossujetos que ingresa en prisin tiene problemas econmicos o laborales,que pueden concurrir junto con otros factores, lo que lleva a afirmarque en las prisiones ingresan los sujetos de las clases ms humildes14.

9 BRANDARIZGARCA, J. A., ob. cit., pg. 50.10 INGENIEROS, J. Criminologa, Madrid, Daniel Jorro, editor,1913, pg. 244.11 ZIGARODRGUEZ, L. Poltica Criminal, Madrid, Colex, 2001, pgs. 64-65.12 Naciones Unidas: Parece que en muchos lugares del mundo las leyes penales

estn ms bien arbitrariamente escritas y se aplican arbitrariamente; por consiguien-te, muchas personas no se sienten en absoluto protegidas, y los miembros de losgrupos desfavorecidos estn excesivamente representados en los consumidores delsistema de justicia penal, mientras que lo estn insuficientemente los funcionariosdel sistema (A/CONF. 56/4, 39)

13 SERRANOMALLO, I. Pobreza y delincuencia. La economa de los presos,Bole-

tn de la Facultad de Derecho, UNED, nms. 8-9, 1995, pg. 438.14 SERRANOGMEZ, A. y FERNNDEZDOPICO, J. L. El delincuente espaol. Factoresconcurrente (influyentes), edicin facsmil, Madrid, Dykinson, 2009, pg. 437.


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Las polticas econmicas neoliberales llevaron a un paulatino re-troceso de la intervencin del Estado en polticas sociales de ayuda aldesempleo, e introdujeron importantes modificaciones en el mercadolaboral, para incrementar la productividad y la riqueza, con un au-mento de la precariedad en el empleo, de la pobreza y la desigualdadcon repercusiones en la criminalidad15.

Con la globalizacin y los grandes flujos migratorios, ha aumenta-do la pobreza de gran parte de la poblacin, sobre todo entre los in-migrantes, lo que hace que sean vistos como una amenaza para lasociedad y se reclame la intervencin sobre los mismos. En las ciuda-des, los pobres se desplazan a barrios perifricos, se produce una se-gregacin espacial y exclusin social16. En esta realidad social, en laciudad de Nueva York surgen las polticas de tolerancia cero, quetienen por objeto la pequea delincuencia, los mendigos y los sin te-cho, que se encuentran en el centro de las ciudades. Estos grupos ge-neran una percepcin de inseguridad en los ciudadanos, que aducenque su conducta desordenada atrae el delito, por lo que son expulsa-dos a los barrios desfavorecidos. Se produce una constante inspec-cin y control de la polica sobre los pobres en los espacios pblicos,para tranquilizar a la poblacin17.

La nueva situacin econmica ha introducido nuevos modelos enlas relaciones de trabajo, con la precarizacin del empleo, lo que setraduce en contratos basura, largos periodos de desempleo, muchas

veces sin apenas contraprestaciones sociales, una inseguridad per-manente, estas circunstancias favorecen el florecimiento de una po-tente economa sumergida. En muchos casos, el trabajo que se ofertaes en el sector servicios, que exige muy baja o casi nula cualificacin,en unas condiciones extremas de precariedad, realizado, en su mayorparte, por mujeres o personas pertenecientes a determinadas mino-ras tnicas. Este grupo de personas, trabajadores precarios, genera

grupos de poblacin en las grandes ciudades y en los ncleos urba-nos, que viven en el umbral de la pobreza, que puede llegar a realizaractividades delictivas cuando carezcan de recursos, son consideradosgrupos de riesgo, representan un peligro para la sociedad y contribu-yen a generar una sensacin de inseguridad en el resto de los ciuda-danos18. El desempleo se concentran en grupos ya desfavorecidos por

15 WACQUANT, L., ob. cit., pg. 76.16 MARTNEZVEIGA, U. Pobreza, exclusin social y segregacin espacial, Revista

de ciencias sociales, 19, 1999, pg. 35.17 WACQUANT

, L., ob. cit., pg. 21-22.18 DELROSALBLASCO, B. Hacia el derecho penal de la postmodernidad?,Revis-ta Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, RECPC 11-08, 2009, pg. 29.


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su posicin profesional, elevndose el riesgo de quedarse sin trabajode las personas con escasa cualificacin profesional, las mujeres, losextranjeros, las personas mayores y los jvenes, que todava no hantenido oportunidad de acceder a un puesto de trabajo, pero junto aestos, el paro adquiere una extensin masiva que afecta a todos losgrupos sociales, lo que genera cada vez ms pobreza19. El paro puedeconvertirse en un factor crimingeno y llevar a la realizacin de ac-tos de violencia callejera o delitos relacionados con la seguridad ciu-dadana. Por el contrario, el empleo es un factor esencial de inclusinsocial20.

Desde hace algunos aos se est produciendo una feminizacin dela pobreza, que afecta a las mujeres que se encuentran en situacin de

mayor vulnerabilidad debido, entre otras posibles causas, a la rece-sin econmica, la disminucin del presupuesto para gasto pblico,la existencia de familias monoparentales, las situaciones de separa-cin y divorcio, ancianas que viven solas, las mujeres inmigrantes ylas pertenecientes a minoras tnicas, estas circunstancias provoca-ran un aumento del nmero de mujeres pobres21. La gestin de lapobreza por parte de los poderes pblicos difiere segn el gnero, detal forma que, la atencin a la pobreza femenina se presta desde losservicios sociales, mientras que el derecho penal se encarga de gestio-

nar la pobreza masculina, con un elevado ingreso en prisin de hom-bres pobres22.

Son necesarias polticas sociales contra la pobreza para evitar lacomisin de delitos, en lugar de recurrir al derecho penal para crimi-nalizar esta situacin, pues su utilizacin tendr un carcter simbli-co, ya que las normas penales no pueden resolver el problema de lapobreza y la marginacin.

b) Raza

Tradicionalmente ha sido, y lo es en la actualidad, una cualidadque constituye una de las principales causas de exclusin social y demarginacin. Se realiza un mayor control sobre grupos de determina-

19 BECK, U. La sociedad del riesgo. Haca una nueva modernidad, Barcelona, Pa-dos, 1998, pgs. 118-119.

20 LPEZPELEZ, A. y PONCEDELEN, L. Juventud, desempleo, empleo precario yexclusin social, Tendencias en exclusin social y polticas de solidaridad, J. F. TEZA-NOS, (ed), Madrid, Sistema, 2005, pg. 497.

21

TORTOSABLASCO, J. M. Feminizacin de la pobreza y perspectiva de gnero,Revista Internacional de Organizaciones, n. 3, 2009, diciembre, pg. 80.22 WACQUANT, L., ob. cit., pg. 100.


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das razas minoritarias en nuestro pas, a pesar de que no est demos-trado que unas razas tengan ms tendencias crimingenas que otras.Los estudios realizados en Estados Unidos con blancos y negros de-muestran una mayor criminalidad de los negros, pero este dato noest comprobado que se deba a la diferencia racial, sino a otras cau-sas, como pueda ser la mayor persecucin de los negros, la situacinde mayor precariedad en Estados Unidos respecto a los blancos, queles llevara a cometer ms delitos. No existen estudios concluyentesque demuestren diferencias raciales en la delincuencia. Para obtenerconclusiones al respecto tendramos que estudiar dos grupos de razascon las mismas posibilidades socioeconmicas23. Pero los estudiosrealizados muestran la evidencia que las personas pertenecientes a

una raza diferente de la mayoritaria en el pas, tienen una probabili-dad considerablemente alta de ser detenidos y condenados, sobretodo por delitos contra la propiedad y contra la salud24. Los estudiosrealizados sobre la relacin entre raza y delincuencia han ampliadosu campo a los estudios de victimacin, para averiguar si los delin-cuentes pertenecientes a una determinada raza victimizan a los de supropia raza o bien a otra diferente, y poder explicar, con estos datos,porque la mayor criminalidad de una raza, como ocurre en EstadosUnidos con los negros25.

Las minoras raciales estn sobrerrepresentadas entre los pobres,pero las teoras que relacionaban raza y pobreza estn superadas, ydesde hace algn tiempo, existen pobres en todas las clases sociales26.

La raza no es un factor predisponerte para la delincuencia. El nue-vo racismo ya no se fundamenta en las caractersticas biolgicas depertenencia a una raza y el concepto de razas superiores e inferiores,sino en la discriminacin por las diferencias culturales, ya que lo quese pretende proteger y mantener es la identidad cultural. El racismosurge por el miedo de que los otros lleguen a ser como nosotros, lo

que lleva a la exclusin de los grupos diferenciados culturalmente27

, yesto es lo que origina la realizacin de ataques contra grupos nacio-nales, tnicos y religiosos, que forman una minora, y los aslan, ex-cluyen y segregan28.

23 SERRANOGMEZ, A. y FERNNDEZDOPICO, J. L., ob. cit., pg. 126.24 TONRY, M. Ethnicity, crime, and immigration. Comparative and Cross-National

Perspectives, Chicago, The University of Chicago Press, 1997, pg. 1.25Ibdem, pg. 11.26 MEAD, L. (Dir.) The New Paternalism: Supervisory Approaches to Poverty, Wash-

ington, Brookings Institution Press, 1997, pg. 22.27

PEROTTI, A., ob. cit., pgs. 26-27.28 BXER, J. y SALASPORRAS, A. Globalizacin, identidades colectivas y ciudada-na, Poltica y cultura,nm. 12, 1999, pg. 33.


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c)Minoras tnicas

La pertenencia a una determinada etnia ha sido un factor de ex-clusin social en todos los tiempos, como en el caso de los judos ygitanos, pero no se puede identificar una relacin entre etnia y delin-cuencia, como ocurre con la raza, por lo que son otros factores, comopuedan ser los econmicos o de integracin con la poblacin mayori-taria del pas o lugar donde residen, el motivo de la exclusin, discri-minacin y marginacin de las minoras tnicas, situacin que puedeconducir a la delincuencia como reaccin a esa discriminacin. De-terminadas minoras tnicas, en la actual sociedad del riesgo, se con-sideran un peligro para la seguridad, por lo que es necesario contro-

larlas.Los miembros de grupos tnicos minoritarios se encuentran en

una situacin de desventaja frente a los nacionales del pas, hechoque se traduce en una mayor probabilidad de ser detenidos y conde-nados que los nacionales29.

Los movimientos antidiscriminacin contra ideas racistas, queprotestan contra la vulneracin de los derechos humanos en otraspartes del mundo30, han influido en la configuracin de una polticacriminal que defienda los derechos e intereses de las minoras, que hadeterminado la reforma de las leyes penales, ampliando su contenido,para proteger sus intereses. Una vez introducidas las reformas, hayque comprobar si han sido realmente eficaces o constituyen una ma-nifestacin de derecho penal simblico31.

d) Gnero

El gnero es un elemento que tiene una gran probabilidad de for-

mar parte del proceso de exclusin social. Las diferencias entre gne-ros, masculino y femenino, son algo ms que una diferenciacin ge-ntica o sexual. El sexo est determinado biolgicamente, es algonatural, mientras que al gnero se le dota de contenido socialmente32,es una construccin sociocultural, que est relacionada con el origentnico, la clase social y el nivel educativo. Las desigualdades de gne-

29 TONRY, M., ob. cit., pg. 1.30 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2. edicin, 2001, pg. 66.31 SEZVALCRCEL, R. El nuevo Cdigo penal: maximalismo penal, Jueces para

la Democracia, nm. 26, julio, 1996, pg. 4.32 LARRAURIPIOJAN, E. Control informal: Las penas de las mujeres, en Mujeres,Derecho penal ycriminologa, Madrid, Siglo veintiuno, 1994, pg. 12.


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ro se sustentan en la interiorizacin, por parte de los individuos, deque esas diferencias son naturales y no socialmente construidas, por-que de ese modo tienden a aceptarse y a perpetuarse. Los procesos deexclusin afectan de forma diferente a los hombres y a las mujeres,por lo que la consideracin del gnero es importante en el estudio dela exclusin social. Las desigualdades entre hombres y mujeres, si-tan a la mujer entre los grupos de riesgo susceptibles de exclusinsocial, sobre todo aquellas mujeres que se encuentran en situacionesde especial vulnerabilidad, que les puede llevar, en determinadas cir-cunstancias, a la comisin de delitos o bien ser victimizadas. La pol-tica criminal se ha ocupado de introducir en las normas penales laconsideracin del gnero. El derecho penal toma una determinada

imagen de la mujer, la imperante en la sociedad en el momento deredactar las normas. Actualmente puede decirse que no existen nor-mas que discriminen a la mujer en el mbito penal, donde se produceun tratamiento igualitario33, progresivamente nuestra legislacin pe-nal ha ido incorporando preceptos por razn de gnero, dirigidos ex-presamente a la proteccin de la mujer, como la agravante genricade grave discriminacin que incluye por razn de sexo. Los movi-mientos feministas en su lucha contra la discriminacin de la mujer,han recurrido a la utilizacin del derecho penal como instrumento

para defender y conseguir sus fines. Ejemplo claro de ello ha sido lalucha contra la violencia domstica y violencia de gnero, donde se hareclamado una mayor intervencin del derecho penal para proteger ala mujer por razn de gnero, materializndose en numerosas modi-ficaciones legislativas, que no han solucionado el problema, se hautilizado el derecho penal con un carcter simblico, que no siemprees lo ms adecuado para solucionar las diferencias estructurales entrehombres y mujeres.

e) Inmigracin

La inmigracin no es un fenmeno nuevo, en todas las pocas hahabido migraciones, pero si lo es la situacin actual en la que se pro-ducen los movimientos migratorios, que ha centrado la atencin en laemigracin de carcter econmico, de los pases del tercer mundo alos pases del primer mundo que poseen riqueza y puestos de trabajo.

33 LARRAURIPIOJAN, E. Gnero y derecho penal, Conferencia dictada en el marco

del Seminario Violencia contra las Mujeres, Derecho Penal y Polticas Pblicas,realizado los das 26 y 27 de setiembre del, organizado por el Colegio de Abogados deCosta Rica, documento pdf, 2002, pgs. 1-2.


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La globalizacin ha originado los grandes flujos migratorios a ni-vel mundial desde los pases pobres a los ricos, por el desequilibrioeconmico existente entre ellos. Lo que en un primer momento seacept como un recurso necesario para el progreso, con la crisis eco-nmica, la inmigracin se ha convertido en un problema social. Lamayor presencia de inmigrantes repercute en la percepcin subjetivade inseguridad, extendindose la opinin de que los inmigrantes re-presentar una de las principales amenazas para la seguridad ciudada-na, ante lo que la sociedad reclama una mayor proteccin frente aellos, por lo que es necesario tomar medidas34, lo que ha tenido unarepercusin importante en la poltica de inmigracin y en la polticacriminal.

Esta percepcin desfavorable, negativa, de los inmigrantes ha he-cho que se los culpe de muchos de los problemas de la sociedad ac-tual y que se asocie inmigracin y delincuencia35, a pesar de que losestudios empricos realizados no han permitido confirmar esta rela-cin, no hay evidencia de que los extranjeros delincan ms que losnacionales, sino que en algunos casos, ocurre lo contrario, pero estapercepcin se ha traducido en un mayor control sobre los inmigran-tes36, su delincuencia es ms visible, y respecto a ella se ha adoptadola poltica de tolerancia cero37, que se ha materializado en un mayor

nmero de detenidos respecto a los nacionales. No obstante, desde elao 1998 se aprecia un aumento de la criminalidad de extranjeros, enparte justificada por el incremento de inmigrantes que llegan a nues-tro pas38. La proporcin de detenidos extranjeros en relacin con lapoblacin inmigrante residente en Espaa es muy elevada, pero hayque tener en cuenta, en primer lugar, que muchas de estas detencio-nes estn motivadas por su situacin administrativa irregular y nopor la comisin de delitos; en segundo lugar, el porcentaje variarasegn que las cifras de detenciones de extranjeros vayan referidas a lapoblacin inmigrante legal o si se incluye en ella a los inmigrantes

ilegales, lo que representa un problema, ya que el nmero de inmi-grantes ilegales residentes en nuestro pas no se puede conocer con

34 FERNNDEZBESSA, C., ORTUOAIX, J. M. y MANAVELLASUREZ, A. Los efectos dela cultura de emergencia en la criminalizacin de los inmigrantes, Criminalidad or-ganizada, terrorismo e inmigracin. Retos contemporneos de la poltica criminal,Granada, Comares, 2008, pg. 226.

35 GARCAESPAA, E.Inmigracin y delincuencia en Espaa: anlisis criminolgico,Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pg. 82.

36 FERNNDEZ BESSA, C., ORTUO AIX, J. M. y MANAVELLA SUREZ, A., ob. cit.,pg. 228.

37 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 117.38 SERRANOGMEZ, A. Delincuencia juvenil y movimientos migratorios,Actuali-

dad penal, n. 16, 2002, pg. 400.


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exactitud, motivo por el que las detenciones son mayores en relacin

con la poblacin extranjera residente. Hay que reconocer que los in-

migrantes tienen un mayor riesgo de cometer delitos si viven en con-diciones sociales y econmicas de precariedad39, sobre todo en pocas

de crisis econmica, donde los inmigrantes no cualificados ser uno

de los primeros colectivos que se vean afectados, y en algunos casos,

para afrontar la situacin de desempleo y conseguir recursos para

atender a sus necesidades ms bsicas, pueden recurrir a la comisin

de delitos.

Existe una gran dificultad para llegar a un conocimiento de la rea-

lidad criminolgica de los inmigrantes en nuestro pas, debido a los

problemas existentes para la obtencin de datos reales, al tener encuenta que junto a los inmigrantes legales registrados, habitan en

nuestro pas un nmero desconocido de inmigrantes ilegales, adems

de los extranjeros transentes, lo que aade un grado de dificultad a

los estudios. Por otra parte, la poblacin extranjera est sobrerrepre-

sentada en las estadsticas penitenciarias40, debido, entre otras razo-

nes, a que se decreta la prisin preventiva en un mayor nmero de

casos; se les imponen condenas ms severas; tienen dificultades para

ser calificados en tercer grado penitenciario y obtener la libertad con-

dicional41. La posibilidad recogida en el artculo 89 del Cdigo penal

de sustituir las penas de prisin inferiores a seis aos a los extranje-

ros, por la expulsin ayudara a disminuir su nmero en las prisiones.

39 DEZRIPOLLS, J. L. Algunos rasgos de la delincuencia en Espaa a comienzosdel siglo XXI, en Revista Espaola de Investigacin Criminolgica, REIC, n. 4,2006, pg. 15.

40 Segn los datos de la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias, en di-ciembre de 2009 el total de internos en prisin era de 76.076, de los cuales, 27.162eran extranjeros, lo que representa que un 35,7% de la poblacin penitenciaria de

Espaa son extranjeros. En el ao 2010 hay un descenso de la poblacin penitencia-ria, con un total de internos en prisin de 73.929, y tambin desciende el nmero deextranjeros a 26.315, que representan un 35,5% del total de internos, por lo que slodescendi el porcentaje de extranjeros en dos dcimas respecto al ao anterior. En losaos siguientes desciende el nmero de internos en prisin y de forma paralela tam-bin desciende el nmero de extranjeros. En el ao 2011 el total de internos era de70.472, de los cuales, extranjeros eran 24.502, el porcentaje de extranjeros descendial 34,7%. En el ao 2012, el nmero de internos era de 68.597 y el de extranjeros22.893, que representa un 34,2% del total de la poblacin penitenciaria, y en 2013, lacifra de internos en prisin descendi a 66.765, de los cuales, eran extranjeros 21.116,que representa un 31,6%. Desciende el total de internos en prisin, tambin el deextranjeros, pero en menor proporcin que los internos nacionales.

41 GARCAESPAA, E. La delincuencia de inmigrantes en Espaa, P.

LAURENZOCOPELLO, (Coord.)Inmigracin y derecho penal,Valencia,Tirant lo Blanch, 2002, pgs.175-176.


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e) 1. Polticas de inmigracin en Espaa

En nuestro pas la regulacin de la inmigracin se ha llevado acabo desde dos mbitos, la poltica de extranjera y la poltica crimi-nal, siendo cuestionable que sea adecuado el recurso al derecho penalpara controlar la inmigracin ilegal, cuyo mbito de regulacin es elderecho administrativo, y cuando as se hace se est instrumentali-zando el derecho penal y su utilizacin simblica42para solucionarproblemas sociales y econmicos que no son de su competencia y nopuede resolver43.

Espaa, en un primer momento fue un pas emisor de emigrantes,transformndose, desde hace unas dcadas, en un pas receptor deinmigrantes, lo que hizo necesario la regulacin del fenmeno. En losltimos aos, debido a la fuerte crisis econmica espaola, muchosinmigrantes han regresado a sus pases de origen, pero todava haymuchas personas, en su mayora procedentes del continente africanoque quieren venir a Espaa. Las polticas de inmigracin elaboradasde acuerdo con los principios del Estado social y democrtico de De-recho deben ser integradoras, en todos los mbitos de la vida civil, encondiciones de igualdad con los nacionales, sin embargo, estos aspec-tos han quedado relegados a un segundo plano, las polticas de inmi-

gracin se han centrado en el control de los flujos migratorios y en lalucha contra la inmigracin ilegal. Una poltica represiva es contra-producente, porque provoca la marginacin y exclusin de los inmi-grantes.

1.1. Poltica de inmigracin

La poltica de inmigracin en Espaa ha estado guiada por lasdirectrices establecidas por la Comunidad Europea, caracterizada poruna continua modificacin de las normas, motivadas, por una parte,por el cambio de las circunstancias econmicas y sociales, y por otra,debido a las nuevas caractersticas del fenmeno migratorio en Espa-a y en Europa.

Podemos distinguir cuatro etapas en la legislacin de extranjera.La primeraetapa comienza con la promulgacin de la Ley Orgnica7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros, que es la prime-

42 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLTICA,Alternativas al tratamiento jurdicode la discriminacin y de la extranjera, documentos 4, Grupo de Estudios de PolticaCriminal, Valencia, 1998, pg. 17.

43 NAVARROCARDOSO, F. Expulsin penal de extranjeros: una simbiosis de derechopenal simblico y derecho penal del enemigo,Revista de Derecho Penal y Criminolo-

ga, 2. poca, n. 17, 2006, pg. 155.


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ra Ley de extranjera, se promulga ante la inminente incorporacin deEspaa a la Unin Europea44. En esa poca la inmigracin en nuestropas, apenas era un fenmeno perceptible, que s afectaba a otros pa-ses europeos, y cuya regulacin iba dirigida a controlar los flujos mi-gratorios. En 1986 se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley.

La segunda etapase inicia en los aos 90, ante el cambio produci-do en Espaa desde la promulgacin de la Ley de 1985, que se haconvertido en un pas receptor de emigrantes, con llegadas masivas,se considera necesario modificar la legislacin, materializada en laproposicin de 1991 de medidas y objetivos de poltica migratoria, elPlan nacional de integracin y participacin de los inmigrantes de1994 y la reforma del Reglamento de la ley en 1996, modificaciones

que llevan aparejado un endurecimiento de la legislacin. Se regulaun nuevo procedimiento sancionador con la concrecin de las causasde expulsin previstas en el artculo 26.1 de la Ley Orgnica 7/1985.Simultneamente a las modificaciones legislativas, se llevaron a cabosucesivos procesos de regularizacin de inmigrantes.

La tercera etapa se inicia con la promulgacin de Ley Orgnica4/2000, que plantea como objetivo bsico la integracin social de losinmigrantes sobre la base de un principio de progresiva igualdad,mantiene el modelo de inmigrante de carcter econmico, vinculado

al trabajador de temporada, segn las necesidades nacionales. Ley quefue reformada a los pocos meses por la Ley Orgnica 8/2000, que su-puso un mayor endurecimiento de la entrada de inmigrantes en nues-tro pas, con el incremento de las expulsiones en lugar de la imposi-cin de la sancin de multa, ante la constatacin de que losinmigrantes ilegales tenan dificultades para pagar la misma. La expul-sin, que comenz siendo considerada como una medida excepcional,se convierte en la norma general. Otra nueva modificacin se lleva acabo por la Ley 14/2003, de 20 de noviembre, que en su Exposicin deMotivos justifica la reforma de la Ley de extranjera, en el mayor cono-cimiento del fenmeno de la inmigracin, que hace necesario la incor-poracin de instrumentos normativos que posibiliten una mejor y mssencilla ordenacin de los flujos migratorios, facilitando los mediospara llevar a cabo la inmigracin legal, y reforzando los mecanismospara incidir en la lucha contra la inmigracin ilegal, cada vez ms or-ganizada y con mayores recursos para la consecucin de sus objetivos.Otro motivo para la modificacin lo constitua la necesidad de adaptarla normativa interna a las decisiones adoptadas en la Unin Europea,

44VILACHDOMNGUEZ, L. y

PARDOGONZLEZ, M. La evolucin normativa en ma-teria de expulsin. La nueva directiva comunitaria en materia de retorno, enLa Ley,

2008,41140, pg. 5.


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e incorporar determinadas consideraciones tcnicas efectuadas por elTribunal Supremo. La reforma mejora y refuerza los medios e instru-mentos sancionadores previstos en la Ley Orgnica 4/2000, para lu-char contra la inmigracin ilegal y el trfico de seres humanos, losprocedimientos de devolucin de inmigrantes ilegales, y se extiendenlas conductas tipificadas como infracciones graves a todas las perso-nas que, con nimo de lucro, induzcan, favorezcan, promuevan o faci-liten la inmigracin clandestina de personas en trnsito o con destinoa Espaa, o su permanencia en nuestro pas. Esta reforma, al igualque las anteriores tiene como objetivo prioritario la lucha contra lainmigracin ilegal. Por otra parte, la realidad jurisprudencial en laaplicacin de la ley pone de manifiesto que la expulsin se convierte

en la regla general y deja de ser una medida alternativa a la multa45.La cuarta etapacomienza con la ltima reforma de la Ley Orgnica

4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjerosen Espaa y su integracin social, efectuada por la Ley Orgnica2/2009, de 11 de diciembre, fundamentada en tres motivos: la declara-cin de inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Or-gnica, a los que se da una nueva redaccin acorde con la Constitu-cin; la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurdico lasDirectivas europeas sobre inmigracin que estaban pendientes de

transposicin y aquellas que no se haban transpuesto en su totalidad;y, por ltimo, la adaptacin de la legislacin de extranjera a la nuevarealidad migratoria de nuestro pas, que presenta unas caractersticasy plantea unos retos diferentes de los que existan cuando se aprob laltima reforma de la Ley. Como en las anteriores reformas, se incideen la lucha contra la inmigracin ilegal, principal objetivo de la polti-ca de inmigracin, y en esta direccin hay un refuerzo de los procedi-mientos de devolucin de los inmigrantes ilegales, se crea un registropara controlar las entradas y salidas, y se contempla la ampliacin delplazo de internamiento, mientras se tramita el expediente de expul-sin, que pasa a ser de sesenta das, frente a los cuarenta das de la Leyanterior. A pesar del endurecimiento de la ley en materia de expulsin,se mejora la seguridad jurdica de los afectados, con la concesin deun plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsin.

Se establece la canalizacin de la inmigracin legal a las necesida-des del mercado de trabajo de nuestro pas. Como uno de los ejes dela poltica de inmigracin la ley recoge la necesidad de reforzar la in-tegracin de los extranjeros, asimismo reconoce el establecimiento deun marco de derechos y libertades que garantice a todos el ejercicio

45 VILACHDOMNGUEZ, L. y PARDOGONZLEZ, M., ob. cit., pg. 5.


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pleno de los derechos fundamentales, adaptar la normativa a las com-petencias de ejecucin laboral previstas en los Estatutos de Autono-ma, que inciden en el rgimen de autorizacin inicial de trabajo, ypotenciar la coordinacin de las actuaciones de las AdministracionesPblicas. Como novedad, esta ley incorpora en el artculo 2bis la pol-tica inmigratoria, que corresponde llevar a cabo al Gobierno, segn loestablecido en el artculo 149.1.2. de la Constitucin, sin perjuicio delas competencias que puedan ser asumidas por las Comunidades Au-tnomas y por las Entidades Locales. Los principios inspiradores deesta poltica son los siguientes: la coordinacin con las polticas defi-nidas por la Unin Europea; la ordenacin de los flujos migratorioslaborales, de acuerdo con las necesidades de la situacin nacional del

empleo; la integracin social de los inmigrantes mediante polticastransversales dirigidas a toda la ciudadana; la igualdad efectiva entremujeres y hombres; la efectividad del principio de no discriminaciny, consecuentemente, el reconocimiento de igualdad de derechos yobligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente enEspaa, en los trminos previstos en la Ley; la garanta del ejerciciode los derechos que la Constitucin, los Tratados Internacionales y lasLeyes reconocen a todas las personas; la lucha contra la inmigracinirregular y la persecucin del trfico ilcito de personas; la persecu-

cin de la trata de seres humanos; la igualdad de trato en las condi-ciones laborales y de seguridad social; la promocin del dilogo y lacolaboracin con los pases de origen y trnsito de inmigracin, me-diante acuerdos marco dirigidos a ordenar de manera efectiva losflujos migratorios, as como a fomentar y coordinar las iniciativas decooperacin al desarrollo y codesarrollo.

Si las polticas de inmigracin son muy restrictivas, en parte estofavorecer la inmigracin ilegal de los sujetos que no renen las con-diciones para entrar en el pas pero estn decididos a abandonar sus

pases de origen.1.2. Poltica criminal de inmigracin

La poltica criminal se incardinara dentro de la poltica generalde extranjera, y tiene que ocuparse del inmigrante como sujeto activodel delito y tambin de los casos en los que es vctima u objeto mate-rial del delito. Esta poltica se recoge en la legislacin sobre extranje-ra y en la legislacin penal, cuyo objetivo es controlar los flujos mi-gratorios y luchar contra la inmigracin ilegal, con unacriminalizacin del inmigrante ilegal. En nuestro ordenamiento jur-

dico, en la Ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espa-a y su integracin social, se establece la expulsin de los inmigrantes


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ilegales, y adems se contempla la posibilidad de aplicar la sancin deexpulsin a los inmigrantes en los casos de comisin de infraccionesmuy graves y graves.

El cdigo penal de 1995 estableca la posibilidad de sustituir laspenas de prisin inferiores a los seis aos por la expulsin del territo-rio espaol. Las sucesivas reformas de la Ley de extranjera aumentanlos supuestos de expulsin, iniciativa a la que tambin se sum la in-tervencin penal, y en la Ley Orgnica 11/2003, de reforma del Cdigopenal, en el artculo 89, establece que la regla general sea la sustitu-cin de la pena por la expulsin de los extranjeros no residentes legal-mente en Espaa, que cometan un delito castigado con pena de pri-sin inferior a seis aos. Si la pena de prisin es igual o superior a

seis aos, una vez que cumpla en Espaa las tres cuartas partes de lacondena o alcance el tercer grado de tratamiento penitenciario, seacordar, tambin como regla general, la expulsin. Lo que constituauna excepcin se convierte en norma general. De esta forma se lograuna mayor eficacia en la medida de expulsin, medida que se llevaraa cabo de todas formas por la va administrativa, al tratarse de perso-nas que no residen legalmente en Espaa y que han delinquido. Tam-bin se reforma el artculo 108 del Cdigo Penal para establecer, concarcter general, la expulsin de los extranjeros no residentes legal-

mente en Espaa en sustitucin de las medidas de seguridad impues-tas por la comisin de un delito. Del mismo modo, con la finalidad deque se marche el inmigrante ilegal, se prev que cuando est cum-pliendo una pena de prisin igual o superior a seis aos, el perodocorrespondiente a la libertad condicional, se sustituya por la expul-sin del territorio nacional. Hay una discriminacin del inmigranteilegal respecto al nacional y al inmigrante que reside legalmente enEspaa en la ejecucin de las penas. Este precepto ha sido objeto deduras crticas por la doctrina, por su falta de racionalidad y las dis-funciones que ocasiona su ejecucin46, llegando algunos autores a

manifestar que el precepto era contrario a los principios constitucio-nales47, lo que ha motivado que en la ltima reforma del Cdigo pe-nal, llevado a cabo por la Ley Orgnica 5/2010, se haya vuelto a modi-ficar este precepto, que, si bien sigue manteniendo la obligatoriedadde la expulsin, introduce mejoras en su redaccin; amplia las causasque pueden justificar el cumplimiento de la condena en el territorio

46 MARTINEZESCAMILLA, M., Inmigracin, Derechos Humanos y Poltica Criminal:Hasta dnde estamos dispuestos a llegar?, InDret 3/2009, Barcelona, julio, 2009,pg. 20.

47 SNCHEZTOMS, J. M., Garantismo e insumisin judicial en la expulsin penalde extranjeros, en VV. AA., Estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat.

Tomo II, Madrid, Edisofer, 2008, pg. 1565.


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espaol; establece un plazo de prohibicin de regresar a Espaa decinco a diez aos; contempla dos modalidades de infraccin de la or-den de expulsin: una, si regresa a Espaa antes de finalizar el plazode su expulsin, en cuyo caso debe cumplir las penas impuestas; yotra, si fuera sorprendido en la frontera intentando volver a entrar enel pas, en cuyo caso, ser expulsado inmediatamente por la autoridadgubernativa, por lo que prima la expulsin antes que la ejecucin dela condena, adems, como la finalidad perseguida por el legislador esla expulsin del extranjero ilegal, se establece que, si acordada la ex-pulsin el extranjero no queda privado de libertad, para asegurar laexpulsin, se decretar su ingreso en un centro de internamiento deextranjeros, que se regir por las normas de la Ley de extranjera. Si

acordada la expulsin sta no puede llevarse a cabo, el inmigranteilegal cumplir la pena y podr beneficiarse, si cumple los requisitospara ello, de la suspensin y sustitucin de la pena, posibilidades queen la regulacin anterior no quedaba claro que pudieran aplicarse. Lamxima preocupacin del legislador es conseguir la expulsin del in-migrante ilegal. Al Estado le interesa mantener la seguridad, conside-ra al inmigrante que ha cometido un delito como una amenaza parala sociedad y por eso lo expulsa48.

La poltica criminal tambin se ocupa del inmigrante como vcti-

ma, que podra ser calificado como vctima especialmente vulnerablepor la situacin de desventaja en la que se encuentra. La Ley 4/2000,sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integra-cin social, recurre al Derecho penal para controlar la inmigracinilegal, introduce en el Cdigo penal el ttulo XV bisDelitos contra los

derechos de los ciudadanos extranjeros, para castigar a las personasque colaboren con el trfico ilegal de inmigrantes, delito que se tipifi-c en el artculo 318 bis. En este delito no se protege al inmigrantedirectamente, sino que lo que se pretende es luchar contra la inmigra-cin ilegal, castigando a las personas que participan en la misma,realizando actos de favorecimiento, promocin o facilitacin, consupuestos agravados. Precepto que es reformado por la Ley Orgnica11/2003, que ampli y agrav el delito. Esta reforma se lleva a cabopara armonizar nuestra legislacin en materia de trata de seres hu-manos e inmigracin clandestina con la legislacin de la ComunidadEuropea. El artculo 318 bis es de nuevo reformado por la Ley Org-nica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecucin extraterritorialdel trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas, que vuelve

48 BONILLACORREA, J. A. Tratamiento de los delincuentes extranjeros: medidas deexpulsin. Consideraciones poltico-criminales,La Ley, n. 7545, (7445), 14 de julio,

2010, pg. 5.


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a modificarse en la reforma del Cdigo penal de 2010, cuyo objetivoes el control de los flujos migratorios, por lo que no se correspondecon la rbrica del Ttulo Delitos contra los derechos de los ciudada-nos extranjeros, ya que el objeto material es el inmigrante ilegal49, loque supone un distincin entre emigrante legal e ilegal, estableciendodos categoras diferentes de personas. Para evitar estos comporta-mientos, se consideran asociaciones ilcitas las que promuevan eltrfico ilegal de personas.

La Ley Orgnica 11/2003 incluye en nuestra legislacin el delito demutilacin genital femenina, por considerarlo contrario a los dere-chos fundamentales. Este precepto es una manifestacin de derechopenal simblico, pues a pesar de su inclusin en el Cdigo penal, nopodan perseguirse los hechos cometidos fuera de nuestro pas porinmigrantes residentes en Espaa, lo que hizo necesario la reforma dela Ley Orgnica del Poder Judicial, para incluir en el principio de jus-ticia universal, el delito de mutilacin genital femenina y de esta for-ma poder perseguir y castigar en nuestro pas las mutilaciones geni-tales realizadas en los pases de origen de los inmigrantes donde estarraigada esta prctica cultural.

e) 2. Polticas de inmigracin en la Unin Europea

La Comunidad Europea, en un primer momento, no se interesopor la regulacin de la inmigracin, cuestin que tuvo que replantear-se con la llegada de inmigrantes a los pases europeos, y considerque la materia era digna de su atencin por afectar a los intereses dela Comunidad. En el ao 1992 el Tratado de Maastricht incorpora eltema de la inmigracin en el Tercer Pilar de Cooperacin, en los m-bitos de Justicia y Asuntos de Interior. En 1997 el Tratado de mster-

dam incorpora los contenidos del acuerdo de Schengen al acervo co-munitario, establece como objetivo de la Unin Europea el EspacioEuropeo de Libertad, Seguridad y Justicia, e introduce en el TratadoConstitutivo de la Comunidad Europea,vigente hasta el 1 de diciem-bre de 2009, la competencia comunitaria en inmigracin. En el art-culo 63.3 recoga que se podan adoptar medidas sobre polticas deinmigracin en las condiciones de entrada y residencia, expedicin de

visados de larga duracin y permisos de residencia, la inmigracin y

49 PORTILLACONTRERAS, G. y POMARESCINTAS, E. Los delitos relativos al trfico

ilegal o la inmigracin clandestina, en Fco. J.LVAREZGARCA

y J. L.GONZLEZCUS-

SAC(Dirs.) Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010,pg. 364.


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residencia ilegales y la repatriacin de residentes ilegales. La inclu-sin de la inmigracin en el Tratado de la Comunidad supuso el desa-rrollo legislativo en la materia para abordar el tratamiento global dela inmigracin en la Comunidad Europea con la elaboracin de Co-municaciones y Directivas.

La poltica de inmigracin de la Unin Europea ha estado ligada ala seguridad interior y exterior de la Comunidad, objetivo de seguri-dad que se vio incrementado con los atentados internacionales deNueva York, Madrid y Londres, lo que ha hecho que la poltica se di-rigiera de forma intensa a controlar los flujos migratorios y a lucharcontra la inmigracin ilegal. En el mbito de la Unin Europea seacepta la libre circulacin de personas de los pases pertenecientes ala Unin, donde no existen fronteras, y se mantiene el control respec-to a las personas procedentes de pases que no pertenecen a la UninEuropea.

La Constitucin Europearecoge en el Ttulo III, Polticas y accio-nes internas, la poltica de inmigracin, en el Captulo IV, Espacio delibertad, seguridad y justicia, en la Seccin 2 - Polticas sobre contro-les en las fronteras, asilo e inmigracin, al disponer en el artculo III-267: 1. La Unin desarrollar una poltica comn de inmigracindestinada a garantizar, en todo momento, una gestin eficaz de losflujos migratorios, un trato equitativo de los nacionales de tercerospases que residan legalmente en los Estados miembros, as como unaprevencin de la inmigracin ilegal y de la trata de seres humanos yuna lucha reforzada contra ambas. Esta declaracin se ha desarro-llado en numerosos instrumentos. La poltica de emigracin europeatiene un carcter instrumental y defensivo, de polica de fronteras,para evitar la inmigracin ilegal, y condicionada a las necesidadeslaborales50. Tiene un marcado carcter de poltica de control, securi-taria y de polica, ms que poltica de integracin, a pesar de que el

Dictamen 365/2002 del Consejo Econmico y Social Europeo, de 21de marzo de 2002, Dictamen sobre la inmigracin, la integracin y elpapel de la sociedad civil organizada, abogaba por promover la inte-gracin social de los inmigrantes. Respecto a la inmigracin legal lospases comunitarios se han mostrado ms reticentes a obedecer a unapoltica comn, que s estn dispuestos a seguir en la lucha contra lainmigracin ilegal, necesidad recogida por la Comisin en su Comu-nicacin de 2001. Tras los atentados del 11-S, la poltica de inmigra-cin se centr, sobre todo, en la inmigracin ilegal y sus riesgos,

50 DELUCAS, J. Inmigracin y globalizacin acerca de los presupuestos de unapoltica de inmigracin,REDUR, n. 1, 2003, pg.46.


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hasta el punto de que la dimensin de integracin y la cooperacininternacional, salvo en las funciones de polica, han quedado relega-das ante la prioridad de la seguridad.

El Consejo Europeo adopt en el ao 2005 el Enfoque Global so-bre las Migraciones, donde se recoga que las cuestiones migratoriasforman parte de las relaciones exteriores de la Unin Europea y quela gestin y adopcin de las medidas debe realizarse de manera glo-bal, en la organizacin y en la lucha contra la inmigracin legal, conpleno respeto a los derechos humanos, a la dignidad de la persona y alos refugiados.

El Pacto Europeo sobre Migracin y Asilo adoptado por el Conse-

jo Europeo en octubre de 2008, cuyo objetivo es la regulacin de losflujos migratorios, estableca cinco compromisos: 1. Organizar lainmigracin legal teniendo en cuenta las prioridades, las necesidadesy la capacidad de acogida determinada por cada Estado miembro yfavorecer la integracin. 2. Luchar contra la inmigracin irregular,especialmente garantizando el retorno de los extranjeros en situacinde irregularidad al pas de origen o a un pas de trnsito. 3. Reforzarla eficacia de los controles fronterizos. 4. Construir la Europa delasilo. 5. Establecer una cooperacin global con los pases de origen y

de trnsito favoreciendo las sinergias entre las migraciones y el desa-rrollo.

La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de juniode 2008, relativa al retorno de nacionales de terceros pases que seencuentren ilegalmente en el territorio de los Estados, pretende latutela del inters general y el mantenimiento del orden pblico, impi-diendo la entrada de extranjeros ilegales. La regla general ser el re-torno a su pas de origen del extranjero ilegal, contemplndose algu-nas excepciones. En la Directiva se prev el internamiento de losextranjeros ilegales objeto del proceso de retorno. Es una medidasubsidiaria, que se recurrir a ella cuando no puedan aplicarse otrasmenos graves o lesivas. No obstante, se podr imponer cuando existariesgo de fuga o el extranjero dificulte u obstaculice el proceso de re-torno. El tiempo de internamiento deber ser lo ms corto posible ysolo durar mientras se realizan las gestiones para el retorno. El tiem-po mximo ser de seis meses, con una prorroga de doce meses ms,por lo que podra llegar hasta los dieciocho meses. En esta modifica-cin se amplia el plazo de estancia en los centros de extranjeros para

su expulsin. Se puede detener a los extranjeros sin haber cometidoun delito y encerrar en un centro de internamiento para extranjeros a


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la espera de la expulsin. Con esta nueva reforma se prima la expul-sin de los inmigrantes ilegales.

f)Diversidad cultural

El multiculturalismo es otro reto al que tiene que atender la pol-tica criminal y el derecho penal. Los flujos migratorios y la globaliza-cin han dado lugar a la conformacin de una sociedad multicultural,siendo una rareza las sociedades homogneas. El multiculturalismose manifiesta, a veces, en un choque de culturas, que puede ser unafuente de problemas sociales y de desestabilizacin y genera nuevos

conflictos. Lo que se quiere es la integracin de los inmigrantes peromanteniendo su identidad cultural, lo que se ha denominado relativis-mo cultural. El problema que se plantea es si se quiere la homogenei-zacin de la sociedad o la diversificacin. La oposicin entre integra-cin y atomizacin, homogeneidad y diversidad o multiculturalidad,son elementos de tensin con efectos crimingenos51, y a veces seproduce una estigmatizacin debido a la diferencia cultural52.

Cuando los emigrantes provienen de pases con otra cultura dife-rente, se genera un choque de culturas, que tiene su influencia y refle-

jo en el derecho penal, apareciendo conflictos de normas entre las delpas de los inmigrantes y las vigentes en nuestro pas53. La polticacriminal debe tener en cuenta la realidad multicultural e intervenir enlos casos en los que se producen situaciones de discriminacin y ra-cismo amparados en normas culturales, as como la violacin de losderechos humanos.

Los conflictos culturales se producen entre las normas nacionalesy las de las minoras, planteados en el mbito de la inclusin/exclu-sin en un entorno cultural, pero que en algunas ocasiones afectan al

derecho penal, con la realizacin de conductas constitutivas de unainfraccin penal. El problema se plantea en los casos en los que larealizacin de conductas, de acuerdo a sus normas culturales, sonconstitutivas de delito en nuestro pas. El derecho penal se aplica atodos los residentes en nuestro pas, nacionales y extranjeros, puesexcluir la responsabilidad penal basndose en razones culturales, con

51 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pgs. 115-116.

52 DELUCAS, J., ob. cit., pg. 58.53VZQUEZGONZLEZ

, C. Inmigracin, diversidad y conflicto cultural. Los delitosculturalmente motivados cometidos por inmigrantes (especial referencia a la mutilacingenital femenina), Madrid, Dykinson, 2010, pg. 128.


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la aplicacin del error de prohibicin por actos culturalmente motiva-dos, supondra poner en duda la vigencia de la norma penal. Desdeun punto de vista funcional, para evitar problemas y no tener quecuestionarse si pueden aplicarse o no las normas vigentes en nuestropas por razones culturales, se castigan las conductas como constitu-tivas de delito, si bien en algunos supuestos se puede apreciar unerror de prohibicin vencible54. En los supuestos de divergencia entreaplicacin de las normas y prevalencia de la cultura propia del grupoemigrante, se tender a ser ms represivo, para que los inmigrantesacaten las normas culturales de los pases a los que llegan.

g)Marginacin social

La marginacin se produce en relacin con un grupo o individuosocial. Hay dos grupos sociales y se produce un distanciamiento entreellos, en el que uno de ellos queda en situacin de inferioridad respec-to al otro. Los marginados son aquellos que por circunstancias perso-nales o por la naturaleza de su situacin son conducidos a la exclu-sin de los mbitos del trabajo, la vida familiar o la diversin55. Eltermino marginacin social, en cierto modo ha sido sustituido por elde exclusin social, a pesar de que no son trminos coincidentes nialuden a las mismas realidades, si bien tienen en comn que ambosincluyen a grupos que no son incluidos en las categoras sociales con-sideradas normales. La marginacin tiene diferentes causas comoel sexo o gnero, la edad, la pertenencia a una minora tnica, la po-breza, la orientacin sexual, pero la nota comn es que se alejan delos comportamientos aceptados como deseables en una sociedad. Enalgunos casos es el propio sujeto el que decide situarse al margen dela sociedad, convertirse en un marginado, en unos casos porque noest de acuerdo con las normas sociales establecidas, en otros porque

no puede alcanzar las metas propuestas por la sociedad, como podraser el xito econmico, la relevancia social y decide aislarse, quedar almargen del grupo social mayoritario considerado normal.

La marginacin tiene que ver con las relaciones laborales y de ca-pital. Los cambios producidos en las estructuras productivas llevan agrandes excedentes de trabajadores, se inicia un proceso de inestabi-lidad en el empleo y descenso en los recursos econmicos, que lleva a

54 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 118.55 CAMPOYLOZAR

, M. Alteraciones organizativas producidas por el cambio social:la marginacin social, en Cuadernos de Trabajo Social, n. 8, Universidad Compluten-se de Madrid, 1995, pg. 22.


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que esta masa excedentaria se conviertan en marginados. En las so-ciedades post-industriales los marginados son aquellos que no puedenacceder a los bienes de consumo. La marginacin produce desorgani-zacin y esta es la causa de la percepcin de inseguridad.

La sociedad tecnolgica es muy competitiva y desplaza de su orga-nizacin a las personas que no entran en el sistema econmico tecno-lgico, que al no integrarse en este sistema se sitan en la marginali-dad. Estos grupos marginales son percibidos como un riesgo para lasociedad, el resto de ciudadanos los ven como un riesgo personal ypatrimonial56. La globalizacin tambin ha aumentado la marginali-dad de gran nmero de personas en las sociedades occidentales57. Losparados de larga duracin se convierten en marginados. La inmigra-cin es otra de las causas de marginacin, en los que en muchos ca-sos se produce una doble marginacin, por ser extranjero y por susituacin de precariedad, que puede desembocar en actuaciones cri-minales58. Los inmigrantes se ven impulsados a delinquir por su situa-cin econmica, cultural, social en el pas de acogida, en el que seencuentran en situacin de desventaja respecto a los nacionales.

Las polticas de integracin de los inmigrantes deben ir dirigidasa evitar estas situaciones, pero si se criminaliza al inmigrante ilegal,en cierto modo se est favoreciendo la realizacin de conductas delic-tivas. La marginacin no es la causa del delito, para que un margina-do cometa un delito deben concurrir otras causas o factores. Lo quesi ocurre es que en muchos casos la delincuencia lleva a la margina-cin.

Dentro de los marginados se incluyen los indigentes, mendigos ytransentes. El alcoholismo es un factor importante en la margina-cin, pero no puede determinarse si es causa de la misma o conse-cuencia. La poblacin de marginados est compuesta, en su mayor

parte, por hombres, lo que lleva a destacar la importancia del factorgnero en este proceso.

h) Desigualdad

La desigualdad refleja un concepto jerrquico de la sociedad basa-da en la nocin de clase social. En la actualidad esta distincin est

56 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del derecho penal, segunda edicin, reimpre-

sin, Buenos Aires, Bdef, 2006, pg. 15.57 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 111.58 ZIGARODRGUEZ, L., ob. cit., pg. 65.


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siendo sustituida por la de exclusin, con la diferenciacin entre in-cluidos y excluidos, en cuyos procesos estn implicados el Estado, lasinstituciones y la sociedad59.

La desigualdad social no es slo una cuestin relacionada con ladistancia entre los extremos de la pirmide de estratificacin social,sino con el hecho de que algunos grupos han perdido su lugar en lasociedad; se trata de una cuestin relacionada con la ruptura de los

vnculos sociales. Los procesos actuales de desigualdad social causanprofundas fracturas sociales a travs de las cuales algunos individuospierden sus vnculos con la sociedad60.

Aumenta la desigualdad social, una de sus manifestaciones es la

diferencia de ingresos entre los grupos sociales, siendo ms acusadaentre empresarios y trabajadores. Cada vez son ms las personas queestn en situacin de infraocupacin, trabajo precario, trabajo negro,y las que reciben ayudas sociales, que ven sus ingresos muy disminui-dos, debatindose entre la ayuda social y la pobreza61. La desigualdadse agrava por razn de gnero. Mayor desigualdad y exclusin si se esmujer, pobre, migrante y pertenece a una minora tnica.

Otra de las razones del incremento de la desigualdad se debe a quelas situaciones de exclusin social se extiende a un nmero, cada vez

ms numeroso, de la poblacin global, porque est ms expuesta aquedarse sin trabajo, a engrosar las listas de desempleo, que conducea la pobreza62.

El principio de igualdad, recogido en el artculo 14 de la Constitu-cin, tiene un significado de igualdad formal ante la ley, lo que nosignifica una igualdad material correlativa, plena y efectiva. La des-igualdad puede basarse en mltiples causas o deberse a caractersti-cas especficas de los ciudadanos como la raza, etnia, sexo, religin,opinin, circunstancias personales o sociales. Respecto a las personasque no consideramos iguales se produce una discriminacin negativa.

En nuestro pas se han llevado a cabo numerosas polticas deigualdad. Van dirigidas a conseguir la igualdad entre colectivos o mi-noras que estn en situaciones de desventaja frente a otros grupos.Una de las ms recientes ha sido la de igualdad por razn de sexo, laigualdad entre hombres y mujeres, plasmada en la Ley Orgnica parala Igualdad efectiva de mujeres y hombres, de 23 de marzo de 2007,

59 PEROTTI, A., ob. cit., pg. 26.60 GABSIGASA, A. Indicadores de Gnero contra la Exclusin Social, en SURT,

2003, pg. 2.61 BECK, U., ob. cit., pg. 117.62 BECK, U., ob. cit., pg. 121.


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dirigida, segn se recoge en la Exposicin de Motivos, a combatir to-das las manifestaciones de discriminacin, directa o indirecta, porrazn de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres,para ello se desarrollarn polticas pblicas estatales, autonmicas ylocales. Prev acciones positivas, en virtud de las cuales los PoderesPblicos adoptarn medidas especficas en favor de las mujeres paracorregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de loshombres. Tales medidas, que sern aplicables en tanto subsistan di-chas situaciones, habrn de ser razonables y proporcionadas en rela-cin con el objetivo perseguido en cada caso.

Las polticas de discriminacin positivavan dirigidas a reduciro compensar las condiciones y situaciones en las que se encuentrandeterminados grupos sociales, como pueda ser en las dificultadespara acceder a la educacin, vivienda, salud, cuya finalidad es quelas personas o grupos desfavorecidos se equiparen al resto de losmiembros de la sociedad, sin embargo, estas polticas pueden llegar aconvertirse en una discriminacin negativa si mantienen a estas per-sonas o grupos en su situacin y no procuran su inclusin social encondiciones de igualdad con el resto de la poblacin63. Las polticassociales y econmicas de un pas pueden tener efectos crimingenos64o preventivos de la delincuencia.

II. GLOBALIZACIN Y EXCLUSIN SOCIAL

Dos rasgos caracterizadores de las sociedades postindustriales hansido la globalizacin y la integracin supranacional65. La globaliza-cin es un fenmeno complejo cuya definicin no resulta sencilla. Laglobalizacin podra entenderse como el proceso dentro del cual lassociedades estn incrementando mutuamente las transacciones detodo tipo con el resultado de un mundo interconectado y la progresi-

va difuminacin de las fronteras de los Estados-nacin66. La globali-zacin se caracteriza por la intensificacin de las relaciones socialesen todo el mundo por las que se enlazan lugares lejanos, de tal formaque los acontecimientos locales estn configurados por acontecimien-

63 GARCAMARTNEZ, A., ob. cit., pg. 127.64 SOLADUEAS, A. de, Poltica social y poltica criminal, enEl pensamiento cri-

minolgico II, BERGALLI, R y J. BUSTOSRAMREZ(Dirs.), Barcelona, Pennsula, 1983,pg. 248, expone el autor que en pocas de crisis econmica y social se intensifica laintervencin penal frente a las manifestaciones de disenso.

65

SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 83.66 JARILLOALDEANUEVA, A. Globalizacin: concepto y papel del Estado,Boletn dela Facultad de Derecho, n. 18, UNED, 2001, pg. 215.


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tos que ocurren a kilmetros de distancia67. En sus inicios, la globa-lizacin, fue un fenmeno econmico, consistente en la eliminacinde restricciones a las transacciones y la ampliacin de los mercados.A esto sigui la globalizacin en las comunicaciones68. Puede conside-rarse un fenmeno multidimensional que se extiende a todos los m-bitos de la vida humana y los interrelaciona69, que ha originado unoscambios importantes en las formas de relaciones interpersonales. Laglobalizacin supone la eliminacin de barreras e integracin de unmercado comn, con libre trfico de personas, capitales, servicios ymercancas, supresin de barreras arancelarias y obstculos al librecambio70. Este fenmeno, que aporta cosas muy valiosas a la socie-dad, no est exento de inconvenientes, aumenta la diferencia entre

pases pobres y ricos71

, quien no tiene recursos se queda en situacinde marginacin.

La globalizacin tambin ha afectado a la criminalidad, y el orde-namiento jurdico penal tiene que adaptarse a los nuevos comporta-mientos delictivos72, ha ocasionado la crisis del derecho penal con elresquebrajamiento de las funciones de prevencin y de garanta73. Elderecho penal de la globalizacin ser un derecho unificado74, menosgarantista y con una flexibilizacin en las reglas de imputacin, rela-tivizacin de las garantas poltico-criminales, sustantivas y procesa-

les75

. El Derecho penal pierde su carcter subsidiario y de ultima ratioy ocupa un primer lugar, con una doble funcin represiva y simblica.El derecho penal tradicional siempre haba incidido sobre los pobres,pero este panorama cambia y se propugna la intervencin del derechopenal contra los poderosos. El derecho penal no se limitara a la pe-quea criminalidad o microcriminalidad de los pobres, como crimi-nalidad de masas76, de los sectores desfavorecidos de la sociedad: po-bres, marginados, excluidos sociales, que cometen pequeos delitos

67 GIDDENS, A. Consecuencias de la modernidad, Madrid, ed. Alianza Editorial,

1997, pgs. 67-68.68 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 89.69 JAREGUI, G.La democracia planetaria, Oviedo, Ediciones Nobel, 2000, pg. 43.70 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 89.71 NELLES, La ciencia del Derecho penal ante las tareas del futuro,La ciencia del

Derecho penal ante el nuevo milenio, F. MUOZCONDE (coord.), Valencia, Tirant loBlanch, 2004, pg. 455.

72 BORJAJIMNEZ, E. Curso de Poltica Criminal,Valencia, Tirant lo Blanch, 2009,pg. 143.

73 FERRAJOLI, L. Criminalidad y globalizacin,Iter Criminis. Revista de CienciasPenales, 1, 3. poca, 2005, pg. 73, http/www.cienciaspenales.net

74 ROXIN, C. El desarrollo del Derecho penal en el siguiente siglo, enDogmtica

penal y poltica criminal, (trad. Abanto Vsquez), Lima, Per, 1998, pg. 446.75 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 83-84.76 SILVASNCHEZ, J. M.La expansin del Derecho penal, 2001, ob. cit., pg. 112.


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contra el patrimonio; sino que ampliara su objeto a la macrocrimina-lidad, respecto de la que no quiere que se respeten todas las garantaspoltico criminales, pues el respeto de las mismas dificulta la persecu-cin y castigo de los hechos cometidos por los poderosos, como unadelincuencia a gran escala. El peligro est en que esta limitacin degarantas se extiende a todo el Derecho penal77.

La globalizacin tambin ha favorecido el desarrollo de la crimina-lidad internacional de carcter econmico, con los delitos de blanqueode dinero, trfico de drogas, trata de seres humanos, trfico de armas,terrorismo. En el mbito local se reproduce la criminalidad global, porejemplo, el trfico de drogas a pequea escala, en relacin con los

grandes traficantes, los delitos de terrorismo locales, con la criminali-dad organizada, los delitos contra el patrimonio, en los que muchasveces hay conexiones con bandas organizadas internacionales.

En este mundo globalizado se exige ms eficacia al derecho penalen la lucha contra la criminalidad, sobre todo contra la criminalidadeconmica, criminalidad organizada y la corrupcin, manifestacionescriminolgicas ms puras de la globalizacin78, que adems tiene ca-rcter transnacional y econmico, que tiene unas caractersticas dife-rentes a las de la delincuencia tradicional.

La respuesta a la delincuencia de la globalizacin se hace en tr-minos punitivistas, en el sentido de cubrir las lagunas existentes parasu persecucin y castigo, como en el de imposicin de sanciones seve-ras por la fuerte sensacin de inseguridad que crea, tanto a los ciuda-danos en su individualidad, pero en mayor medida a los Estados79,mayor severidad en las sanciones, que en algunos casos tiene carctersimblico. Ante la delincuencia, en la era de la globalizacin, las pol-ticas represivas, a veces pensadas para crear mayor sensacin de se-guridad, pueden provocar efectos perversos que, por el contrario,

aumentan la conflictividad.

III. EXCLUSIN SOCIAL Y DELINCUENCIA

Bajo la denominacin de exclusin social se incluyen diversas si-tuaciones, cuyo denominador comn es que todas ellas sitan al suje-to excluido fuera de las formas de vida consideradas socialmente

77

Ibdem,pg. 73.78Ibdem, pg. 84.79Ibdem, pg. 86.


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normales, lo que preocupa es que constituye un problema social80,sobre el que hay que incidir para que no afecte en demasa a la segu-ridad y a la criminalidad.

No todos los grupos econmica y socialmente desfavorecidos serelacionan de forma desproporcionada con la delincuencia ni come-ten un nmero muy elevado de delitos81. La exclusin social es unproblema social que no siempre desemboca en la realizacin de con-ductas delictivas, pero algunas formas de exclusin si manifiestan unarelacin ms prxima con la delincuencia, como pueda ser la pobre-za, que recurre a la comisin de delitos contra el patrimonio, ante lafalta de recursos econmicos. Otras formas de exclusin, como laraza o las minoras tnicas, no se ha demostrado cientficamente surelacin con la delincuencia, pero las minoras tnicas o culturales,pueden llegar a realizar actos delictivos, bien para mantener su iden-tidad, o bien por motivos racistas, para atacar a otros grupos. La rela-cin entre inmigracin y delincuencia no ha quedado demostrada,pero puede examinarse desde dos puntos de vista: desde el inmigran-te, y la criminalizacin de la inmigracin, sobre todo la ilegal, porparte de los poderes pblicos. La inmigracin se vincula con la degra-dacin de la convivencia y la inseguridad ciudadana, acrecentada porla pequea delincuencia82.

Otra causa de exclusin social es el gnero, que muestra una rela-cin inversa con la delincuencia, ya que las mujeres cometen muchosmenos delitos que los hombres83, incluso en los casos en los que seencuentran en situacin de exclusin social, la razn es que la mujertiene una mayor capacidad de adaptacin a las situaciones desfavora-bles y adversas que el hombre, lo que explica que, en estos casos, re-curra en menor medida a la comisin de delitos.

La exclusin social tambin puede venir determinada por el ingre-so en prisin. Las tasas de reincidencia mostraran su relacin con ladelincuencia, en los delitos cometidos despus de la estancia en laprisin.

Casi de forma automtica se relaciona exclusin social con delin-cuencia, lo que no es cierto en todos los casos, y en los ltimos aos,tambin se asocia exclusin social con inseguridad. En la nueva so-

80 GARCAMARTNEZ, A., ob. cit., pg. 126.81 TONRY, M., ob. cit., pg. 1.82 DELUCAS, J., ob. cit., pg. 58.83 SERRANOTRRAGA

, M. D. yVZQUEZGONZLEZ

, C. La delincuencia femenina:nuevas perspectivas para su estudio, Cuadernos de Poltica Criminal, n. 90, 2006,pg. 40.


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ciedad del riesgo, esta relacin ha llevado a aumentar la intervencinpenal sobre las personas que se encuentran en situacin de exclusinsocial. En el nuevo modelo de Estado, no se responde a la exclusincon polticas sociales sino con una mayor intervencin penal84, quesirve para tranquilizar a la colectividad, pero esconde un peligro, puesya no se investiga sobre las otras causas que influyen en la comisinde delitos y en la inseguridad. Esto se traduce en medidas policiales yde control sobre los excluidos, pero no se adoptan medidas para re-solver las causas que originan la exclusin, se abandona la prevencina favor del control y la represin.

Las polticas de tolerancia cero, ms represivas, no siempre tienenlos efectos deseados, sino que ms bien, en algunos casos, son contra-producentes y no solucionan el problema, por lo que en estas situa-ciones de exclusin social que son la causa de la delincuencia, sonnecesarias, junto a las medidas penales y de seguridad, o ms an quemedidas penales, la adopcin de medidas de integracin sociales ylaborales. El fracaso o la inexistencia de polticas sociales conducen ala exclusin social y a la marginacin que afecta a las tasas de crimi-nalidad relacionadas con la marginacin y exclusin social85. El obje-tivo de la poltica criminal es eliminar la conflictividad social, y paraello debe incidir en las causas que la originan, en las causas de exclu-

sin social.En el momento actual, en donde permanece en crisis el principio

de resocializacin y rehabilitacin del delincuente, se cambia el enfo-que y ya no interesa averiguar las causas de la delincuencia para ac-tuar sobre las mismas y controlar la criminalidad, sino que ahora seaspira a controlar los grupos de riesgo, con un control excluyente enlugar de polticas sociales de inclusin86. La exclusin debe ser abor-dada desde un mbito multidisciplinar, fomentar los valores que favo-recen la cohesin social, la accin colectiva, la prctica institucional

y las polticas pblicas, siendo el ltimo recurso el empleo del dere-cho penal, que puede acentuar la exclusin.

En relacin con la exclusin social, las polticas de insercin secentran en las situaciones ya producidas de exclusin y marginacin,que intentan paliar o remediar en lo posible la situacin actual, peroque no conducen a la solucin del problema, para lo que es necesariola creacin de polticas preventivas que incidan directamente sobrelas causas de la exclusin social y sobre las que conllevan un riesgo de

84 WACQUANT, L., ob. cit., pg. 73.85 ZIGARODRGUEZ, L., ob. cit., pg. 65.

86 BRANDARIZGARCA, J. A., ob. cit., pg. 36.


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vulnerabilidad para las personas, que tendrn una mayor probabili-dad de pasar a engrosar la categora de excluidos, por eso son msimportantes las polticas de prevencin que favorezcan la integra-cin87, que las medidas represivas o neutralizadoras, y deben llevarsea cabo desde diferentes mbitos, pblicos y privados. Existe un pro-ceso que lleva a la exclusin social, en el que se suceden situacionesde precariedad que pueden desembocar, si no se adoptan las medidasnecesarias para evitarlo, en una situacin de exclusin social. Es ne-cesario actuar sobre las personas o grupos que se encuentran en ries-go de exclusin social88, ya que existen unos sujetos ms vulnerables,como son los jvenes, las mujeres, los inmigrantes, los parados.

Las polticas para la inclusin social se basan en el hecho de quela exclusin social causa privacin material y debilidad social queconduce, no slo a la pobreza econmica, sino al debilitamiento delas relaciones sociales y familiares, teniendo como resultado fenme-nos peridicos de exclusin social y laboral. Son necesarias polticasintegrales para combatir la exclusin social, comenzando por el em-pleo, que es el mejor instrumento de integracin y cohesin. Es nece-saria la existencia de un sistema de proteccin social, que garantice lapercepcin de una renta mnima, en los casos en los que no se tenganingresos. La calidad del sistema educativo, el acceso a la vivienda dig-

na, y la garanta de los derechos fundamentales a todos los ciudada-nos, eliminando cualquier tipo de discriminacin89.

Un modelo de polticas de integracin social lo constituyen laspolticas que favorecen el reagrupamiento familiar, promovidas desdeEspaa y desde la Unin Europea, como forma de mejorar la situa-cin de los inmigrantes.

Las polticas de integracin son responsabilidad de todas las Ad-ministraciones, estatal, autonmica y local. Estas polticas de integra-cin van dirigidas a conseguir la igualdad de las personas o gruposque se encuentran en desventaja con el resto de la sociedad.

IV. CONCLUSIONES

La delincuencia es un fenmeno plurifactorial, los factores queinfluyen en la comisin de delitos son mltiples, entre los que tienenespecial importancia los factores sociales. La situacin de exclusin

87 GARCAMARTNEZ, A., ob. cit., pg. 128.88 MARTNEZROMN, M. A., ob. cit., pg. 80.

89 FERNNDEZGARCA, T., ob. cit., pgs. 40 a 42.


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social en la que se encuentran muchas personas puede ser el origende la realizacin de una conducta delictiva, de ah la importancia deaveriguar las causas que llevan a este estado.

Bajo la denominacin exclusin social, se incluyen situacionesmuy heterogneas como la pobreza, la emigracin, la desigualdad, elgnero. Este trmino engloba todas aquellas situaciones en las que seencuentran los sujetos que no participan de las condiciones de vidanormalizada establecidas por la sociedad y que no tienen acceso a losbienes de consumo.

El nmero de personas en situacin de exclusin social ha aumen-tado en las ltimas dcadas debido a la crisis econmica y del Estado

del Bienestar, a la globalizacin y a los grandes flujos migratorios.Las personas excluidas generan sentimientos de inseguridad en

los ciudadanos, lo que ha motivado el incremento del control sobreellas a travs de la creacin de las medidas de tolerancia cero, unamayor intervencin del derecho penal, que criminaliza las situacionesde exclusin, lo que ha llevado a un incremento de ingreso de pobresen prisin.

Se ha recurrido al derecho penal para solucionar estas situacio-nes, pero se ha comprobado que no es la mejor forma de conseguirlo,

y ha quedado en una utilizacin simblica que pretende atender a lasdemandas de seguridad por parte de los ciudadanos.

Lo ms adecuado para remediar y prevenir las situaciones de ex-clusin social y a su vez tambin sern eficaces para la prevencin dela delincuencia, es la creacin y aplicacin de medidas de polticasocial, fuera del mbito penal, por el Estado para ayudar a las perso-nas y grupos ms desfavorecidos de la sociedad.


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C o p y r i g h t o f R e v i s t a d e D e r e c h o U N E D i s t h e p r o p e r t y o f E d i t o r i a l U N E D a n d i t s c o n t e n t

m a y n o t b e c o p i e d o r e m a i l e d t o m u l t i p l e s i t e s o r p o s t e d t o a l i s t s e r v w i t h o u t t h e c o p y r i g h t

h o l d e r ' s e x p r e s s w r i t t e n p e r m i s s i o n . H o w e v e r , u s e r s m a y p r i n t , d o w n l o a d , o r e m a i l a r t i c l e s f o r

i n d i v i d u a l u s e .

Exclusion Social y Criminalidad

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