ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE ... · Trata-se de apelação interposta...

DATA DA SESSÃO: 24-5-2011APTE.: MUNICÍPIO DE MARATAÍZESAPDO.: EVANDRO DE S. WERNECK FILHORELATOR: O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECAREVISOR: O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM COUTO GONÇALVES

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA(RE-LATOR):-

Trata-se de apelação interposta por Município deMarataízes-ES objetivando a revisão da sentença de fl.60, que extinguiu a execução fiscal movida pelo ora ape-lante em face de Evandro de S. Werneck Filho, ora apela-do, em razão do reconhecimento e pronúncia da prescriçãoda pretensão de cobrança de crédito tributário.

No apelo (fls. 62/63), alega-se, em síntese, queo Município não deu causa à prescrição, mas sim a moro-sidade do Poder Judiciário e, ainda, ser inviável o pro-nunciamento do fato extintivo de ofício, mas tão somentepor provocação do réu.

Com tais argumentos, o Município apelante pre-tende fazer com que os autos tornem à primeira instânciapara que se dê regular tramitação à execução fiscal.

Não houve apresentação de contrarrazões.É o relatório. À revisão (CPC, art. 551, caput).Vitória, 13 de janeiro de 2011.

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ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇAPRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 069990058484

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA(RELA-TOR):-

Presentes os pressupostos de admissibilidade re-cursal, conheço do apelo para que se possa apreciar seumérito.

Eminentes pares, conforme decidido pelo Juízosingular, a pretensão de cobrança dos créditos tributá-rios decorrentes de imposto predial e territorial urba-no (IPTU) está fulminada pela prescrição.

Ocorre que, para a adequada compreensão da con-trovérsia, é preciso, de início, que sejam feitas algu-mas considerações sobre as regras do direito positivoaplicável à espécie.

1. O Código Tributário Nacional estabelece a re-gra de prescrição que corre contra a Fazenda Pública emseu art. 174, caput, que assim estabelece:

CTN, art. 174. A ação para a cobrança do cré-dito tributário prescreve em 5 (cinco) anos,contados da data da sua constituição defini-tiva.

Pela leitura do enunciado percebe-se que o termoinicial do lapso extintivo em detrimento do Poder Públi-co -- e favorável ao contribuinte -- conta-se da consti-tuição definitiva do crédito; mas, o que vem a ser isso?




Em linhas gerais, por constituição definitiva docrédito tributário deve-se entender o status de indiscu-tibilidade do quantum debeatur no seio da própria Admi-nistração. Trata-se do crédito já tido por certo peloFisco e em condições de ser objeto de cobrança pela viaexecutiva em caso de não pagamento.

A indiscutibilidade administrativa do créditopode ser fruto tanto da ausência de irresignação do con-tribuinte -- depois de validamente notificado do lança-mento -- quanto do pronunciamento final acerca dos re-cursos administrativos opostos pelo sujeito passivo daexação. O que interessa, pois, é que não mais haja apossibilidade de "alterar" o crédito -- ressalvada a viajudicial e a hipótese do art. 173, II, do CTN.

Todavia, há mais um fator a ser considerado paraque se tenha como lícito o início do curso do prazoprescricional. É que, além da indiscutibilidade do cré-dito (momento de sua constituição definitiva), é precisoque o contribuinte esteja em mora, ou seja, é precisoque tenha ocorrido o inadimplemento da obrigação tribu-tária, o que autoriza a correlata possibilidade de ofisco, primeiro, inscrever o crédito em dívida ativa,segundo, extrair a certidão pertinente e, enfim, mover arespectiva ação de execução fiscal.

Note-se, então, que a inscrição em dívida ativanão se confunde com a constituição definitiva; em verda-de, a constituição definitiva é condição para a inscri-ção em dívida, sendo, pois, institutos distintos.

Por todo o exposto, chega-se a conclusão que,malgrado a constituição definitiva do crédito do IPTU --que é lançado ex officio (CTN, art. 149, I) -- ocorrercom a notificação para pagamento encaminhada ao sujeitopassivo, a pretensão do Poder Público só passa a existira partir do inadimplemento do contribuinte.




Como pretensão e prescrição são conceitos umbi-licalmente ligados, a prescrição passa a correr a partirdo momento em que há uma pretensão, que, no caso doIPTU, nasce no primeiro dia seguinte ao do vencimentoque consta no carnê encaminhado ao contribuinte para pa-gamento.

O c. Superior Tribunal de Justiça -- que é, emnossa estrutura judiciária, o responsável pela uniformi-zação do direito infraconstitucional -- tem a matériapor pacificada:

PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPE-CIAL - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - ALEGAÇÃO DEOFENSA AO ART. 302 DO CPC - AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO - SÚMULA 211/STJ - INEXISTÊN-CIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131, 458 E 535 DOCPC - ANÁLISE DOS REQUISITOS DA CDA - SÚMULA7/STJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DES-NECESSIDADE DA SUA JUNTADA AOS AUTOS DA EXE-CUÇÃO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL - ENVIO DOCARNÊ DE PAGAMENTO - SÚMULA 397/STJ.[...]5. A constituição definitiva do crédito tri-butário, no caso do IPTU, se perfaz pelo sim-ples envio do carnê ao endereço do contribu-inte, nos termos da Súmula 397/STJ. Entretan-to, o termo inicial da prescrição para a suacobrança é a data do vencimento previsto nocarnê de pagamento, pois é esse o momento emque surge a pretensão executória para a Fa-zenda Pública.[...]




(REsp 1180299/MG, Rel. Ministra ELIANA CAL-MON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010,DJe 08/04/2010)

2. Firmada, portanto, a premissa com base naqual se deve promover a análise do caso concreto -- deque no IPTU a prescrição contra a Fazenda Pública muni-cipal começa a correr do primeiro dia seguinte ao venci-mento do prazo estipulado no carnê de pagamento enviadoao contribuinte --, a única conclusão a que se chega éque restaram atingidas pela prescrição os créditos ver-sados nos autos.

Conforme visto, o crédito tributário diz respei-to ao inadimplemento do IPTU, taxa de limpeza pública ede iluminação pública referentes aos exercícios de 1994,1995 e 1996.

Pela leitura das certidões de dívida ativa queinstruem a petição inicial (fls. 04/06), constato que ovencimento da mais recente obrigação ocorreu em31/jan./1996, de modo que a pretensão do Município nas-ceu em 1.º/fev./1996 e, no mesmo instante, iniciou-se ocurso do quinquídio prescricional.

Portanto, para que não restasse prescrita a pre-tensão de cobrança, seria preciso que ocorresse a cita-ção até, no máximo, o dia 1.º/fev./20011, o que,contudo, não aconteceu.

Pelo exposto, tem-se que em 1.º/fev./2001 aprescrição se consumou, de modo que todos os atos pro-




1 Ao tempo da ocorrência do fato gerador in concrectu vigia a redação originária do art. 174, pa-rágrafo único, I, do CTN, por meio do qual era a citação pessoal que interrompia a prescrição. Sócom a Lei complementar nº 118/2005 é que isso foi modificado, passando a interrupção a ocor-rer com o simples despacho que ordena a citação. Tal norma e de direito material, não processu-al, de modo que não retroage para abarcar créditos advindos de fatos geradores ocorridos antesde sua vigência. Posição pacificada no c. Superior Tribunal de Justiça. A propósito, conferir oREsp 956.258.

cessuais praticados posteriormente no feito são indife-rentes para reverter o fato jurídico extintivo já aper-feiçoado.

3. Ao analisar os muitos apelos do Município quetratam da mesma situação em outras demandas, nota-se quesua principal tese consiste na aplicação ao caso da sú-mula nº 106 do c. Superior Tribunal de Justiça, enuncia-da nos seguintes termos: "[p]roposta a ação no prazo fi-xado para o seu exercício, a demora na citação, por mo-tivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica oacolhimento da argüição de prescrição ou decadência."

Com base nisso, sustenta que a demora na citaçãodo ora apelado no processo de execução fiscal foi impu-tável exclusivamente ao Poder Judiciário, razão pelaqual não se poderia pronunciar a prescrição de sua pre-tensão de cobrança do crédito tributário constituído nacertidão de dívida.

A tese, contudo, não prospera.

"Súmula" nada mais é que um enunciado resumidode determinado entendimento de dado tribunal acerca decerta matéria, motivo pelo qual não se pode dissociarsua interpretação e aplicação dos precedentes que lheensejaram a elaboração.

Diante disso, observa-se que os arestos que pre-cederam a súmula em exame -- por todos, vale conferirinteiro teor do REsp nº 2.721 -- dizem respeito à situa-ção consideravelmente diversa da dos autos, pois tratamdos casos em que a propositura da ação se deu em datamuito próxima ao fim do prazo prescricional e, por moti-vos inerentes ao mecanismo da justiça -- distribuição,encaminhamento dos autos ao cartório, conclusão, despa-cho, expedição e cumprimento de mandado de citação etc.




--, a citação só foi efetivada depois de escoado o pra-zo extintivo. Trata-se aqui da demora tida comoesperada, normal, inerente ao formalismo e segurança queo cumprimento dos atos judiciais exige.

Essa súmula tinha razão de existir pelo fato deos precedentes nos quais se fundou datarem de 1989 a1992, época essa em que o § 1º, do art. 219, do Códigode Processo Civil vigia com a redação da Lei nº5.925/73, na qual não existia a previsão de retroativi-dade da interrupção do prazo prescricional para o dia dapropositura da ação, mas, sim, para a data do despachoque a ordenar. Vejamos:

Art. 219. A citação válida torna prevento ojuízo, induz litispendência e faz litigiosa acoisa; e, ainda quando ordenada por juiz in-competente, constitui em mora o devedor e in-terrompe a prescrição.

§ 1.º A prescrição considerar-se-á interrom-pida na data do despacho que ordenar a cita-ção.

§ 2.º Incumbe à parte, nos dez (10) dias se-guintes à prolação do despacho, promover acitação do réu.

§ 3.º Não sendo citado o réu, o juiz prorro-gará o prazo até o máximo de noventa (90) di-as, contanto que a parte o requeira nos cinco(5) dias seguintes ao término do prazo do pa-rágrafo anterior.

§ 4.º Não se efetuando a citação nos prazosmencionados nos parágrafos antecedentes, ha-




ver-se-á por não interrompida a prescrição.[Redação conferida pela Lei nº 5.925/73].

Na época em que foram proferidos os julgados queensejaram a edição da súmula 106, era o despacho citató-rio que interrompia a prescrição, sem que houvesse a so-bredita retroatividade para a data da propositura daação, o que só passou a ocorrer com a Lei nº 8.952/94,que entrou em vigência em meados de fevereiro de 1995,depois, portanto, da edição da súmula, que é de junho de1994.

Essa Lei (8.952/94) estabeleceu a seguinte reda-ção para os §§ 1.º a 3.º do art. 219, do CPC (o § 4.ºpermaneceu com a redação conferida pela Lei nº5.925/73):

§ 1.º A interrupção da prescrição retroagiráà data da propositura da ação.

§ 2.º Incumbe à parte promover a citação doréu nos dez dias subseqüentes ao despacho quea ordenar, não ficando prejudicada pela demo-ra imputável exclusivamente ao serviço judi-ciário.

§ 3.º Não sendo citado o réu, o juiz prorro-gará o prazo até o máximo de noventa dias.[Redação conferida pela Lei nº 8.952/1994]

§ 4.º Não se efetuando a citação nos prazosmencionados nos parágrafos antecedentes, ha-ver-se-á por não interrompida a prescrição.[Redação conferida pela Lei nº 5.925/73].




Percebe-se, portanto, que a referida alteraçãolegislativa veio tão somente para positivar o entendi-mento jurisprudencial firmado na súmula nº 106, estabe-lecendo expressamente que a citação feita dentro do pra-zo de 10 mais 90 dias (§§ 2.º e 3.º, do art. 219, doCPC) retroage à data da propositura da ação (§ 1.º), enão para o despacho que ordenou a citação, o que, naprática, tem o mesmo efeito que a aplicação do enunciadosumular em comento.

Bem diferente é a situação examinada nestes au-tos, visto que o lapso entre a apresentação da petiçãoinicial de execução fiscal em cartório (dezembro de 1998-- fl. 02) e a sentença (outubro de 2009) foi de quaseonze anos sem que houvesse citação.

Essa circunstância -- absolutamente fora da nor-malidade -- não é nem de longe aquela que inspirou aedição da súmula 106 do STJ, não podendo, pois, o enten-dimento jurisprudencial nela consignado ser aplicado li-teralmente ao presente feito.

Para aplicação dessa súmula, deve-se levar emconta que seu enunciado trata da mora na citação havida“...por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça...” enão me parece que o decurso de tamanho lapso sem que seefetive o referido ato de informação se encaixa na cate-goria de fatos cuja ocorrência pode ser tida por"normal" nos processos judiciais.

A demora no processamento do feito foi patológi-ca, contudo, o Município apelante -- exequente em pri-meira instância --, que era o único interessado no cursoda execução2, não tomou nenhuma medida idônea e sufici-




2 CPC, art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal(art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito depreferência sobre os bens penhorados.

ente para se inteirar e sanar as razões que obstavam oregular processamento da execução antes que a prescriçãose consumasse.

Só depois -- bem depois -- de prescrita sua pre-tensão é que o Município passou a diligenciar pela tra-mitação do feito; todavia, tais medidas não tem o condãode reverter o fato extintivo que, repito, já estava de-vidamente consumado.

Com efeito, o apelante, antes de aperfeiçoada aprescrição, não atravessou uma petição sequer pedindo oimpulso do processo.

É certo que, ajuizada a ação, o processo tramitapor impulso oficial (CPC, art. 262); todavia, não sepode olvidar que a execução corre no exclusivo interessedo credor (CPC, art. 612) e, diante da omissão ou demorado Estado-Juiz em cumprir seu mister, deveria o apelanteter tomado medidas capazes de satisfazer seu crédito, oque não fez.

Destaque-se que não só o juiz, mas também aspartes devem concorrer para o cumprimento do direitofundamental à razoável duração do processo (CR, art. 5º,LXXVIII), atribuição essa da qual não se desincumbiu oapelante.

A conclusão, portanto, é simples: considerandoque por motivos não inerentes à atividade da Justiça nãose aperfeiçoou o ato jurídico interruptivo da prescrição-- que era a citação, nos termos do art. 174, parágrafoúnico, I, do CTN3 --, e tendo em vista que transcorreuna íntegra o curso do referido lapso extintivo, só sepode entender que restou fulminada a pretensão executó-ria, porquanto não incidente, in casu, a súmula nº 106do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, como




3 Redação original.

visto, foi criada para corrigir as situações em que apropositura da ação ocorreu em momento muito próximo aotérmino do prazo prescricional e, por motivos normais,esperados, ordinários, em suma, inerentes aos mecanismosda justiça o despacho citatório não foi proferido antesdo fim do prazo prescricional, não sendo esse, porcerto, o caso ora em apreço.

4. Por fim, vale registrar que este E. Tribunalde Justiça, apreciando recursos em execuções fiscaisoriundos da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim-ES em si-tuação bastante similar à presente, já firmou entendi-mento acerca da inaplicabilidade da súmula 106 do STJ acasos como o que ora nos é posto para julgamento. Veja-mos:

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA - REMESSA NECESSÁRIA -EXECUÇÃO FISCAL - FALHAS CONTIDAS NA INICIAL- INÉRCIA - PRESCRIÇÃO DECRETADA DE OFÍCIO -COBRANÇA DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - ART. 2º, §5º DA LEI Nº 6830/80 - LEI Nº 11.280/2006 -REMESSA E RECURSO CONHECIDOS - PROVIMENTO NE-GADO. 1. O suprimento das falhas contidas na inici-al dos autos originários - adequação da CDA -só foram concretizadas após escoar o prazoquinquenal estabelecido pelo art. 174 do CTN,e por responsabilidade restrita do apelante,impedindo, portanto, que fosse determinada acitação do réu/apelado para se defender quan-tos aos fatos articulados na peça inauguralantes do vencimento do referido prazo pres-cricional. 2. Mesmo que a ação originária te-nha sido impetrada dentro do prazo quinquenalestabelecido para tanto, não pôde produzir os




efeitos pretendidos dentro deste prazo emvirtude da inércia e da inobservância de pre-ceito legal por parte do apelante (art. 2º, §5º, da Lei nº 6830/80), fato que atraiu apossibilidade do reconhecimento de ofício daprescrição. 3. A possibilidade de decretação de ofício daprescrição encontra-se devidamente autorizadapelos termos do art. 219, § 5º, do CPC, apósa redação que lhe fora dada pela Lei nº11.280/2006. 4. Remessa e recurso conhecidos. 5. Provimento negado. (TJES, Classe: Remessa Ex-officio,11020642762, Relator : CARLOS HENRIQUE RIOSDO AMARAL, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARACÍVEL , Data de Julgamento: 20/10/2009, Datada Publicação no Diário: 28/01/2010)

APELAÇão CÍVEl. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA.CITAÇÃO. CUSTAS. DILIGÊNCIAS. OFICIAIS DEJUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. A constituição definitiva do crédito tributá-rio dar-se-á trinta (30) dias após a realiza-ção do lançamento, quando ausente impugnaçãoda parte quanto a sua realização. É que, apartir deste momento não se pode mais discu-tir sobre o crédito tributário em procedimen-to administrativo, sendo o mesmo consideradovencido (art. 160 do CTN), daí a sua consti-tuição definitiva. Sendo os créditos tributá-rios constituídos definitivamente no dia 10de março de 1999 e, não tendo sido citado o




apelado por desídia do recorrente, resta in-duvidosa a ocorrência da prescrição estatuídano artigo 174, do Código Tributário Nacional.

É dever da Fazenda Pública proceder o reco-lhimento dos numerários voltados a custear opagamento das diligências a serem cumpridaspor oficiais de justiça. Súmula nº 190 doSTJ. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Civel, 11020612807,Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julga-dor: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data deJulgamento: 06/10/2009, Data da Publicação noDiário: 18/11/2009)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRO-CESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃODOS EFEITOS AO AJUIZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.ART. 219 CPC. ART. 174, I, CTN. SÚMULA 106 DOSTJ. CULPA DA FAZENDA NA DEMORA DA CITAÇÃO.RECURSO DESPROVIDO. I- O artigo 219 do Código de Processo Civilprescreve que a citação válida interrompe aprescrição e o artigo 174, parágrafo único,inciso I, do Código Tributário Nacional, an-tes da modificação da Lei Complementar nº118/05, também determinava a interrupção daprescrição apenas com a citação pessoal dodevedor. II- Em cem dias o autor deve promover a cita-ção do réu, porque não se efetuando a citaçãonos prazos mencionados nos parágrafos antece-




dentes, haver-se-á por não interrompida aprescrição (art. 219, §4º CPC), a não ser queseja prejudicada pela demora imputável exclu-sivamente ao serviço judiciário (§2º, segundaparte). III- Em outras palavras, se a demora tambémfor imputável ao Fisco, a regra excepcionalnão será aplicada, porque deve haver culpaexclusiva do Judiciário, para que haja a con-cessão dessa benesse legal.IV- Há falta de diligência do Município deCachoeiro de Itapemirim, que demorou mais deum ano e sete meses para providenciar o paga-mento da taxa de condução do oficial de jus-tiça, (fls. 9,10 e 28) sendo que teria apenascem dias para providenciar a citação. V- Diante desse atraso, a prescrição continu-ou a correr a partir da inscrição dosdébitos, que se deu em maio de 2000. Poderiaser interrompida na data da propositura daação, em outubro 2000, mas apenas se não des-se causa à demora da citação do contribuinte.

VI- Correta, portanto, a decretação da pres-crição da pretensão de cobrança do débitotributário, em julho de 2006. VII- Recurso Desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts557/527, II CPC) Ap Civel, 11000485059, Rela-tor : MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julga-dor: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data deJulgamento: 29/09/2009, Data da Publicação noDiário: 09/11/2009)




AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃOFISCAL - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - EXTINÇÃO DAAÇÃO - MORA DO JUDICIÁRIO - NÃO CARACTERIZA-ÇÃO - MANIFESTA FALTA DO EXEQUENTE - REGULA-RIZAÇÃO DA INICIAL APÓS CERCA DE OITO ANOS DACONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - RECURSODESPROVIDO. 1) Na petição inicial, protocolizada em de-zembro de 1999, vê-se que o ente público pre-tende executar dívida fiscal constituída noano de 1995. 2) Em junho de 2000, o magistrado de 1º graudeterminou a citação do executado. Antes, po-rém, de realizada a diligência, o exequenteexplicou que a CDA que embasava a inicial es-tava eivada por "inconsistências", pelo querequereu o sobrestamento do feito, até quefosse regularizada a CDA. 3) O exequente apenas tornou a se manifestarem abril de 2003, requerendo a substituiçãoda CDA viciada, quando já configurada a pres-crição (artigo 174, CTN). 4) Não há de se falar na demora da citação doexecutado por deficiência do aparado jurisdi-cional, afinal, foi o próprio exequente quemrequereu a suspensão do andamento do feito,só substituindo a CDA "inconsistente" cercade oito anos após a constituição do créditotributário. 5) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts557/527, II CPC) Ap Civel, 11000409760, Rela-tor : CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgãojulgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Jul-




gamento: 01/09/2009, Data da Publicação noDiário: 05/10/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO INOMI-NADO EM APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE EXECUÇÃOFISCAL - CITAÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃOCARACTERIZADA - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA - CUS-TAS NÃO DEVIDAS PELA FAZENDA PÚBLICA. 1. Era pacífico, à época da propositura dapresente ação de execução fiscal, o entendi-mento segundo o qual interrompia a prescriçãoa citação pessoal do devedor, e não o despa-cho que a ordenava (regra estabelecida pelaLei Complementar Federal nº 118, de09.02.2005). A nova redação do inciso I, do §único, do artigo 174, do Código TributárioNacional, dada pela Lei Complementar Federalnº. 18/2005), somente é válida para as açõesde execução fiscal ajuizadas após sua entradaem vigor. 2. Na hipótese dos autos, ao se iniciar acontagem do prazo prescricional do créditotributário mais recente (01.01.1999), exclu-indo-se desta (contagem) o prazo de suspensão- por motivos inerentes ao mecanismo do PoderJudiciário (Enunciado nº 106, da Súmula doColendo Superior Tribunal de Justiça) - de20.11.2000 a 03.03.2004, e reiniciando-se (acontagem) até a data da intimação do executa-do para as contra-razões recursais (que aindaassim não é a citação válida), em 24.10.2008,será apurado o transcurso do prazo de, apro-ximados, 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses, oque caracteriza a ocorrência da prescrição.




3. A teor do disposto no artigo 39, da LeiFederal nº 6.830/80, a Fazenda Pública nãoestá sujeita ao pagamento de custas e emolu-mentos, salvo se vencida, quando ressarcirá ovalor das despesas suportadas pela parte con-trária. 4. É devido o numerário destinado ao custeiodas despesas com o transporte de Oficiais deJustiça, nos termos do Enunciado nº 190, daSúmula do Colendo Superior Tribunal de Justi-ça. 5. Nega-se provimento a agravo interposto comfundamento no art. 557, § 1º, do Código deProcesso Civil, quando a decisão monocráticahostilizada tiver sido prolatada nos termosdo mesmo art. 557, § 1º-A, do Estatuto Pro-cessual Civil. 6. Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo Inominado Emb Declara-ção Ap Civel, 11020633571, Relator : ANNIBALDE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂ-MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/07/2009,Data da Publicação no Diário: 20/10/2009)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍ-VEL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO -INOCORRÊNCIA - PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA - AL-TERAÇÃO LEGISLATIVA - CUSTAS NÃO DEVIDAS PELAFAZENDA PÚBLICA. 1. Era pacífico, à época da propositura destaação de execução fiscal, o entendimento se-gundo o qual interrompia a prescrição a cita-ção pessoal do devedor, e não o despacho quea ordenava (regra estabelecida pela Lei Com-




plementar Federal nº 118, de 09.02.2005). Anova redação do inciso I, do § único, do ar-tigo 174, do Código Tributário Nacional, so-mente é válida para as ações de execução fis-cal ajuizadas após sua entrada em vigor. 2. Na hipótese dos autos, ao iniciar a conta-gem do prazo prescricional do crédito tribu-tário mais recente (31.12.1997), excluindo-sedesta (contagem) o prazo de suspensão - pormotivos inerentes ao mecanismo do Poder Judi-ciário (Enunciado nº 106, da Súmula do Colen-do Superior Tribunal de Justiça) - de01.11.2000 a 03.03.2004 e reiniciando-se (acontagem) até a data da intimação do executa-do para as contra-razões recursais (que aindaassim não é a citação válida), em 20.08.2008,será apurado o transcurso do prazo de, apro-ximados, 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses,o que caracteriza a ocorrência da prescrição.

3. A teor do disposto no artigo 39, da LeiFederal nº 6.830/80, a Fazenda Pública nãoestá sujeita ao pagamento de custas e emolu-mentos, salvo se vencida, quando ressarcirá ovalor das despesas suportadas pela parte con-trária. 4. É devido o numerário destinado ao custeiodas despesas com o transporte de Oficiais deJustiça, nos termos do Enunciado nº 190, daSúmula do Colendo Superior Tribunal de Justi-ça. 5. Nega-se provimento a agravo interposto comfundamento no art. 557, § 1º, do Código deProcesso Civil, quando a decisão monocrática




hostilizada tiver sido prolatada nos termosdo mesmo art. 557, §1º-A, do Estatuto Proces-sual Civil. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Inominado Ap Civel,11020668403, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA- Relator Substituto : JANETE VARGAS SIMOES,Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Datade Julgamento: 24/03/2009, Data da Publicaçãono Diário: 11/05/2009)

Sobre esse mesmo tema -- execuções fiscais doMunicípio de Cachoeiro de Itapemirim -- esta c. PrimeiraCâmara Cível se pronunciou recentemente nos moldes aquidefendidos nas seguintes apelações cíveis:011.01.052377-4, 011.02.066728-0, 011.02.064429-7,011.01.051441-9, 011.02.061806-9, 011.02.061812-7 e maisoutros arestos. Por todos, transcrevo a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍ-VEL - EXECUÇÃO FISCAL - CACHOEIRO DE ITAPEMI-RIM - SÚMULA 106 DO STJ - PRESCRIÇÃO PORATRASO NA CITAÇÃO - TRANSCURSO DE CERCA DESETE ANOS SEM DESPACHO CITATÓRIO - DEMORA PA-TOLÓGICA - PRESCRIÇÃO - PRONUNCIAMENTO DEOFÍCIO - EXECUÇÃO - EXCLUSIVO INTERESSE DOCREDOR - RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO - DEVERDO JUIZ E DAS PARTES - DESPESAS COM OFICIALDE JUSTIÇA - CITAÇÃO NÃO REALIZADA - CIRCUNS-TÂNCIA INDIFERENTE - RESTITUIÇÃO INDEVIDA.APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Na época em que foram proferidos os julga-dos que ensejaram a edição da súmula 106 do




c. Superior Tribunal de Justiça -- de 1989 a1992 --, era o despacho citatório que inter-rompia a prescrição e, além disso, inexistiaretroatividade para o dia da propositura daação. Portanto, seu propósito era evitar queo autor fosse prejudicado pela a demora nor-mal, esperada, inerente à segurança exigidapara o cumprimento dos atos judiciais. 2. A redação conferida ao § 1.º do art. 219do CPC pela Lei nº 8.952/94, apenas positivoua orientação jurisprudencial consolidada nasúmula 106 do c. STJ. 3. Tendo decorrido cerca de sete anos sem queo juízo tenha proferido despacho citatório,circunstância absolutamente fora da normali-dade, não está caracterizada a situação quedeu ensejo à criação da súmula 106, pois,aqui, a demora foi patológica, o que desauto-riza sua aplicação. 4. Tendo o exequente contribuído para a demo-ra do processo ao juntar aos autos certidãode dívida ativa eivada de vício, sem recolhera quantia para o transporte dos oficiais dejustiça, o atingimento da prescrição não podeser exclusivamente imputado ao Poder Judiciá-rio. 5. Não só o juiz, mas também as partes devemconcorrer para o cumprimento do direito fun-damental à razoável duração do processo. 6. Prestando-se a execução fiscal à satisfa-ção de créditos tributários constituídos aotempo da redação originária do Código Tribu-tário Nacional, era a citação pessoal que in-terrompia a prescrição.




7. Se o executado não concorreu para dar fimao processo, sendo o atingimento da prescri-ção decorrência de falha do exequente, deveeste suportar o ônus da sucumbência. 8. O recolhimento antecipado das despesas comtransporte de oficiais de justiça em execuçãofiscal decorre do fato de todas as intimaçõesdirigidas ao poder público neste tipo de açãoserem pessoais. Por tal razão, improcede opedido de restituição, sendo indiferente afalta de citação do executado. Súmula 190 doc. STJ. LEF, art. 25. 9. Apelação a que se nega provimento paramanter incólume a sentença de extinção deexecução fiscal por prescrição da pretensãode cobrança de crédito tributário. [TJES, Classe: Apelação Civel, 11020667280,Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julga-dor: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julga-mento: 03/08/2010, Data da Publicação no Diá-rio: 24/11/2010]

No caso específico de execuções fiscais oriundasdo Município de Marataízes em situação idêntica à pre-sente, este Tribunal tem entendimento dominante sobre amatéria, externado em várias decisões de improvimentomonocrático dos apelos municipais, dentre as quais des-taco: 069.02.013544-3, relatoria do e. Des. Maurílio Al-meida de Abreu; 069.99.006572-9, relatoria do e. Des.Namyr Carlos de Souza Filho; 069.99.004925-1, relatoriado e. Des. Carlos Roberto Mignone; e 069.99.004928-5,relatoria do e. Des. Romulo Taddei.

5. A título de arremate, registro que não pros-pera a tese da municipalidade no sentido de que a pres-




crição não pode ser pronunciada ex officio. A matériaestá há muito resolvida pelo c. Superior Tribunal deJustiça, conforme se vê no aresto que segue:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU.PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSI-BILIDADE. ART. 219, § 5º, DO CPC. RECURSO RE-PETITIVO JULGADO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃODA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ENTRE-GA DO CARNÊ. RECURSO REPETITIVO JULGADO.1. O conhecimento de ofício da prescriçãoocorreu, na espécie, após a vigência da Lein. 11.280/06, a qual conferiu nova redação aoart. 219, § 5º, do CPC. Nesses casos, o en-tendimento do Superior Tribunal de Justiça épacífico no sentido de que o reconhecimentoda prescrição pode ser feito pelo magistradosem a prévia oitiva da Fazenda. A propósito,registre-se que o tema em debate foi objetode apreciação pela Primeira Seção, ao julgaro REsp 1.100.156/RJ, mediante a sistemáticaprevista no art. 543-C do CPC (recursos repe-titivos).2. O Superior Tribunal de Justiça consolidouorientação no sentido de que a constituiçãodefinitiva do crédito tributário no caso doIPTU, se dá com a notificação ao contribuintepor meio da entrega do carnê no seu endereço.A propósito, registre-se que o tema em debatefoi objeto de apreciação pela Primeira Seção,ao julgar o REsp 1.111.124/PR, mediante asistemática prevista no art. 543-C do CPC(recursos repetitivos).




3. Recurso especial não provido.(REsp 1115932/RJ, Rel. Ministro MAUROCAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em02/09/2010, DJe 04/10/2010)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo paramanter a sentença incólume.

É como voto.Vitória/ES, 24 de Maio de 2011.

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V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAM COUTO GONÇALVES (RE-VISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator, negandoprovimento ao Recurso de Apelação.

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V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-Respeitosamente, peço vista dos autos.




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kfm*

CONT. DO JULG.DATA DA SESSÃO: 7-6-2011

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-Pedi vista dos autos para melhor examinar a ma-

téria visto que esta Colenda Câmara Cível já decidiu al-guns processos relativos a questão idêntica, tendo comoparte o Município de Marataízes.

A quaestio iuris posta em discussão circunscre-ve-se à análise da ocorrência, ou não, de extinção docrédito tributário, relativamente ao Imposto Predial eTerritorial Urbano (IPTU) pela via da prescrição.

Peço a atenção dos eminentes pares na análisedeste recurso, visto tratar-se de hipótese diferente dasdemais, eis que ocorrida a citação do Apelado através de“hora certa” (fls. 26), sendo certo, ainda, que não lhefora nomeado curador especial, na forma prevista noenunciado da Súmula nº 196, do Colendo Superior Tribunalde Justiça, que assim dispõe:

"Ao executado que, citado por edital oupor hora certa, permanecer revel, será




nomeado curador especial, com legitimida-de para apresentação de embargos."

Na hipótese em questão, eventual demora no atocitatório do Apelado deu-se, única e exclusivamente, emrazão da morosidade da máquina judicial, visto que oExecutado reside no Estado do Rio de Janeiro, tendo sidoprocedida sua citação através de carta precatória (fls.15 e 24).

Cabe frisar que o entendimento consolidado noâmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça milita nosentido de que a citação por edital interrompe a pres-crição, conforme se verifica do julgamento dos recursosespeciais nº 1164558 e 999901, de que foram Relatores osExmos. Srs. Ministros Castro Meira e Luiz Fux (este úl-timo submetido à sistemática do art. 543-C, do Código deProcesso Civil):

“(...)3. Quanto aos créditos tributários, a ci-tação por edital interrompe a prescrição,seguindo-se a sistemática adotada peloSTJ no julgamento do REsp 999901/RS, Rel.Min. Luiz Fux, submetido ao art. 543-C,do CPC. Dessarte, deve-se considerar queo prazo prescricional foi interrompido em03.06.2003, data em que fora realizada acitação editalícia, a teor da interpreta-ção sistemática do art. 8º, § 2º, da Leinº 6.830/80, em combinação com o art.219, § 4º, do CPC e com o art. 174 e seuparágrafo único do CTN, esse último dis-




positivo com a redação anterior à LC118/05..............................................................................7. É cediço na Corte que a Lei de Execu-ção Fiscal - LEF - prevê em seu art. 8º,III, que, não se encontrando o devedor,seja feita a citação por edital, que temo condão de interromper o lapso prescri-cional. (Precedentes: RESP 1103050/BA,PRIMEIRA SEÇÃO, el. Min. Teori Zavascki,DJ de 06/04/2009; AgRg no REsp1095316/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FAL-CÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em17/02/2009, DJe 12/03/2009; AgRg no REsp953.024/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRI-MEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe15/12/2008; REsp 968525/RS, Rel. Minis-tra ELIANA CALMON, DJ. 18.08.2008; REsp995.155/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,DJ. 24.04.2008; REsp 1059830/RS, Rel. Mi-nistro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJ.25.08.2008; REsp 1032357/RS, Rel. Minis-tro CASTRO MEIRA, DJ. 28.05.2008); (...)” (G. N.)

Se a citação por edital interrompe o lustroprescricional, com maior razão deve o mesmo ocorrerquando tratar-se de citação por hora certa, sendo assen-te o entendimento que, em ambos os casos, deve ser nome-ado curador especial ao réu revel, conforme consignadoacima.

Como não foi esse o procedimento tomado peloMMº. Juiz de Direito a quo, resta a ocorrência de error




in procededo, impondo o reconhecimento da nulidade doprocesso desde a citação do Apelado por “hora certa”.

Ademais, eventual demora nos atos processuaisque se sucederam não se operou por culpa do Apelante,mas, sim, do mecanismo judiciário, já que condicionadotodo e qualquer pedido do Apelante à apresentação doprocedimento administrativo-fiscal ensejador do tributo,em franca contrariedade ao entendimento consolidado noâmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ilustra-do pelo julgamento do recurso especial nº 1239527, deque foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Mauro Campbell Mar-ques:

“(...)3. Esta Corte já se manifestou no sentidode que as cópias do processo administra-tivo fiscal não são imprescindíveis paraa formação da certidão de dívida ativa e,consequentemente, para o ajuizamento daexecução fiscal. Assim, o art. 41 da Lein. 6.830/80 apenas possibilita, a reque-rimento da parte ou a requisição do juiz,a juntada aos autos de documentos ou cer-tidões correspondentes ao processo admi-nistrativo, caso necessário para soluçãoda controvérsia. Contudo, o ônus de taljuntada é da parte embargante, haja vistaa presunção de certeza e liquidez de quegoza a CDA, a qual somente pode ser ili-dida por prova em contrário a cargo dosujeito passivo ou do terceiro a queaproveite, nos termos do art. 204 do CTN.(...)”




Logo, não há do que se falar em prescrição. Diante disso, e pedindo vênia ao eminente Rela-

tor e ao não menos eminente Revisor, conheço do recursoe lhe dou provimento para anular a r. sentença de fl.60, devendo os autos, com as cautelas de estilo, retor-narem ao Juízo de origem para o devido prosseguimento daexecução fiscal, após preclusas as vias recursais.

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D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:por maioria de votos, negar provimento ao recurso, nostermos do voto do Relator.

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