El trabajo familiar y su incidencia en la Seguridad Social 1

Revista Electrnica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granadawww.refdugr.comFecha de publicacin: 30 de octubre de 2008

EL TRABAJO FAMILIAR Y SU INCIDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL*

Family Work and its Impact on the Social Security System

Mara de los Reyes MARTNEZ BARROSO**

SUMARIO:

I. Consideraciones previas a propsito del trabajo autnomo y del trabajo prestado en el seno de la empresa familiar. II. La edad mnima de acceso al trabajo autnomo. Implicaciones jurdico-sociales: 1. Consideraciones generales. 2. El trabajo de los menores en el ordenamiento laboral. 3. El trabajo autnomo de los menores de diecisis aos. De la anomia legislativa a la prohibicin legal: A) Peculiaridades del trabajo familiar; B) La prohibicin de trabajar en el negocio familiar de los menores de diecisis aos ex art. 9.1 del Estatuto del Trabajo Autnomo. 4. Pe-culiaridades del trabajo autnomo de los menores en espectculos pblicos. III. El encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autnomo. 1.Una cuestin previa: la nocin de trabajador autnomo a efectos de su inclusin en el RETA. 2. El trabajo familiar: problemas de encuadramiento en la Seguridad Socia: A) Planteamiento de partida; B) La edad como elemento configurador de acceso al RETA; C) El carcter personal y directo de la actividad por cuenta propia y la problemtica del encuadramiento de los familiares asalariados y familiares colaboradores; D) El trabajo familiar en el seno de la empresa con forma jurdica societaria. IV. Relacin bibliogrfica.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS A PROPSITO DEL TRABAJO AUTNOMO Y DEL TRABAJO PRESTADO EN EL SENO DE LA EMPRESA FAMILIAR

Conviene comenzar recordando que, segn dispone el art. 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores ET, del mbito de aplicacin de dicha ley

Este trabajo fue galardonado con accsit al premio Melchor Almagro Daz otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada en el ao 2007.

Catedrtica E.U. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Len.

MARA DE LOS REYES MARTNEZ BARROSO2

se excluyen los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los lleven a cabo configurando as una presuncin de trabajo familiar que impide que puedan ser calificados como propios de un contrato de trabajo los servicios que en la empresa familiar presta uno de sus miembros (ayuda familiar), y ello por entender que en este mbito el vnculo familiar prima sobre la ajenidad y dependencia caractersticos de los vnculos laborales. No obstante, queda abierta la posibilidad de probar que ello no es as y que la relacin entre los parientes aludidos constituye un contrato de trabajo porque se desarrolla en rgimen de aje-nidad y dependencia.

A partir de esta premisa, la reciente Ley 20/2007, de 13 de julio, del Estatuto del Trabajo Autnomo LETA resulta de aplicacin al trabajo autnomo familiar, pues de acuerdo con su art. 1.1, la ley en cuestin tam-bin ser de aplicacin a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el prrafo anterior que no tengan la condicin de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el art. 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 12 de marzo.

Dejando de lado el curioso juego terminolgico de la ley, que en el inciso primero de su art. 1.1 se predica como aplicable a las personas y en el inciso segundo del mismo afirma que tambin ser aplicable a los trabajos, lo cierto es que los familiares del trabajador autnomo que habitualmente colaboran con l o lo hacen en rgimen de ajenidad y, por tanto, con alta en el Rgimen General de la Seguridad Social, o lo hacen como autnomos colaboradores, con encuadramiento obligatorio en el RETA. En cambio, si su colaboracin es espordica, no habitual, se aplica la exclusin del art. 7.2 LGSS1. No hay reglas sobre la empresa familiar propiamente dicha, sin perjuicio de alguna ley societaria que se dirige sobre todo a este tipo de empresa, como es la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa que, pensada para las PYMES, se caracteriza esencialmente por un sistema de contabilidad simplificada. Dado que el nmero mximo de socios permitidos es de cinco y sobre todo, en la medida en que los socios tendrn que ser exclusivamente personas fsicas, se acomoda bien a pequeas realidades familiares2.

Sin embargo, a propsito del trabajo familiar existen una serie de presunciones iuris tantum por las cuales algunos familiares, debido a su vnculo de parentesco, se consideran trabajadores por cuenta propia y no por cuenta ajena. Estas presunciones pueden verse reflejadas en tres normas

1 VIDA SORIA, J.; MONEREO PREZ, J.L.; MOLINA NAVARRETE, C. y QUE-SADA SEGURA, R.: Manual de Seguridad Social, Madrid (Tecnos), 2007, p. 86.

2 Para un anlisis de esta Ley en relacin con la empresa familiar vid. VALPUESTA GASTAMIZA, E.M.: Crear una empresa familiar en 48 horas: demasiadas prisas en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 5999, 2003, pp. 1 y ss.

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fundamentalmente: el art. 1.3 e) ET, el art. 7.2 y la disposicin adicional 27 LGSS. Los dos primeros preceptos hacen referencia al empresario persona fsica, pero los interesados pueden constituir una empresa familiar mediante cualquier forma jurdica, desde la individual a la societaria, per-sonalista o capitalista, lo cual genera la duda de si tambin una empresa familiar configurada en forma societaria queda sujeta a la aplicacin de esta presuncin de no laboralidad por cuenta ajena.

II. LA EDAD MNIMA DE ACCESO AL TRABAJO AUTNOMO. IM-PLICACIONES JURDICO-SOCIALES

1. Consideraciones generales

La especial vulnerabilidad de quienes, pudiendo trabajar, no alcanzan la mayora de edad, ha dado lugar a previsiones especficas en la prctica totalidad de los Estados3, pues una de las seas de identidad de la cultura occidental reside en el entendimiento de que hasta cierta edad los menores deben estar apartados de la vida activa laboral, principalmente con el obje-tivo de que centren sus esfuerzos en el cumplimiento de la escolarizacin obligatoria, con vistas a que en el futuro formen parte de una poblacin slidamente formada.

La fijacin de un lmite de edad para el acceso al empleo ha sido una constante en prcticamente todos los ordenamientos laborales y una de las cuestiones a las que mayor inters ha prestado la normativa internacional, especialmente la emanada de la OIT, desde la gnesis del Derecho del Trabajo4.

En este contexto una de las reglas ms precisas, innovadoras y con-tundentes de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autnomo LETA es la que establece una edad mnima para el acceso al trabajo autnomo redactada bajo la rbrica proteccin de menores en los siguientes trminos: los menores de diecisis aos no podrn ejecutar trabajo autnomo ni actividad profesional, ni siquiera para sus familiares (art. 9.1). Y como ocurre en la legislacin laboral vigente, que sin duda le sirve de inspiracin, la fijacin de esta edad mnima viene acompaada de una referencia especfica a las prestaciones de servicios en espectculos pblicos, que si afectan a menores habrn de concertarse conforme a lo

3 Sobre las primeras normas que regulaban el trabajo de los menores en Espaa vid. el estudio de RAMOS QUINTANA, M.I.: El trabajo de los menores, REDT, nm. 100, 2000, pp. 291 y ss.

4 En Espaa, la primera norma que enunci una prohibicin de este tipo fue la Ley de 24 de julio de 1873 (conocida como Ley Benot), sobre el trabajo de los nios y las nias obreras en las fbricas, talleres y minas y la instruccin en las escuelas de los nios obreros.

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establecido en el artculo 6.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 9.2 LETA).

Constituyen previsiones lgicas y razonables que viene a resolver la eventual discusin acerca del alcance material y funcional de la prohibicin tradicionalmente consagrada por la legislacin laboral, la cual, por cierto, ya haba sido extendida de manera expresa a ciertas formas de trabajo no asalariado, como el de los socios de trabajo en las cooperativas (art. 80.2 de la Ley 27/1999). En cualquier caso, la referencia al trabajo para familiares, como con acierto se ha dicho, no es capaz de despegarse por completo del reino de las declaraciones retricas, y si tiene algn sentido, por fuerza lo ha de encontrar como complemento de otros mandatos mucho ms eficientes y expeditivos, pertenecientes ya a otro tipo de relaciones (las paternofiliales, concretamente) o a otros sistemas normativos (como el de educacin), en los que, llegado el caso, podrn entrar en juego las sanciones pertinentes5.

Lo que ya resulta ms criticable es que esta disposicin legal, pu-diendo hacerlo, no haya resuelto la disparidad an existente entre la edad mnima de acceso al trabajo autnomo y la edad de incorporacin formal a su rgimen especfico de Seguridad Social, que sigue situndose en los dieciocho aos (art. 3 Decreto 2530/1970), lo cual, como se analizar en detalle, ocasiona numerosos problemas de encuadramiento en el sistema pblico de Seguridad Social y propicia otras tantas vas de fraude.

2. El trabajo de los menores en el ordenamiento laboral

Actualmente, el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores ET, con carcter general, prohbe la contratacin de menores de diecisis aos6 sin ms excepcin que la relativa a la participacin en espectculos pbli-cos7. Los menores entre diecisis y dieciocho aos se encuentran sujetos

5 GARCA MURCIA, J.: El Estauto del trabajo autnomo: algunos puntos crticos, AL, nm. 8, 2007, p. 2166.

6 Resulta