El Control de Convencionalidad: Aplicación en Colombia con ...
El impacto del control de convencionalidad en el diálogo...
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El ‘control de convencionalidad’ y su impacto en el diálogo entre los tribunales nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos The ‘control of conventionality’ and its impact on the dialogue between national courts and the Inter-American Human Rights Elizabeth Salmón Abstract: The Inter-American Court of Human Rights has established in approximately 30 cases that judicial and administrative national bodies must exercise a ‘conventionality control’ between the domestic legal provisions and the American Convention on Human Rights taking into account the interpretations of the judicial body of this treaty. The Inter-American Court has rethought the meaning of the ‘conventionality control’ expanding its scope of application while being cautious of the impact in each case. In response, national tribunals have applied in their case-law the legal standards rendered by the Inter-American system. The present article studies how the ‘conventionality control’ has permitted the interaction between international law and domestic law. We can argue that there is a jurisprudential dialogue between domestic law and international tribunals that has several symbolic possibilities and practical constraints. I. Introducción El tema de la relación entre el Derecho internacional y los ordenamientos jurídicos estatales es tan antiguo como vigente e interesante. Ciertamente, no se centra solamente en la forma como el Derecho estatal incorpora las normas internacionales o el rango jerárquico que se les asigne, sino que contemporáneamente las relaciones entre ambos extremos involucra normas de ordenamientos jurídicos comunitarios (como las normas de los sistemas europeo y andino de integración como la Unión Europea o la Comunidad Andina), pronunciamientos de los órganos de control de derechos humanos (como las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) o incluso de tribunales penales internacionales (como la Corte Penal Internacional), por no mencionar las disposiciones de la Organización Mundial del Comercio o del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), entre otros. De otro lado, también los tribunales nacionales empiezan a utilizar cada vez más las normas y pronunciamientos internacionales en la parte argumentativa y resolutiva de sus sentencias, así como disposiciones de soft law que incrementan la ratio decidendi de sus fallos. Como puede verse, este panorama desborda los ejes clásicos de la incorporación y jerarquía o de las teorías del monismo y dualismo para entender el complejo abanico de posibilidades que ofrece la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte Interamericana” o “la Corte”) ha integrado una nueva aproximación a este tema postulando la obligación de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante también “la Convención Americana” o “la Convención”) de realizar un ‘control de convencionalidad’ sobre las normas y actos que deban evaluar en su función de administrar justicia en relación con la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte
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El ‘control de convencionalidad’ y su impacto en el diálogo entre los tribunales
nacionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
The ‘control of conventionality’ and its impact on the dialogue between national
courts and the Inter-American Human Rights
Elizabeth Salmón
Abstract: The Inter-American Court of Human Rights has established in
approximately 30 cases that judicial and administrative national bodies must exercise a
‘conventionality control’ between the domestic legal provisions and the American
Convention on Human Rights taking into account the interpretations of the judicial body of
this treaty. The Inter-American Court has rethought the meaning of the ‘conventionality
control’ expanding its scope of application while being cautious of the impact in each case.
In response, national tribunals have applied in their case-law the legal standards rendered by
the Inter-American system. The present article studies how the ‘conventionality control’ has
permitted the interaction between international law and domestic law. We can argue that
there is a jurisprudential dialogue between domestic law and international tribunals that has
several symbolic possibilities and practical constraints.
I. Introducción
El tema de la relación entre el Derecho internacional y los ordenamientos jurídicos estatales
es tan antiguo como vigente e interesante. Ciertamente, no se centra solamente en la forma
como el Derecho estatal incorpora las normas internacionales o el rango jerárquico que se
les asigne, sino que contemporáneamente las relaciones entre ambos extremos involucra
normas de ordenamientos jurídicos comunitarios (como las normas de los sistemas europeo
y andino de integración como la Unión Europea o la Comunidad Andina),
pronunciamientos de los órganos de control de derechos humanos (como las sentencias de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos) o incluso de tribunales penales
internacionales (como la Corte Penal Internacional), por no mencionar las disposiciones de
la Organización Mundial del Comercio o del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), entre otros. De otro lado, también los
tribunales nacionales empiezan a utilizar cada vez más las normas y pronunciamientos
internacionales en la parte argumentativa y resolutiva de sus sentencias, así como
disposiciones de soft law que incrementan la ratio decidendi de sus fallos. Como puede
verse, este panorama desborda los ejes clásicos de la incorporación y jerarquía o de las
teorías del monismo y dualismo para entender el complejo abanico de posibilidades que
ofrece la relación entre el Derecho internacional y el Derecho interno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte Interamericana” o “la
Corte”) ha integrado una nueva aproximación a este tema postulando la obligación de los
Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante también
“la Convención Americana” o “la Convención”) de realizar un ‘control de
convencionalidad’ sobre las normas y actos que deban evaluar en su función de administrar
justicia en relación con la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. Es decir, los operadores de justicia de cada uno de los Estados parte de la
Convención Americana deberán realizar este análisis de compatibilidad a fin de inaplicar
cualquier disposición que contravenga la letra o la interpretación del tratado americano.
Esta obligación parte de la necesidad de enfatizar el papel preventivo y el efecto útil del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, pero a su vez de evitar una sobrecarga o
incapacidad de respuesta, ya que de lo que se trataría es de que los ciudadanos alcancen la
más alta justicia posible en su propio país que debe aplicar, desde el primer momento, los
estándares interamericanos de derechos humanos. De lo contrario, se lesionaría incluso el
carácter subsidiario del sistema interamericano, como ha sido señalado por la propia Corte
Interamericana en el caso Masacre de Santo Domingo vs. Colombia.1 Evidentemente, esto
presupone jueces y operadores de primer nivel que no sólo conozcan los tratados y
jurisprudencia interamericana, sino que además tengan la sabiduría para adaptar esos
estándares a la situación que tienen frente a sí. Supone, en buena cuenta, un juez garantista
de derechos humanos que promueva e incremente una verdadera cultura jurídica regional
alrededor de los derechos y la jurisprudencia interamericana. De este modo, se configura
como juez interamericano que aplica, en su ámbito de competencias, un ordenamiento
supraestatal de creación colectiva. Encontramos aquí una opción clara por la idea de lo
colectivo o uniformizante como sinónimo de mejora o avance en la protección de los
derechos humanos.
Los retos de esta figura en la región latinoamericana son enormes, pero desde sus primeros
intentos ha ido generando pronunciamientos de la mayor relevancia por parte de los
tribunales nacionales. Por ejemplo, en el caso de México, a partir de la condena en el caso
Radilla Pacheco vs. México, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió
el valor de los estándares del sistema interamericano y concluyó que éstos son obligatorios
para el Poder Judicial, estableciendo un precedente que condiciona la interpretación de la
Constitución Política de los Estados Mexicanos de 1917 y sus diversas reformas
constitucionales.2 De este modo, en dicho Estado se establece expresamente la obligación
de los operadores de justicia de realizar no sólo control de constitucionalidad (lo que ya
está bien establecido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nacionales), sino
adicionalmente ‘control de convencionalidad’. En las líneas siguientes se realiza el análisis
de esta noción, sus dificultades y grandes posibilidades en la región latinoamericana.
II. La definición y objetivos del denominado ‘control de convencionalidad’
Si bien el ‘control de convencionalidad’ se menciona explícitamente por vez primera en el
caso Almonacid Arellano vs. Chile del año 2006, sería equivocado afirmar que es recién a
partir de ese momento que se gesta la noción. Por el contrario, hay varios casos anteriores
en que se postula ideas iniciales bien a través de sendas sentencias bien a través de votos
1 Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012, párrafos 142-145. 2 J. de J. Orozco Henríquez, Los derechos humanos y el nuevo artículo 1° Constitucional, Revista del Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla, Año V, N°28 (2011), 95-97.
particulares. En este sentido, el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile debe ser visto
como el resultado de un proceso de construcción paulatina que involucra una serie de
circunstancias y actores en la materia.
En efecto, en este proceso entran a tallar tendencias a lo que se denomina la
“constitucionalización del Derecho internacional” o “nacionalización del Derecho
internacional de los derechos humanos y particularmente la aceptación de su jurisprudencia
convencional como elemento hermenéutico y de control de la normatividad interna por
parte de los propios tribunales internos”.3 Es decir, con una verdadera actividad integradora
de los mejores estándares constitucionales e internacionales a fin de lograr una protección
más efectiva de los derechos humanos en sede nacional.
En esta línea, debe señalarse también la importancia de los votos concurrentes del juez
García Ramírez en las sentencias de Myrna Mack Chang vs. Guatemala de 25 de
noviembre de 2003, Tibi vs. Ecuador de 7 de setiembre de 2004 (donde se usa por primera
vez esta expresión), López Álvarez vs. Honduras de 1 de febrero de 2006 y en Vargas
Areco vs. Paraguay (caso rendido el mismo día en que se decidió el caso Almonacid
Arellano y otros vs. Chile, 26 de setiembre de 2006). 4
En todos estos casos, en que fueron
las autoridades judiciales las que generaron la responsabilidad internacional de los Estados
demandados, la Corte Interamericana comenzó a hacer explícita la necesidad de enriquecer
el contenido de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana a fin de incluir la
obligación de los operadores nacionales de aplicar dinámicamente la Convención y su
jurisprudencia frente a graves violaciones a los derechos humanos y en materia de debido
proceso.
Volviendo a los fallos de la Corte Interamericana, el caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile afirma:
“El Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.5
3 Corte IDH Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Voto razonado del juez ad hoc Eduardo
Ferrer Mac-Gregor, parr.29. 4 E. Ferrer Mac-Gregor, Interpretación conforme y Control difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma
para el Juez Mexicano, Estudios Constitucionales, Año 9, N°2 (2011), 560-561. 5 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. Posteriormente, se reafirma el ‘control de
convencionalidad’ en Caso Boyce y otros vs. Barbados, 2007, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, 2008,
Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. México de 2009. En el año 2010, el concepto se desarrolló en ocho
sentencias, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay,
Fernández Ortega y otros vs. México, Rosendo Cantú y otra vs. México, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs.
Bolivia, Vélez Loor vs. Panamá, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil y Cabrera García y
Montiel Flores vs. México. En el año 2011, se mencionó el tema en Gelman vs. Uruguay, Chocrón Chocrón
vs. Venezuela, López Mendoza vs. Venezuela, y Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Durante el 2012 dicho
concepto fue abordado en las sentencias Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Furlán y Familiares vs. Argentina,
Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, Masacre de
Posteriormente, en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México se señaló que no
sólo los jueces debían realizar el ‘control de convencionalidad’, sino que tal obligación
incluía a los diferentes “órganos vinculados a la administración de justicia en todos sus
niveles”.6 Asimismo, y con cinco años de diferencia, se precisó en el caso Gelman vs.
Uruguay:
“Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana,
todos sus órganos incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar
por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objeto y fin”.7
Si bien las diferencias entre estos casos no son significativas, vale la pena señalar algunas
precisiones que expanden el ámbito personal de la obligación y que desarrollaremos líneas
abajo. Por ahora, y en cuanto a la definición del control de convencionalidad, nos parece
que la jurisprudencia establece que cualquier norma o actuación del Estado debe ser
analizada no sólo en función de la norma constitucional nacional, sino también en función
de las obligaciones internacionales asumidas por aquél en materia de derechos humanos, en
general, y en función de la Convención Americana, en particular.
En el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile un tribunal militar disputaba la
competencia con un juzgado civil en la investigación y el procesamiento de la ejecución
extrajudicial de Luis Alfredo Almonacid Arellano, educador, militante del Partido
Comunista, secretario provincial de la Central Unitaria de Trabajadores y dirigente gremial
del Magisterio (SUTE) durante la dictadura chilena. Frente a la contienda de competencias,
la Corte Suprema de Justicia de Chile privilegió el conocimiento de la causa penal por parte
de la justicia militar basándose en la Ley de auto amnistía No. 2.191 y en el artículo 80 de
la Constitución de Chile. De este modo, la aplicación de los decretos de amnistía afectaron
los derechos de las víctimas a ser oídos por un tribunal competente, independiente e
imparcial,8 de tal modo que se violaron los derechos consagrados en los artículos 8.1 y 25
de la Convención en relación con las obligaciones generales de garantía y de
implementación. Por su parte, en el caso Boyce y otros vs. Barbados, emitida un año
después del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, la Corte Interamericana consideró
que el artículo 26 de la Constitución de Barbados, que excluía la posibilidad de presentar
recursos, vulneraba el artículo 25 de la Convención Americana en relación con la
obligación de implementación y de garantía de los artículos 2 y 1, respectivamente. Para
llegar a esta conclusión, la Corte consideró que el Comité Judicial del Consejo Privado
Santo Domingo vs. Colombia, Gudiel Álvarez (Diario Militar) vs. Guatemala. También se ha planteado el
‘control de convencionalidad’ en resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia en los Casos
Fermín Ramírez y Raxcacó Reyes y otros, todos vs. Guatemala, 9 de mayo de 2008, párrafo 62. Véase
además, E. Ferrer Mac-Gregor, op.cit., 565-566. 6 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 225. 7 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C
No. 221, párr. 193. 8 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 126.
(Privy Council) debió realizar un ‘control de convencionalidad’,9 de modo tal que se
evaluara judicialmente el artículo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona que establecía la
pena de muerte ‘obligatoria’ para los delitos de homicidio, posibilidad anulada por el
artículo 26 que limita el análisis de la legalidad de las normas anteriores a la entrada en
vigor de la Constitución de Barbados de 1996.10
En el caso Gelman vs. Uruguay, por su parte, lo destacable es que si bien se repite la
definición del control de convencionalidad, el contexto del caso ayuda a esclarecer que
ningún tipo de disposición nacional contraria a la Convención Americana, incluso aquélla
avalada por un referéndum popular –como era el supuesto de la Ley 15.848 o Ley de
Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado de 1986- que impedía la investigación y
sanción de graves violaciones de derechos humanos cometidas por funcionarios militares y
policiales en el marco de la dictadura militar y la Operación Cóndor- puede justificar que
no se realice el análisis de convencionalidad. Ante ello, la Corte Interamericana consideró
adecuado que la Corte Suprema de Justicia de Uruguay declarara la incompatibilidad de la
Ley 15.848 basándose en la Convención Americana, realizando un ‘control de
convencionalidad’ incluso con anterioridad a la sentencia condenatoria por parte de la Corte
Interamericana.11
De igual manera, la Corte Interamericana durante la supervisión de
sentencia del caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador consideró adecuado que el Tribunal
Constitucional de Ecuador valoró la declaratoria de la inconstitucionalidad de algunos
artículos de la Ley de Seguridad Nacional, y señaló que ello “refrenda el control de
convencionalidad que ejercen los tribunales ecuatorianos”.12
El ‘control de convencionalidad’ así entendido cumple varios objetivos que tienen que ver
con un mejor cumplimiento de la Convención Americana, su jurisprudencia y, en último
sentido, del propio Sistema Interamericano en su conjunto. Ciertamente, realizar una
aplicación sistemática propende a crear una verdadera cultura interamericana en favor de
los derechos humanos y al fortalecimiento, en consecuencia, de un verdadero Estado de
Derecho en la región. En efecto, esto no sólo significaría la elevación de los estándares de
la administración de justicia, sino también que los individuos sometidos a la jurisdicción de
los Estados latinoamericanos puedan exigir lo dicho por la jurisprudencia de la Corte sin
tener que esperar un pronunciamiento en el caso concreto, tras un litigio internacional
lamentablemente largo y costoso. Asimismo, creemos que –como señala García Ramírez-
esta práctica propendería a una aplicación madura de la jurisprudencia que no se encuentre
sometida a los vaivenes de una “ocurrencia con propósito puramente innovador o
protagónico”.13
9 Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 20 de noviembre de 2007, párrafos 77 y 78. 10
Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 20 de noviembre de 2007, párrafo 80. 11
J. M. Ibáñez. Control de Convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Anuario de Derechos Humanos (2012), 109. 12
Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 21 de septiembre de 2009, considerando 42. 13
S. García Ramírez, El Control Judicial Interno de Convencionalidad, IUS Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, México. Año V, N°28, Julio-Diciembre (2011), 127.128.
No obstante, creo que el ‘control de convencionalidad’ conlleva asimismo el riesgo de
congelar la jurisprudencia de la Corte Interamericana e impedir, con ello, su carácter
dinámico y evolutivo, que es hoy por hoy uno de sus principales aportes. Además, expone y
da protagonismo a la jurisprudencia contenciosa de la Corte dejando en un segundo nivel
los otros pronunciamientos del Sistema, como las propias opiniones consultivas o las
medidas provisionales (salvo que se utilicen sus razonamientos por el Tribunal) o las
contribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “la
Comisión”) que amplia, a través de sus informes y recomendaciones, el contenido material
de los derechos humanos en la región. La única forma de evitar esto, y vale la pena ser
consciente de este reto, es seguir un proceso de capacitación y actualización permanentes
por parte de los llamados a realizar este ‘control de convencionalidad’ así como a exigir
una mayor coherencia en los productos jurisprudenciales del Sistema Interamericano.
Asimismo, vale la pena recordar que si la Corte Interamericana lleva a cabo
interpretaciones “acertadas y cuentan con una convincente dosis de legitimidad, el peso
axiológico de tales exégesis provocará aceptación y consenso”.14
De no hacerse esto,
pueden generarse situaciones de inseguridad y desorden15
que, como bien afirma el ex
presidente de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, es algo que se debe evitar so
riesgo de debilitar lo avanzado. Esto cobra particular relevancia a partir de la denuncia de la
Convención Americana realizada por Venezuela como respuesta a las sentencias
condenatorias respecto de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia de dicho país contra
opositores al régimen chavista. El Estado de Venezuela ha justificado el rechazo de los
estándares del sistema interamericano en la primacía de su Constitución nacional y en una
decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.16
Como se observa, en
este caso, la interacción entre tribunales nacionales y la Corte Interamericana se ha
frustrado. Asimismo, ante el malestar de ciertas decisiones dictadas por los dos órganos del
sistema interamericano, los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos
discuten en la actualidad una reforma del Sistema Interamericano en el Consejo Jurídico
Interamericano que busca reformar los poderes actuales de la Comisión y de la Corte
Interamericanas.17
III. Naturaleza jurídica ¿se trata de una nueva manifestación de las competencias
interamericanas o una nueva denominación de una obligación preexistente?
14
N. P. Sagüés, Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad, Estudios Constitucionales, Año
8, n° 1, 131-132. 15
S. García Ramírez, op. cit., 128 advierte que “Existe el riesgo de que así ocurra cuando se carece de
encaminamiento razonable, preciso, sistemático, y aparecen, sin concierto, ensayos de control que no
obedecen a un conocimiento profundo y una conducción armoniosa de la interpretación jurisdiccional en esta
materia”. 16
Nota de la República Bolivariana de Venezuela dirigida al Secretario General de la Organización de
Estados Americanos, de fecha 6 de setiembre de 2012, sección C, disponible en
http://www.oas.org/dil/esp/Nota_Republica_Bolivariana_de_Venezuela_al_SG_OEA.PDF. 17
Organización de los Estados Americanos, Consejo Permanente, Grupo de Trabajo Especial de Reflexión
sobre el Funcionamiento de la CIDH para el Fortalecimiento del SIDH, Síntesis de la reunión del 14 de julio
de 2011, Doc. GT/SIDH/SA.1/11 rev.1, 18 de julio de 2011.
El cumplimiento de la Convención Americana es una obligación que podríamos llamar de
tipo calificado. Esto quiere decir que ya la jurisprudencia de la Corte Interamericana, pero
también de otros órganos de control de los derechos humanos, han señalado las condiciones
necesarias para alcanzar el cumplimiento óptimo del tratado. En este sentido, tanto los
artículos 1.1 como el 2 del texto de la Convención, acompañados por senda jurisprudencia
en la materia, han configurado un verdadero estándar de cumplimiento por el que todos los
derechos deben necesariamente entenderse vinculados a la doble obligación de respetar y
garantizar los derechos humanos, además de la de adoptar todas las medidas nacionales que
promuevan el cumplimiento del compromiso internacional. En consecuencia, no se puede
hablar de cumplimiento de la obligación -lo que también sirve para evaluar su eventual
incumplimiento-, si no se evita la violación directa de la norma; pero tampoco cuando no se
garantiza el cumplimiento efectivo de tales derechos. Este sistema configura un doble papel
para los Estados parte como para sus agentes, en particular los que administran justicia, que
deben cumplir, además de sus funciones específicas, un rol de garante de los derechos
humanos en el marco de sus competencias.
Desde un punto de vista jurídico, podríamos afirmar que esta calificación particular de la
obligación de cumplimiento se deriva tanto de las normas generales del Derecho
internacional como de los efectos de la obligación de respetar y garantizar propia de las
normas de derechos humanos.
En efecto, las obligaciones generales derivadas del pacta sunt servanda, y de la obligación
de implementación sustentada en ésta, establecen un marco mínimo de cumplimiento en el
que, de un lado, los Estados tienen la obligación de adoptar todas las disposiciones de
Derecho interno que posibiliten el cumplimiento de la norma internacional (obligación
positiva),18
así como la limitación de que ninguna disposición de Derecho interno
justificará el incumplimiento de una obligación internacional (obligación negativa).19
En
18
El silencio de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados sobre este punto, se
explica por la convicción de que se trata de “un principio evidente por sí mismo”, implícito, derivado del
pacta sunt servanda. La obligación positiva surgida de este principio de primacía del Derecho internacional,
implica la obligación de adecuar el ordenamiento interno a las obligaciones internacionales asumidas. En la
Opinión Consultiva sobre el “Intercambio de poblaciones griegas y turcas”, la CPJI abordó la interpretación
de algunos artículos de la Convención VI de Lausanne para señalar la necesidad de que los Estados cumplan
con el deber de adecuar las legislaciones nacionales que aseguren la ejecución del tratado y los derechos de
los individuos que ella contenía al afirmar que: “Esta disposición no hace más que poner de relieve un principio
evidente según el cual un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a
introducir en su legislación las modificaciones que sean necesarias para asegurar la ejecución de los compromisos
asumidos.” Corte Permanente de Justicia Internacional. Asunto del intercambio de las poblaciones griegas y
turcas. Serie B, n 10, Opinión Consultiva del 21 de febrero de 1925, pp. 20-21. Ciertamente en la opinión
consultiva de la CPJI antes citada se destaca la necesidad de respetar los derechos consagrados en la norma
internacional, pero también la obligación general de implementación que acompaña el cumplimiento del
compromiso internacional. En efecto, de acuerdo con la CPJI la Convención incluye expresamente un artículo
de implementación no sólo porque se trata de una materia que al encontrarse también regulada por las
legislaciones nacionales podría entrar en contradicción con dicho tratado, sino porque la misma convención
establece principios que pueden entrar en conflicto con ciertos derechos reconocidos a favor del individuo. En
términos jurídicos, esto significa que los Estados deben eliminar las antinomias o contradicciones que puedan
surgir entre las normas internacionales aplicables al Estado y las normas de su orden jurídico interno. Es decir,
procurarán eliminar todos los obstáculos que se opongan a la realización efectiva del tratado que se trate y, con
este fin, adoptarán las medidas las medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones jurídicas.
Comité de Derechos Humanos. Observación General nº 31 sobre la Naturaleza de la obligación jurídica general
impuesta a los Estados Partes en el Pacto del 26 de mayo de 2004, parágrafos 6 y 7. Por lo que se encuentran
inmersas, a su vez, tanto una obligación de: Adoptar leyes necesarias para dar efectividad a las normas
convencionales, supliendo eventualmente lagunas o insuficiencias en el Derecho interno, como Derogar
disposiciones legales nacionales que sean incompatibles con la obligación internacional a fin de armonizar el
Derecho nacional con las normas internacionales y Abstenerse de dictar normas internas contrarias a las
obligaciones internacionales asumidas. En consecuencia, existe para los Estados una obligación de adoptar las
medidas legislativas, ejecutivas, judiciales y de otra naturaleza -administrativas, culturales, educativas,
económicas, sociales, etc.- que permitan que su orden interno resulte conforme con los compromisos
internacionales que asumieron. La existencia de esta obligación no debe confundirse con el dualismo, pues no se
postula la necesidad de transformación de la norma internacional en Derecho interno, sino que el principio apunta
a la eventual necesidad de adoptar normas internas adicionales que sirvan para que la norma internacional sea
una disposición plenamente operativa en el ordenamiento interno. 19
El artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados recoge esta faceta del
principio al enunciar que: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46."El
artículo 46, por su parte, se refiere únicamente a los supuestos en que el consentimiento de un Estado en obligarse
haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho interno concerniente a la competencia para
celebrar tratados. El citado artículo 27 vino a plasmar convencionalmente un principio de Derecho internacional
reconocido como tal en reiteradas ocasiones en la jurisprudencia. Así la Corte Permanente de Justicia
Internacional se había pronunciado en el sentido que "Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su
propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el Derecho internacional (consuetudinario)
o los tratados en vigor" y que "es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las
relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden
prevalecer sobre las del tratado." Véase Corte Permanente de Justicia Internacional. Serie A/B, n° 44, p.4.
Véase Asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas, Serie B, nº 10, p. 20. Además la norma reviste un
claro carácter consuetudinario y se aplica también a las normas consuetudinarias. En efecto, no habría razón para
pensar que un Estado no podría alegar su Derecho interno para incumplir las normas convencionales y sí hacerlo
respecto a las normas consuetudinarias. Ya la Corte Permanente de Justicia Internacional había afirmado que
este sentido, el ‘control de convencionalidad’ sería una expresión o vertiente de la
recepción nacional, sistemática y organizada del orden jurídico convencional
internacional.20
Por otra parte, tenemos que, en el escenario de las obligaciones internacionales en materia
de derechos humanos, el cumplimiento de sus disposiciones debe además acompañarse de
medidas de respeto y garantía adicionales que son las que se plasman en la obligación de
respetar y garantizar así como la adecuación normativa explícita. En efecto, la obligación
de respetar y garantizar del Derecho internacional de los derechos humanos tiene referentes
claros tanto en la jurisprudencia de distintos órganos de supervisión internacional de los
derechos humanos.21
En el marco de esta última, la obligación de respetar es entendida como una obligación
positiva en tanto que demanda la realización o adopción de ciertas medidas que hagan
efectivo el cumplimiento del convenio que las contiene. En el marco de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana se ha establecido que:
“Esta obligación implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar públicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (…)
La obligación de garantizar (…) no se agota con la existencia de un orden normativo
dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad
de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.22
Ciertamente, el ‘control de convencionalidad’ postulado por la Corte Interamericana es una
consecuencia de este conjunto de obligaciones, es decir, se erige como una herramienta
adicional para su cumplimiento. En este sentido, no creemos que se trate de una nueva
obligación o creación peregrina de la Corte Interamericana, sino una manifestación más de
"El Derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado, conforme al Derecho
consuetudinario internacional, ni sobre sus obligaciones según el Derecho Internacional convencional". CPJI.
Serie A, n 9, p.27. 20
S. García Ramírez, Op. Cit.127. 21
En materia del respeto efectivo a la vida familiar (caso Johnston y otros vs. Irlanda del 18 de diciembre de
1986, parágrafos 72 a 75: obligación positiva de mejorar el status jurídico de los hijos nacidos fuera el
matrimonio), derecho de asistencia gratuita de un abogado de oficio (caso Artico vs. Italia del 13 de mayo de
1980, parágrafo 36), derecho a ser juzgado en un tiempo razonable (caso Unión Alimentaria Sanders S.A. vs.
España del 7 de julio de 1989, parágrafo 40: los Estados tienen la obligación de organizar un sistema judicial
de manera que pueda satisfacer las exigencias de garantías), el derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes (H c/ Suiza, reporte de la Comisión del 8 de julio de 1993, parágrafo 79: una obligación positiva
específica pesa sobre los Estados…a fin de proteger la integridad física de las personas privadas de libertad) o
en lo relacionado a las elecciones libres (caso Mathieu-Mohin y Clerfayt vs. Bélgica del 7 de marzo de 1987,
parágrafos 46 a 50: obligación a cargo del Estado de adoptar las medidas positivas para ‘organizar’ las
elecciones democráticas previstas en el artículo 3 del Protocolo 1). F. Sudre. Droit international et européen
de droit de l’homme. 3ra. ed. Paris: Presses Universitaires de France, (1997), 181. 22
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de
julio de 1988, párrs. 166-167.
la obligación de respetar y garantizar ya existente. Si es que los Estados no quieren incurrir
en responsabilidad internacional deben necesariamente orientar su conducta al
cumplimiento de la Convención Americana, en específico, y de todos los tratados
internacionales en la materia, de manera general. Se trata de un principio de coherencia
fundamental que debe hacer que los aplicadores del Derecho prefieran las interpretaciones
más acordes con las obligaciones internacionales que el Estado soberanamente asumió.
Esto se ha manifestado, por ejemplo, en la denominada cláusula de interpretación
conforme23
o en el principio de coherencia interpretativa que incluso adquirió consagración
constitucional en el caso de la Constitución Sudafricana de 1996 al establecer, en su
artículo 233: “When interpreting any legislation, every court must prefer any reasonable
interpretation of the legislation that is consistent with international law over any alternative
interpretation that is inconsistent with international law.”24
En mi opinión, el ‘control de convencionalidad’ es una manifestación más de esta
obligación general que se enfoca ahora en los actores que tienen que ver con la
administración de justicia y que deben erigirse como verdaderos garantes del Sistema
Interamericano en sede interna. No se está, por tanto, ante una nueva obligación creada por
la Corte, sino ante una lectura extendida de obligaciones preexistentes que ahora tienen
denominación propia.
IV. Coordenadas básicas de su ejecución: los obligados a realizar el ‘control de
convencionalidad’, las materias sujetas a control y el paradigma interpretativo de ese
control
Estas tres coordenadas son ciertamente básicas para encuadrar la obligación de realizar el
‘control de convencionalidad’ y cumplir la Convención Americana adecuadamente.
En primer lugar, todos los Estados partes de la Convención Americana están obligados a
realizar el ‘control de convencionalidad’. En efecto, si éste es una consecuencia de
obligaciones contenidas en la propia Convención, no hay justificación para alegar que sólo
los Estados que hayan aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte deberían llevarlo a
cabo o que estos deberían realizarlo “con mayor intensidad”,25
fórmula críptica que no
aporta claridad en la materia. De este modo, Estados como Dominica incurrirán en
responsabilidad internacional si sus autoridades judiciales o administrativas no realizan el
‘control de convencionalidad’,aun cuando el Estado de Dominica no pueda ser demandado
por la Comisión Interamericana ante la Corte Interamericana por tales hechos ilícitos
internacionales.
Ahora bien, más allá del velo estatal, los titulares del ‘control de convencionalidad’ por
excelencia serán ciertamente los magistrados de todo nivel que administren justicia, 23
Véase un desarrollo de este tema en E. Ferrer Mac-Gregor, op. cit., 549-553. 24
M. Evans y R. Murray, The African Charter on Human and Peoples' Rights: The System in Practice 1986-
2006 (2008), 177; Constitución de la República de Sudáfrica. Aprobada por la Corte Constitucional el 4 de
diciembre de 1996. Artículo 233. 25
E. Ferrer Mac-Gregor op.cit., 561.
incluidos los jueces y tribunales constitucionales, aunque en algunos casos no pertenezcan
al Poder Judicial.26
Pero dado que no siempre tienen estos el monopolio de tal actividad, se
plantea, claramente a partir del caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, que en
realidad la posibilidad material de realizar tal control se extiende a todos los funcionarios
que tengan competencia para administrar justicia lo que, sin duda, resulta coherente con la
jurisprudencia sostenida de la Corte Interamericana. En efecto, por ejemplo, en materia de
debido proceso, la jurisprudencia interamericana no ha dudado en extender esta garantía a
todo tipo de procesos más allá de los estrictamente judiciales.27
En la medida que el debido
proceso se aplica a multiplicidad de instancias deberá también entenderse que el ‘control de
convencionalidad’ debe realizarse en todos estos espacios de administración de justicia.
Serán en consecuencia todos los que administren justicia, independientemente de su formal
pertenencia o no al Poder judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o materia de
especialización.28
Ahora bien, cabe señalarse que este llamamiento o extensión del ámbito personal de la
obligación de realizar ‘control de convencionalidad’ no presupone ningún tipo de
procedimiento. Es decir, que serán los propios Estados los que en uso de su soberanía, y de
su margen de apreciación, podrían definir un control difuso de convencionalidad (a la
usanza del control de constitucionalidad en varios países) o bien uno de tipo concentrado,
cuya titularidad dependa en exclusivo de una instancia habilitada por el Estado. Esto
dependerá de la organización de la administración de justicia en cada Estado y es por ello
que la jurisprudencia ha señalado que el ‘control de convencionalidad’ se realiza “conforme
a la competencia de los órganos jurisdiccionales internos y bajo los procedimientos
establecidos para este efecto”.29
En cualquier caso, y más allá de la metodología concreta que se utilice, lo claro es que el
juzgador es la pieza central del acceso a la justicia y el despacho de ésta a través del debido
proceso.30
Ciertamente, y aquí tenemos otro espacio para la planificación estatal, las
consecuencias de la declaración de “inconvencionalidad” podrán tener efectos
diferenciados en función de la autoridad que decide. En el caso mexicano, por ejemplo, se
distingue entre invalidez general, inaplicación para el caso concreto o criterio de
interpretación en función de la autoridad que realiza el análisis.31
Ahora bien, esta responsabilidad incrementa notoriamente la carga procesal del
magistrado32
entendiendo ésta no en un sentido cuantitativo o de número de casos, sino en
26
N. P. Sagûés, op.cit., 121. 27
E. Salmón y C. Blanco, El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Lima: IDEHPUCP y Cooperación Alemana al Desarrollo. Agencia de la GIZ. (2012),85 28
E. Ferrer Mac-Gregor op.cit, 568. 29
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero
de 2012, párr. 282. Al respecto Sergio García Ramírez ha señalado que dicho control se realiza “conforme a la
competencia de los órganos jurisdiccionales internos y bajo los procedimientos establecidos para este efecto”
Sergio García Ramírez, Op.cit.,151 30
S. García Ramírez Op.cit., 149. 31
S. García Ramírez Op.cit, 156. Se trata del Expediente Varios 912/2010 publicado en el Diario Oficial de la
Federación de 4 de octubre de 2011. 32
N. P. Sagüés, op.cit., p. 123.
cuanto al conocimiento que debe desplegar para determinar si una disposición no es sólo
constitucional, sino también convencional. Esto no debe verse como una limitación a sus
facultades interpretativas, sino como una oportunidad para expandir sus herramientas
interpretativas, conocimientos y rol en la protección de los derechos humanos.33
En cuanto a las materias sujetas al ‘control de convencionalidad’ debe optarse por un
criterio más bien amplio ya que se trata de todos los actos y normas que puedan
potencialmente violar los derechos humanos. En esta medida, se incluye explícitamente el
caso de la Constitución nacional y las leyes (“normas jurídicas internas”34
) pero, siguiendo
el aforismo de que quien puede lo más puede lo menos, necesariamente estarán incluidas
todas las disposiciones y actuaciones que sean tildadas como atentatorias de derechos. En
todo caso, y por una cuestión de orden, habrá supuestos en que el solo control de
constitucionalidad, entendido éste como el intento de los poderes públicos de adecuar su
actividad – y la de otros agentes sociales – “al orden que entraña el Estado de Derecho en
una sociedad democrática”35
es decir, la Constitución, podrá corregir una actuación
contraria a los derechos humanos y, otros casos, en los que será necesario realizar también
un análisis de convencionalidad.
La obligación impuesta por el Derecho internacional es, como en casi todos los aspectos
relacionados con el espinoso tema de la relación con el Derecho interno de los Estados, una
de resultados, y no de medios. Es decir, el Estado como tal debe cumplir con las
obligaciones internacionales de derechos humanos y poco importa si esto se hace a través
de un control de constitucionalidad, del bloque de constitucionalidad o de
convencionalidad. En cualquier caso, y si bien no se impone una obligación absoluta de
realizar este análisis como tal, el solo hecho de haberlo realizado –como se alegó en el
Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México- no impide que la Corte interamericana
evalúe la pertinencia y corrección de tal control. Al respecto, la Corte señaló que, sería en
la etapa de fondo en la que se determinaría si el presunto ‘control de convencionalidad’ que
alegó el Estado involucró un respeto de las obligaciones internacionales del Estado, a la luz
de la jurisprudencia de este Tribunal y del Derecho internacional aplicable.36
Es decir, la
Corte se reserva la competencia de realizar el ‘control de convencionalidad’ concentrado de
la Convención Americana y los operadores estatales estarían cumpliendo esta función de
manera sometida al criterio final de la Corte Interamericana. De esta manera, en el caso de
Colombia, en dos casos concretos la Corte Interamericana ha señalado que las autoridades
judiciales realizaron el ‘control de convencionalidad’ durante la investigación y el
persecución de graves violaciones a los derechos humanos, declarando que, en este aspecto,
33
N. P. Sagüés, op.cit., p. 126. 34
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de26 de setiembre del 2006, párr. 124. 35
J. C. Hitters, Control de constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparación. (Criterios fijados
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), Revista Estudios Constitucionales. Año 7 N°2. (2009),
114. 36
Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, párr. 21.
no existía responsabilidad internacional debido a la respuesta oportuna de las autoridades
judiciales colombianas37
.
En efecto, recordemos que los sistemas internacionales de protección de derechos humanos
no sustituyen la jurisdicción nacional por lo que cualquier violación de derechos humanos
debe ser evaluada, en primer lugar, por las instancias judiciales del propio Estado en cuya
jurisdicción se produjo la situación atentatoria de derechos. Este es un signo inequívoco de
la soberanía estatal que no impide, sino que fundamenta la existencia de un sistema
internacional. En consecuencia, la Corte Interamericana no es una «cuarta instancia» que
tenga la competencia para revisar las sentencias nacionales y eventualmente determinar
responsabilidades, pero sí es el órgano que evalúa si el Estado ha cumplido o no sus
obligaciones. Para hacerlo, debe necesariamente analizar las actuaciones judiciales o
administrativas nacionales porque es precisamente allí donde este derecho despliega sus
efectos jurídicos. Plantear, en consecuencia, que todo análisis de las instancias nacionales
vulnera per se la jurisdicción nacional equivaldría a la negación de la obligación
internacional del Estado en estas materias. Esto ciertamente coloca en una posición
diferenciada el Derecho internacional y el Derecho interno en la medida que los tribunales
nacionales deberán realizar control de constitucionalidad y ‘control de convencionalidad’,
mientras que la Corte Interamericana sólo lleva a cabo este último. Esto obedece a que las
normas internacionales se incorporan en el Derecho interno, pero no viceversa.
Finalmente, el paradigma interpretativo del ‘control de convencionalidad’ está compuesto
no sólo por el texto de la Convención Americana, lo que ciertamente apuntaría a una visión
estática de sus disposiciones, sino a la jurisprudencia que se haya desarrollado en la
materia. La Corte ha producido una jurisprudencia copiosa y verdaderamente creativa en
estos años por lo que mal podría reducirse el ámbito del control a un texto que es sólo el
punto de partida de la actividad jurisprudencial interamericana. Esta jurisprudencia además
debe ser entendida de la manera general que ha sido entendida por los Estados
latinoamericanos que se sienten obligados por la jurisprudencia, más allá de que participen
directamente en el caso como partes demandadas. En el caso de Perú, el Tribunal
Constitucional ha señalado que “las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se
agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos
casos en los que Estado peruano no haya sido parte en el proceso”.38
De la misma forma ha
razonado la Corte Suprema de Argentina que en los casos Mazzeo y Simon,allí la Corte
Suprema de Argentina anuló las leyes de punto final y obediencia debida y el decreto de
indulto basando sus poderes enlo señalado por la Corte Interamericana en el caso Barrios
Altos vs. Perú.39
Adicionalmente, la propia Corte Interamericana ha entendido así su
37
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010, párrafos 203-210, 211 y ss.; Corte IDH. Caso Masacre de Santo
Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de
2012, párrafo 173. 38
Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Expediente 0007-2007-AI, 16 39
Corte Suprema de Justicia de Argentina. Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. De casación e
inconstitucionalidad. Sentencia de 13 de julio de 2007, párr. 23; Simón, Julio Héctor y otros s/ privación
ilegítima de la libertad, etc. Sentencia del 14 de junio de 2005, párr. 17; Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
jurisprudencia cuando en su Informe Anual de 2010 señala que ella: “…establece
estándares interamericanos que son obligatorios no sólo para las partes en cada caso, sino
para todos los Estados Parte de la Convención Americana”.40
Esta práctica resulta particularmente valiosa desde que, como se establece en el artículo 68
de la Convención Americana “Los Estados Partes en la Convención se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Sin embargo, creemos que
una interpretación sistemática de sus disposiciones debe necesariamente distinguir entre
contenidos ad hoc o vinculados al caso concreto (como la medida reparatoria o la
declaratoria de incompatibilidad de una norma nacional con el marco convencional) y otra
que tiene efectos generales o erga omnes para todos los Estados parte de la Convención
(como la interpretación del contenido de los derechos).
En segundo lugar, creemos que en el marco del sistema regional americano este ‘control de
convencionalidad’ no podría llevarse a cabo adecuadamente sin tener en cuenta los otros
tratados internacionales que conforman, junto con la Convención Americana, el Sistema
Interamericano de Protección de Derechos Humanos y que se mencionan en el artículo 23
del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a saber: el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, el Protocolo a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos Relativo a la Abolición de la Pena de
Muerte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém
do Pará”, conforme a sus respectivas disposiciones. Si bien en un primer momento, los
pronunciamientos de la Corte ponían a la Convención Americana como el referente por
excelencia del ‘control de convencionalidad’, ha expandido –también materialmente- este
control a la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
Convención de Belém do Pará41
o la Convención Interamericana contra la Tortura42
. En
este sentido, el voto razonado del juez García Ramírez señalaba que “la misma función se
despliega, por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos de igual naturaleza,
integrantes del corpus iuris convencional de los derechos humanos de los que es parte el
homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causano259 C. Sentencia del 24 de agosto de 2004 párr. 60;
C. Rosenkratz, Advertencias a un internacionalista (o los problemas de las sentencias de Simòn y Mazzeo),
Revista Jurídica Universidad de Palermo, 2007, Nº 1, pp. 203-214. 40
Informe Anual de Labores (2010).55-56 citado por E. Ferrer Mac-Gregor, Op. Cit., 619. 41
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2006; Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009; Caso Fernández Ortega y otros. Vs.
México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso
Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
agosto de 2010; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No. 252 42
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999.
Estado”.43
No se trata de un listado taxativo, sino de una utilización saludable y sistemática
de los principales instrumentos normativos regionales. En consonancia con estas ideas, la
Corte Interamericana ha señalado claramente en los casos de las Masacres de El Mozote y
alrededores vs. El Salvador y en el caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) vs. Guatemala que
el ‘control de convencionalidad’ necesariamente comprende a los tratados
interamericanos.44
Los Estados, en cualquier caso, podrían, como lo ha hecho México45
,
ampliar el paradigma a todos los tratados internacionales de los que sean partes, pero la
Corte Interamericana sólo evaluará si los tratados, cuyo cumplimiento supervisa, son
utilizados coherentemente por los operadores jurídicos nacionales.
Por su parte, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la jurisprudencia viene
construyendo un verdadero corpus iuris en que utiliza tanto las opiniones consultivas que
ella misma produce, en ejercicio de su competencia consultiva,46
como de otros tratados y
pronunciamientos tanto interamericanos, como provenientes de fuera del continente.
Creemos que el paradigma del ‘control de convencionalidad’ resulta en esta medida tan
amplio como acotado porque se incluirían en la jurisprudencia pronunciamientos que
podrían no tener efectos vinculantes para los Estados latinoamericanos, bien porque se trata
de opiniones consultivas que no gozan per se de tal carácter obligatorio bien porque se trata
de tratados o pronunciamientos generales del sistema universal de Naciones Unidas o de
algún otro sistema regional, tales como las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. En cualquier caso, debe señalarse que este paradigma extendido se circunscribe a
lo contenido en la jurisprudencia contenciosa de la Corte. En efecto, el ejercicio de la
función contenciosa sería la puerta de ingreso de ese corpus iuris internacional y no se trata
de pronunciamientos autónomos que conformen por sí mismo el paradigma de análisis
convencional.
Por lo demás, esto no se distancia mucho de la práctica de varios tribunales nacionales de la
región que poco a poco empiezan a incorporar en sus pronunciamientos sentencias del
Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, del Comité de Libertad Sindical de la
Organización Internacional del Trabajo o de tratados y disposiciones de soft law que se
producen en el escenario internacional47
. Las sentencias de la Corte en esta medida, se 43
Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, parr.2. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. 44
Corte IDH. Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 noviembre de 2012, párrafo 333; Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El
Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012, párrafo 318. 45
El Acuerdo del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación aludió a que el paradigma interpretativo
incluye “todos los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos” (de los que México sea parte). 46
J. E. Roa Roa, La función consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Universidad
Externado de Colombia: Bogotá (2011), 78 – 83. 47
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-209/07 de 21 de marzo de 2007; Corte Suprema de Justicia
de Argentina. "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. De casación e inconstitucionalidad". 13 de julio de 2007,
párr. 23; Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Res. Nº 2009-011002. 10 de julio
de 2009, considerando III; Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia. Sentencia del Expediente No.
2006-13381-27-RAC. 10 de mayo de 2010; Corte Suprema de Justicia de Guatemala. Solicitud de ejecución
de Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° P001/2006/96951. 8 de febrero de 2010;
Corte Suprema de Justicia de Panamá. Acuerdo No. 240 de 12 de mayo de 2010, mediante el cual se da
erigen como una disposición pasarela para permitir el ingreso de ese vasto escenario del
corpus iuris internacional.48
V. Características del ‘control de convencionalidad’: ex officio, de carácter inmediato
y con efectos erga omnes
El ‘control de convencionalidad’ definido por la Corte Interamericana debe cumplir con
ciertas características para considerarse adecuado a los estándares de la Convención
Americana.
En primer lugar, se trata de un control que debe resultar de la iniciativa del operador
jurídico, es decir, no se requiere que el particular lo invoque para que se active tal control.
Esto es lo que se llama ex officio o de iniciativa estatal. Esta garantía apunta a que no
recaiga en manos de los individuos el peso de solicitar este recurso sino que sea, por el
contrario, el propio Estado el que vele por el cumplimiento de la obligación. Esto guarda
plena coherencia con el carácter vinculante de las obligaciones que sustentan el ‘control de
convencionalidad’ y, ciertamente, con el conocimiento que debe tener el juzgador del
sistema jurídico en su integridad y que justifica, a su vez, el principio del iura novit curia
ampliamente utilizado tanto en la jurisprudencia nacional como internacional. A partir de
dicho principio se entiende que “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar
las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen
expresamente, en el entendido de que se le dará siempre a las partes la posibilidad de
presentar los argumentos y pruebas que estimen pertinentes para apoyar su posición frente a
todas las disposiciones jurídicas que se examinan” 49
. Se condice además bien con el papel
garantista de los derechos humanos que la Corte Interamericana le asigna a los que
administran justicia en el plano nacional.
Asimismo, se trata de un control que no requiere ninguna medida de implementación
específica. Antes bien, el ‘control de convencionalidad’ es una consecuencia de la
obligación de respetar y garantizar y, como tal, se aplica de forma inmediata sin necesidad
de ninguna previsión que le asigne un lugar específico o incluso un recurso procedimental a
tal medida. De lo contrario, estaríamos asignando a una medida clara y directa la calidad de
cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Santander Tristán Donoso contra Panamá, considerandos quinto y sexto; Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela. Sentencia A10-201. 29 de julio de 2010; Pleno de la Suprema Corte de Justicia de México.
Expediente Varios 912/2010, decisión de 14 de julio de 2011; Tribunal Constitucional de Perú, 8 de agosto de
2012 EXP. N.° 00156-2012-PHC/TC, párr. 35 48
L. Martín-Retortillo Baquer, La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del
Derecho. Real Academia de la Jurisprudencia y la Legislación, (2004), 19 49
Caso Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005, párr. 91; Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004, párr. 122;Corte IDH. Caso "Instituto
de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párrs. 124-126; Corte IDH. Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 19 de enero de 2009, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) VS. México,
Solicitud de ampliación de presuntas víctimas ynegativa de remisión de prueba documental, considerando 32.
norma no auto aplicativa, es decir, aquellas “que requieren una formalidad para ser
aplicadas en los tribunales como Derecho positivo susceptible de ser invocado”;50
lo que no
resulta del análisis del artículo 1 de la Convención Americana ni de la jurisprudencia de la
Corte interamericana que ha exigido la realización de este control por parte de los jueces y
administradores de justicia nacionales.
En el caso de específico de México, como ya se ha mencionado, existe una norma nacional
que manda y precisa los alcances del ‘control de convencionalidad’ en ese país. Esta
medida ciertamente puede resultar de utilidad al momento de regular los efectos del
‘control de convencionalidad’ en el plano del Derecho nacional (es decir, si la declaración
de “inconvencionalidad” tiene efectos sobre la norma nacional de manera general o si sólo
tiene efectos en el caso bajo análisis, etc.), pero no es desde luego una condición necesaria
para el ejercicio de tal control. La necesidad de que los Estados procedan con este análisis
se deriva inmediatamente de la norma internacional y de la jurisprudencia que precisa esta
obligación y no de una norma nacional habilitadora o prescriptiva.
Así lo ha entendido una práctica jurisprudencial de los Estados latinoamericanos que
podríamos calificar de incipiente pero, a su vez, constante en la materia. En efecto, en los
casos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica51
, el Tribunal
Constitucional de Bolivia52
, la Suprema Corte de Justicia de República Dominicana53
, el
Tribunal Constitucional del Perú54
, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
Argentina55
, la Corte Constitucional de Colombia56
, la Suprema Corte de la Nación de
México57
y la Corte Suprema de Panamá58
se tienen ejemplos claros del uso del ‘control de
convencionalidad’ como una herramienta de diálogo jurisprudencial entre tribunales
internos y la Corte Interamericana.
50
E. Salmón. La implementación del derecho internacional humanitario en los ordenamientos jurídicos
latinoamericanos. Lima: Palestra. (2005), 57 51
Sentencia de 9 de mayo de 1995 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica. Acción Inconstitucional. Voto 2313-95 (Expediente 0421-S-90), considerando VII. 52
Sentencia emitida el 10 de mayo de 2010 por el Tribunal Constitucional de Bolivia (Expediente No. 2006-
13381-27-RAC), apartado III.3. sobre “El Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Fundamentos y
efectos de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. 53
Resolución No. 1920-2003 emitida el 13 de noviembre de 2003 por la Suprema Corte de Justicia de
República Dominicana. 54
Sentencia emitida el 21 de julio de 2006 por el Tribunal Constitucional del Perú (Expediente No. 2730-
2006-PA/TC), fundamento 12 y sentencia 00007-2007-PI/TC emitida el 19 de junio de 2007 por el Pleno del
Tribunal Constitucional del Perú (Colegio de Abogados del Callao c. Congreso de la República), fundamento
26. 55
Sentencia emitida el 23 de diciembre de 2004 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, República
Argentina (Expediente 224. XXXIX), “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal
promovido por su defensa”, considerando 6 y Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de
Argentina, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de
13 de Julio de 2007, párr. 20. 56
Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia, párr. 6. 57
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, Expediente Varios 912/2010, decisión de 14
de julio de 2011. 58
Corte Suprema de Justicia de Panamá, Acuerdo No. 240 de 12 de mayo de 2010, mediante el cual se da
cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2009, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el
caso Santander Tristan Donoso contra Panamá.
En la realización del análisis de convencionalidad, el administrador de justicia nacional
tendrá que respetar los límites propios del acervo interamericano sin pretender disminuir,
en ningún sentido, lo ya establecido. De esta forma, su ‘margen de apreciación’ se
circunscribirá, siempre que se presente de manera razonada, bien a pronunciarse en
materias no establecidas ni interpretadas (supuesto cada vez más difícil de imaginar) bien
para superar el estándar internacional. En cuanto a lo primero, el límite es la propia
actividad interpretativa de los derechos humanos que debe tener como eje central la
aplicación del principio pro persona, pero también una interpretación coherente con el resto
de las normas interamericanas y la jurisprudencia existente. En cuanto a lo segundo, esto se
deriva del propio texto de la Convención Americana que en su artículo 29 se autodefine
como una base a partir de la cual se debe realizar plenamente la progresividad del Sistema
Interamericano59
.
Finalmente, debe señalarse que corresponderá a los propios Estados la determinación de los
efectos de una declaratoria de “inconvencionalidad” o “anticonvencionalidad” en el marco
de su ordenamiento jurídico interno. En el caso de México, como vimos, depende de quién
lleva a cabo el control el despliegue de efectos jurídicos generales o sólo restringidos a la
aplicación en el caso concreto. La Corte Interamericana no ha establecido un
pronunciamiento al respecto, sino que lo que exige es que no se aplique la norma
incompatible con el estándar interamericano ni en el caso bajo análisis ni en posteriores,
aunque esto último también cubierto por las medidas de no repetición que veremos
seguidamente. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que cuando la Corte ha
descalificado una norma nacional por su incompatibilidad con la Convención Americana,
por ejemplo, lo ha hecho desde el inicio de la vigencia de tal disposición, es decir, con
efectos retroactivos. Quizá sea éste un buen parámetro para entender la extensión del
‘control de convencionalidad’ que, por erróneo, podría llegar a conocimiento del tribunal
internacional. Ahora bien, no debe olvidarse que este control debe sobre todo a propender a
una interpretación armoniosa de las disposiciones nacionales con el marco normativo
interamericano lo que no sólo se consigue a través de la eliminación de la norma nacional
(aunque a veces no quede otra salida), sino también a través de prácticas interpretativas
conformes al estándar interamericano o una suerte de “presunción de convencionalidad”60
de las disposiciones nacionales a fin de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones
internacionales del Estado .
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Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de
cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática
representativa de gobierno, yd) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 60
La expresión es de N. P. Sagüés, op.cit., 131.
VI. El ‘control de convencionalidad’ y su relación con la obligación de no repetición y
las medidas reparatorias en general
Uno de los aspectos más interesantes como controversiales de la doctrina jurisprudencial
elaborada por la Corte Interamericana es el de las reparaciones. En efecto, no sólo se trata
de un tema que implica medidas de diversa índole que, por lo demás, no se dictan siempre
de manera consistente o regular, sino de un espacio fructífero de avance jurisprudencial en
lo que se refiere a la reparación integral dictada en los últimos años61
. El ‘control de
convencionalidad’, que ahora analizamos, ha encontrado también lugar en la parte de
medidas reparatorias de los fallos de la Corte y se lo incluye como una medida de “no
repetición”.
En el marco del Derecho internacional general, la reparación es la consecuencia del hecho
ilícito internacional, es decir, de la violación de una obligación internacional vigente y
atribuible al Estado responsable. En este sentido, el Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos62
establece las formas
de reparación específicas como la restitución, indemnización y satisfacción. Pero
adicionalmente, el Proyecto reconoce en su artículo 30 la cesación y no repetición del
hecho ilícito:
Artículo 30.- Cesación y no repetición
El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado:
a) A ponerle fin si ese hecho continúa.
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias así lo exigen.
Es decir, se trata de medidas complementarias a la reparación que se justifican por la
naturaleza de los hechos (hecho ilícito continuado, en el primer supuesto; circunstancias
especiales, en el segundo) y que sirven para restaurar la confianza siempre que la
obligación primaria violentada esté aún en vigor. Como señala Crawford, “cessation is, as it
were, the negative aspect of future performance, concerned with securing an end to
continuing wrongful conduct, whereas assurances and guarantees serve a preventive
function and may be described as a positive reinforcement of future performance”.63
En el supuesto de medidas de no repetición que aquí comentamos, corresponde a la Corte
Interamericana determinar la pertinencia de estas medidas y en su jurisprudencia reciente
viene recurriendo a ellas con mayor frecuencia. No existe un catálogo de este tipo de
medidas y la práctica internacional es ciertamente variada.64
En el supuesto específico del
‘control de convencionalidad’, la Corte ha indicado o “recordado” este control en la parte
61
Sobre esto último véase C. Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile: Santiago de Chile (2004) 23 - 26 62
Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53° período de sesiones (A/56/10) y anexado por
la Asamblea General en su Resolución 56/83 de 12 de diciembre de 2001. 63
J. Crawford, The International Law Commission´s Articles on State Responsibility. Introduction, Text and
Commentaries. University of Cambridge: Cambridge University Press (2002), 196. 64
En el Caso LaGrand Merits, Sentencia de 27 de junio de 2001, párr. 125. Citado por J. Crawford, Op. Cit.,
200, la Corte estableció que “this obligation could be carried out in various ways. The choice of means must
be left to the United States”.
de “medidas de no repetición” para exigir que los jueces corrijan la actividad normativa del
Estado que no está acorde con las obligaciones derivadas de la Convención Americana o
incluso otros tratados cuyo cumplimiento está siendo evaluado por la Corte Interamericana
(como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la
Convención Interamericana contra la Tortura, entre otras). Es decir, la Corte pretende evitar
que una norma contraria al estándar interamericano se aplique, incluso en el supuesto de
tardanza de modificación legislativa por parte del Estado. Por otra parte, también la Corte
ha establecido que el ‘control de convencionalidad’ sirve como garantía de que no sólo
normas, sino también prácticas contrarias a la Convención deberán ser objeto de ‘control de
convencionalidad’ como una forma de evitar que se afecten los derechos interamericanos.
Así, por ejemplo, con respecto a las prácticas ha señalado que, dentro del deber de ‘control
de convencionalidad’, se enmarca la obligación de los Estados de eliminar prácticas
judiciales que puedan posibilitar la discriminación. En el caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile,
tanto los jueces de la Corte de Apelaciones de Temuco como los jueces de la Corte
Suprema de Justicia, decidieron sobre la custodia materna de tres niñas, una jueza lesbiana,
utilizando estereotipos y presunciones de riesgo sobre el interés superior de las niñas
basados en la vida privada y sexual de la jueza.65
Debe asimismo señalarse que los pronunciamientos de la Corte Interamericana en materia
de reparaciones y en la supervisión de sentencias de cumplimiento se encuentran
relacionados principalmente con el procesamiento de graves violaciones a los derechos
humanos. Como se recordará en el año 2001, la Corte Interamericana señaló en el caso
Barrios Altos vs. Perú que no se admiten eximentes de la responsabilidad penal por graves
violaciones de los derechos humanos. Sin embargo, en diversos Estados, que han afrontado
y afrontan situaciones de regímenes autoritarios y conflictos armados, la impunidad se
mantiene y muchas veces se ha convalidado por actores encargados de impartir justicia.
Ante la continuidad de la impunidad por estos crímenes internacionales, la Corte
Interamericana ha señalado que las investigaciones ordenadas por dicho tribunal deben
orientarse con el ‘control de convencionalidad’ para restaurar o construir el Estado de
Derecho quebrado por tales violaciones. De este modo, el ‘control de convencionalidad’ se
convierte en una herramienta para que cada Estado repare los derechos de víctimas en un
plazo razonable y de acuerdo al debido proceso, tal como queda expresado en la
supervisión de sentencia del caso Barrios Altos vs. Perú, así como en las sentencias
condenatorias de los casos Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Masacres de El Mozote
y lugares aledaños vs. El Salvador, Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs.
Guatemala.66
Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte que ha vinculado el ‘control de
convencionalidad’ a las reparaciones y garantías de no repetición no se ha limitado a casos
65
Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero
de 2012, párr. 284 66
Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 7 de septiembre de 2012, considerandos 24 y 35; Corte IDH.
Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 4 de septiembre de 2012, párrs. 257-262; Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs.
El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012, párrs. 312-318; Corte IDH.
Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 20
noviembre de 2012, párrs. 326-330.
de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y actos de violencia sexual en
materia de reparaciones, la Corte Interamericana ha dispuesto medidas de reparación
respecto de colectivos históricamente excluidos como la Comunidad Xákmok Kásek en el
Gran Chaco paraguayo o las personas LGTB en Chile.67
En general, se trata de un uso original de la medida teniendo en cuenta que el ‘control de
convencionalidad’ finalmente es un mecanismo de cumplimiento de lo establecido en los
artículos 1 y 2 de la Convención Americana. ¿Puede el cumplimiento de una obligación
convencional ser, a su vez, una garantía de no repetición de un hecho violatorio de la
Convención Americana? En realidad, lo que la Corte está ordenando es el cumplimiento de
la obligación internacional, pero haciendo énfasis en el mecanismo del ‘control de
convencionalidad’ que, como ya señalé, se inserta como una consecuencia, o incluso
herramienta, para el adecuado cumplimiento de obligaciones internacionales. En sentido
estricto, y si se ha llegado a una situación de hecho ilícito internacional por parte del Estado
bajo análisis, ya se ha violentado la obligación de realizar correctamente un ‘control de
convencionalidad’ por lo que esta práctica parece más bien un recordatorio destinado a
cumplir una obligación que no se cumplió y que generó la afectación a los derechos de una
o varias víctimas.
V. Conclusiones
Estamos frente a una medida, el ‘control de convencionalidad’, que es una forma de
cumplimiento de obligaciones que la Corte se ha encargado de enfatizar adecuadamente.
Creemos que los Estados tienen, por el solo hecho de ser partes de estos tratados, la
obligación ineludible de cumplir con sus contenidos de la manera dinámica que ha sido
interpretada por la guardiana última y definitiva del Sistema Interamericano, es decir, la
Corte Interamericana. Esta obligación no es una de medios, sino de resultados lo que
significa que el Estado deberá cumplir con lo establecido en la Convención sin poder alegar
argumentos en contrario. El ‘control de convencionalidad’, se erige como un llamamiento
de la Corte a recurrir también a este mecanismo de control judicial para llevar a cabo el
cumplimiento y no escudarse en la falta de adecuación normativa para incumplir lo
pactado. No se trata, a nuestro entender, de una nueva obligación convencional ni de algo
que se aleje del contenido de la Convención Americana. En realidad, los operadores
jurídicos americanos ya venían haciendo esto aunque de manera poco uniforme e incipiente
en algunos casos. La gran fortaleza del ‘control de convencionalidad’ radica por eso en un
llamamiento expreso a los operadores judiciales y jurídicos en general a apropiarse de esta
herramienta para cumplir, sin temores a una eventual sanción o represalia del propio
Estado, las obligaciones internacionales incluso frente a una normativa expresa que se aleja
o contraviene el acervo jurídico interamericano en materia de derechos humanos.
67
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 311; Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párrs. 280-284.
Ahora bien, la sola consagración del ‘control de convencionalidad’ no es suficiente por sí
misma si no va acompañada de una práctica cotidiana y adecuada por parte de los
encargados de administrar justicia. En todo caso, este nuevo desarrollo jurisprudencial evita
que los encargados de administrar justicia puedan quedar de brazos cruzados frente a un
incumplimiento normativo o de actuación de cualquier poder del Estado. Por el contrario, el
‘control de convencionalidad’ los coloca en el centro del escenario de protección de los
derechos humanos por lo que sólo les queda estar a la altura del papel.
