EL CONVENIO ADMINISTRATIVO
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C/ Padre Herrera s/n
38207 La Laguna
Santa Cruz de Tenerife. España
T: 900 43 25 26
ull.es
Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de La Laguna
Curso 2018/2019
Convocatoria: septiembre
EL CONVENIO ADMINISTRATIVO
The administrative agreement
Realizado por el alumno D. Joaquín S. González González
Tutorizado por el Profesor D. Dr. Luis Fernando Prieto González
Departamento: Disciplinas jurídicas básicas
Área de conocimiento: Derecho Administrativo
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ABSTRACT
The entry into force of the new Law of the Legal Regime of the Public Sector 40/2015, brought with it a new regulation of administrative agreements, which fulfill an important role in contributing to the Public Administration fulfilling its purposes. own.
The agreements have a certain similarity with other legal figures such as contracts, grants or management packages, among others. Trying to draw a dividing line between these concepts against the agreements becomes especially necessary given the notable difference in the application of different procedures, guarantees or principles depending on which legal business is involved.
The purpose of this work is to analyze and comment on the figure of the administrative agreement, its role within the Public Administration, as well as other aspects related to it, such as the minimum and essential elements that the agreements must have, their termination, or the classification of the different types of existing agreements
RESUMEN (entre 150 y 350 palabras)
La entrada en vigor de la nueva Ley del Régimen Jurídico del Sector Publico 40/2015, trajo consigo una nueva regulación de los convenios administrativos, los cuales cumplen un papel relevante en cuanto a contribuir a que la Administración Publica cumpla con los fines que les son propios.
Los convenios guardan cierta similitud con otras figuras jurídicas como son los contratos, las subvenciones o las encomiendas de gestión, entre otros. Intentar trazar una línea divisoria entre estos conceptos frente a los convenios se hace especialmente necesaria dada la notable diferencia en cuanto a la aplicación de distintos procedimientos, garantías, o principios según que negocio jurídico se trate.
El objeto del presente trabajo consiste en analizar y comentar la figura del
convenio administrativo, su papel dentro de la Administración Pública, así
como otros aspectos concernientes al mismo como son los elementos
mínimos y esenciales que deben tener los convenios, la extinción de estos,
o la clasificación de los distintos tipos de convenios existentes.
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ÍNDICE
Págs.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS…………...……………………………………………... 4
1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… 6
2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO………. 7
2.1. Los fines de la Administración Pública………………………………………... 9
2.2. Las relaciones interadministrativas…………….……………………………... 12
2.2.1. El deber de colaboración entre las Administraciones Públicas………... 13
2.2.2. La cooperación entre Administraciones Públicas……………………... 14
2.2.3. La coordinación administrativa………………………………………... 16
3. EL CONVENIO ADMINISTRATIVO…………………………………………………. 17
3.1. Concepto……………………………………………………………………… 17
3.1.1. El convenio administrativo y su regulación…………………………… 17
3.1.2. El Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas……………………………... 20
3.1.3. Concepto………………………………………………………………. 21
3.2. Delimitación con figuras afines………………………………………………. 24
3.2.1. El convenio y el contrato……………………………………………… 25
3.2.2. El convenio y la subvención…………………………………………... 26
a) La concesión directa de subvenciones mediante convenio…………… 29
3.2.3. El convenio y la encomienda de gestión………………………………. 30
4. ELEMENTOS DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS………………………. 33
4.1. Elementos subjetivos y tipos de convenios…………………………………... 33
4.1.1. Convenios Interadministrativos……………………………………….. 34
4.1.2. Convenios Intra administrativos………………………………………. 34
4.1.3. Convenios con sujetos de Derecho privado…………………………… 35
4.1.4. Convenios con sujetos de Derecho internacional……………………... 36
4.2. Elementos objetivos………………………………………………………….. 37
4.3. Elementos formales. Requisitos de eficacia, validez y contenido……………. 38
4.3.1. Requisitos de eficacia………………………………………………….. 39
4.3.2. Requisitos de validez………………………………………………….. 39
4.3.3. Contenido del convenio……………………………………………….. 41
5. LA EXTINCIÓN. EL CUMPLIMIENTO Y LA RESOLUCIÓN……………………. 42
6. CONCLUSIONES………………………………………………………………………... 44
7. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………….……………… 46
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ÍNDICE DE ABREVIATURAS
Art./arts.: Articulo/s.
AGE: Administración General del Estado.
BOE: Boletín Oficial del Estado.
CCAA: Comunidad Autónoma.
CE: Constitución Española.
DA: Disposición adicional.
FJ: Fundamento Jurídico.
LCE: Ley de Contratos del Estado.
LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y
del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
LGS: Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas.
LRBRL: Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
LRJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa.
LRJPAC: Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
LTAI: Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
RLGS: Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de
la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo.
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“Pues-digámoslo una vez más- el problema de nuestra situación administrativa y
política no es un problema de normas. Es un problema de educación cívica. O mejor
dicho, de educación a secas.”
Jesús Gonzalez Pérez
Catedrático de Derecho Administrativo
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1. INTRODUCCIÓN.
La Administración Pública de cara al cumplimiento de los fines que tiene
encomendados y para el correspondiente ejercicio de las competencias atribuidas, se
nutre de distintas herramientas o instrumentos según las cuales y gracias a ellas puede
desarrollar su actividad. Varias son las figuras jurídicas o instrumentos que puede
utilizar la Administración, siendo la celebración de contratos administrativos,
convocatoria de subvenciones, los encargos a medios propios, las encomiendas de
gestión o los convenios administrativos, entre tantas.
La figura del convenio administrativo históricamente en el ámbito legislativo del
ordenamiento jurídico español ha estado falto de precisión y claridad en su concepto y
delimitación, lo cual ha creado confusión con otras figuras jurídicas de las que la
Administración Pública también se sirve y guardan relación con los convenios
administrativos. Por ello, informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas, y en
especial el número 878 del año 2010, resaltan las carencias legislativas de los convenios
y lo problemas que acontecían respecto a ellos. Mas adelante, con la entrada en vigor de
la Ley 40/2015 LRJSP, se amplía la regulación, se establece por primera vez una
definición legal conceptual de convenio, y se marcan los elementos más esenciales de
esta institución jurídica.
En el presente trabajo, comenzaremos dedicando el primer bloque a la
Administración Pública y al Derecho Administrativo, centrándonos en las relaciones
interadministrativas como forma de interactuar entre si y prestarse apoyo mutuo de cara
a la consecución de sus fines y ejercicio de competencias. Estas relaciones son el deber
de colaboración, la coordinación administrativa y la cooperación entre
Administraciones, tres principios los cuales tienen relación con el convenio
administrativo en tanto en cuanto éste puede llegar a ser una manifestación de la
cooperación administrativa. Seguidamente, un segundo bloque dedicado al convenio
administrativo analizaremos el concepto de convenio administrativo y lo delimitaremos
con las figuras del contrato, la subvención y las encomiendas de gestión. El tercer
bloque está dedicado a los elementos del convenio correspondiendo a elementos
subjetivos, atendiendo a los sujetos participes de los convenios, elementos objetivos y
los elementos formales, necesarios para la celebración de los convenios. Terminaremos
con un cuarto bloque dedicado a la extinción de los convenios administrativos.
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2. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
La Administración Pública y el Derecho Administrativo son dos conceptos
distintos, los cuales guardan especial relación con el objeto del presente trabajo en
cuanto a que la Administración Pública es el gran ente el cual se sirve de convenios de
cara a la consecución de sus fines, y es el Derecho Administrativo la rama reguladora
del Derecho que obra sobre la Administración Pública y su actuación.
En tiempos de la Revolución Francesa acontecida en 1.789, surgieron nuevas
formas de entender el funcionamiento de los Estados por cuanto a supuso el comienzo
del fin de las monarquías absolutas. Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu,
en su obra “El espíritu de las leyes” [De l'esprit des loix, 1748], planteó un modelo de
Estado conforme a la teoría de la separación de poderes y de donde se han inspirado las
Constituciones actuales diferenciando entre poder ejecutivo, poder legislativo y poder
judicial. Nuestra Constitución Española así lo prevé reservando para cada poder un
título, correspondiendo el Título III a las Cortes Generales (poder legislativo), Título IV
del Gobierno y la Administración (poder ejecutivo) y finalmente el Título VI del Poder
Judicial.
Consideramos a la Administración como “un conjunto de órganos
jerarquizados, enclavados en el poder ejecutivo1” los cuales, dichos órganos provistos
de potestades y en base a sus respectivas competencias obran de cara a la consecución
de sus respectivos fines. En otro sentido, y en palabras del Profesor MARTÍN
REBOLLO, “la Administración es el brazo ejecutor de los fines del Estado”2,
consideración la cual es bastante acertada en tanto en cuanto la Administración como
manifestación de uno de los poderes del Estado, es la encargada de hacer valer las
normas jurídicas emanadas del poder legislativo guiado bajo principios democráticos y
con el control del poder judicial.
Bajo esta delimitación conceptual de Administración Pública, cabe decir que no
consideramos a la Administración solo como un conjunto de órganos, sino que la
consideramos como una auténtica persona jurídica con capacidad para realizar tantos
actos como tenga en consideración siendo un auténtico sujeto de derecho. Esta
1 GAMERO CASADO, E.; FERNÁNDEZ RAMOS, S.: “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimocuarta edición. Editorial Tecnos, 2017. 2 Constitucion40.com (en línea). MARTIN REBOLLO, L. “Los retos actuales y la eficacia de la Administración Pública”. 2019. Disponible en el siguiente enlace.
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consideración la encontramos positivada en el artículo 3.4 de la LRJSP, mencionando
que cada una de las Administraciones Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines
con personalidad jurídica única. Así pues, en los artículos 2.3 de la LPAC y LRJSP, se
alude a la consideración de Administración Pública a la Administración General del
Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que
integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de
Derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.3
Consideración distinta tiene el Derecho Administrativo, donde no se ha podido
obtener un concepto doctrinal asentado, teniendo cada autor sus propios matices para
definir y delimitar dicho concepto, de igual forma que con el concepto de
Administración Pública. El Derecho Administrativo es un derecho especial dentro del
ordenamiento jurídico español que dota a la Administración Pública de los poderes y
limitaciones necesarias para su adecuado funcionamiento, teniendo especial incidencia
el ordenar el comportamiento de los sujetos privados del ámbito social y económico4.
Otros conceptos de Derecho Administrativo convenientes de mención afirman “que es
un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las
singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones
Públicas, substrayéndolas del Derecho común”5, según GARCÍA DE ENTERRÍA.
Asimismo, GARRIDO FALLA considera al Derecho Administrativo como aquella
“parte del Derecho público que determina la organización y comportamiento de la
Administración (directa e indirecta) del Estado, disciplinando sus relaciones jurídicas
con el administrado”6. Versión más simplificadora, MAURICE HAURIOU considera al
Derecho Administrativo como “el Derecho de la administración pública, el derecho del
poder público o de la cosa pública”7
3 GARCÍA-GALLARDO FRINGS, P. Y BUENO SÁNCHEZ J.M.; “Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo”, segunda edición. Thomson Reuters Aranzadi. 2018. 4 SANTAMARIA PASTOR, J.A.; “Principios de Derecho Administrativo General”, Tomo I, Cuarta edición, Iustel. 2016 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., & FERNÁNDEZ, T. R., “Curso de derecho administrativo”. Civitas Ediciones S.L., Madrid, 2006 6 GARRIDO FALLA, F., “Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales”. Revista de administración pública, Numero 7, págs. 11-50. 1952 7 HARIOU, M. “Derecho Administrativo y Derecho público”. Editorial Jurídica Universitaria. 2007.
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De todas las definiciones de Derecho Administrativo hacemos valer la
consideración de GARCÍA DE ENTERRÍA del Derecho Administrativo como un derecho
estatutario, siendo el Derecho de las Administraciones Públicas.8
De lo mencionado sobre Derecho Administrativo extraemos una serie de
caracteres o características de general aceptación en la doctrina las cuales pasamos a
mencionar de manera breve:
- Derecho Administrativo como un derecho de carácter público.
- Derecho estatutario por cuanto es un derecho propio de las Administraciones
Públicas (GARCÍA DE ENTERRÍA9). A este principio se añaden las
consideraciones de derecho común y normal de las Administraciones Públicas
(CLAVERO ARÉVALO)10, siendo común por cuanto a ser un derecho con
propios principios generales aplicables a la Administración Pública,
diferenciándose del resto de principios del ordenamiento, y es un Derecho
normal ya que es de normal aplicación para las Administraciones Públicas. 11
- Derecho regulador de los poderes públicos, confiriendo a la Administración
Pública potestades administrativas y estableciendo límites, siendo un derecho de
permanente adaptación (COSCULLUELA)12, como ocurre con la actual
transformación digital de las Administraciones Públicas que implica adaptar el
derecho a las nuevas tecnologías.
2.1. Los fines de la Administración Pública.
Nuestra carta magna en su artículo 103.1 establece unos parámetros de actuación de
la Administración Pública, expresándose de la siguiente forma:
“La Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
8 PARADA VÁZQUEZ, R. “Concepto y fuentes del derecho administrativo.” Segunda edición. Marcial Pons. 2012. 9 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R. “Curso de Derecho Administrativo I”. Décima edición. Civitas. Madrid. 2001. 10 CLAVERO ARÉVALO, M. “Consecuencias de la concepción del Derecho Administrativo como ordenamiento común y normal”, en Estudios de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1992. 11 GAMERO CASADO E.; FERNÁNDEZ RAMOS, S.: “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimocuarta edición. Editorial Tecnos. 2017. 12 COSCULLUELA MONTANER, L. “Manual de Derecho Administrativo”, Civitas, Navarra. 2015
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descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento
pleno a la ley y al Derecho.”
De este precepto lo que principalmente se establece es la manera en la que la
Administración Pública debe de actuar, en base a la objetividad y los principios antes
mencionados, siendo estos de aplicación general para todas las Administraciones
Públicas (STC 85/1983)13; y por otro lado el fin que debe perseguir, siendo este el
interés general. De otra manera y bajando un escalafón dentro de la jerarquía normativa,
en la LRJSP, en su artículo 3.3 se establece un añadido respecto a la actuación de la
Administración Pública y su finalidad.
“la actuación de la Administración Pública respectiva se desarrolla
para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y el resto del
ordenamiento jurídico”
En base a lo mencionado en la Constitución Española y en la LRJSP, extraemos y
diferenciamos por un lado la forma de actuación, por otro los medios con los que opera,
y por último la finalidad que persigue, elementos que pasamos a continuación a
comentar brevemente.
La forma de actuación de la Administración Pública debe ser en base a la
objetividad, concepto el cual no hay que confundirlo con el de neutralidad, siendo en su
sentido opuesto la subjetividad.14 Relación directa guarda este concepto jurídico de
objetividad con el del principio de legalidad, por cuanto la Administración Pública y los
poderes públicos deben ceñirse a lo establecido en el sistema normativo de nuestro
ordenamiento jurídico, no permitiendo aplicaciones vagas o subjetivas de la ley. Es por
ello, que lo comentado guarda estrecha relación con la discrecionalidad y arbitrariedad
administrativa, entendiendo la discrecionalidad como aquel poder de elección de la
Administración ante opciones igualmente justas, requiriendo de especial motivación la
elección optada15; y la arbitrariedad opera en el sentido de la inexistencia de objetividad.
13 STC 85/1983, en su fundamento jurídico octavo menciona “Que el art. 103 de la C. E. es aplicable a todas las Administraciones Públicas es algo que no puede ponerse en cuestión, más de ello no puede colegirse” 14 GAMERO CASADO E.; FERNÁNDEZ RAMOS, S.: “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimocuarta edición. Editorial Tecnos. 2017. 15 STS de 7 de noviembre de 2017, nº recurso 809/2015 (RJ 2017/4753).
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SÁNCHEZ-ANDRADE FERNÁNDEZ16, en base a su análisis alude a que “lo discrecional
debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes; lo arbitrario obedece a la mera
voluntad o capricho de los administradores”. Cerramos este breve análisis de la forma
de actuación mencionado que no hay que olvidar que toda actuación administrativa está
sujeta al control judicial, el cual velará por el cumplimiento de la legalidad vigente y de
los principios aplicables a la actuación administrativa.
Los medios de la Administración para la consecución de sus fines son aquellas
herramientas de las que se dota para llevar a cabo su actividad. Podemos clasificar de
numerosas maneras los tipos de medios utilizados, siendo por ejemplo medios
económicos, recursos humanos, patrimonio, administración electrónica o contratación
pública. Existe bastante similitud entre los conceptos de medios, herramientas e
instrumentos dentro de todo el entramando medios de la Administración, siendo por
ejemplo el objeto del presente trabajo, el convenio administrativo, un medio o
instrumento que utiliza frecuentemente la Administración para conseguir sus fines. No
cualquier medio vale para ser utilizado por la Administración, ya que en este sentido
existen ciertas limitaciones como el deber de actuar con objetividad y acorde a la ley y
al derecho, que provocan que sea preceptiva la utilización de los medios menos
gravosos o la no utilización de medios discriminatorios haciendo necesaria la atención a
los principios de proporcionalidad, idoneidad o necesidad en los medios aplicados. Es
necesario que la Administración en la consecución de sus fines controle y vigile que los
medios utilizados cumplan con el ordenamiento jurídico, no siendo posible la búsqueda
del fin sin la atención a los medios.17
Por último, comentamos la finalidad que debe perseguir la Administración Pública
que no es otro que el establecido en el artículo 103 de la Constitución Española, siendo
por tanto perseguir el interés general o público. Este interés general choca frontalmente
con los intereses individuales teniendo estos especial relación con los derechos
fundamentales. En este aspecto cabe mencionar la STC 14/2003, de 28 de enero, donde
se establece que el interés general no prima frente a intereses individuales por sí solo,
sino que la limitación a intereses individuales debe estar expresamente previsto en el
16 SÁNCHEZ- ANDRADE FERNÁNDEZ M.J. “Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo”, segunda edición. Thomson Reuters Aranzadi. 2018. 17 Congreso.es, sinopsis artículo 103 CE (en línea) GARCÍA TREVIJANO E.; MORET V.;MIRANDA L. “Los principios de la actuación de las Administraciones Públicas”. Disponible en el siguiente enlace.
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ordenamiento jurídico.18 El entendimiento del interés general puede estar sujeto a
numerosas interpretaciones al ser un concepto jurídico indeterminado, y así lo considera
GARCÍA DE ENTERRÍA19 junto con otros conceptos como “interés social”, “necesidad
pública”, “utilidad pública” e “interés público”, o LÓPEZ CALERA20, que alude a que
existe unanimidad en la doctrina por cuanto a encuadrar el concepto en los jurídicos
indeterminados.21 Intentando dar una aproximación conceptual sobre lo que supone el
interés general, nos posicionamos sobre que es aquel fin que persigue la Administración
Pública con respeto a los principios que les son aplicables, en base al Estado social,
democrático y de derecho con la proyección de la Constitución Española. En este
sentido y terminando con el breve análisis, mención cabe la consideración de PAREJO
ALFONSO que señala que “el interés general se identifica con el interés público y se
contrapone, genéricamente, al interés particular o privado”22
2.2. Las relaciones interadministrativas.
La configuración del modelo de Estado actual hace necesaria que las distintas
Administraciones Públicas se vean obligadas a relacionarse entre sí. La Administración
local, la autonómica y la estatal, es claro ejemplo de la división organizativa en función
del territorio de los organismos administrativos donde cada ente posee distintas
competencias. Por otro lado, también podríamos diferenciar a la Administración por su
ámbito sectorial de actuación a raíz de la materia en la que competencialmente deben
actuar, siendo en materia tributaria, urbanística, deportes, mercados y competencia,
asuntos sociales etc.
18 STC 14/2003, fundamento jurídico noveno: “para apreciar si la actuación policial cuestionada en el presente caso vulneró o no el derecho a la propia imagen del recurrente en amparo no es suficiente hacer valer un interés general o público, al que por definición ha de servir el obrar de la Administración (art. 103.1 CE), pues bien se comprende que «si bastara, sin más, la afirmación de ese interés público para justificar el sacrificio del derecho, la garantía constitucional perdería, relativizándose, toda eficacia» (STC 37/1989, de 15 de febrero, fundamento jurídico 7.o). Por ello no es ocioso recordar aquí, como tiene declarado con carácter general este Tribunal, que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga” 19 GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; “Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado” Revista española de derecho administrativo, Nº 89, 1996, págs. 69-89. 20 LÓPEZ CALERA, N.: “El interés público: entre la ideología y el Derecho”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 44. 2010. pág. 133. 21 ACOSTA P, “El interés general como principio inspirador de las políticas públicas” Revista General de Derecho Administrativo, número 41. Iustel, 2016. 22 PAREJO ALFONSO, L: “Capítulo X: El interés general o público”, Ariel S.A.., Editorial. 2003. pág. 607.
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De toda esta división y teniendo objetivos comunes o compartidos, para poder
cumplir con los fines que les son encomendados, las Administraciones utilizan distintos
medios o métodos de colaboración, coordinación y cooperación que surgen de los
principios de eficacia administrativa consagrado en el artículo 103 CE (STC 109/1998,
de 21 de mayo)23, y el principio de solidaridad de los artículos 2 y 138 CE.
Estas relaciones interadministrativas se encuentran positivadas en la LRJSP, en el
Título III correspondiendo a los artículos 140 y siguientes de la citada ley, donde
concretamente en dicho artículo se aluden a los principios generales de las relaciones
entre las Administraciones Públicas mencionando entre otros el principio de lealtad
institucional, principio de eficiencia, responsabilidad y solidaridad, y donde se
menciona la colaboración, cooperación y coordinación que pasamos a analizar a
continuación.
2.2.1. El deber de colaboración entre las Administraciones Públicas.
Sin estar contemplado en la Constitución Española, el deber de colaboración es
aquel según el cual las distintas Administraciones deben colaborar entre sí para el logro
de sus fines comunes y en aras del interés general, denominado así por el articulo 140.1
apartado c) LRJSP. Este deber de colaboración, es un principio que deriva y es
consecuencia de los principios de solidaridad (STC 247/2007) y principio de lealtad
institucional.
Cabe mencionar en este aspecto sentencias del Tribunal Constitucional sobre el
principio de lealtad institucional, donde en la STC 215/2014 24 se establece con base a
23 STC el cual menciona en su fundamento jurídico onceavo que “en aras del principio constitucional de eficacia (art. 103.1 C.E.), se halla en el origen de los instrumentos coordinadores en general” 24 Sentencia del Tribunal Constitucional 215/2014, de 18 de diciembre, donde en el fundamento jurídico cuarto establece que “Debe recordarse, con carácter general, que las actuaciones del Estado y de las Comunidades Autónomas han de estar presididas por el principio de lealtad constitucional, principio que, aun cuando no está recogido de modo expreso en el texto constitucional “constituye un soporte esencial del funcionamiento del Estado autonómico y cuya observancia resulta obligada” (SSTC 239/2002, de 11 de diciembre, FJ 11; 13/2007, de 18 de enero, FJ 7; 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4; 109/2011, de 22 de junio, FJ 5; 123/2012, de 5 de junio, FJ 8; y 76/2014, de 8 de mayo, FJ 4), del que deriva un deber de colaboración e información recíproca entre las Administraciones implicadas (SSTC 236/1991, de 12 de diciembre, FJ 10; y 164/2001, de 11 de julio, FJ 48), dimanante del general deber de auxilio recíproco (SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 7; y 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4), “que debe presidir las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas” (STC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 11; y, en el mismo sentido, STC 104/1988, de 8 de junio, FJ 5), que es concreción, a su vez, de un deber general de fidelidad a la Constitución [SSTC 11/1986, de 28 de enero, FJ 5; 247/2007, de 12 de diciembre, FJ 4 b); y 42/2014, de 25 de marzo, FJ 4]”
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variada jurisprudencia, la existencia y observancia obligada del principio de lealtad del
cual se deriva en un deber de colaboración, auxilio, e información recíproca. En el
mismo sentido, la STC 11/1986 describe el deber de colaboración “que, rectamente
entendido, consiste en facilitar al máximo las competencias del otro ente”, definición
acertada y que complementamos con las Sentencias del Tribunal Constitucional
96/1986, 18/1982, 64/1982, 236/1991 y 164/2001, de entre una reiterada jurisprudencia
aludiendo al deber de colaboración entre administraciones.
Esta colaboración es debida, resultando una obligación para todas las
Administraciones Públicas, dejando constancia la LRJSP en el Capítulo II sobre el
Deber de Colaboración (artículos 141 y 142). En dichos artículos se prevén ciertos
casos en los que el organismo público no está sujeto a esta obligación del deber general
de colaboración, correspondiendo al no estar facultado por su normativa específica a
prestar dicha colaboración o asistencia, no disponer de los medios suficientes, causar un
perjuicio grave al cumplimiento de sus funciones, o que la información tenga carácter
confidencial o reservada. A este respecto, en estas excepciones del deber de
colaboración se impone un requisito formal y de actuación, estableciendo que la
negativa se comunicará motivadamente a la Administración solicitante.
Por otra parte, se establecen las técnicas de colaboración en el artículo 142
LRJSP, donde se alude principalmente a los suministros y sistemas de información y
traspaso de datos, en donde estas técnicas no constituyen un númerus clausus, siendo
por tanto un listado abierto o numerus apertus a cualquier técnica prevista por una Ley
disponiéndolo de esta manera el apartado d) del artículo mencionado.
2.2.2. La cooperación entre Administraciones Públicas.
A diferencia del deber de colaboración, la cooperación no es un deber de la
Administración, sino que viene marcado por el principio de la voluntariedad,
previéndolo de esta manera la LRJSP en el artículo 140.1 d) definiendo la cooperación
“cuando dos o más Administraciones Publicas, de manera voluntaria y en ejercicio de
sus competencias, asumen compromisos específicos en aras de una acción común.” De
esta definición y del significado del principio de cooperación, extraemos las siguientes
notas características:
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En primer lugar, como nota característica la voluntariedad de la cooperación
como ya comentábamos anteriormente.
En segundo lugar, es preceptivo mencionar que la cooperación debe realizarse
dentro del ámbito competencial de la Administración que coopera sin alterar de ningún
modo la titularidad de la competencia, pudiendo existir supuestos en donde la
cooperación en sí sea una propia competencia orgánica (los órganos de cooperación
como son la Conferencia de Presidentes o Conferencias Sectoriales, artículos 145 ss.
LRJSP), o competencia funcional, donde se presta el apoyo a una Administración para
que esta pueda ejercer su competencia.25
En tercer lugar y atendiendo a la definición dada por la ley, la cooperación debe
perseguir “una acción común”, frente a la dada por la colaboración en cuanto a
perseguir “fines comunes”. En este sentido, se aprecia claramente la similitud de ambas
definiciones por cuanto a lo que se pretende con ambos métodos de relación
interadministrativa, siendo oportuno distinguir entre fin y acción, teniendo la nota
característica el aspecto genérico. A nuestro parecer, una acción o pluralidad de
acciones van destinadas a la consecución de un fin, siendo el fin, por tanto, el elemento
justificativo o motivador de toda acción. Tras esto, podemos llegar a entender que la
cooperación administrativa por cuanto a de manera voluntaria es objeto de realizar
diversas acciones, se subsume dentro del deber de colaboración en cuanto de manera
obligatoria, se debe colaborar en perseguir fines comunes. Como técnicas de
cooperación administrativa, los principales instrumentos jurídicos utilizados por la
Administración Pública son los consorcios y los convenios, por lo que contemplamos al
convenio como instrumento de cooperación interadministrativa.26
En cuarto y último lugar, la cooperación interadministrativa está basada en tanto
en cuanto las Administraciones cooperadoras se sitúan dentro de un mismo nivel,
actuando cada una dentro de sus competencias, no existiendo subordinación o
anteposición de una Administración sobre la otra.
25 GAMERO CASADO E.; FERNÁNDEZ RAMOS, S.: “Manual Básico de Derecho Administrativo”, decimocuarta edición. Editorial Tecnos. 2017. 26 Cabe mencionar a este respecto los artículos 143.2 LRJSP por cuanto expresa que “La formalización de relaciones de cooperación requerirá la aceptación expresa de las partes, formulada en acuerdos de órganos de cooperación o en convenios”. También el artículo 144.2 “En los convenios y acuerdos en los que se formalice la cooperación se preverán las condiciones y compromisos que asumen las partes que los suscriben” y el articulo 144.3 refiriéndose a la obligatoriedad del registro electrónico que los convenios que haya suscrito.
16 ull.es
2.2.3. La coordinación administrativa.
Este principio viene definido en el artículo 140.1 e) por cuanto establece la
coordinación como una obligación cuyo fin es el de garantizar “la coherencia de las
actuaciones” aludiendo al resultado común que persiguen las Administraciones
Públicas sobre una misma materia. En la misma definición, se establece el requisito de
previsión constitucional o del resto del ordenamiento jurídico de la coordinación,
manifestación clara del principio de legalidad en tanto en cuanto la coordinación no será
preceptiva si así no lo prevén las leyes.
La coordinación tiene un carácter especialmente obligatorio, siendo una
situación de relación interadministrativa donde un ente se coloca por encima de otro en
cuanto a obtener potestades de decisión o dirección. En este sentido, la jurisprudencia
ha establecido en numerosas sentencias un desarrollo interpretativo del modo de
entender la coordinación administrativa, a lo que mencionamos la STC 214/1989, donde
en el fundamento jurídico 20 apartado f, establece que “la voluntariedad en el caso de
la cooperación frente a la imposición en la coordinación -ya que toda coordinación
conlleva un cierto poder de dirección, consecuencia de la posición de superioridad en
que se encuentra el que coordina respecto al coordinado- es, por sí mismo, un elemento
diferenciador de primer orden, lo que explica y justifica que, desde la perspectiva
competencial, distintas hayan de ser las posibilidades de poner en práctica unas y otras
fórmulas.”
En otra sentencia del TC, respecto al poder de decisión o dirección de un órgano
frente a otro, se establece la limitación en materia de coordinación por cuanto a respetar
la autonomía del ente coordinado, mencionando a este respecto la STC 27/1987 que,
“los medios y técnicas de coordinación deben respetar un margen de libre decisión o de
discrecionalidad en favor de las Administraciones sujetas a la misma, sin el cual no
puede existir verdadera autonomía.” Así pues, y en otra línea jurisprudencial respecto a
los métodos o técnicas a utilizar en relación con la cooperación administrativa, el
Tribunal Supremo en la STS 2240/1998, de 3 de abril, alude a que “las posibilidades de
utilización de técnicas de cooperación [...], y de técnicas coordinadoras,[…] no son
alternativas o discrecionalmente utilizables, sino que ha de acudirse primero a técnicas
cooperadoras de carácter voluntario y, únicamente, en el caso de que éstas resulten
imposibles, podría resultar justificada la utilización de técnicas de coordinación
forzosa, a las que se da, por tanto, una naturaleza subsidiaria, en razón al riesgo que
implican para la autonomía de los entes coordinados.”
17 ull.es
3. EL CONVENIO ADMINISTRATIVO.
3.1. Concepto.
3.1.1. El convenio administrativo y su regulación.
Con carácter previo a entrar detenidamente a estudiar la figura del convenio
administrativo, así como su delimitación conceptual y su distinción frente a otras figuras
afines, comentaremos el origen del convenio administrativo en el ordenamiento jurídico
español, su evolución regulatoria, y el panorama actual en el que se encuentra esta
figura.
De manera tardía se regulan los convenios en España, ya que, aunque siendo una
oportunidad para incluir esta figura, ni la Ley de Contratos del Estado de 1965 y
posteriormente el Decreto 3354/1967, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento General de Contratación para la aplicación de la Ley de Contratos del
Estado, incluyeron dentro de su cuerpo normativo referencia alguna a los convenios
administrativos. Posteriormente, y a raíz de una modificación de la Ley 5/1973, de 17
de marzo, sobre modificación parcial de la Ley de Contratos del Estado (LCE), se
incluye al convenio administrativo. Esta referencia en la modificación de la LCE de
1973, es en base a una delimitación negativa del convenio administrativo al excluir del
ámbito de actuación de la LCE los convenios de cooperación y los de colaboración. A
este respecto, se hace referencia que resultará de aplicación los principios establecidos
en la LCE en el caso de dudas y lagunas jurídicas, y haciendo referencia directa a los
convenios de colaboración a los cuales se les deriva supletoriamente en materia de
regulación, a lo establecido por aquel entonces respecto de los contratos de gestión de
servicios públicos. Los convenios de colaboración, según detalla el artículo 2 apartado 7
de la derogada LCE, su celebración estaba sujeta a la autorización del Gobierno, el cual
realizaba un filtro de legalidad y control de oportunidad en cuanto a la celebración de
los convenios en base a su objeto de fomentar la realización de actividades económicas
privadas de interés público. A estos convenios como ya mencionamos, se les aplicaba
supletoriamente el régimen de los contratos de gestión de servicios públicos.
Posteriormente, la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales
del Estado para 1989, en su artículo 12 modifica lo dispuesto en el artículo 2 apartado 7
de la LCE. Estas referencias a los convenios administrativos dentro del régimen
18 ull.es
regulatorio de los contratos no han sido para establecer una auténtica regulación de los
convenios, sino más bien para establecer una exclusión del ámbito de actuación de
dichas normas respecto de los convenios 27. En base a ello, lo que se ha estado llevando
a cabo en la regulación de los contratos respecto a los convenios, es una definición
negativa de los convenios, insistiendo en el aspecto de que lo que es contrato no es
convenio y lo que es convenio no es contrato, y por ende la regulación de los contratos
no es aplicable a los convenios.
Siguiendo con la línea del análisis de la regulación de los convenios, en materia
de regulación contractual, a la ya citada LCE le suceden el Real Decreto 1098/2001, de
12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, donde no se menciona el convenio en su texto; la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y posteriormente el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde ambas se limitan a
mencionar la figura del convenio como figura excluida del ámbito de actuación de la
ley, no realizándose ningún desarrollo normativo respecto al régimen de los convenios.
Mas adelante y terminando con la regulación contractual, con la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento
jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se sigue con la dinámica de excluir la figura del
convenio del ámbito de actuación de la norma, pero de una manera más desarrollada y
exhaustiva con motivo de las advertencias dadas por los organismos públicos sobre el
abuso de distintas figuras o métodos para eludir los sistemas de contratación y
principios que de él se derivan.
Terminado con el comentario en cuanto a la regulación contractual y su relación
con los convenios, pasamos a señalar la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones (LGS), en donde los convenios se mencionan y son utilizados con cierta
oportunidad en algunas ocasiones posicionándolo como figura mediante la cual
instrumentan subvenciones y por lo tanto siendo de aplicación la LGS. A este respecto y
atendiendo al artículo 16, se establece una regulación de los convenios de colaboración
regulando de manera discreta esta figura por cuanto al plazo de vigencia, contenido
27 PASCUAL GARCÍA, J. “La regulación de los convenios administrativos en la ley de régimen jurídicos del sector público”. Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, nº 54, septiembre de 2016, pp 157-186.
19 ull.es
mínimo, obligaciones, y supuestos especiales en base a las partes que intervienen en el
convenio. Otra mención que realiza la LGS respecto a los convenios, es en cuanto a la
concesión directa de subvenciones, en donde se establece que los convenios serán el
instrumento habitual para la canalización de subvenciones previstas nominativamente.
Tras abordar en relación con los convenios la regulación de los contratos del
sector público y las subvenciones, procedemos a comentar la presencia de los convenios
en las leyes destinadas al Sector Público, que han contenido la regulación principal de
esta figura. La derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC),
incluía un régimen aplicable a los convenios en los artículos 6, 7.4, 8, 9 y la DA 13ª,
centrándose principalmente en los convenios de colaboración celebrados entre
Administraciones Publicas, dejando de lado una regulación de los convenios celebrados
con particulares y estableciendo de manera muy discreta e insuficiente un régimen
regulatorio de los convenios. También hay que mencionar en este sentido la Ley 7/1985,
de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, donde en el artículo 57 y en
relación con el articulo 9 LRJPAC, se refiere a los convenios como la forma de
cooperación con la Administración Local. Manifestación clara de la insuficiencia
regulatoria en este sentido, viene siendo que, en ambas leyes mencionadas, no se
estableció en ningún momento una definición conceptual de lo que es el convenio,
teniendo únicamente por cierto la definición negativa dada por la legislación en materia
de contratos y dejando a la doctrina y jurisprudencia la tarea de delimitar esta figura
jurídica28.
Actualmente la figura del convenio administrativo viene regulada en la LRJSP,
en el Capítulo VI de los Convenios, correspondiendo a los artículos 47-53 de la citada
ley, y en donde sí que se establece una definición conceptual de convenio y se ofrece un
avance regulatorio. La nueva regulación de los convenios fue incitada por el Dictamen
878 del Tribunal de Cuentas que puso de relieve la insuficiencia del marco regulatorio
hasta ese entonces y los problemas o irregularidades que se venían produciendo como
instrumento jurídico.
28 TOSCANO GIL, F. “La nueva regulación de los Convenios administrativos en la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público” Revista General de Derecho Administrativo, nº 45, Iustel, mayo 2017
20 ull.es
3.1.2. El Dictamen 878 del Tribunal de Cuentas.
Fruto de la inadecuada e insuficiente regulación de los convenios
administrativos, el Tribunal de Cuentas emite el día 30 de noviembre de 2010, una
moción a las cortes Generales sobre la necesidad de establecer un adecuado marco legal
para el empleo del convenio de colaboración por las Administraciones Públicas.
Principalmente el Dictamen se emite por razones de gestión económico-financiera, a la
vista del creciente uso de los convenios y a razón de la crisis económica existente en
donde era necesario “cortar cualquier propensión favorable al incremento del gasto
público”29, e instando a las Cortes Generales a “una adecuada definición del marco
legal de los convenios de colaboración”. La moción realiza un estudio pormenorizado
de la situación de los convenios por aquel entonces identificando diversas cuestiones
que pasamos a reproducir a continuación.
Por cuanto a los convenios celebrados con personas sujetas al Derecho privado,
el Tribunal de Cuentas considera, que estos convenios se celebran sin una norma
habilitante específica y sin las debidas actuaciones tendentes a dar publicidad o
promover la libre concurrencia de sujetos para la firma del convenio. Así mismo,
también alude a que tras una apariencia formal de los convenios de colaboración, en
base al objeto de los convenios celebrados, se esconde un auténtico contrato
administrativo, eludiendo por tanto las normas y principios aplicables en material
contractual. Del mismo modo, también identifica a diversos convenios de colaboración
como subvenciones sin atender a lo dispuesto en la Ley General de Subvenciones
38/2003.
En otro tipo de convenios donde intervienen la Administración General del
Estado y otras Administraciones, también identifica irregularidades o complejidades en
cuanto a la delimitación competencial para firmar convenios, o ausencias de previsiones
en los convenios tendentes a resolver las incidencias que pudiesen acontecer en la
ejecución del convenio. En cuanto a los convenios suscritos entre la AGE y las
entidades locales, menciona la falta de registro de dichos convenios, la deficiente
definición del objeto del convenio, y la no aplicación de los principios de publicidad,
transparencia, igualdad y no discriminación y concurrencia, aunque este último no
siempre resulta de aplicación.
29 Dictamen 878 Tribunal de Cuentas, 30 noviembre 2010, pág. 8.
21 ull.es
Tras el análisis de la problemática de los convenios, se menciona y concluye que
“el marco jurídico por el que se rige la figura del convenio es insuficiente y se
encuentra disperso en diversidad de preceptos, algunos de los cuales revisten
naturaleza de meros principios, lo que provoca dudas y lagunas” 30, y que la figura de
los convenios se ha utilizado para generar “un trato privilegiado a determinadas
entidades o ciudadanos, vulnerando el principio de igualdad ante la ley.” Concluye el
Dictamen emitiendo por tanto dieciséis propuestas de mejora de la situación de los
convenios, instando a las Cortes Generales y al Gobierno a una mejora en la regulación
que permita solventar todas las irregularidades identificadas.
Tras ello, y visto este Dictamen, se desarrolla y se incluye en la actual LRJSP
distintos preceptos relativos a los convenios administrativos que mejoran notablemente
el régimen normativo aplicable, y evitando en cierta medida los problemas identificados
y mencionados en la moción comentada del Tribunal de Cuentas. A esta nueva y actual
regulación, nos referiremos más adelante a medida que avancemos en el análisis de la
figura de los convenios administrativos, no siendo idóneo entrar en detalle en estos
momentos respecto a la actual regulación para evitar reiteraciones.
3.1.3. Concepto.
Acostumbrados a no disponer de ningún concepto claro sobre la figura del convenio
administrativo como ya hemos comentado, la vigente LRJSP a diferencia de su
predecesora, sí se atreve a establecer un concepto normativo de lo que se entiende por
convenio administrativo, y lo hace de carácter positivo en su artículo 47.1 donde
establece que:
“Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las
Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de
derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas
entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”
Tras esta definición, en el mismo artículo, el legislador realiza una delimitación de
carácter negativa por cuanto menciona que no tendrán en ningún supuesto la
30 Dictamen 878 Tribunal de Cuentas, 30 noviembre 2010, pág. 21
22 ull.es
consideración de convenios los Protocolos Generales de Actuación31 o instrumentos
similares ni éstos (los convenios) podrán tener por objeto prestaciones propias de los
contratos en donde a tal efecto se regirán por la legislación de contratos del sector
público. Tras ello, y en base a la definición conceptual dada por el texto legal, pasamos
a analizar más detenidamente el concepto de convenio, sobre el cual destacamos las
siguientes figuras relevantes.
En primer lugar, entendemos al convenio como un acuerdo llevado a cabo por dos
o más sujetos. En este sentido, y sustituyendo la terminología de acuerdo, también
podemos referirnos a los convenios como negocios jurídicos cuyo vértice es una
declaración de voluntad realizada entre las partes convenidas, siendo éste una nota
característica y requisito indispensable de los convenios, a lo que concluimos que los
convenios son acuerdos de voluntades. En contraposición, cabe mencionar a este
respecto, que no caben dentro de los convenios administrativos los meros acuerdos de
intencionalidad o voluntades vagas, posicionándose la LRJSP en este sentido en el ya
mencionado artículo 47.1.
Un acuerdo supone que son dos o más sujetos los que realizan una declaración de
voluntad de cara a la consecución de un fin, por lo que, en base a lo mencionado,
destacamos el carácter bilateral o plurilateral de los acuerdos en función de los sujetos
intervinientes. Por ello, en tanto que podemos decir que un acuerdo unilateral es
irrazonable, un convenio unilateral también lo es, teniendo como medida que los
convenios son acuerdos o negocios jurídicos de carácter bilateral o plurilateral.
Siguiendo con el argumento y en base a los sujetos intervinientes, como mencionaremos
más adelante en la clasificación de los convenios y en los requisitos de estos,
adelantamos que, de los sujetos intervinientes en los convenios, al menos uno debe tener
un carácter público, para poder referirnos al convenio como convenio administrativo. A
tal efecto y, por consiguiente, completamos la definición del convenio contemplándolo
como aquel negocio jurídico referido a un acuerdo de voluntades de carácter bilateral o
plurilateral.
31 Definiremos al Protocolo General de Actuación como “las pautas de orientación política sobre la actuación de cada administración en una cuestión de interés común o fijan el marco general y la metodología para el desarrollo de la cooperación en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés.” Definición sonsacada del articulo 5.3 a) del Decreto 11/2019, de 11 de febrero, por el que se regula la actividad convencional en Canarias.
23 ull.es
En segundo lugar, y en base a la definición dada por el legislador, entendemos al
convenio como un acuerdo con efectos jurídicos, lo que supone que de los convenios
nacen efectos o, dicho de otro modo, obligaciones. La eficacia que se desprende de los
convenios es una eficacia bilateral dada la naturaleza de los convenios, es decir, del
convenio nacen obligaciones para ambas partes no siendo correcto que de un convenio
nazcan obligaciones solamente para una de las partes. Por ello, el carácter bilateral o
plurilateral de los convenios surge de dos sentidos, por un lado, en base al número de
sujetos intervinientes y las voluntades expuestas y, por otro lado, de las obligaciones
emanadas de los convenios aplicables a todas las partes firmantes.
Podemos decir por tanto, que los convenios son fuente de obligaciones por los
efectos jurídicos que desprenden, asemejándose en este sentido a la figura de los
contratos32, y reafirmando el carácter o fuerza vinculante de los convenios para con
respecto a su cumplimiento, en donde la jurisprudencia se ha referido del carácter
vinculante en la STS 2237/2018, de 30 de mayo33. Tras lo cual, completaríamos la
definición por cuanto al convenio con eficacia jurídica de carácter vinculante frente a
todas las partes firmantes.
Por último, y en tercer lugar, la definición dada por el articulo 47.1 LRJSP hace
alusión a los sujetos intervinientes, los cuales deben ser de carácter público, pudiendo
convenir entre sí derivando en convenios interadministrativos o convenios intra
administrativos, o que una parte sea de carácter pública y otra un sujeto de Derecho
privado que daría otra clasificación de convenios. También se refiere a la búsqueda de
un fin común en la celebración de convenios, en donde cabe mencionar y distinguir,
que ese fin común se refiere entre las partes convenidas y no debemos confundirlo con
los fines de la Administración Pública. Ello, no quiere decir que la Administración a la
hora de firmar un convenio no atienda a los fines que les son proprios, a lo que
derivamos a lo ya mencionado anteriormente respecto a los fines de la Administración
32 Afirmación en base al artículo 1.089 del Código Civil en donde se expone que “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” 33 STS 2237/2018, de 30 de mayo, FJ 4º “No cabe duda del carácter vinculante de los Convenios de Colaboración como fuente de obligaciones para las partes que los suscriben, tal como prevén los artículos 6 y 8 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como negocios jurídicos bilaterales celebrados entre Administraciones en plano de igualdad y no meros pactos de caballeros.” [..] “los compromisos asumidos mediante convenio por la Administración Autonómica y por la Administración Local tienen carácter vinculante, al derivar de un negocio jurídico bilateral celebrado en un plano de igualdad entre ambas entidades.”
24 ull.es
Pública, correspondiendo al interés general y siempre actuando dentro del ámbito
competencial reconocido.
Quisiéramos añadir también, el carácter instrumental del convenio puesto que es una
herramienta utilizada por la Administración Pública de cara a realizar su actividad
administrativa y cumplir con sus fines, siendo por tanto el convenio un medio. Gracias a
la utilización de convenios se puede cumplir con el deber de colaboración, o la
cooperación administrativa, también en la concesión de subvenciones nominativas que
se realizan a través de convenio o, en definitiva, realizar tantas acciones como sean
necesarias dentro de su ámbito competencial para satisfacer el interés general.
Si bien el concepto de convenio de la LRJSP no peca de ser insuficiente, nosotros lo
completamos y damos nuestra propia definición entendiendo al convenio como aquel
negocio jurídico referido a un acuerdo de voluntades de carácter bilateral o plurilateral,
sobre el cual y de carácter vinculante, surgen efectos jurídicos frente a las partes
convenidas, siendo las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades
de Derecho público vinculados o dependientes, o las Universidades públicas entre sí o
con sujetos de Derecho privado, con el objeto de buscar un fin común dentro de sus
competencias y con respeto a ley y a los principios legalmente reconocidos.
3.2. Delimitación con figuras afines.
A consecuencia de la histórica falta de regulación de los convenios administrativos y
de su vaguedad legal en términos conceptuales, y de la falta de un acuerdo generalizado
en cuanto a su delimitación en doctrina y jurisprudencia, el convenio ha supuesto ser un
medio a través del cual se podían realizar múltiples acciones, teniendo el convenio un
objeto de excesiva adaptabilidad. Esta adaptabilidad y falta de límites de los convenios,
significaba que en muchas ocasiones se realizasen negocios jurídicos mediante
convenios sin ser estos el medio más adecuado para ello, resultando en muchas
ocasiones de un abuso de la utilización de la figura de los convenios en la actividad
administrativa. Por ejemplo, en ocasiones se celebraban convenios con un claro objeto
contractual o se concedían auténticas subvenciones sin atención a los principios
aplicables como son la libre concurrencia, publicidad, igualdad etc. En consecuencia,
como ya comentamos, se pronunció el Tribunal de Cuentas en el año 2010 instando a
una nueva regulación que acabase con la falta de debida diligencia en cuanto a la
25 ull.es
utilización de los convenios. A raíz de ello, a continuación procedemos a definir y
delimitar el convenio con otras figuras afines como son el contrato, la subvención, y la
encomienda de gestión, de tantas figuras relacionadas con los convenios.
3.2.1. El convenio y el contrato.
El convenio administrativo y el contrato desde un punto de vista conceptual
apenas se diferencian, no obstante, ambos negocios jurídicos pese a guardar una
aparente similitud, poseen diferentes características que nos servirán para delimitar
ambas figuras jurídicas. El contrato como tal, lo entendemos como un negocio jurídico
del cual emanan ciertos efectos jurídicos, como fuente de obligaciones, definición que
podemos extrapolar perfectamente a los convenios, de igual forma que también
podemos decir que ambas figuras jurídicas son acuerdos de voluntades.
Los contratos vienen regulados principalmente en el Código Civil y
especialmente los administrativos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos
del Sector Público (LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español
las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26
de febrero de 2014. El Derecho de la Unión Europea ha tenido gran influencia en
materia de regulación contractual en la Administración Pública, sobre todo en los
procedimientos de contratación por cuanto a garantizar que se cumplan los principios
generales de la contratación, siendo los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, igualdad y no discriminación; a fin de asegurar una regulación
armonizada en todo el territorio europeo y con atención a la salvaguarda de la libre
competencia y el mercado único europeo.
La LCSP, establece una delimitación respecto a los contratos administrativos
asegurando que serán objeto de la ley “los contratos onerosos, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”. El
artículo 3 de la LCSP, enumera una relación de instituciones o entidades que conforman
el sector público y, posteriormente, en el artículo 6 se excluyen expresamente de la
aplicación de la LCSP los convenios y las encomiendas de gestión.
Por ello, entendemos por contrato administrativo a aquel contrato en el que la
Administración Pública es parte y por ende se persiguen fines o intereses públicos, de
26 ull.es
igual forma que los convenios administrativos. La distinción entre contrato y convenio
administrativo, la realizamos teniendo en cuenta principalmente tres aspectos,
correspondiendo al objeto, la posición de las partes, y por razón de la persona.
En primer lugar y en relación con el objeto de los contratos y de los convenios,
distinguimos a uno de otro en cuanto los contratos se caracterizan por tener un objeto
oneroso y un fin lucrativo, siendo esta la causa o fin del contrato. Por otra parte, y en
contraposición, el objeto del convenio es el de la colaboración y la persecución de
intereses comunes entre las partes dejando a un lado la onerosidad. En segundo lugar,
los distinguimos en relación con el posicionamiento de las partes en el negocio jurídico,
caracterizándose el convenio de presumir que las partes firmantes se sitúan a un mismo
nivel bajo condiciones de igualdad, cosa que no ocurre con los contratos, en donde la
Administración Pública se caracteriza por tener importantes prerrogativas, teniendo un
posicionamiento de supremacía frente a las partes firmantes. Por ultimo y en tercer
lugar, los diferenciamos a razón de la persona en cuanto a los fines perseguidos con la
celebración del convenio, entendiendo que solo pueden ser conseguidos con la
participación del sujeto firmante. Dicho de otro modo, el fin no se conseguiría sin la
participación de dicha persona, y por ende, a raíz de ello se firma el convenio. La
existencia de múltiples personas sobre las que la Administración Pública puede
conseguir un mismo fin, entendemos que debería estar sujeto a la libre concurrencia y a
la publicidad, para hacer efectivo el principio de igualdad respecto a que puedan
convenir todas las personas con las que se pueda conseguir el fin. 34
3.2.2. El convenio y la subvención.
La subvención es otra figura utilizada por la Administración Pública de cara a la
consecución de sus fines, teniendo por objeto principalmente realizar una actividad de
fomento de actividades que redunden en el interés general.35 Resulta bastante complejo
el realizar una distinción entre convenio y subvención, más si cabe que con la figura de
los contratos, ya que si bien la LRJSP prohíbe la celebración de convenios con un
34 TOSCANO GIL, F. “La nueva regulación de los Convenios administrativos en la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público” Revista General de Derecho Administrativo, nº 45, Iustel, mayo 2017 35 Exposición de motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones: “Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público.”
27 ull.es
objeto contractual, en el artículo 48.7 LRJSP se habilita la celebración de convenios
para instrumentar una subvención, combinando por tanto ambas figuras. A la vista de lo
mencionado podemos decir que mientras el convenio y el contrato se excluyen entre sí,
el convenio y la subvención son compatibles, siendo el convenio un medio instrumental
para las subvenciones.
Las subvenciones vienen reguladas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre,
General de Subvenciones, y en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de
Subvenciones, además de la respectiva normativa autonómica que se desarrolle. En el
artículo 2 de la LGS, se establece una definición conceptual de lo que se entiende por
subvención, expresándose de la siguiente manera:
“Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda
disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos
contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o
privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los
beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado
objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la
adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o
la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las
obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga
por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o
de promoción de una finalidad pública.”
Vista la definición legal, sonsacamos varios elementos importantes por cuanto a
que la subvención es una disposición dineraria, sin contraprestación directa, al
cumplimiento de un propósito, y en relación con la utilidad o finalidad pública. En base
a la definición dada de esta figura, la distinguimos del convenio por principalmente
cuatro notas características.
28 ull.es
En primer lugar, la subvención se caracteriza por ser un negocio unilateral, a
diferencia de los contratos y convenios los cuales son negocios jurídicos bilaterales,
según el número de declaraciones de voluntad manifestadas. Esa calificación de negocio
unilateral coincide con la gran mayoría de negocios jurídicos existentes en el Derecho
público, ya que el acto administrativo es un acto por naturaleza unilateral. La relación
entre convenio y subvención en este sentido no es excluyente entre sí, puesto como ya
comentamos, se pueden otorgar subvenciones mediante convenios. Entendemos por lo
tanto, que el acto de concesión de una subvención es unilateral, donde se requiere la
aceptación del beneficiario, la cual se puede realizar mediante la celebración de un
convenio instrumental bilateral36.
En segundo lugar, otra nota distintiva entre el convenio y la subvención es la
circunstancia de que las subvenciones se conceden sin contraprestación directa, lo cual
se diferencia del convenio por cuanto este requiere de una existencia de prestaciones y
contraprestaciones al ser un concierto de voluntades 37. En el caso de los contratos, éstos
coinciden con los convenios en cuanto a que se requiere una prestación y
contraprestación, pero desmarcándose por el hecho de la existencia de la onerosidad.
En tercer lugar, la subvención se caracteriza por ser una disposición dineraria en
favor de un beneficiario sin contraprestación, diferenciándose de los convenios por
cuanto éstos admiten disposiciones dinerarias y también cualesquiera otras prestaciones
acordadas para la consecución del fin común. En este sentido, podemos mencionar
convenios en los que se pueden acordar la puesta a disposición de una variada serie de
recursos no dinerarios como pueden ser recursos humanos, maquinaria, instalaciones,
etc, para el logro del fin pretendido.
En cuarto y último lugar, diferenciamos al convenio de la subvención en cuanto
a si bien la subvención persigue un interés general o interés público con esa actividad de
fomento, los convenios lo que persiguen es un fin común entre las partes firmantes, que
puede diferir del interés general o público de las subvenciones, aunque siendo parte la
36 MOREO MARROIG, T. “Los convenios. Distinción entre las tres figuras jurídicas: Subvención, Contrato, Convenio”. ASOCEX, Asociación de Órganos de Control Externo Autonómicos, (en línea). Disponible en el siguiente enlace. 37 Podemos referirnos en este sentido en cuanto al artículo 2.4 apartado a) del Reglamento de la Ley General de Subvenciones, por cuanto excluye del ámbito de aplicación de la Ley, aquellos convenios que conlleven contraprestación a cargo del beneficiario, a lo cual, dada la naturaleza de las subvenciones, estas solo permiten prestaciones sin contraprestación.
29 ull.es
Administración Pública en los convenios normalmente suelen coincidir ambos fines
pretendidos.
a) La concesión directa de subvenciones mediante convenio.
Actualmente se prevén principalmente dos formas de concesión de subvenciones
a raíz del artículo 22 de la LGS, el cual alude a un procedimiento de libre concurrencia
y un procedimiento de concesión directa. Este último, es un procedimiento carente de
los principios de libre concurrencia y publicidad, por cuanto no se produce una
selección de los beneficiarios en base a las solicitudes presentadas y bajo condiciones de
igualdad, siendo por ello que este procedimiento adopta el nombre de concesión directa
o subvención directa.
Este modo de concesión de subvenciones directas, tal y como establece la LGS,
podrá ser utilizado en tres supuestos, correspondiendo a que estén previstas
nominativamente en los presupuestos; impuestas por norma de rango legal; o, con un
carácter excepcional, las que acrediten razones de interés público, social, económico o
humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. En
estas formas de concesión directa de subvenciones cuando corresponda a las
nominativamente previstas en los presupuestos, e impuestas por norma de rango legal,
se celebra un convenio de colaboración entre Administración concedente y el
beneficiario, precisando la LGS en su artículo 28, que los convenios serán el
instrumento habitual de las subvenciones previstas nominativamente. Esta relación de
convenios de colaboración y subvenciones directas viene condicionada a una serie de
requisitos que deben cumplir los convenios como son los previstos en el artículo 65
RLGS, adoptando los convenios el carácter de bases reguladoras de la concesión.
Como bien podemos observar, la función que cumple el convenio en estas
subvenciones es de un papel instrumental y se limita a formalizar la concesión de la
subvención, no existiendo posibilidades en cuanto a celebrar convenios de colaboración
al margen del artículo 22.2 LGS, a riesgo de nulidad del convenio. Lo que hay que tener
en cuenta en este sentido y respeto a los convenios, según BUENO ARMIJO es
distinguir, “en primer lugar, entre convenios que simplemente ponen fin a un
procedimiento administrativo de concesión de subvenciones y convenios que crean por
30 ull.es
sí mismos la subvención.”38 Esta distinción es muy relevante puesto que los convenios
que crean por si mismos una subvención, son convenios que según el artículo 48.7
LRJSP, deben atender a lo dispuesto por la Ley de Subvenciones, a sus principios y
formas de concesión; siendo una actuación en fraude de ley la celebración de un
convenio creador de una subvención sin someterse a la regulación y principios de la Ley
de Subvenciones.
3.2.3. El convenio y la encomienda de gestión.
Establecer una delimitación entre ambos preceptos puede resultar aparentemente
sencilla si atendemos a la naturaleza de ambas instituciones, en tanto en cuanto el
convenio se contempla como un negocio bilateral celebrado en pie de igualdad, en
contraposición con la encomienda de gestión, la cual se caracteriza por la unilateralidad
en la relación jurídica.
La figura de la encomienda de gestión viene regulada en el artículo 11 de la
LRJSP definiéndola como:
“La realización de actividades de carácter material o técnico de la
competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho
Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho
Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus
competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se
posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.”
A este tenor y a raíz de lo citado en el mencionado artículo 11, desgranamos que
una encomienda de gestión supone una manifestación de la figura de la colaboración
administrativa y de la autoorganización administrativa 39, en donde se realiza una
transferencia o cesión del ejercicio de una competencia en favor de otro ente público
con el fin de mejorar o poder llevar a cabo la actividad en cuestión. En este sentido,
cabe recordar que la competencia es irrenunciable (así de este modo lo establece el
38 BUENO ARMIJO, A. “La concesión directa de subvenciones”. Revista de Administración Pública, nº 204, septiembre- diciembre, 2017, pp 269-312. 39 STS 3095/2015, de 1 de julio, FJ 6: “La encomienda de gestión se desenvuelve en el ámbito de la autoorganización administrativa, su objeto es una actividad o gestión de índole material, técnica o de servicios y supone la transferencia del ejercicio de una competencia a órganos de las Administraciones o a entes o entidades de derecho público.”
31 ull.es
artículo 8 LRJSP), y por tanto la encomienda de gestión no supone ni puede suponer
una cesión de la titularidad de la competencia, siendo por tanto una cesión del ejercicio
de esta, con las directrices del ente encomendante frente al encomendado ya que es el
que ejerce la titularidad de la competencia. Ello supone que en la encomienda de gestión
no existe igualdad o una libre voluntad entre las partes, lo cual ya supone una diferencia
respecto del convenio. Por otro lado, hay que mencionar que la LRJSP excluye que las
encomiendas de gestión tengan por objeto prestaciones propias de los contratos,
estableciendo que en ese supuesto dicho negocio jurídico deberá guiarse por la LCSP, al
igual que ocurre con los convenios. También la LCSP menciona una exclusión de las
encomiendas de gestión cuando se guíen por la LRJSP.
Las encomiendas de gestión pueden manifestarse de dos maneras. La primera es
la realización de la encomienda de gestión entre distintos órganos de una misma
Administración, la cual se formalizará mediante acuerdo, existiendo por tanto una única
voluntad al ser la misma Administración Pública. La segunda, viene siendo la
encomienda de gestión entre órganos de distintas Administraciones, existiendo por tanto
dos voluntades administrativas en el negocio jurídico a lo que la ley manifiesta que se
formalizará mediante la celebración de un convenio. Este último supuesto es el que más
se asemeja a la figura del convenio, no obstante, difiere de la encomienda de gestión en
el sentido de que no nos encontramos ante una verdadera libertad de actuación de las
partes en cuanto a lo que se ejerce es el ejercicio de una competencia, y no su
titularidad.
De lo comentado respecto de las encomiendas de gestión, las diferenciamos de
los convenios a razón de la relación entre los sujetos, ya que por una parte los convenios
se caracterizan por celebrarse a raíz de un acuerdo de voluntades en pie de igualdad
donde la voluntariedad en la celebración del negocio jurídico impera, siendo esta una
relación bilateral al existir dos voluntades; en la encomienda de gestión lo que existe es
un mandato jerárquico donde observamos una dependencia dentro del negocio jurídico
de una parte frente a otra, derivando en la existencia de una única voluntad, siendo por
ende un negocio jurídico unilateral. Ello hay que mencionar también que ambas figuras
jurídicas difieren en cuanto si bien el convenio requiere de la búsqueda de un fin común
concurrente entre las partes, la encomienda de gestión obedece principalmente a razones
de eficacia y de ejercicio de competencias, sin olvidar por supuesto los fines de la
Administración Pública.
32 ull.es
Por todo ello, y pese a que las encomiendas de gestión entre órganos de distintas
Administraciones Públicas se formalizan mediante convenio, éstos no son verdaderos
convenios al no obedecer o coincidir con la verdadera naturaleza convencional,
refiriéndonos a estos convenios como convenios impropios 40, siendo los convenios un
mero instrumento formalizador de las encomiendas de gestión. Mención cabe citar en
este sentido el articulo 48.9 LRJSP por cuanto excluye de aplicación las normas
incluidas en el Capítulo VI referido a los convenios administrativos, a las encomiendas
de gestión.
40 JIMÉNEZ VACAS J.J.; MORILLAS PADRON L.; GALLARDO ROMERA E. “La figura del convenio administrativo en la Ley 40/2015, de Régimen jurídico del Sector Público y su tipología”. Revista Auditoria Publica, nº 70. 2017. pp. 119-126.
33 ull.es
4. ELEMENTOS DE LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS.
Realizada la comparativa del convenio administrativo con otras figuras afines y
establecida su delimitación conceptual, continuamos con un análisis del convenio
administrativo propiamente dicho, por cuanto a sus elementos subjetivos atendiendo a
los sujetos intervinientes en la actividad convencional, elementos objetivos respecto al
objeto sobre el cual puede versar o no un convenio, y los elementos formales necesarios
para la celebración de un convenio administrativo.
4.1. Elementos subjetivos y tipos de convenios.
Para la celebración de un convenio administrativo, de manera evidente, es necesaria
la participación de mínimo dos sujetos, los cuales de manera libre y voluntaria expresan
una voluntad para perseguir un fin común. Por ello, y de manera lógica, para que se dé
la circunstancia de la celebración de un convenio administrativo, es necesario que al
menos una de las partes sea considerada Administración Pública y sujeto de Derecho
público, pudiendo ser la otra u otras partes firmantes sujetos de Derecho público o de
Derecho privado. En base a la participación de qué sujetos son los que intervienen,
realizamos una clasificación entre convenios interadministrativos, intra administrativos,
con sujetos de derecho privado o convenios internacionales.
Atendiendo al requisito de que una de las partes sea necesariamente un sujeto de
Derecho público, hay que contemplar lo mencionado por la LRJSP en cuanto al
concepto de Administración Pública (artículo 2.3)41, y qué entidades están capacitadas
para suscribir convenios (artículos 47.1 y 48.1)42. Del mismo modo, es requisito
indispensable el que para que un sujeto de Derecho público pueda convenir, éste obre
dentro de las competencias que tenga atribuidas y éstas le habiliten para celebrar
convenios, los cuales no pueden suponer una cesión de la titularidad de la competencia,
ya que como bien se sabe las competencias son indisponibles e irrenunciables.
41 Artículo 2.3 LRJSP: “Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2” 42 Artículo 48.1 LRJSP: “Las Administraciones Públicas, sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas”
34 ull.es
Los convenios pueden clasificarse de distintas maneras según atendamos a su
objeto, sujetos firmantes, finalidad u otras circunstancias que podrían apreciarse a la
hora de realizar una clasificación respecto a ellos. No obstante, el legislador en la
LRJSP, establece una clasificación de los convenios en base a los sujetos firmantes,
sonsacando 4 tipos de convenios que pasamos a comentar a continuación.
4.1.1. Convenios Interadministrativos.
Son aquellos convenios firmados entre dos o más Administraciones Públicas u
organismos o entidades de Derecho público vinculados o dependientes de distintas
Administraciones Públicas. Estos convenios por lo tanto se caracterizan a raíz de que las
partes firmantes son distintas Administraciones, existiendo por tanto tantas voluntades
diferentes como Administraciones intervinientes en el convenio. No obstante, la ley
excluye de esta tipología de convenio “los suscritos entre dos o más Comunidades
Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas”, a lo cual
deriva a lo establecido en los Estatutos de autonomía para dicho supuesto.
Estos convenios son una clara manifestación de un medio instrumental idóneo de
cara a la cooperación administrativa que ya hemos comentado, y donde la LRJSP en su
Capítulo III (artículos 143 y siguientes) regula de manera concreta, especificando que
las relaciones de cooperación pueden formalizarse a través de convenio, los cuales
deberán prever las condiciones y compromisos que asuman las partes.
4.1.2. Convenios Intra administrativos.
La segunda clase de convenios que nos encontramos son los convenios intra
administrativos, siendo estos los firmados entre organismos públicos y entidades de
Derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública. De
la definición dada por el legislador, entendemos que estos convenios solo son posibles
entre entes públicos vinculados y dependientes, es decir, entre sí; y no entre uno de
estos y la propia Administración, ya que se rompería con uno de los principios que
imperan en la celebración de los convenios resultando que las partes se sitúen en pie de
35 ull.es
igualdad 43. A este respecto, cabe mencionar el artículo 20.c) de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, en donde se manifiesta que las entidades de
Derecho público dependientes o vinculadas a una Administración, no podrán interponer
recurso contencioso-administrativo frente a esta, lo cual, de cara a la existencia de un
conflicto dentro de un convenio entre un ente dependiente o vinculado y la
Administración, no existiría igualdad.
Otra circunstancia que puede acontecer en la celebración de estos convenios e ir
en contra de su naturaleza es respecto de la existencia de dos voluntades diferentes
manifestadas de manera libre, ya que concurren entes de una misma Administración
Pública. Que los entes firmantes pertenezcan a una misma Administración, supone que
los sujetos intervinientes no gocen de una auténtica autonomía de la voluntad al
manifestarse las potestades de tutela de la Administración común.44 Este tipo de
convenios nos hace recordar a la figura de las encomiendas de gestión, la cual coincide
más con las posiciones de falta de igualdad entre las partes y la existencia de un
mandato del ente superior a sus entes dependientes o vinculados.
4.1.3. Convenios con sujetos de Derecho privado.
Estos convenios se diferencian de los otros dos anteriores respecto a que una de
las partes es un sujeto de Derecho privado y otra una Administración Pública u
organismo o entidad de derecho público. En cuanto a esta tipología de convenios
sonsacada del artículo 47.2 c) de la LRJSP, es necesario comentar qué es lo que se
entiende por sujeto de Derecho privado dentro de esta clasificación, y si las entidades de
Derecho privado dependientes o vinculadas a la Administración se encuadran dentro de
esta tipología.
Partiendo de la premisa lógica de que son sujetos de Derecho privado los que no
son de Derecho público, la LRJSP en el artículo 2 establece el alcance del sector
público, de donde extraemos que el sector público institucional, lo integran entidades de
Derecho público, entidades de Derecho privado y las Universidades públicas. En base a
43 JIMÉNEZ VACAS J.J.; MORILLAS PADRON L.; GALLARDO ROMERA E. “La figura del convenio administrativo en la Ley 40/2015, de Régimen jurídico del Sector Público y su tipología”. Revista Auditoria Publica, nº 70. 2017. pp. 119-126. 44 GONSÁLBEZ PEQUEÑO, H. “Los convenios administrativos”. “Innovaciones en el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico del sector público”. Editorial Universidad de Sevilla. Sevilla. 2016.
36 ull.es
ello, existen entidades de Derecho privado que forman parte del sector público, lo que
de cara a la celebración de convenios, los encuadraríamos dentro de esta tipología de
convenios con sujetos de Derecho privado, independientemente de si pertenecen al
sector público o no. Lo relevante es que sean sujetos de Derecho privado y no si están
integradas dentro del sector público. Por lo tanto, realizamos una interpretación amplia
y general sobre el alcance de los sujetos de Derecho privado de cara a la clasificación de
los convenios en función de los sujetos firmantes.
4.1.4. Convenios con sujetos de Derecho internacional.
Esta última tipología de convenios de la contemplada en el artículo 47.2 de la
LRJSP, viene siendo respecto de la celebración de convenios entre las Administraciones
Públicas con sujetos de Derecho internacional, siempre y cuando no sean constitutivos
de tratado internacional, ni de acuerdo internacional administrativo, ni de acuerdo
internacional no normativo.
En relación con la nueva dinámica que debemos atender en cuanto al Derecho
internacional, es necesario acudir a la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y
otros Acuerdos Internacionales (LTAI), para poder definir con mayor precisión que
convenios son los que se sitúan dentro de esta tipología. En primer lugar, se excluyen
tres instituciones jurídicas, correspondiendo a los tratados internacionales, el acuerdo
internacional administrativo y el acuerdo internacional no normativo. Estas tres
instituciones vienen perfectamente definidas y delimitadas en el artículo 2 apartados a),
b) y c) de la LTAI. Por otra parte, el propio artículo 2.d) define lo que se entiende por
sujeto de Derecho internacional, nota característica de esta clasificación de los
convenios administrativos según los sujetos intervinientes, y el cual define al sujeto de
Derecho internacional como: “un Estado, una organización internacional u otro ente
internacional que goce de capacidad jurídica para celebrar tratados internacionales.”
Por consiguiente, y en base a lo comentado, un convenio administrativo
encuadrado dentro de esta clasificación debe obedecer a la delimitación objetiva
negativa mencionada, delimitación subjetiva por cuanto a la concurrencia de un sujeto
de Derecho internacional y una Administración Pública, y el sometimiento al
ordenamiento jurídico interno que determinen las partes.
37 ull.es
4.2. Elementos objetivos.
El elemento objetivo de los convenios administrativos no posee un carácter
predefinido, pudiendo este establecerse sobre múltiples actividades, prestaciones u otros
elementos sobre los que versen los convenios, siempre y cuando se actúe dentro de la
legalidad vigente y con respeto al ordenamiento jurídico. Partimos por lo tanto de una
amplitud y generalización en cuanto al objeto de los convenios administrativos.
La LRJSP, en donde se regulan los convenios administrativos, apenas presta
atención por cuanto a establecer una delimitación o definición del objeto de los
convenios, limitándose a mencionar con relación a este elemento que los convenios
deberán contener “un objeto y las actuaciones a realizar por cada sujeto”, y una
delimitación respecto a los contratos por cuanto establecer que “los convenios no
podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos”. También menciona la
especialidad por cuanto a en el supuesto de que un convenio tenga por objeto la
delegación de competencias en una entidad local, se atenderá a lo dispuesto en la LBRL.
Por otra parte, la clasificación que realiza la LRJSP de los convenios, es una
clasificación teniendo en cuenta a los sujetos firmantes, y no en relación al objeto de los
convenios, como sí ocurre por el contrario en la LCSP, donde se clasifican y enumeran
los contratos en función del objeto contractual (obras, servicios, suministros, mixtos…).
No obstante, el legislador pese a no prestar especial atención el destinar parte de la
regulación a definir y delimitar con más entusiasmo el objeto de los convenios, este
elemento resulta de especial importancia a la hora de realizar una comparativa o
diferenciación respecto a otras figuras afines como son los contratos o las subvenciones.
En este sentido, cabe recordar que un convenio puede tener por objeto la
instrumentación de una subvención, siempre y cuanto se atienda a lo establecido por la
LGS; si bien no obstante, un convenio y un contrato administrativo son figuras
incompatibles, diferenciándose por el objeto, a lo que el articulo 47.1 LRJSP menciona
que “los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos”.
Esta delimitación convenio-contrato atendiendo únicamente al objeto, puede dar
lugar a una corriente interpretativa estricta y limitativa por cuanto a entender que no se
pueden celebrar convenios cuyo objeto pudiera ser de un contrato. Si bien así de este
modo se expresa el ya comentado artículo 47.1 LRJSP, nos posicionamos en la
necesidad de realizar una interpretación más laxa, complementándolo con un análisis en
38 ull.es
la figura casuística de la onerosidad del negocio jurídico o en la búsqueda del fin
común. Ello es debido ya que entendemos que el objeto del convenio es en numerosas
ocasiones extrapolable a un contrato, lo que supondría si hiciésemos una interpretación
limitativa, de la imposible existencia de los convenios de colaboración45. En palabras de
PASCUAL GARCÍA, éste menciona que “habrá convenio si, concurriendo las demás
condiciones, el objeto no fuera contractual, pero también lo habrá si, aun siendo
contractual, falta una nota esencial de la definición de contrato” 46 , es decir, falta la
onerosidad frente al fin común o asunto de interés común.
Siguiendo con la línea del presente apartado respecto al objeto de los convenios,
resulta preceptivo también comentar un aspecto bastante relevante y limitador, en tanto
en cuanto un convenio no puede tener por objeto la transferencia de competencias o su
titularidad, debido a que éstas son indisponibles. Si bien, el Tribunal Constitucional
permite que ante una falta de competencias, dos o más Administraciones celebren un
convenio para suplir ese vacío47.
4.3. Elementos formales. Requisitos de eficacia, validez y contenido.
Los elementos que encuadraremos en este apartado son los contemplados en los
artículos 48, 49 y 50 de la LRJSP, donde para analizar cada uno de estos elementos los
dividiremos en tres apartados, correspondiendo a requisitos de eficacia, requisitos de
validez, y el contenido de los convenios administrativos. Estos elementos son de
especial importancia debido a que sin ellos no sería posible la celebración de un
convenio administrativo, estando por tanto supeditados al cumplimiento de estos
elementos y pudiendo producirse la nulidad o anulabilidad del convenio si no se tienen
en especial consideración.
45 Informe 3/93, de 15 de abril de 1993. "Convenio de colaboración entre el Ministerio del Interior y la Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre." En dicho informe en la página 5, se cita textualmente: “hay que reiterar el criterio de esta Junta, reflejado en el informe de 18 de julio de 1989 (Expediente 15/89), que previene contra una interpretación estricta del apartado 7 del artículo 2 que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos, en particular, de los regulados en el Decreto 1005/1974, de 4 de abril, ya que dicha interpretación -se afirma- "llevaría a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado, lo cual, evidentemente, no ha sido la finalidad perseguida por el legislador.” 46 PASCUAL GARCÍA, J. “La regulación de los convenios administrativos en la ley de régimen jurídicos del sector público” Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, nº 54, septiembre de 2016, pp 157-186. 47 CALAFELL FERRÁ, V. J. “La jurisprudencia sobre los convenios entre Administraciones Publicas”. Parlamento y Constitución. Anuario. Nº 8, 2004. pág. 314.
39 ull.es
4.3.1. Requisitos de eficacia.
De manera clara pero concreta, el articulo 48.8 LRJSP expone que “los convenios se
perfeccionan con la prestación del consentimiento de las partes.” En este sentido, cabe
mencionar la manera en la que se presta el consentimiento siendo este de manera libre,
sin obrar violencia, intimidación, error o dolo; compartiendo con la figura del contrato o
demás negocios jurídicos las típicas formas de vicio en el consentimiento. Por cuanto a
la forma de celebración del convenio, atendemos a lo establecido por el articulo 36
LPAC en donde se menciona que “los actos administrativos se producirán por
escrito…” estableciendo con carácter general la forma escrita de los actos
administrativos y por tanto de los convenios administrativos.
El articulo 48.8 LRJSP, además establece dos requisitos de eficacia respecto a la
inscripción y publicación de los convenios, en tanto en cuanto vincula a los convenios
suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos o
entidades de derecho público vinculados o dependientes, a inscribirlos en el Registro
Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación del sector público estatal,
y a su publicación en el BOE.
4.3.2. Requisitos de validez.
Estos requisitos y siguiendo con la temática de los elementos formales de los
convenios administrativos, lo subdividiremos en tres apartados a fin de separar por
materia los requisitos de validez que establece la LRJSP.
En primer lugar, comentamos un elemento de carácter técnico establecido en el
artículo 48.3 LRJSP en cuanto menciona que “la suscripción de convenios deberá
mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y
servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y
cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.”
Esta eficiencia en la gestión pública (artículo 31.2 CE) que establece el legislador, se
asemeja bastante al principio contemplando en el artículo 103.1 CE donde se establece
el principio de eficacia administrativa. Ambos principios, el de eficacia y el de
eficiencia, son dos principios relacionados, pero teniendo por diferencia el modo en el
cual se consiguen los objetivos marcados o se realiza la actuación administrativa. La
40 ull.es
eficacia supone conseguir un objetivo marcado y la eficiencia conseguir dicho objetivo
de la manera más beneficiosa o correcta posible. Por ello, a fin de obedecer este
requisito de eficiencia en relación con los convenios, la Administración Pública deberá
realizar un estudio de la mejora de dicha eficiencia, teniendo que formular una especial
motivación en relación con este principio.
En segundo lugar, la LRSJP establece distintas disposiciones de carácter
financiero y económico en la celebración de los convenios, manteniendo que se deberá
atender a la legislación presupuestaria, en donde los compromisos financieros que se
acuerden deberán ser financieramente sostenibles, y que las aportaciones financieras no
podrán ser superiores a los gastos de la ejecución. Estos tres requisitos a tener en cuenta
están previstos en el artículo 48.4-6 LRJSP, y son incluidos por el legislador en la
reforma de la ley a raíz de la influencia del informe del Tribunal de Cuentas 878 ya
comentado anteriormente.
En tercer y último lugar de este apartado, es respecto a la tramitación de los
convenios administrativos. Cabe mencionar que la LRJSP no establece un
procedimiento especial de cara a la celebración de convenios, por lo que completaremos
lo expuesto en el Capítulo VI de la LRJSP de los Convenios, con las normas
procedimentales de carácter general del artículo 70 LPAC48. Especial relevancia tiene
en la tramitación la competencia para suscribir convenios, la cual viene marcada por las
propias competencias atribuidas de las Administraciones Públicas, no obstante, de ello
se ocupa el articulo 48.1 y 48.2 LRJSP del mismo modo.
La tramitación del procedimiento viene marcada por la realización de una serie de
trámites perceptivos contemplados en el artículo 50 LRJSP, los cuales se corresponden
a acompañar una memoria justificativa de la idoneidad del convenio y su ajuste a la
legalidad, correspondiendo además si se tratase de un convenio donde la AGE o sus
órganos dependientes se vean involucrados, de requerirse adicionalmente de un informe
del servicio jurídico y de tantos informes preceptivos que mencione la normativa
especial aplicable, y de una autorización previa del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas.
48 PASCUAL GARCÍA, J. “La regulación de los convenios administrativos en la ley de régimen jurídicos del sector público” Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, nº 54, septiembre de 2016, pp 157-186
41 ull.es
4.3.3. Contenido del convenio.
Último elemento perteneciente a los elementos formales de los convenios
administrativos es el contenido mínimo que deben incluir para una válida celebración de
los mismos. Estos aspectos de contenido mínimo, en donde las partes según su
conveniencia pueden ampliar, vienen contemplados en el artículo 49 LRJSP, los cuales
pasamos a reproducir a continuación sin más comentario que su enumeración:
− Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica.
− La competencia en virtud obra la Administración Pública para convenir.
− El objeto del convenio y las actuaciones a realizar por las partes firmantes.
− Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes.
− Las consecuencias en caso de un incumplimiento de las obligaciones y
compromisos adquiridos.
− Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio.
− El régimen de modificación del convenio.
− Plazo de vigencia del convenio. En este apartado se establece que los convenios
deberán tener una duración determinada, con un máximo de cuatro años (salvo
que normativamente se prevea un plazo superior), con posibilidad de prórroga de
otros cuatro años adicionales.
Tras la celebración del convenio, y atendiendo a lo dispuesto en el articulo 53
LRJSP, si el convenio supone la suscripción de compromisos económicos que superen
la cuantía de los 600.000 euros, éstos deberán ser remitidos al Tribunal de Cuentas u
órgano externo de fiscalización de la CCAA, notificando a estos órganos cualquier
circunstancia relativa a las modificaciones, variaciones, prórrogas, alteración de los
importes y la extinción. Esta medida refuerza el control y supone una garantía respecto
al cumplimiento de la legalidad y de la naturaleza de los convenios a fin de evitar un
uso fraudulento de la figura del convenio administrativo.
42 ull.es
5. LA EXTINCIÓN. EL CUMPLIMIENTO Y LA RESOLUCIÓN.
El convenio administrativo como instrumento de búsqueda de un fin común, tal y
como enumeramos en el anterior apartado respecto al contenido mínimo, debe contener
un plazo de vigencia determinado, tras lo cual ningún convenio puede tener una
duración indeterminada o un carácter indefinido. Ello nos lleva en cierto modo a la
inevitable extinción del convenio, circunstancia contemplada y regulada en los artículos
51 y 52 de la LRJSP.
El articulo 51 LRJSP se ocupa de la extinción de los convenios, en donde se refiere
y alude a dos causas de extinción, el cumplimiento y la resolución. Respecto al
cumplimiento de los convenios supone que las partes firmantes han conseguido llevar a
acabo lo planteado dentro del convenio, es decir, cumplir con el objeto del convenio.
Los efectos del cumplimiento se regulan en el artículo 52.1 y 52.2 LRSJP, donde
principalmente se expresa respecto de la liquidación de los convenios, sobre todo en
materia de índole económica en relación con las actuaciones ejecutadas. Los resultados
obtenidos de la actividad o actuación objeto del convenio serán de la titularidad de
quien o quienes designaron las partes a la firma del convenio, siendo este un requisito
de contenido mínimo indicar en su texto la titularidad de los resultados obtenidos
(artículo 49.c) LRJSP), como ya habíamos enumerado anteriormente. En este sentido y
en la línea de la atribución de la titularidad de los resultados obtenidos, hay que
mencionar que desde un punto de vista teórico, los resultados de la actividad
convencional deberían ser acorde al beneficio mutuo y bajo la premisa de la
reciprocidad de acciones respecto de los resultados, ello con vistas a cumplir con la
verdadera naturaleza del convenio y que no se utilice este instrumento jurídico en fraude
de ley para evitar otros métodos o instrumentos jurídicos mas garantistas.
Visto el cumplimiento, otra causa de extinción de los convenios administrativos
es la resolución, siendo el antónimo del cumplimiento. El articulo 51.2 LRJSP se ocupa
de las causas de resolución de los convenios administrativos, donde enumera cuatro
supuestos de resolución, añadiendo un quinto apartado que permite a las partes
establecer distintas causas de resolución como crean conveniente en el clausulado del
convenio, y la resolución por causas previstas en otras leyes. A este respecto, el listado
de causas de resolución de los convenios no pertenece a un listado cerrado, permitiendo
el legislador una gran variedad de supuestos de resolución fuera del articulo 52 LRJSP.
Son causas de resolución de los convenios administrativos el fin del plazo de vigencia
43 ull.es
establecido sin haberse prorrogado, la resolución mediante el acuerdo de todos los
firmantes, la resolución por el incumplimiento de las obligaciones y compromisos
adquiridos por las partes mediante la prestación del consentimiento, y la declaración de
nulidad del convenio por decisión judicial. Cabe recordar que como mencionamos
antes, la extinción de un convenio conlleva a un proceso liquidatorio,
independientemente de si es por cumplimiento o por resolución, teniendo por finalidad
dicha liquidación evitar que se produzca un enriquecimiento injusto por parte de
cualquiera de las partes a raíz del convenio 49.
49 PASCUAL GARCÍA, J. “La regulación de los convenios administrativos en la ley de régimen jurídicos del sector público” Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, nº 54, septiembre de 2016, pp 157-186.
44 ull.es
6. CONCLUSIONES.
Primera. - El entendimiento del sistema organizativo y del funcionamiento de la
Administración Pública, hace necesaria la existencia de elementos que ayuden a cumplir
con los principios del deber de colaboración, la coordinación y cooperación
administrativa. El convenio se sitúa dentro de la actividad a desarrollar por la
Administración Pública como la herramienta o el instrumento idóneo para conseguir lo
que otras figuras como el contrato, la subvención o la encomienda de gestión, no dan
alcance.
Segunda. - Por cuanto a la regulación, históricamente no ha sido un ejemplo de
rigor legislativo lo concerniente al convenio administrativo, caracterizándose este por
tener una insuficiencia regulatoria manifiesta. No obstante, con la reforma y entrada en
vigor de la Ley 40/2015 LRJSP, se dio un giro de ciento ochenta grados y se ofreció por
parte del legislador una mejora regulatoria marcando los elementos esenciales de la
institución jurídica objeto del presente trabajo.
La actual regulación es adecuada, pero se puede completar, por ejemplo en el
ámbito del procedimiento de celebración del convenio o tramitación del expediente del
convenio, donde la ley expresa únicamente la preceptiva solicitud de una memoria
justificativa, además de otros elementos en función de la Administración y normativa
autonómica. Los convenios se caracterizan por tener una regulación sectorial y dispersa,
lo cual es positivo en cierto modo. Una excesiva regulación de esta figura jurídica
limitaría el poder y alcance del convenio respecto a los tan distintos y variados ámbitos
o sectores a los que se puede adaptar y, por tanto, supondría una limitación a la
actuación de la Administración Pública; no obstante por el contrario, una regulación
escasa conlleva a la posible realización de actuaciones descontroladas las cuales pueden
suponer vías de escape para actuar en fraude de ley.
Tercera. - Hemos analizado la figura del convenio administrativo frente a otros
elementos como son el contrato, la subvención y la encomienda de gestión, y delimitado
las principales diferencias entre unas figuras y otras. No obstante en la realidad, la
creación y celebración de convenios puede ser un tanto de dudosa legalidad por no ser
el medio más idóneo para la celebración del negocio jurídico. Es el caso por ejemplo de
los convenios de patrocinio institucional, los cuales una Administración otorga una
prestación económica, y una entidad privada publicita y pone el logo de la
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Administración donde se acuerde. Estos tipos de convenios ya bien son bastante
discutibles en tanto en cuanto el objeto puede obedecer al de un contrato administrativo
o al de una subvención, dada la actividad de fomento de esta y donde el patrocinio
frecuentemente es hacia clubes deportivos. Los fines de la Administración Pública poco
coinciden con la necesidad de patrocinio institucional y por ende no se obtiene un fin
común, característica de los convenios de esta temática, por no mencionar la
equivalencia de prestaciones que deben concurrir en un convenio50.
La celebración de convenios muchas veces no obedece a lo establecido por el
ordenamiento jurídico y a la naturaleza propia de esta institución jurídica. Se recurre en
ocasiones a la figura del convenio como medio para evitar las garantías y principios de
otros elementos como la contratación pública o la concesión de subvenciones.
Cuarta. - Dicho lo anterior, los convenios necesitan de más control y vigilancia
para evitar actuaciones de dudoso encaje en el ordenamiento jurídico. Por ello, una
mejora en el procedimiento o requisitos para la firma de los convenios sería oportuno.
Por dar un ejemplo, aparte de la memoria justificativa, que sea preceptiva para todos los
convenios la solicitud de un informe jurídico vinculante que habilite o no la celebración
de convenios. También como medida, podemos considerar reducir la cuantía de 600.000
euros del articulo 53 LRJSP a la mitad, para la remisión de los convenios al Tribunal de
Cuentas u órgano externo de fiscalización y así aumentar la cobertura a mas convenios.
Quinta. - La eficiencia y la eficacia en la actividad administrativa son dos principios
de especial importancia en la forma en la que la Administración Pública ejerce sus
competencias. El convenio administrativo, se contempla como uno de los instrumentos
más idóneos para cumplir con dichos principios, por cuanto es la herramienta por
excelencia de los principios de la colaboración y cooperación administrativa. Asimismo,
los convenios sirven para lograr fines comunes en numerosos sectores y ámbitos en los
que la Administración Publica debe actuar, pudiendo ser convenios urbanísticos, de
educación y universidades, carreteras e infraestructuras, convenios tributarios etc.
La naturaleza jurídica y el uso que se da al convenio, le otorga una relevancia
ignorada por el legislador, arrastrando históricamente carencias regulatorias y donde
esperamos que en un futuro, se dote al convenio de mayores garantías y principios.
50 BAUZÁ MARTORELL, F. J. “La necesaria regulación del contrato de patrocinio institucional” Observatorio de Contratación Pública. 2017.
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