DOCUMENTO DE TRABAJO · 2018-09-21 · Enmiendas Constitucionales a las Competencias en Gobiernos...

Enmiendas Constitucionales a las Competencias

en Gobiernos Locales Municipales

Análisis Jurídico

DOCUMENTO DE TRABAJO

Enmiendas Constitucionales a las Competenciasen Gobiernos Locales Municipales.

Análisis Jurídico

El presente documento de trabajo es el resultado del análisis jurídico sobre las enmiendas constitucionales aprobadas por la Asamblea Na-cional del Ecuador, el 3 de diciembre de 2015. Análisis que se lo realiza en el marco de la Iniciativa InnovAcción liderada por Grupo FARO para contribuir y relevar los debates locales en procura del mejoramiento en la toma de decisiones para la gestión local.

Consultor: Dr. Rafael Oyarte Martínez*

* Rafael Oyarte Martínez es doctor en jurisprudencia; magíster en Derecho Público con un post título en Derecho Constitucional; y, especialista superior en Derecho Administrativo.

Es profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia U. Católica del Ecuador. Profesor invitado en la Universidad Nacional Autónoma de México y en la Universidad Mayor de San Andrés, Bolivia. Profesor de posgrados en la U. San Francisco de Quito, en la U. Católica de Guayaquil y en la U. Especialidades Espíritu Santo, en las maestrías y especializaciones de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Procesal.

Ha publicado varios libros sobre el derecho nacional e internacional los que han sido publicados en Argen-tina, Brasil, Chile, Ecuador, México, Perú y República Dominicana.

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I. INTRODUCCIÓN.

El presente análisis jurídico plantea un examen sobre los cambios en las competencias de los gobiernos locales municipales por las enmiendas constitucionales, y la vinculación con el desarrollo local comparado con otras experiencias similares en la región.

Al respecto, las enmiendas constitucionales aprobadas y publicadas en diciembre

de 2015 relacionadas a las competencias de los gobiernos municipales se refieren a dos asuntos: las consultas populares seccionales y la competencia en materia de construcción y mantenimiento de infraestructura para educación y salud. II. CONSULTAS POPULARES INICIADAS DESDE LOS GOBIERNOS AUTÓNOMOS

DESCENTRALIZADOS.

En Ecuador, desde la Constitución de 1998, se instituyó la consulta popular seccional, esto es, la que puede convocarse desde y hacia las localidades, para que sea la ciudadanía de esos ámbitos la que resuelva los asuntos que les son propios, tal como se contempla en la Constitución de 2008 en el artículo 104, incisos tercero y cuarto, cuestión también contemplada en sistemas constitucionales comparados como son, entre otros, los de Colombia, Chile y Venezuela.

Las reglas en materia de iniciativa y objeto se han aclarado no solo en la enmienda constitucional de 2015, sino en sucesivos pronunciamientos de la Corte Constitucional. 1. Iniciativa

Pueden convocar a esta clase de consulta popular tanto los órganos del régimen

seccional como la ciudadanía. En el caso de la ciudadanía, las reglas de iniciativa son las mismas que para la

consulta popular nacional, salvo el requisito cuantitativo para formular la convocatoria, que a nivel seccional aumenta al diez por ciento de los inscritos en el registro electoral, a diferencia del cinco por ciento exigido para la consulta nacional, tal como se determina en los artículos 104, inciso cuarto, de la Constitución y 195, inciso quinto, de la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas. Hay que tomar en cuenta, en todo caso, que en comparación con la Constitución de 1998 hay una disminución del requisito numérico, que era el equivalente del veinte por ciento de los empadronados en la circunscripción correspondiente.1

La Constitución de 2008, a diferencia de la de 1998, no solo que disminuye el

requisito numérico, sino que exige que el ciudadano iniciante esté registrado. Con

1 Constitución de 1998, Art. 106, inc. 2º.

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ello se evita un problema adicional al que ocurría con la consulta nacional: que ciudadanos registrados en una sección territorial suscriban la convocatoria a consulta seccional en otra circunscripción,2 lo que es imposible con el requisito del registro.

Sobre el cumplimiento del requisito numérico se produjo una variante

jurisprudencial pues, con anterioridad, la Corte Constitucional admitía a trámite los pedidos destinados a que la Magistratura emita el dictamen preventivo que exige el inciso final del artículo 104 de la Constitución, sin ningún condicionamiento adicional.3 Con ello, solo una vez que se obtenía el dictamen se podían pedir los formularios correspondientes al Consejo Nacional Electoral para que la ciudadanía, formalmente, haga el pedido al órgano electoral tendente a lograr la convocatoria a consulta seccional.

A partir de septiembre de 2013 se produce la variante jurisprudencial: para la

emisión del dictamen previo la Corte Constitucional exige, en todos los casos, que se cumpla con lo que llamó el requisito de legitimidad democrática, esto es, que como condición para que se emita el pronunciamiento los solicitantes, primero, deben obtener los formularios en el Consejo Nacional Electoral para, luego de lograr las adherencias necesarias para convocar a consulta popular, se requiera el dictamen de la Corte Constitucional, 4 el que no necesariamente dará paso a la consulta, fundamentalmente, por razones relacionadas con el objeto. Este precedente de la Corte Constitucional se aplicó a pedidos de dictamen previamente admitidos al trámite y que luego se rechazaron en la decisión definitiva,5 como de modo posterior mandando a completar el pedido exigiendo la constancia del cumplimiento de ese requisito de legitimidad democrática,6 incluso en el caso que el pedido se hubiese presentado antes de la emisión y publicación del nuevo precedente,7 produciéndose

2 Este problema tuvo una solución reglamentaria: el Reglamento para Consulta Popular y Revocatoria de Mandato expedido por el entonces Tribunal Supremo Electoral exigía el empadronamiento para solicitar la convocatoria (Art. 21). 3 Cfr. Corte Constitucional. Auto de 13 de septiembre de 2010, las 17h37, en el caso Nº 0004-‐10-‐CP; y, auto de 13 de septiembre de 2011, las 09h58, en el caso Nº 0003-‐10-‐CP. 4 Corte Constitucional. Dictamen Nº 001-‐13-‐DCP-‐CC, en el caso Nº 0002-‐10-‐CP, publicado en el tercer suplemento del Registro Oficial Nº 93 de 3 de octubre de 2013. 5 Corte Constitucional. Auto de 12 de marzo de 2013, las 10h52, en el caso 0005-‐12-‐CP, y Dictamen Nº 002-‐14-‐DCP-‐CC, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 314 de 13 de noviembre de 2014; auto de 7 de junio de 2012, las 09h00, en el caso Nº 0001-‐12-‐CP, y Dictamen Nº 004-‐14-‐DCP-‐CC, publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 390 de 5 de diciembre de 2014; y, auto de 12 de junio de 2013, las 12h07, en el caso Nº 0001-‐13-‐CP, y Dictamen Nº 003-‐14-‐DCP-‐CC, publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial Nº 390 de 5 de diciembre de 2014 . 6 Corte Constitucional. Auto de 24 de julio de 2015, las 12h20, en el caso Nº 0003-‐15-‐CP; y, auto de 3 de septiembre de 2015, las 11h31, en el caso Nº 0006-‐15-‐CP. 7 Corte Constitucional. Auto de 10 de octubre de 2013, las 10h06, en el caso Nº 0003-‐12-‐CP; auto de 26 de septiembre de 2013, las 11h00, en el caso Nº 0003-‐13-‐CP; auto de 26 de septiembre de 2013, las 12h08, en el caso Nº 0004-‐13-‐CP; auto de 15 de octubre de 2013, las 12h51, en el caso Nº 0002-‐12-‐CP; y, auto de 24 de junio de 2014, las 17h21, en el caso Nº 0004-‐12-‐CP.

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que, luego de ordenar que se complete el pedido con ese requisito, ello no se logró, siendo inadmitido.8

Respecto de la iniciativa de los órganos del régimen seccional, la Constitución de

2008 hace una importante aclaración: se trata inequívocamente de los gobiernos autónomos descentralizados, según el texto del inciso tercero del artículo 104 de la Constitución, excluyendo a los órganos desconcentrados.9 La Corte Constitucional en transición ha aclarado que la solicitud debe ser formulada por los representantes del municipio, provincia o ente local.10

La iniciativa se restringe a la localidad en la que tiene competencia el respectivo

órgano o a la sección territorial a la que pertenecen los ciudadanos que solicitan la convocatoria. De este modo, es claro que un consejo provincial no puede convocar a consulta sólo en un municipio, pues ello corresponde a la corporación municipal respectiva, y un concejo municipal no puede ampliar su campo territorial de competencias convocando a consulta a nivel de provincia. La Corte Constitucional en transición confirmó la imposibilidad de que un ente local pretenda el pronunciamiento ciudadano en otra sección territorial.11

En cambio, para que ciudadanos que pertenecen a un cantón soliciten la

convocatoria a consulta a nivel provincial, la iniciativa debe operar así y el registro que se utilizará será el provincial, por lo que deberán reunir el diez por ciento de solicitantes de ese registro electoral provincial. En cambio, no podría acontecer lo contrario, es decir que se use el registro provincial para que se convoque a consulta en un municipio, pues habitantes de otros cantones no podrían solicitar que se convoque a consulta en un cantón en el que ellos mismos no podrían emitir opinión a través de este procedimiento. 8 Corte Constitucional. Auto de 26 de septiembre de 2013, las 10h48, en el caso Nº 0002-‐13-‐CP, y auto de inadmisión de 12 de febrero de 2015, las 12h10; y, auto de 26 de septiembre de 2013, las 12h07, en el caso Nº 0005-‐13-‐CP, y auto de inadmisión de 12 de febrero de 2015, las 10h02. 9 En todo caso, cuando la Constitución de 1998 hacía referencia a los órganos del régimen seccional, en principio, lo hacía sin distinción, por lo que se podía creerse que la referencia era tanto a los que integran el régimen seccional autónomo como el dependiente, mas ocurría que la Constitución de 1998, como la actual, condicionaba esa convocatoria a la toma de la decisión correspondiente con el voto conforme de las tres cuartas partes de sus integrantes (Art. 106, inc. 1o). Los órganos del régimen seccional dependiente son los gobernadores a nivel de Provincia, los jefes políticos en los cantones y los tenientes políticos en las parroquias (Art. 277 CE 1998. Arts. 24,31 y 35 ERJAFE), los que no tienen, evidentemente, carácter colegiado y sus decisiones no se toman, en consecuencia, por mayoría. La norma, por tanto, se refería inequívocamente a los órganos del régimen seccional autónomo que se encarnaban en los consejos provinciales, los concejos municipales y las juntas parroquiales (Arts. 233,234 y 235 CE 1998), lo que se corroboraba en el entonces Reglamento de Consulta Popular y Revocatoria de Mandato (Art. 22). 10 Corte Constitucional en transición. Dictamen Nº 001-‐10-‐DCP-‐CC en el caso Nº 001-‐09-‐CP, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 177 de 22 de abril de 2010. En este caso se rechazó la solicitud que no había sido formulada por el alcalde y el procurador síndico de un municipio cuyo consejo había resuelto la consulta popular seccional. 11 Corte Constitucional en transición. Dictamen Nº 001-‐10-‐DCP-‐CC en el caso Nº 001-‐09-‐CP, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 177 de 22 de abril de 2010.

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2. La delimitación del objeto en la enmienda de 2015.

La Constitución determina que la única causal para convocar a una consulta de

esta clase es resolver "temas de interés para su jurisdicción", es decir, asuntos “de carácter local”, conforme constaba en el texto original de los incisos tercero y cuarto del artículo 104 de la Constitución de 2008 y en el artículo 195, incisos cuarto y quinto, de la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador.

La enmienda constitucional de 2015 aclara que esos “temas de interés para su

jurisdicción” por las que los órganos locales pueden convocar a la consulta seccional, debe referirse a asuntos “que sean de competencia del correspondiente nivel de gobierno”, cuestión que, como se verá, no resulta innovadora, pues antes de la enmienda ya se interpretaba la norma en ese sentido.

Es decir, se excluye ahora, como se descartaba en el pasado, que se consulte a

nivel seccional asuntos que superen los intereses de esa sección territorial, esto es, que atinjan a otras localidades o que sean de interés nacional. Por ello el Reglamento para el ejercicio de la Democracia Directa emitido por el Consejo Nacional Electoral ya establecía que esta clase de consultas procede para decidir asuntos de interés de la “respectiva jurisdicción”, como se condiciona en el artículo 4, inciso tercero, del Reglamento para el Ejercicio de la Democracia Directa del Consejo Nacional Electoral.

Asimismo, en el derecho comparado se coincide con que el objeto de esta clase

de consultas seccionales tiene por finalidad única la de resolver cuestiones de carácter local. De este modo, la Constitución colombiana instituye la consulta popular a través de la cual los alcaldes municipales y los gobernadores departamentales pueden convocar al pueblo "para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio".12 En la Constitución chilena se prevé el sometimiento a plebiscito o a consulta no vinculante los asuntos de carácter comunal (municipal) que determine la respectiva ley orgánica constitucional.13 De este modo, la Ley de Municipalidades, prevé como atribución del Alcalde la convocatoria a plebiscito comunal, con acuerdo del concejo o a requerimiento ciudadano, en el que se someten asuntos en materia de administración local relativos a inversiones específicas de desarrollo comunal.14 La Constitución venezolana también prevé la convocatoria de referendo consultivo a nivel estatal, municipal y parroquial para resolver asuntos de especial trascendencia para cada uno de esos niveles territoriales.15 12 Constitución Política de Colombia, Art. 105. 13 Constitución Política de Chile, Art. 118, inc. 5º. 14 Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, Arts. 56, letra n, y 117. 15 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 71, inc. 2º.

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En la práctica, a la luz de la Constitución de 1998, algunas de las consultas seccionales que se realizaron superaron esta limitación relativa al objeto, como fueron las convocadas para tratar el tema de las autonomías provinciales, en las que se cometieron una serie de infracciones a la Constitución, no determinadas por los entonces tribunales electorales correspondientes que dieron paso a la iniciativa.16

Algo similar ocurrió con la consulta sobre la provincialización de Santo Domingo

que se efectuó en ese Cantón en noviembre de 2006: la creación de una provincia era materia de ley17 (como lo es ahora por lo dispuesto en el artículo 132, número 5, de la Constitución), proyecto que debía ser iniciado exclusivamente por el Presidente de la República,18 al igual que en la Constitución de 2008 en virtud de lo dispuesto en su artículo 135, por lo que mal se podía señalar, como se hizo, que ese asunto era solo de interés local. Tanto fue así que el resultado favorable que tuvo la propuesta careció de todo efecto jurídico, lo que contradecía el artículo 103 de la Constitución de 1998, que equivale al actual artículo 106, hecho que se producía por la inconstitucionalidad del procedimiento, pues, igual se requirió de la presentación del correspondiente proyecto, el trámite legislativo y la publicación de la norma para que esa propuesta sea posible, como ocurrió en 2007.19

La Corte Constitucional ha corroborado, en parte, este señalamiento, al impedir

que se realicen consultas populares para resolver conflictos de pertenencia, pues ellos se refieren a una materia de ley como es la organización político administrativa de la República.20

En definitiva, para que se convoque a una consulta popular seccional se deberá tener presente que la importancia de la cuestión a ser sometida a pronunciamiento ciudadano no debe trascender de la localidad, es decir, no ir más allá, pues, en caso contrario, se restringiría, de modo inconstitucional, el legítimo ejercicio para pronunciarse sobre esos asuntos a otros ciudadanos que, no encontrándose en la sección donde se lleva a cabo el acto, sean afectados eventualmente por la decisión final. 16 El tema, tal como fue planteado, implicaba reforma constitucional (consulta que en aquel entonces solo podía ser iniciada por el Presidente de la República). Las preguntas referidas a temas relativos a transferencia y administración de recursos, además de los anticipos que se debían retener por parte de las provincias al recaudarse tributos en la circunscripción implicaban reforma legal, asunto que no era ni es un asunto de carácter seccional sino de importancia nacional. Por último, el establecimiento de un régimen autonómico entrañaba modificación a la forma de Estado unitario descentralizado, pues, las atribuciones, de entes territoriales autónomos, debe aparecer del texto de la Constitución, como ocurre en la vigente de 2008 (Arts. 260 a 269) asunto que afecta a toda la Nación y no solo a parte de ella. 17 Constitución de 1998, Art. 141, Nº 5. 18 Constitución de 1998, Art. 147. 19 Ley Nº 2007-‐95 de creación de la provincia de Santo Domingo de los Tsáchilas, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 205 de 6 de noviembre de 2007. 20 Corte Constitucional. Dictamen Nº 001-‐11-‐DCP-‐CC, emitido en el caso Nº 001-‐10-‐CP, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 537 de 19 de Septiembre del 2011.

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3. Materias de competencia de los entes locales, excluidas de consulta popular seccional.

Además del señalado asunto de que no se debe convocar a consulta seccional superando al ámbito local, es decir, que la consulta se refiera a asuntos sobre los que se debe pronunciar la ciudadanía de otras localidades, las que no deben ser excluidas, o de asuntos nacionales, la Constitución establece de modo expreso dos restricciones: el tributario y el relativo a la organización político administrativa de la República.

Hay aspectos tributarios y territoriales que son de competencia de entes locales,

pero que, pese a ello, están excluidos de la consulta popular.

3.1. La materia tributaria. Los tributos son, básicamente, de tres clases: los impuestos, las tasas y las

contribuciones. Los impuestos solo pueden ser creados mediante ley, cuyo proyecto corresponde

a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, conforme lo dispuesto en los artículos 120, número 7, 132, número 3, 135 y 301 de la Constitución; mientras que las tasas y las contribuciones especiales pueden ser creadas por ley y también por ordenanzas, según se prescribe en los artículos 120, número 7, 264, número 5, 266 y 301 del Código Político. 3.1.1. La competencia local en materia tributaria.

Hasta la Constitución de 1998, las competencias locales se establecían en la ley y

no en el Código Político. Sobre el aspecto tributario, la facultad de crear tasas y contribuciones a través de ordenanzas se establecía, según las correspondientes leyes, tanto a los municipios21 como a las provincias.22

Como se dijo, a partir de la Constitución de 2008 es el constituyente quien

establece las competencias de los entes locales, entre otras, las tributarias, pero ocurre que la Constitución solo otorga esa potestad tributaria a los municipios, conforme se prevé en su artículo 264, número 5, y se corrobora en los artículos 56, letra c, y 186 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, con la precisión de que esta potestad también corresponde a los distritos metropolitanos, según establece el artículo 87, letra c, y 186 de ese mismo Código Orgánico, lo que es conforme a lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución que entrega a los distritos, entre otras, las facultades municipales.

21 Ley de Régimen Municipal (codificación 2005), Art. 63, Nº 24. 22 Ley de Régimen Provincial (codificación de 2001), Art. 29, letra c.

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Nada dijo, en cambio, el constituyente sobre esta facultad para las provincias y tampoco se hizo referencia a las regiones. Pese a ello, el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización otorga esta potestad tanto a las provincias como a las regiones en sus artículos 34, letra d, 47, letra f, 179, inciso primero, y 181.

Asimismo, se deben tener presentes las limitaciones jurídicas respecto del

ejercicio de la potestad tributaria, en materia de creación de tasas y contribuciones, que deben observar los entes locales, las que se mantienen luego de la enmienda de 2015, como se revisa a continuación:

Los entes locales no pueden crear otros tributos que no sean tasas y

contribuciones, lo que no solo quiere decir que no pueden crear algo que formalmente se llame impuesto, sino que no pueden encubrir esta última clase de tributo bajo la denominación de tasas o contribuciones, cuestión corroborada por la jurisprudencia tributaria23 y confirmada por la constitucional,24 específicamente respecto de su dictación mediante ordenanza.25 Por ese motivo, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia ha establecido que, para efecto de calificar la naturaleza jurídica de un tributo, no se debe estar a su denominación, sino a su esencia. 26

Los impuestos poseen determinados elementos característicos que los

diferencian de otra clase de tributos, aspecto que fue tempranamente señalado por la Sala de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia:

23 Gaceta Judicial. Año XCV. Serie XVI. Nro. 2. Pág. 505. Hacemos presente que la creación de impuestos a través de la expedición de ordenanzas está proscrita no solo por las consideraciones antes efectuadas, sino porque ello es un asunto confirmado por la Sala de lo Fiscal de la entonces Corte Suprema de Justicia: “QUINTO. La referida Ordenanza, en su conjunto, infringe los citados preceptos de la Ley de Minería; por su Art. 3, los ya mentados de la Carta Política, pues, el gravamen que instituye es un tributo por su esencia y por lo que dice en el segundo inciso el Art. 1 del Código Tributario, según cuyo Art. 3 ningún tributo puede crearse sino mediante ley.” 24 Sentencia Nº 018-‐12-‐SIN-‐CC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 743 de 11 de julio de 2012: “el principio de legalidad obliga que todo impuesto sea establecido mediante ley, por iniciativa de la Función Ejecutiva y conforme el procedimiento previsto para el efecto por parte del órgano legislativo, y en el caso específico de las tasas y contribuciones, solo por acto normativo de órgano competente se podrán establecer, modificar, exonerar y extinguir las mismas. Es así como, conforme el principio de legalidad, se niega toda la posibilidad de discrecionalidad a la administración pública, en cuanto a creación, modificación, exoneración o extinción de tributos, siendo inconstitucional toda norma que establezca lo contrario.” 25 Sentencia Nº 006-‐13-‐SIN-‐CC, dictada en el caso Nº 0036-‐10-‐IN y otros acumulados, publicada en el suplemento del Registro Oficial Nº 56 de 12 de agosto de 2013. 26 Recurso de casación Nº 169-‐2010, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 46 de 10 de septiembre de 2013. “Al caso, no es trascendente la denominación que reciba esta carga tributaria, sino su naturaleza, y es entonces a la esencia de la figura a la que habrá de estarse antes que a la denominación que le ha dado el legislador.”

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“El Tributo desde un punto de vista jurídico se caracteriza por los siguientes elementos: a) Prestaciones pecuniarias, en dinero, o en especies o servicios, apreciables en dinero; b) Exigidas coactivamente a las personas en ejercicio de la potestad tributaria del Estado; c) El hecho generador tributario debe estar contenido en una Ley; y, d) La finalidad del tributo es fundamentalmente financiera, obtener recursos para cubrir los gastos que demanda la satisfacción de las necesidades públicas; siendo de indicar además que también existe una finalidad extra fiscal, ajena a la obtención de recursos. Sólo desde una forma especial de tributos vinculados a una actividad estatal referida al obligado, la contribución especial se dirige a gravar una manifestación de capacidad económica, y que es generadora de un beneficio especial para el llamado a contribuir.” 27

El artículo 186 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y

Descentralización establece que los municipios pueden crear tasas “por el establecimiento o ampliación de servicios públicos que son de su responsabilidad, el uso de bienes o espacios públicos, y en razón de las obras que ejecuten dentro del ámbito de sus competencias y circunscripción, así como la regulación para la captación de las plusvalías”.

El artículo 568 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y

Descentralización establece sobre qué servicios públicos cabe la creación de tasas municipales, como son: la aprobación de planos e inspección de construcciones, rastro, agua potable, recolección de basura y aseo público, control de alimentos, habilitación y control de establecimientos comerciales e industriales, servicios administrativos, alcantarillado y canalización; e, incluso, otros servicios de cualquier naturaleza.

La entonces Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia estableció que la

obligación de pagar el valor por el establecimiento de una tasa nace como consecuencia de la prestación de un servicio público por parte de un Municipio, y que aquella prestación debe cumplir los fines previstos en la ley, 28 cuestión confirmada por la jurisprudencia constitucional.29 27 Gaceta Judicial. Año XCV. Serie XVI. Nro. 2. Pág. 385. 28 Gaceta Judicial. Año XCV. Serie XVI. No. 2. Pág. 421. “Porque la fuente de la obligación tributaria, es la Ley y no la voluntad de las personas, y, siendo la tasa una especie de tributo, por consiguiente, sólo surge la obligación de pago por mandato de la Ley, y no por acuerdo entre el particular y el que realiza el servicio; coincidiendo en ello con el Profesor Sainz de Bujanda, que al respecto dice: "Estamos en presencia de una tasa cuando la relación entre un sujeto y el servicio público de que se trata constituye un mero presupuesto de hecho para que, por obra de la Ley, surja la obligación de pago de una suma de dinero"; 5) Porque de conformidad con el Art. 12 de la Ley de Régimen Municipal, al Municipio le corresponde, cumpliendo con los fines que le son esenciales, satisfacer las necesidades colectivas del vecindario, especialmente las derivadas de la convivencia urbana cuya atención no completa a otros organismos gubernativos, constituyendo entre otras funciones primordiales, de conformidad con el Art. 15 de la misma Ley, 1a 3ra. "Recolección, procesamiento o utilización de residuos;" (basura) que, para el cumplimiento de la finalidad específica, se podrán cobrar tasas, atento a lo dispuesto en la Ley referida, según el Art. 398 literal g) que dice relación "al servicio de Recolección de Basura y aseo

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Por ello es que la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de

Justicia ha establecido que los impuestos, al no relacionarse con actividades del Estado, ni ser cobrados con oportunidad de la prestación de un servicio público; o por la utilización de un bien público; o en virtud de la existencia de un beneficio real derivado de una obra pública, son tributos no vinculados:

“La clasificación más conocida es la que acepta la doctrina latinoamericana, y la que consta en nuestra Constitución de la República y nuestro Código Tributario, que reconocen la existencia de tres especies de tributos: los impuestos, las tasas y las contribuciones especiales. Ataliba (Hipótesis de Incidencia Tributaria", Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1977, pp. 146 y ss) distingue entre tributos no vinculados y vinculados. Los primeros son aquellos cuyo presupuesto de hecho no se relaciona con ninguna actividad del Estado. Los segundos, cuyo presupuesto de hecho consiste en una actividad estatal dirigida al particular. A la primera categoría pertenecen los impuestos, a la segunda las tasas y contribuciones especiales. Habiendo reconocido que el "recargo por solar no edificado es un tributo" corresponde entonces dilucidar a cuál de estas tres especies tributarias pertenece. Al respecto, resulta imperioso señalar que este tributo no se encuentra vinculado a ninguna actividad del Estado. No se lo cobra con ocasión de la prestación de un servicio público o por la utilización de un bien público. Tampoco es el resultado de la existencia de un beneficio real o presuntivo derivado de la construcción de una obra pública, ni se relaciona con el gasto público directamente vinculado a la actividad del sujeto pasivo, por lo que definitivamente no se trata de una contribución especial de mejoras ni tampoco de una tasa. Por el contrario, siendo el sujeto activo la municipalidad y el sujeto pasivo el propietario de un predio no edificado ubicado en la zona urbana, y siendo el hecho generador del tributo la sola propiedad de un solar no edificado, es claro que no existe ninguna vinculación directa entre la actividad estatal y el pago efectuado por el contribuyente, lo que significa que se trata de un impuesto, aunque el legislador le haya dado el nombre de recargo.” 30

3.1.2. La exclusión del tema tributario para consulta popular local.

Obviamente no se podría convocar a consulta popular seccional para crear, modificar o suprimir un impuesto, toda vez que ese no es un asunto local sino evidentemente nacional, por lo que se extralimitaría la competencia de convocatoria, lo que se confirma con la enmienda de 2015, toda vez que este no es un tema de competencia de entes seccionales, como se ha revisado.

Ahora bien, a pesar que la creación, modificación y supresión de tasas y

contribuciones puede ser un tema local, toda vez que se pueden establecer en

público (…)” 29 Sentencia Nº 003-‐09-‐SIN-‐CC, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 644 de 29 de julio de 2009. 30 Recurso de casación Nº 169-‐2010, publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nº 46 de 10 de septiembre de 2013.

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ordenanzas y con las condiciones antes establecidas, el constituyente ha vedado esta posibilidad a través de consulta popular, toda vez que impide que la ciudadanía y los gobiernos autónomos descentralizados la convoquen en “asuntos relativos a tributos”, conforme expresamente se dispone en el inciso sexto del artículo 104 de la Constitución, ocurriendo que, como se revisó, las tasas y contribuciones son también especies de tributos. 3.2. Consultas relativas a la organización territorial.

Las constituciones ecuatorianas tradicionalmente han establecido tres niveles bajo el Estado: provincias, cantones y parroquias. La Constitución de 2008 agregó a las regiones y a los distritos metropolitanos, aunque con carácter optativo.

Pese a lo absoluta que aparece la prohibición constitucional señalada en el inciso sexto del artículo 104 de la Constitución, hay consultas populares que se pueden referir a temas relacionados con la organización territorial, como son los casos de la distritalización y de la regionalización, además de los conflictos de pertenencia, entre otros.

Las provincias y los cantones se crean mediante ley y las parroquias mediante

ordenanza, conforme lo establecido en los artículos 132, número 5, de la Constitución y 25 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. Las regiones y los distritos tienen una forma de creación compleja en la que confluye tanto la expedición de una ley como la convocatoria a consulta popular, tal como se prescribe en los artículos 244 a 247 de la Constitución.

La razón podría tenérsela como idéntica que en el caso de los tributos: la

modificación de la división político administrativa del Estado es materia de ley en lo relativo a provincias y cantones, y la iniciativa para presentar el correspondiente proyecto corresponde solo al Presidente de la República, conforme lo ordenado en los artículos 132, número 5, y 135 de la Constitución. Pero en este caso hay que tener presente que la creación de una parroquia es competencia municipal a través de ordenanza, como se dijo, a pesar de lo cual esta materia no es susceptible de consulta popular, a diferencia de la primera en la que sí podría ocurrir, aunque no por iniciativa del gobierno municipal.

Ninguna de estas condiciones, iniciativas y exclusiones ha variado con la

expedición de la enmienda constitucional de 2015. 3.2.1. El caso de la creación de cantones y provincias. La creación de cantones es materia de ley ordinaria (no de ley orgánica) conforme

lo dispuesto en el artículo 132, número 5, de la Constitución, asunto confirmado en el artículo 25 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. A ello se debe agregar que la iniciativa para presentar el

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correspondiente proyecto de ley corresponde, exclusivamente, al Presidente de la República, conforme el artículo 135 de la Constitución, cuestión ya establecida en la Constitución de 1998.31 La finalidad que tuvo el constituyente de 1998 para instaurar la iniciativa

presidencial exclusiva, esto es, que ningún otro órgano del poder público o la propia ciudadanía pueda presentar proyectos de ley que creen provincias y cantones fue la de evitar la constitución arbitraria y hasta demagógica de estos entes territoriales, fragmentando al país de modo anti-‐técnico, cuestión que confirmó el constituyente de 2008 al repetir la norma constitucional. Si bien en otros países también existe la iniciativa presidencial exclusiva para la

presentación de proyectos de ley, como Brasil, Colombia y Uruguay,32 solo en Chile se le otorga al Presidente de la República, el igual que en Ecuador, “la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país”,33 aunque en el caso ecuatoriano, como se verá, esta cuestión no es absoluta, al no determinársela o excluírsela a la creación de regiones autónomas y distritos metropolitanos, que se somete a un procedimiento especial a través de la presentación, según corresponda, del proyecto de ley orgánica de regionalización y de ley orgánica de distritalización, cuyo trámite es sui géneris, y su iniciativa corresponde a los entes locales, conforme lo prescrito en los artículos 245, inciso segundo, y 247, inciso segundo, de la Constitución. Entonces, como se ha indicado, no cabe la convocatoria local ni ciudadana a

consulta popular en temas relativos a la división político administrativa de la República, asunto que fue confirmado por la Corte Constitucional en transición, pero ello no es absoluto, pues, será aplicable solo para el caso de la creación de cantones y provincias, pues para la creación de distritos metropolitanos y regiones autónomas se requiere, necesariamente, de consulta popular convocadas, de modo exclusivo, desde la localidad, como se verá. La pregunta es si para la creación de cantones y provincias caben consultas

populares, aunque excluyendo la convocatoria ciudadana y la iniciativa local. La respuesta sería afirmativa, aunque la iniciativa solo correspondería al Presidente de la República. Pero, en ese caso, la consulta no podría ser local, sino nacional, toda vez que la ley es una cuestión nacional y no seccional, pese a que por la materia parecería responder a un tema local. Ello se produce no solo porque las leyes son nacionales y no locales, sino porque la creación de provincias y cantones afectan a la nación toda, tanto por temas presupuestarios, como por asuntos de carácter

31 Constitución de 1998, Art. 147. 32 Constitución de la República Federativa de Brasil, Art. 61, pár. 1º; Constitución Política de Colombia, Art. 154, inc. 2º; y, Constitución de la República Oriental del Uruguay, Art. 133, incs. 2º y 3º. 33 Constitución Política de Chile, Art. 65, incs. 3º y 4º.

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electoral y de otra naturaleza. Asimismo, se debe considerar que la convocatoria a consulta local por parte del Presidente de la República en esta materia, es solo para “resolver los conflictos de pertenencia”, conforme la decimosexta disposición transitoria de la Constitución. 3.2.2. La imposibilidad en el caso de creación de parroquias. Como las parroquias se crean mediante ordenanza municipal, conforme el

artículo 25 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, y como la Constitución veda la convocatoria local a consulta popular para cuestiones relativas a la organización político administrativa del país, se excluye esa posibilidad que, si bien es un tema eminentemente local, se refiere a uno de los niveles de gobierno seccional establecidos en el artículo 238, inciso segundo, de la Constitución. En definitiva, siendo la creación de parroquias un tema de competencia

municipal, no es susceptible de consulta popular solo por prohibición constitucional, asunto que no varía con la enmienda de 2015. 3.3.3. En el caso de conflictos de pertenencia. En nuestro país desde hace muchos años se han producido lo que hoy se ha dado

por llamar “conflicto de pertenencia” o conflictos de límites internos, para lo cual en el pasado se llegó a crear un órgano permanente como era la Comisión de Límites Internos de la República, que en la actualidad es una dependencia adscrita al Ministerio del Interior. Conforme la decimosexta disposición transitoria de la Constitución, hasta el 20 de

octubre de 2010 se debían remitir al Presidente de la República los informes para resolver los conflictos de límites territoriales, para lo cual el jefe del Estado debía o bien remitir el proyecto de ley a la Asamblea Nacional o convocar a consulta popular, cuestión que tenía carácter transitorio, aunque se debe tener presente que, en todo caso, la facultad presidencial para iniciar proyectos de ley, lo que incluye los que se refieren a la división político administrativa en materia de provincia y cantones, no caduca y que el Jefe del Estado tiene la competencia para convocar a consulta popular por cualquier tema que estime conveniente, conforme el inciso segundo del artículo 104 de la Constitución. Ahora bien, lo que ocurre con esta disposición transitoria es que el Presidente de

la República podría convocar a consulta para resolver el conflicto de pertenencia en la localidad específica, cuando su competencia general es para convocar a consultas nacionales y no a consultas seccionales y, además, porque se puede realizar la consulta de modo directo y no con la condición de que el correspondiente proyecto de ley sea negado por la Asamblea Nacional, como de forma inconstitucional se exige

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en el artículo 195, inciso tercero, de la Ley Orgánica Electoral y de Organizacionales Políticas, Código de la Democracia. En este caso, como ya se indicó, la iniciativa presidencial para la consulta es

exclusiva.34 3.3.4. La consulta para la distritalización y para la regionalización.

Un caso en el que necesariamente se debe convocar a consulta popular en materia de división político administrativa es para la creación de regiones autónomas y distritos metropolitanos.

Hay naciones en las que la regionalización es impuesta, como ocurre en el caso

chileno en que se constituyen como el siguiente nivel territorial luego del Estado, y que se crean mediante ley orgánica constitucional.35 En Ecuador, en cambio, la creación de este nivel de gobierno local se requiere de la voluntad de las correspondientes corporaciones seccionales, tal como ocurre en Colombia con la creación de las regiones administrativas y de planificación, que tienen por objeto principal “el desarrollo económico y social del respectivo territorio”;36 así como en el Perú, en que su constitución depende de la “iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno o más departamentos colindantes”, lo que se realiza mediante referéndum.37

En nuestro caso, para constituir una región, dos o más provincias con

continuidad territorial, superficie regional superior a veinte mil kilómetros cuadrados y población total que supere el cinco por ciento de la nacional, deben tomar la decisión a través de sus correspondientes gobiernos provinciales; asimismo, uno o más cantones conurbados pueden decidir la conformación de un distrito metropolitano, con la condición de que su número de habitantes sea superior al siete por ciento de la población nacional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244, 245 y 247 de la Constitución, lo que se desarrolla en los artículos 14 a 16 y 74 a 82 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, respectivamente.

Las condiciones son similares en ambos casos. Los entes locales

correspondientes (los consejos provinciales y el o los concejos municipales respectivos) deben elaborar dos proyectos: uno de ley de regionalización o de distritalización, según sea el caso, y uno de estatuto de autonomía regional o distrital. El proyecto de ley se debe remitir a la Asamblea Nacional para que esta se pronuncie en el plazo de ciento veinte días, dentro de los cuales puede negar el

34 Corte Constitucional en transición. Dictamen Nº 001-‐11-‐DCP-‐CC en el caso Nº 001-‐10-‐CP, publicado en el suplemento del Registro Oficial Nº 537 de 19 de septiembre de 2011. 35 Constitución Política de Chile, Arts. 3, inc. 3º, y 110. 36 Constitución Política de Colombia, Art. 306. 37 Constitución Política del Perú, Art. 190.

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proyecto con las dos terceras partes del total de sus integrantes. Como se observa, es una tramitación que se aparta de las reglas generales: la Asamblea Nacional solo puede negar el proyecto, para lo cual tiene un plazo, el mismo que si es superado hace caducar esa facultad, implicando la aprobación del proyecto de pleno Derecho. Por otra parte, el proyecto de estatuto debe ser remitido a la Corte Constitucional, la que tiene cuarenta y cinco días para pronunciarse, vencido los cuales, también de pleno Derecho, se entiende emitido dictamen favorable.

Aprobado el proyecto de ley y con el dictamen favorable de la Corte

Constitucional, se debe convocar a consulta popular en cada una de las localidades involucradas para que, individualmente, aprueben el estatuto regional o distrital. Si en cada sección se obtiene la mayoría absoluta de los votos, la ley de regionalización o de distritalización y el estatuto regional o distrital, entran en vigor, debiéndose convocar a elecciones, conforme lo dispuesto en las antes señaladas disposiciones constitucionales y en el artículo 196 del Código de la Democracia.

En definitiva, como se observa, no es absoluto el señalamiento que no hay

posibilidad, por iniciativa de los entes locales, de convocar a una consulta seccional que tenga por objeto pronunciarse sobre la división político administrativa de la República, prohibición que queda para los casos de la constitución de provincias, cantones y parroquias, pero no para regiones y distritos metropolitanos. III. INFRAESTRUCTURA FÍSICA Y EQUIPAMIENTOS DE SALUD Y EDUCACIÓN. 1. Descentralización y autonomías.

Existen condiciones mínimas que deben encontrarse incorporadas en la normatividad positiva para que se abra paso a un sistema descentralizado y, por añadidura, a la autonomía, que es una subespecie, las mismas que se cumplen en Ecuador: 1.1. Colectividad beneficiaria de la descentralización.

Todo Estado tiene una división político administrativa, o sistema de régimen seccional, en diversos niveles. Así, por ejemplo, se cuentan en: regiones, departamentos y/o provincias, además de municipios, a los que se suele denominar como cantones, distritos, comunas o delegaciones, entre tantas otras designaciones, existiendo niveles inferiores como las parroquias rurales en Ecuador. La descentralización se puede ubicar en uno, varios o todos los niveles.

Al elegir la colectividad beneficiaria se debe tener presente que ésta ya tenga cierto grado de unidad, no sólo geográfica, pues ésta puede ser totalmente artificial, sino también económica, social y cultural, entre otros factores. Es decir, se debe tomar en cuenta el sentimiento de pertenencia que se tiene cuando se trata

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el regionalismo.38 A ello responde la exigencia determinada en el artículo 15 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, que no se establece en la Constitución, que para constituir una región las provincias que la quieran conformar tengan una afinidad histórica y cultural, además de complementariedad ecológica.

Ahora bien, GARCÍA DE ENTERRÍA habla de un nuevo regionalismo, concepto que despega a partir de 1944 y que tiene escasa relación con el criterio tradicional, legado del siglo XIX. Es, dice, “un regionalismo que intenta justificarse sobre bases funcionales y operativas, como respuesta a una serie de problemas y exigencias básicas del funcionamiento entero de la sociedad contemporánea en su conjunto, no ya como el tributo a un modelo histórico más o menos arcaico y reducido a ciertas etnias o lugares singulares”.39 Tal vez este último concepto se adhiere más a la realidad ecuatoriana, a pesar del giro que se ha pretendido dar en la Constitución ecuatoriana respecto de las circunscripciones territoriales indígenas previstas en su artículo 257.

La Constitución ecuatoriana trata de unos gobiernos autónomos

descentralizados que se diferencian del régimen territorial desconcentrado. Al primero corresponde el esquema de descentralización, cuyas colectividades beneficiarias son, según el artículo 238, inciso segundo, de la Constitución, las regiones, las provincias, los cantones y las parroquias, aunque, como ya se indicó, las regiones son de creación voluntaria por parte de las provincias, mientras que los cantones que reúnen ciertas características pueden transformarse en distritos metropolitanos por propia voluntad.

En definitiva, las provincias y los cantones se crean mediante ley, a iniciativa

exclusiva del Presidente de la República, mientras que las parroquias se cran por ordenanza municipal, por lo que la decisión de crear el ente local no corresponde a las personas que habitan la sección geográfica, sino de otros órganos que abarcan un nivel territorial mayor: la Asamblea Nacional para el caso de las provincias y los cantones, y los concejos municipales para las parroquias.

A diferencia de éstas, las regiones no son creadas unilateralmente por un

órgano del poder público, sino que en ella intervienen los órganos locales y la ciudadanía, lo que implica que todas las áreas territoriales forman parte de una provincia, cantón y parroquia determinada, mas no de una región.

38 De este modo, el Ecuador se ha dividido tradicionalmente en provincias, cantones y parroquias, pero cuenta con una homogeneidad de tipo religioso, con un gran número de católicos y la existencia de otros grupos cristianos en su mayoría, su idioma nacional es el castellano, aunque el quichua, principalmente, se encuentra arraigado en algunas comunidades indígenas, es un Estado pluricultural y multiétnico (y no sólo porque la Constitución lo reconozca así), pero estas diferencias no son exclusivas de algunas regiones. Es decir, las diferencias culturales, étnicas o de lengua no tienen una determinación territorial, como ocurriría, por ejemplo, en España. 39 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Estudio sobre Autonomías Territoriales, Madrid, Civitas, 1985, p. 43.

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Las regiones no se yuxtaponen a las provincias y a los cantones, sino que sus facultades son distintas, como se puede corroborar en el artículo 262 de la Constitución, cuestión que es distinta en tratándose de los distritos metropolitanos puesto que, además de que un solo cantón podría ser distrito, lo que no puede ocurrir con una sola provincia y la regionalización, el distrito se yuxtapone no solo al cantón sino a la provincia y a la región, pues éste ejerce las facultades que le corresponden a esos niveles de gobierno local, conforme el artículo 266 de la Constitución. 1.2. Transferencia de poder.

La descentralización implica transferencia de facultades, potestades o

atribuciones desde el poder central hacia el poder local, es decir, las autoridades de la comunidad beneficiaria de la descentralización (provincia, municipio o junta parroquial) no son órganos de ejecución del gobierno central sino que tienen poder de decisión, el mismo que queda fuera de la vigilancia y corrección de las autoridades centrales, lo que no implica que no exista control (como el que ejerce la Contraloría o el Consejo Nacional de Competencias, según los artículos 119, letra k, y 157 y siguientes del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización), sino que no existe tutela administrativa, cosa que sí ocurre con los gobernadores provinciales, los jefes políticos y los tenientes políticos, que deben responder al Ejecutivo Nacional.

En este sentido, descentralizar implica transferir la responsabilidad “en una

organización nueva, distinta e independiente del centro originario”, lo cual la identifica y diferencia claramente de la desconcentración, cuestión que se refleja en el artículo 105 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

Con ello queda establecido que la posibilidad o aptitud para decidir

corresponde a la colectividad beneficiaria de la descentralización, sin dejar de lado su responsabilidad, es decir, sin excluir el control,40 lo que incluso puede motivar una intervención, según se confirma en el artículo 268 de la Constitución.

La descentralización puede ser administrativa, que es su nivel más bajo y

elemental, o puede ser política. La primera se encuentra prevista en el Estatuto del

40 Ello no implica que el órgano de control se encuentre, jerárquicamente, sobre el ente local descentralizado, sino que es el simple establecimiento de potestades de control que son necesarias en todo Estado de Derecho. Por ello se establece el control de constitucionalidad de normas (como son las ordenanzas) y de actos administrativos generales, que también pueden emanar de estos órganos autónomos, a través de la Corte Constitucional (Arts. 436, Nº 2 y 4, CE) además del control de legalidad. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurría con la derogada Ley de Régimen Provincial de 2001 que, en su artículo 28, dentro de las atribuciones de los consejos municipales, ejercer facultades de fiscalización respecto de los concejos municipales, lo que ya no se contempla en el artículo 47 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

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Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva,41 pero según el texto constitucional, la descentralización pretende ser política desde que habla de gobiernos autónomos descentralizados. En virtud de aquello se tiende a establecer una descentralización política y no solamente administrativa pues al hablar de gobierno se expresa la idea de que las entidades descentralizadas puedan tomar decisiones políticas y no sólo administrativas como son: la ejecución de obra pública, el manejo de los bienes afectados al dominio público y a la prestación de servicios públicos.

En este sentido, en la Constitución de 2008, como ocurre con la española, las atribuciones que se otorgan a gobiernos autónomos descentralizados tienen base constitucional, por lo que el legislador no podrá modificarlas, hecho que sí podía acontecer en el anterior sistema constitucional. Un lastre constitucional es que, mediante ley ordinaria, se pueden atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional autónomo, tal como se determina en el artículo 132, número 4, de la Constitución, norma idéntica a la contemplada en la Constitución de 1998,42 lo que no ocurre en España, donde éstas se encuentran predeterminadas exclusivamente en la Constitución.43

Una característica de un sistema autonómico es que se puede decidir qué

competencias asumir y que se pueden ampliar las atribuciones que han asumido, como ocurre en España, donde, con la condición de que transcurran cinco años desde que se aprobaron sus estatutos, las comunidades autónomas “pueden ampliar sucesivamente sus competencias”, sin rebasar las que el Estado español se reserva en la misma Constitución,44 disposición que a su vez les otorga un evidente poder político que no se poseía en el Ecuador: la de tomar la decisión política de autonormar sus propias competencias respetando exclusivamente las competencias entregadas al Estado.45

Se debe tener presente que, en el sistema español, los Estatutos de las

comunidades autónomas son aprobadas por las Cortes Generales, que es el órgano legislativo, y lo tramita y aprueba como ley.46 La diferencia es radical con el sistema constitucional ecuatoriano de 1998, pues nuestros gobiernos seccionales,

41 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Art. 54. “Mediante la descentralización administrativa se transfieren de manera definitiva funciones que desempeñan órganos de la Administración Central a favor de entidades de derecho público de la Administración Pública Institucional (descentralización funcional) o del Régimen Seccional Autónomo (descentralización territorial). Dicha transferencia puede realizarse mediante Decreto Ejecutivo de conformidad con el artículo 13 del Estatuto, sin perjuicio de la competencia legislativa para la creación de nuevas entidades públicas que gocen de dichas atribuciones”. 42 Constitución de 1998, Art. 141, Nº 4. 43 Constitución Española, Art. 148.1 44 Constitución Española, Art. 148.2 45 Constitución Española, Art. 149 46 Constitución Española, Art. 146

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para ejercer sus atribuciones, se sometían a las respectivas leyes47, las mismas que no podían ser modificadas para ampliar sus competencias por acto normativo seccional (ordenanza).

El sistema ecuatoriano varía en 2008: la Constitución les entrega a los

gobiernos autónomos descentralizados una serie de competencias exclusivas en los artículos 262 a 264 de su texto, por lo que no queda en manos del legislador imponerlas y, menos aún, restarlas. En todo caso, el constituyente impone a los entes locales el deber de asumir esas competencias exclusivas, de manera obligatoria aunque progresiva, ocurriendo que en determinados casos los órganos descentralizados no se pueden oponer a su ejercicio, conforme lo determinan los artículos 269, número 1, de la Constitución y 154 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

Una cuestión que distancia claramente nuestro sistema descentralizado con el

de las autonomías españolas, que representan el más alto grado de descentralización política, es que estas últimas tienen la posibilidad de autonormarse de una manera mucho más amplia que en el caso ecuatoriano. En este sentido, la Constitución Española entrega a las comunidades autónomas una facultad de tomar decisiones políticas que llega al extremo de que cada comunidad puede determinar la “organización de sus instituciones de autogobierno”.48 Esta atribución se sujeta a lo que debe ser una autonomía como tal, es decir, cada una, de acuerdo a sus propias realidades y necesidades puede organizar su gobierno en las instituciones que estimen requeridas, a diferencia del caso ecuatoriano en que la misma Constitución determina los órganos de gobierno seccional y que es el mismo para todos los casos según se prescribe en los artículos 251 a 255 de la Constitución.

En definitiva, los gobiernos autónomos descentralizados ecuatorianos son,

cada vez más, verdaderos gobiernos, aunque el nivel de autonomía no se encuentra en el grado máximo, pues si bien pueden, en mucho, conducir la vida política de su circunscripción territorial, no tienen, en estricto sentido, la posibilidad de autonormarse plenamente.

1.3. La elección.

La colectividad descentralizada debe tener absoluta autonomía en esta materia

respecto del poder central, es decir, los órganos que componen al régimen seccional autónomo no deben provenir de designaciones realizadas por el poder central, pues sus decisiones estarían supeditadas, finalmente, a las decisiones del gobierno nacional que ha designado a los miembros de los órganos seccionales.

47 Constitución de 1998, Art. 236. 48 Constitución Española, Art. 141.1, en la 1ª materia.

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En el caso chileno, la descentralización, a través del proceso de regionalización, tiene un punto de quiebre en esta materia, en razón de que en cada región reside un Intendente, que es de exclusiva confianza del Presidente de la República, y lo representa a nivel regional (como los gobernadores en el caso ecuatoriano), pero que preside el Consejo Regional (como nuestros prefectos en relación a los consejos provinciales) y es calificado como órgano administrativo y de gobierno. Tanto la Constitución chilena como la Ley Nº 19.097 Orgánica Constitucional de Gobierno Regional mezclan un régimen de desconcentración, desde que el intendente es funcionario de confianza del Presidente de la República, con uno de descentralización desde que aquél preside el Consejo Regional.49

De tal guisa, el sistema más eficaz para mantener cierto margen, mínimo e

indispensable, de independencia en materia de decisiones es que los personeros que integran dichos órganos provengan de la elección a través del sufragio. Se debe tener presente que la doctrina ha identificado a la descentralización con la democracia, pues ésta permite una participación más directa de la ciudadanía local en la toma de decisiones trascendentes para la colectividad y ello se logra, en una democracia representativa, a través de que los diversos titulares de los órganos del régimen seccional emanen de la voluntad del pueblo de la respectiva circunscripción.

Este elemento se recoge en la Constitución de 2008, pues, de modo general,

tanto el órgano ejecutivo de los gobiernos descentralizados, como los órganos colegiados, son producto de la elección directa: en las regiones se debe elegir gobernador regional y consejeros regionales; en los municipios y distritos metropolitanos, alcalde y concejales; mientras que en las parroquias se eligen únicamente los vocales de la junta parroquial, los que designan a su presidente, como se prevé en los artículos 251, 253, 254 y 255 de la Constitución. En el caso de las provincias se establece la elección del prefecto, mas el consejo provincial no es integrado por consejeros electos, sino por los alcaldes y concejales que representen al cantón, según lo dispone el artículo 252 de la Constitución, con lo que se replica en parte el sistema de la Constitución de 199850 antes de la reforma de 2002.51

El objetivo de no establecer la elección popular de consejeros provinciales es

el lograr que todos los cantones se encuentren representados en el correspondiente Consejo, lo cual no perjudica al sistema de descentralización 49 Constitución Política de Chile, Art. 111, inciso primero. 50 Constitución de 1998, Art. 233, inciso primero: “la mitad más uno, de los consejeros serán elegidos por votación popular, y los restantes designados de conformidad con la ley por los concejos municipales de la provincia y serán de cantones diferentes a los que pertenezcan los consejeros designados [sic] por votación popular”. El error de este inciso, en su parte final, consiste en hablar de “designación” por votación popular, cuando el concepto que corresponde es el de elección por votación popular. 51 Reforma constitucional aprobada mediante Ley Nº 2002-‐68, publicada en el Registro Oficial Nº 567 de 2 de mayo de 2002.

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desde que no es una designación que realice el gobierno central. Para el caso de los alcaldes, prefectos, gobernadores regionales, concejales municipales, consejeros regionales y representantes en juntas parroquiales rurales la elección es universal y directa, según ordena el artículo 62 de la Constitución.52 1.4. Personalidad jurídica.

Si la comunidad descentralizada debe tener responsabilidad y, en este sentido, es objeto de control, se hace necesario que dicha comunidad tenga existencia jurídica y sea capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Asimismo, para que la descentralización sea jurídicamente efectiva, la transferencia de poderes debe ser realizada a un ente local con personalidad jurídica.

Según el artículo 225, número 2, de la Constitución, las entidades que integran

el régimen autónomo descentralizado son instituciones del Estado, lo que debe ser entendido en el sentido que son parte integrante de la República, pero no en el de formar parte del Estado central, lo que conforma el artículo 238 del texto constitucional.

La personalidad jurídica de derecho público de los gobiernos autónomos

descentralizados se establece en los artículos 30, 40, 53, 63 y 83 Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, al señalar que éstos además poseen autonomía política, administrativa y financiera, como dispone el artículo 238, inciso primero, de la Constitución.

Por la personalidad jurídica estas comunidades territoriales descentralizadas

son sujetos de derecho (aunque no todo sujeto de derecho sea, necesariamente, persona) y se les puede hacer efectiva su responsabilidad a través de los órganos competentes. 1.5. Transferencia de recursos.

Para que haya descentralización efectiva, y una cabal autonomía respecto del poder central, los entes locales deben poseer recursos propios, pues de lo contrario no podrán tomar decisiones propias y libremente si se deben someter al poder central a la hora de recabar recursos para cumplir sus finalidades. Por ello el artículo 273, inciso primero, de la Constitución declara que “no habrá transferencia de competencias sin la transferencia de recursos suficientes, salvo expresa aceptación de la entidad que asuma las competencias”.

Si bien el texto constitucional vigente señala que parte de los recursos del

régimen seccional autónomo provienen del presupuesto del Estado, existe un 52 Antiguamente, para el caso de las juntas parroquiales rurales se establecía que sus miembros serían designados por el respectivo concejo municipal, de acuerdo al artículo 101 de la Ley de Régimen Administrativo.

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mínimo a asignar que es el quince por ciento de los ingresos corrientes totales, conforme ordena el artículo 271 de la Constitución, tal como se establecía en la Constitución de 1998,53 lo que, en caso de incumplirse puede dar lugar a una acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción por incumplimiento, ambas ante la Corte Constitucional, según lo establecido en los artículos 93 y 436, números 5 y 10, de la Constitución.

Con el afán de evitar ese trance de dependencia del poder central, que parte

desde la misma entrega de los recursos señalados, lo ideal es que la localidad descentralizada tenga recursos propios, que puedan ser obtenidos por sus propios medios. Estos, en el caso ecuatoriano, consisten principalmente en impuestos creados por la ley cuya recaudación beneficia total o parcialmente a la localidad, como son los impuestos sobre la propiedad urbana y rural, el de alcabalas, al valor de los vehículos, el de matrículas y patentes, a los espectáculos públicos, el de transferencias de dominio y de plusvalía, al juego y a los activos totales, como se determina en los artículos 489 a 565 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.

La tasas y contribuciones especiales de mejoras pueden ser creadas,

modificadas o suprimidas mediante ley, pero también pueden serlo por decisión de los gobiernos autónomos descentralizados, conforme los artículos 120, número 7, 132, número 2, y 301 de la Constitución.

Además de los recursos del presupuesto general del estado y los de origen

tributario, hay otros que provienen de los ingresos propios de la gestión, como la venta de bienes y servicios, los de rentas patrimoniales e inversiones y las multas,54 además de los empréstitos nacionales y extranjeros, con la observación de que éstos se deben obtener con la autorización del comité de deuda, según los artículos 289 de la Constitución, 171, 226 y 227 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, además de la participación en la explotación de recursos naturales no renovables prevista en el artículo 274 de la Constitución. 53 Constitución de 1998, art. 232 No. 2. Dicha disposición se encontraba desarrollada en la hoy derogada Ley Especial de distribución del 15% del Presupuesto del Gobierno Central para los Gobiernos Seccionales de 1997 y la también derogada Ley Especial de Descentralización del Estado y de Participación Social de 1997 en su artículo 7. 54 Otra cosa es que las multas sean un rubro a establecerse como ingreso en el presupuesto de un ente local. La multa es una sanción que se prevé, en este caso, en el evento de verificarse la comisión de una infracción administrativa y, por tanto, no es posible que el respeto a las normas sea causa de desfinanciamiento presupuestario. Dicho de otro modo, la multa no tiene por objeto que ésta sea impuesta, sino que su finalidad es la de disuadir el comportamiento irregular y solo en caso de producirse esa inconducta, su imposición tiene por objeto, según se crea, que el infractor no vuelva a incurrir en ese comportamiento o, simplemente, castigarle al administrado. Tener un rubro de multas en un presupuesto implica desviación de poder, pues ésta no tendría un fin sancionatorio o disuasivo, sino recaudatorio, es decir, que para financiar el presupuesto los administrados deben cometer infracciones y, de este modo, generar un ingreso para la Administración que, en caso contrario, no tendrá.

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2. El régimen de competencias nacionales y locales.

En un sistema descentralizado se presenta un reparto de competencias entre los entes locales y el Estado central, ocurriendo que uno de carácter autonómico esa división se debe dar por norma constitucional, lo que ocurre en Ecuador. De la enumeración constitucional se puede advertir que algunas de las competencias exclusivas que se asignan a un nivel de gobierno también se asignan a otros, aunque cada uno a nivel de la correspondiente localidad.

Esta repetición no implica, por sí misma, una yuxtaposición toda vez que se debe

producir una división competencial con el fin de que no sean dos órganos locales los que pretendan ejercer la misma función respecto del mismo asunto, o que la rechacen. De ser así, se producirá una contienda de competencia positiva o negativa que tiene vías de resolución.

El artículo 260 de la Constitución, en esta materia, contiene una contradicción

inicial: las competencias exclusivas son, a su vez, concurrentes y compartidas. Nuestra Constitución solo distribuye competencias exclusivas, pero nada dice de las concurrentes, compartidas y residuales.

Una competencia exclusiva tiene por característica que tanto las facultades

normativas como ejecutivas corresponden a un solo nivel de gobierno, mientras que en la concurrente pueden actuar dos entes, en el que básicamente la regulación jurídica corresponde a uno (generalmente el Estado central) y la ejecución y el desarrollo normativo de la regulación jurídica a otro (generalmente el ente local), mientras que en la compartida existe una intervención de varios entes en diversas actuaciones, lo que implica que ninguna actividad es exclusiva de un solo nivel de gobierno, sino que varios realizan tareas conjuntas a fin de ejercer la competencia. Es decir, en una competencia concurrente se reparten las funciones, mientras que en la compartida intervienen varios entes.

Otra cuestión que debe definirse es a quién corresponde la competencia

residual, es decir, la materia que no está determinada para un determinado nivel de gobierno. En algunos sistemas ello se deja en manos del Estado central, mientras que en otros se otorgan a los entes locales.

En el caso ecuatoriano, la competencia residual debe ser asignada a los entes

locales “excepto aquellas que por su naturaleza no sean susceptibles de transferencia”, según indica el artículo 269, número 4, de la Constitución. El problema no es solo la indeterminación de esa naturaleza intransferible, pues obviamente no se refiere a las competencias exclusivas sino a las residuales, sino que en el caso ecuatoriano hay varios entes locales.

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Se pueden producir conflictos de competencia negativos y positivos en esta materia: positivos cuando más de un ente pretende ejercer la atribución y negativo cuando se produce el rechazo de la misma. Estas contiendas de competencia pueden resolverse en dos niveles: uno de carácter administrativo, a través del Consejo Nacional de Competencias, y otro de naturaleza jurisdiccional, en la Corte Constitucional, como lo establecen los artículos 269, número 5, y 436, número 7, de la Constitución.

Conforme los artículos 269 de la Constitución y 118 del Código Orgánico de

Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, el Consejo Nacional de Competencias está integrado por un representante de cada nivel de gobierno, esto es, por un representante del Presidente de la República, otro de las regiones y distritos metropolitanos, uno de las provincias, uno de los municipios y el restante de las parroquias. El Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización no desarrolla un procedimiento específico para resolver estas contiendas de competencia, sino que se limita a señalar que sus resoluciones se adoptan por mayoría absoluta y que sus decisiones son obligatorias, tal como se establece en sus artículos 119, letra n, y 121.

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, en sus artículos 145 a 147, exige

que, en caso de conflicto positivo, el ente reclamante requiere, de manera previa, al órgano que ha asumido las que estima son sus competencias y que, en caso de rechazo del requerimiento o transcurridos quince días sin respuesta, se demande la competencia ante la Corte Constitucional. La competencia negativa, en cambio, puede ser demandada por cualquier persona, aunque no aclara si se debe presentar el requerimiento previo.

3. Contenido y objeto de la enmienda en materia de planificación, construcción y mantenimiento de la infraestructura de establecimientos de salud y educación

Con la norma constitucional vigente hasta antes de la publicación de la

enmienda, no existía predicamento alguno en cuanto al ejercicio de competencias del Estado central y de los municipios, pues al primero le correspondía la emisión de las políticas públicas en materia de salud y educación según el entonces artículo 261, número 6, ocurriendo que a los municipios se les entregó la facultad de planificar, construir y mantener la infraestructura y los equipamientos de los planteles o establecimientos de salud y educación, conforme su artículo 264, número 7. Con ello, no se presentaba ninguna yuxtaposición de competencias que pudiera provocar la activación de la vía administrativa o constitucional para su solución, de acuerdo con lo revisado anteriormente.

A partir de la vigencia de las enmiendas a los artículos 261, número 6, y 264,

número 7, de la Constitución, el ejercicio de la competencia originalmente otorgada a los municipios en materia de planificación, construcción y

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mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación se condiciona a la autorización por parte de los entes rectores de las políticas públicas en esas materias, estos son, el Ministerio de Salud Pública y de Educación, respectivamente.

Pero, además, con la enmienda, el Estado central puede también ejercer la

competencia de planificación, construcción y mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación, además de que conserva su original competencia exclusiva en la dictación de las políticas públicas en esta materia. De todos modos, se debe hacer presente que el Estado central, incluso antes de la vigencia de la enmienda, ha planificado y construido escuelas y hospitales públicos a guisa del ejercicio de la competencia exclusiva en la emisión de políticas públicas en este materia, sin perjuicio de que los municipios, si bien no han construido hospitales públicos, no es menos cierto que, desde antiguo, vienen manteniendo la infraestructura de algunos establecimientos de educación.55

Lo indicado quiere decir que la competencia de planificación, construcción y

mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación que, desde 2008, se les entregó específicamente a los municipios no se elimina con la enmienda de 2015, sino que, en todo caso, se condiciona al hecho del otorgamiento de la autorización respectiva por parte del Estado central, sin perjuicio de que este también lo haga de forma directa. Por ello, este señalamiento permite concluir que la enmienda de 2015, lejos de limitar, ni mucho menos eliminar el ejercicio de competencias municipales, no hace sino elevar a norma constitucional lo que se ha venido haciendo en la práctica: que el Estado central y los municipios planifiquen, construyan y mantengan la infraestructura en establecimientos de salud y educación, aunque con la condición que estos últimos, hoy en día, requieren las respectivas autorizaciones y lo hagan únicamente dentro de su circunscripción territorial.

Todo lo anotado permite concluir que, en la actualidad, la competencia en

materia de planificación, construcción y mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación es compartida, más allá del desacierto constitucional de señalar que las competencias exclusivas de cada nivel de gobierno sean, también, compartidas o concurrentes. Lo exclusivo será siempre la dictación de las políticas públicas en esta materia, asunto reservado al gobierno central, como se revisó, pero tanto el este como los municipios pueden la competencia en materia de planificación, construcción y mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación, con la condición de que estos últimos soliciten al primero las respectivas autorizaciones.

55 Así, por ejemplo, en Quito existen Unidades Educativas Municipales, como la Eugenio Espejo, el Colegio Sebastián de Benalcázar, el Colegio Fernández Madrid, entre otros, sin perjuicio de la existencia y funcionamiento de escuelas y colegios construidos y mantenidos por el Ministerio de Educación.

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4. Problemas que presentará la enmienda en la práctica. 4.1. El requerimiento de autorización para el mantenimiento de infraestructura de instituciones de salud y educación.

Un primer problema que se detecta con la vigencia de la enmienda es que la

autorización no solo haga exigible para el caso de la planificación y construcción de establecimientos de salud y educación, sino que, incluso, aquello se amplíe para su mantenimiento, lo que, en la práctica, no haría sino entorpecer y retardar la acciones que los municipios deban emprender con la finalidad de atender los prontos requerimientos y necesidades que esas instalaciones precisen, lo que, además, podría implicar la deficiencia en la prestación de servicios públicos como los son los de salud y educación, tornando, por ese hecho, en responsables a los municipios por la incorrecta prestación de esos servicios traducida en la inadecuada infraestructura del establecimiento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11, número 9, de la Constitución 56 , sin perjuicio de que esa responsabilidad también se extienda al evento en que esos servicios sean prestados por particulares, conforme lo establecen los artículos 53, inciso segundo,57 y 5458 de la Constitución, más allá de que estas últimas disposiciones constitucionales convierten en subjetiva a la responsabilidad que, en principio, es objetiva, conforme la primera norma constitucional citada. 4.2. La negativa expresa de autorización y la falta de autorización

Otro predicamento que se genera como consecuencia la enmienda

constitucional será siempre la consecuencia de la falta de autorización o la negativa expresa de autorizar a los municipios la construcción y mantenimiento de la infraestructura física y equipamientos de salud y educación. 56 Constitución de 2008, Art. 11: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.” 57 Constitución de 2008, Art. 53: “Las empresas, instituciones y organismos que presten servicios públicos deberán incorporar sistemas de medición de satisfacción de las personas usuarias y consumidoras, y poner en práctica sistemas de atención y reparación. El Estado responderá civilmente por los daños y perjuicios causados a las personas por negligencia y descuido en la atención de los servicios públicos que estén a su cargo, y por la carencia de servicios que hayan sido pagados.” 58 Constitución de 2008, Art. 54: “Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore. Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas.”

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Se trata, entonces, de dos cuestiones totalmente diferentes: una cosa es que el

Estado central niegue expresamente la autorización pedida por un municipio y, otra, muy diferente, que, habiendo pedido de autorización, se presente una omisión de autorizar o negar el pedido. La enmienda constitucional nada señala sobre estos predicamentos, pues no establece consecuencia jurídica alguna en caso de presentarse cualquiera de los dos escenarios.

Se podría pensar, en todo caso, que frente a la negativa expresa de

autorización por parte del Estado central cabrían proponer las respectivas acciones constitucionales, como la de protección ordinaria, 59 por ejemplo, debiéndose atacar el acto administrativo que niega la autorización para la planificación, construcción y mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación.

Frente a la falta de emisión de acto en que se autorice o se niegue la

autorización de forma expresa, siempre quedará la duda sobre si frente a aquella omisión cabría la activación de la acción de inconstitucionalidad por omisión para requerir, ante la Corte Constitucional, el mandamiento judicial de cumplimiento del precepto constitucional que impone el hecho de la autorización como requisito previo para proceder a la planificación, construcción y mantenimiento de infraestructura y equipamiento de establecimientos de salud y educación,60 o si, en todo caso, cabría proponer una acción de protección por omisión. 5. El estado de la cuestión en sistemas regionales comparados

Se debe anticipar que la asignación y distribución de competencias entre los

diferentes niveles de gobierno es, de modo general, un tema a ser tratado directamente en los textos constitucionales de naciones iberoamericanas, pese a no ser ninguna de ellas Estado autonómico, aunque, como se verá, cada sistema varía de acuerdo a su propia normatividad. En todo caso, se presentan, de lo revisado, los siguientes escenarios: 59 Constitución de 2008, Art. 88: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.” 60 Constitución de 2008, Art. 436, Nº 10: “La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones: 10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”

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5.1. Sistemas en que se omite el tratamiento de la asignación de competencias

En el Derecho comparado se tienen casos en que la Constitución no asigna de

forma directa el ejercicio de competencias a los gobiernos locales, así como tampoco delega a la ley tal tarea, lo que ocurre con sistemas como el de Honduras, República Dominicana, Panamá y Costa Rica.

La Constitución de la República Dominicana, si bien habla de la

descentralización como característica de ese Estado,61 ocurriendo que existe una única disposición constitucional en que se obliga al Estado central a transferir competencias y recursos a los gobiernos locales, sin que se indique cuáles son esas competencias.62

En el caso de Honduras, la Constitución solamente autoriza a la ley la creación

de municipios, para nada señala sobre las competencias que deben ejercer.63 Similar situación ocurre con Panamá, nación en la cual, si bien su Constitución

regula lo relativo a los regímenes municipal y provincial, no hace referencia a algunas de las competencias de los municipios, mientras que las asignadas a las provincias no incluyen ningún señalamiento respecto a infraestructura en salud y educación.64

Costa Rica es otro ejemplo de este sistema, pues su Constitución reconoce la

existencia de provincias y cantones, gobiernos locales estos últimos en los que existen municipios, como ocurre en Ecuador, mas en el caso costarricense se omite hacer referencia a las competencias de estos niveles de gobierno, indica únicamente que la administración de intereses y servicios locales en cada cantón está a cargo del Gobierno Municipal.65

5.2. Sistemas de asignación indirecta de competencias: a través de ley o de norma constitucional federada.

61 Constitución Política de la República Dominicana, Art. 245: “El Estado dominicano y todas sus instituciones, sean autónomas, descentralizadas o no, estarán regidos por un sistema único, uniforme, integrado y armonizado de contabilidad, cuyos criterios fijará la ley.” 62 Constitución Política de la República Dominicana, Art. 204: “El Estado propiciará la transferencia de competencias y recursos hacia los gobiernos locales, de conformidad con esta Constitución y la ley. La implementación de estas transferencias conllevará políticas de desarrollo institucional, capacitación y profesionalización de los recursos humanos.” 63 Constitución Política de Honduras, Art. 294: “El territorio nacional se dividirá en departamentos. Su creación y límites será decretados por el Congreso Nacional. Los departamentos se dividirán en municipios autónomos administrados por corporaciones electas por el pueblo, de conformidad con la Ley.” 64 Constitución Política de la República de Panamá, Arts. 222 a 253. 65 Constitución Política de la República de Costa Rica, Art. 163.

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Existen otros escenarios en que, si bien la Constitución no incluye de forma directa un sistema de asignación de competencias, sí hace delegación expresa a la ley para que sea este tipo de precepto normativo el que cumpla con esa labor, aunque siempre deberá considerarse la forma de Estado de la nación que se trate. Así, por ejemplo, si bien Argentina y Chile forman parte de este sistema, se debe tener presente que Argentina es un Estado Federal, mientras Chile es unitario, por lo que, como se pasa a revisar, en Argentina, la asignación de competencias municipales no se delega a la ley, sino a las constituciones provinciales, ocurriendo que en el caso chileno lo hace la ley. Otro caso es el de Venezuela el cual, si bien es un Estado federal, la asignación de competencias se hace como en el caso chileno, esto es, a través de ley por disposición constitucional expresa, aunque con una variación, como se revisará. 5.2.1. Argentina

Argentina es un Estado Federal, por lo que el reparto de competencias difiere del que se realiza en un Estado Unitario. De este modo, desde la reforma constitucional de 1994, si bien el Estado Federal posee sus competencias de forma exclusiva, lo que también ocurre con las provincias, la Constitución argentina faculta a que cada provincia (Estado Federado) dicte su propia Constitución, debiendo en ese cuerpo normativo asegurar la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero, lo que implica que, en Argentina, los municipios no poseen competencias directamente entregadas por el texto constitucional nacional, sino por aquellas que la constitución provincial les asigne. 66 De este modo, las competencias que asuman los municipios de las provincias serán solo aquellas que consten en cada constitución provincial y siempre que no sean exclusivas de Estado Federal, debiendo tenerse en cuenta que, en todo caso, las provincias conservan para sí todas las atribuciones que no le han sido otorgadas al Gobierno Federal a través de la Constitución nacional.67

En consecuencia, en Argentina las competencias de los municipios que cada

provincia cree se otorgan y distribuyen a través de norma constitucional federada, la que, de todos modos, no puede oponerse a los preceptos constitucionales nacionales o federales. 5.2.2. Chile

66 Constitución de la Nación Argentina, Art. 123: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero. 67 Constitución de la Nación Argentina, Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

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Chile es un Estado unitario que se divide territorialmente en regiones y, dentro de ellas, existen provincias dirigidas por un intendente y un gobernador, respectivamente. En todo caso, los dos personeros son designados por el Jefe del Estado y no por votación popular, ocurriendo que la Constitución de esa nación delega a la ley la regulación de sus atribuciones,68 ocurriendo lo mismo con las competencias de las municipalidades, aunque, en este caso, tanto el alcalde como los concejales son electos por el voto popular.69 De este modo, las competencias que asuman y ejerzan los niveles de gobierno local, como las regiones, provincias y las municipalidades dependen de lo que la ley establezca,70 sin que se haga mención alguna en esta materia en el texto constitucional. 5.2.3. Venezuela

En el caso venezolano, la Constitución reconoce de forma directa la autonomía de los municipios para la gestión de las materias de su competencia,71 ocurriendo que la asignación de las competencias municipales no solo es delegada a ley federal o nacional, sino también, como ocurre con el caso argentino, a las leyes que cada Estado federado dicte, las que, de todos modos, deben guardar conformidad con la Constitución nacional, debiendo atender a las condiciones de población, desarrollo económico, capacidad para generar recursos fiscales propios, la situación geográfica y demás factores relevantes,72 lo que permite concluir que, en todo caso, la asignación de competencias municipales no siempre será la misma para todos los gobiernos locales, sino que deberá siempre obedecer a esos parámetros constitucionales. 5.2.4. Nicaragua

La Constitución de Nicaragua delega expresamente a la ley de los Municipios la regulación sobre sus competencias y sus relaciones con el gobierno central, así como para fijar los mecanismos de coordinación interinstitucional.73 5.2.5. El Salvador

68 Constitución Política de Chile, Arts. 101 y 105. 69 Constitución Política de Chile, Art. 107 70 Así por ejemplo, en el caso de los municipios, la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades establece, en su artículo 3, las competencias privativas de las municipalidades y, como competencia de carácter facultativo, que puede desarrollar directamente o con otros órganos, el artículo 4 incluye a la salud pública y a la educación de forma específica, para lo cual, conforme el artículo 5, letras c, e y g, puede administrar los bienes municipales y los nacionales de uso público, incluido el subsuelo, y establecer los derechos por los servicios que otorguen, además de adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles para esos efectos, sin perjuicio de subvencionar a personas jurídicas públicas o privadas que colaboren con el cumplimiento de esas funciones. 71 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 168, Nº 2. 72 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art. 169 73 Constitución Política de Nicaragua, Art. 177

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En el caso de El Salvador, la Constitución también entrega a un Código Municipal la regulación de sus facultades autónomas, aunque le otorga la posibilidad de gestionar libremente las materias de su competencia, pero aquellas deben estar contempladas expresamente en la ley.74 5.3. Sistemas de asignación constitucional directa de competencias

Finalmente, se encuentran mayoritariamente sistemas en que, como en Ecuador, Bolivia, Perú, Colombia, Uruguay, Paraguay, Guatemala y Brasil, la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno se hace en el propio texto constitucional, sin perjuicio de autorizar a la ley a la ampliación de asignación de otras competencias. 5.3.1. Bolivia

Con la Constitución de 2009, las políticas públicas en materia de salud y educación son competencia exclusiva del Estado central, aunque las puede transferir a otros niveles de gobierno en lo que tiene que ver con la reglamentación y ejecución,75 evento último que involucraría a la construcción de infraestructura, ocurriendo que la legislación queda reservada al gobierno central, lo que, en virtud de lo señalado por la Constitución boliviana, la torna en una competencia concurrente y ya no exclusiva del gobierno central.76

En caso que el gobierno central transfiera la competencia exclusiva en materia

de políticas de salud y educación, deberá acompañarla con la fuente de los recursos económicos y financieros necesarios para su ejercicio.77

Luego, la Constitución entrega a los municipios la competencia de diseñar,

construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal, dentro de su jurisdicción territorial, lo que abarca, naturalmente, a los establecimientos de salud y educación, los cuales son obras de interés público.78 5.3.2. Perú

En el caso peruano, si bien es la propia Constitución la que determina las competencias de los municipios, no es menos cierto que nada se menciona de forma específica respecto a los establecimientos de salud y educación, ocurriendo que, de modo general, le permite a cada municipio participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a la ley, sin perjuicio de

74 Constitución de la República de El Salvador, Arts. 203 y 204, Nº 3. 75 Constitución Política del Estado de Bolivia, Art. 298.II, Nº 17. 76 Constitución Política del Estado de Bolivia, Arts. 297, letra c, y 299.II, Nº 2. 77 Constitución Política del Estado de Bolivia, Art. 305 78 Constitución Política del Estado de Bolivia, Art. 302, Nº 28.

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recibir otras competencias a través de ley.79 De todos modos, cabría indicar que la construcción, planificación y mantenimiento de establecimientos de salud y educación es una actividad inherente al Estado, por lo que bien podrían participar de aquella los municipios, aunque no de forma exclusiva. 5.3.3. Colombia

La Constitución colombiana de 1991 entrega de forma directa las competencias a los concejos municipales, así como también a los alcaldes, lo que no ocurre en el resto de naciones que adoptan este sistema. En este caso, tampoco se menciona de forma específica que la competencia de construcción, planificación y mantenimiento de establecimientos de salud y educación se puede ejercer por parte de los concejos municipales, pero sí señala que pueden adoptar planes y programas de desarrollo económico y social, así como de obras públicas,80 tópicos entre los que, indudablemente, podrían estar los de salud y educación. 5.3.4. Uruguay

En Uruguay existen los Gobiernos Departamentales, 81 equivalentes a los municipios en Ecuador, ocurriendo que su texto constitucional no entrega facultad alguna a las Juntas Departamentales (Concejos) para ejercer competencia alguna en materia de construcción, planificación y mantenimiento de establecimientos de salud y educación. Lo que la Constitución uruguaya hace es entregar al Intendente del Gobierno Departamental (Alcalde) la atribución de velar por la salud pública y la instrucción primaria, secundaria y preparatoria, industrial y artística, proponiendo a las autoridades competentes los medios adecuados para su mejoramiento, 82 sin perjuicio de que los Gobiernos Departamentales puedan acordar, entre sí y con el Poder Ejecutivo, y los entes prestadores de servicios públicos, la organización y prestación de servicios y actividades propias o comunes, tanto en sus respectivos territorios, como en forma general regional o interdepartamental.83 5.3.5. Guatemala

La Constitución de Guatemala es, en comparación con las demás, la más escueta en materia de asignación de competencias, llegando al extremo de omitir el señalamiento de permisión de ampliación en la asignación de competencias a los municipios a través de ley. De este modo, los municipios, entre sus pocas competencias, tienen la de atender a los servicios públicos locales, así como el

79 Constitución Política del Perú, Art. 192, Nº 6. 80 Constitución Política de Colombia, Art 313, Nº 2 81 Constitución de la República Oriental del Uruguay, Art. 262 82 Constitución de la República Oriental del Uruguay, Art. 275, Nº 9. 83 Constitución de la República Oriental del Uruguay, Art 262.

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cumplimiento de sus fines propios,84 señalamientos constitucionales ambiguos que no dejan claro el espectro de competencias que esos entes locales pueden ejercer, aunque se les impone la obligación de procurar su fortalecimiento económico a efecto de poder realizar las obras y prestar los servicios que sean necesarios.85 5.3.6. Paraguay

En el caso paraguayo, la Constitución es clara al otorgar de forma expresa a los municipios la libre gestión en materia de educación,86 a lo que se debe agregar el reconocimiento constitucional expreso de su autonomía no solo administrativa, sino también política y normativa, lo que implica reconocer el máximo grado de descentralización en esta materia,87 asunto que no ocurre con los aspecto relativos a salud, en que el texto constitucional nada señala, por lo que si alguna obra pública se requiere realizar en relación a salud dentro del territorio de un municipio, ello debe ser coordinado con las distintas municipalidades que conforman el respectivo departamento, así como con el Gobernador Departamental,88 que es representante del Poder Ejecutivo.89 5.3.7. Brasil

Brasil es un Estado federal, como Argentina, aunque a diferencia de esa nación, la Constitución brasileña distribuye de forma directa las competencias que son exclusivas de cada nivel de gobierno, así como aquellas que son compartidas. De este modo, todo lo relativo a organizar y prestar servicios de salud y educación, que incluye la infraestructura en estas materias, debe ser coordinado y planificado tanto con la Unión (Estado Federal), como con los Estados federados, ocurriendo que la competencia de educación se reduce solo al ámbito preescolar y de enseñanza básica, mientras que lo relacionado a salud es solo extensivo a la población que ocupa el territorio donde ejerce su competencia.90 IV. RESUMEN DE CONCLUSIONES

De lo expuesto en el cuerpo del presente informe se puede concluir que: 1. La competencia municipal, y en general de los entes y la ciudadanía local, de convocar a consultas populares seccionales no ha cambiado con la enmienda constitucional de 2015, la que solo ha confirmado lo que, con anterioridad, fue sostenido en otras normas y decisiones jurisprudenciales.

84 Constitución Política de Guatemala, Art. 253, letra c. 85 Constitución Política de Guatemala, Art. 255 86 Constitución Política del Paraguay, Art. 168, Nº 1. 87 Constitución Política del Paraguay, Art. 166. 88 Constitución Política del Paraguay, Art. 163, Nº 1. 89 Constitución Política del Paraguay, Art. 161 90 Constitución Política de la República Federativa del Brasil, Art. 30, Nº 6 y 7.

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2. En lo relativo a la enmienda constitucional sobre la planificación, construcción y mantenimiento de establecimientos de salud y educación, si bien la competencia municipal no desaparece, ella sí se condiciona al requerimiento de autorización del ente local al gobierno central, con los predicamentos ya aludidos que podrían presentarse en la practica, ocurriendo que también ahora el gobierno central no solo conserva su exclusiva competencia en la emisión de política pública en materia de salud y educación, sino que, al igual que los municipios, también puede planificar, construir y mantener establecimientos de salud y educación, sin perjuicio de autorizar al respectivo municipio a que ejerza esa competencia, todo lo cual implica que, con la enmienda constitucional de 2015, este es un claro ejemplo de una competencia compartida.

DIRECCIÓN EJECUTIVA: Orazio BellettiniDIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN: Adriana ArellanoAUTOR: Dr. Rafael Oyarte Martínez EDICIÓN: Grupo FARO

Contacto: Antonio de Ulloa N 32-124 y Av. AtahualpaTelf: (593) 2 510 8011 - (593) 2 513 [email protected] www.grupofaro.org

DOCUMENTO DE TRABAJO · 2018-09-21 · Enmiendas Constitucionales a las Competencias en Gobiernos...

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