Discusion de Las Agencias Independientes Caso Superintendencia

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Derecho Administrativo Superintendencias

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    Documento para la discusin1.

    ELEMENTOS PARA LA DISCUSIN DE AGENCIAS INDEPENDIENTES EN CHILE. EL CASO DE LAS SUPERINTENDENCIAS.

    Luis Cordero Vega2 Jos Francisco Garca3. Resumen: Durante los ltimos aos ha proliferado la denominacin Superintendencia para referirse a instituciones estatales de fiscalizacin con una cierta pretensin de independencia. Ese modelo descansa sobre una matriz comn que se explicaba bien en la dcada de los 80 para mercados regulados, pero dado su expansin ha terminado desnaturalizndose. El modelo actual se basa en uno semejante al de cualquier servicio pblico, lo que afecta sensiblemente los propsitos de buenos diseos institucionales en este tipo de instituciones. Esto explica por qu resulta indispensable establecer los elementos, pero tambin los lmites que en nuestro sistema pueden tener las denominadas Agencias Independientes. I. ANTECEDENTES. De un tiempo a esta parte se ha venido discutiendo entre nosotros la necesidad de establecer para el sistema de Superintendencias un modelo de Agencias Independientes (ARI)4. La razn fundamental que est detrs de esa demanda, es que el modelo de Superintendencias, desarrollado esencialmente desde la dcada de los 80 para autoridades de fiscalizacin en mercados regulados, se basa en estructuras organizacionales comunes y bsicas aplicables a cualquier organismo administrativo. La regla general es que estas sean organizaciones de direccin superior unipersonal, sujeto al estatuto regulatorio de cualquier servicio pblico, con nombramiento de su autoridad superior por el Presidente de la Repblica con un modelo de exclusiva confianza, sujeto a su supervigilancia a travs de un Ministerio especfico y sin ningn tipo de independencia presupuestaria del Gobierno. 1 Documento presentado en el Tercer encuentro anual de la Sociedad Chilena de Polticas Pblicas, 2012. 2 Doctor en Derecho, Universidad de Lleida. Profesor de Derecho Administrativo e investigador del Centro de Regulacin y Competencias de la Universidad de Chile. E-mail: lcordero@derecho.uchile.cl 3 Doctor en Derecho U. de Chicago. Coordinador de Polticas Pblicas de Libertad y Desarrollo. Es tambin Profesor de derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile. E-mail: jfgarcia@lyd.org 4Jos Francisco Garca y Sergio Verdugo (2010), De las Superintendencias a las Agencias Regulatorias Independientes en Chile: Aspectos Constitucionales y de Diseo Regulatorio, Actualidad Jurdica (UDD), Ao XI, N 22

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    Por tal motivo, las Superintendencia en Chile carecen de la necesaria independencia para llevar a cabo sus cometidos, estn sujetos a una muy fcil influencia del Gobierno y pueden atentar muy fcilmente con los propsito de poltica pblica perseguidos. Pero existe otra razn para preocuparse de ellas. La mera denominacin de Superintendencia ha llevado a que cualquier desarrollo de autoridades de fiscalizacin se realice a travs de esta figura, lo cual ha afectado el propsito inicial de su establecimiento5. El presente trabajo tiene por finalidad analizar la cuestin general a los cuales se enfrenta el modelo normativo chileno al momento de disear estructuras administrativas; analizaremos que se entiende por agencias independientes; cul es la actual tendencia en los sistemas comparados; y trataremos de indicar aquellos aspectos que parecieran inevitables hacerse cargo en el marco de una reforma que pareciera inevitable. II. LOS DILEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA EN CHILE. 1. El diseo constitucional: todo depende del Presidente de la Repblica. Es clsica, hace ya muchsimos aos, la distincin entre las funciones de Gobierno y Administracin. Dicha dicotoma forz a la literatura a diferenciar entre cometidos, pero adems, llev a distinguir entre modalidades de control, especialmente los lmites que poda tener la revisin judicial6. Sin embargo, existe acuerdo en cuanto a que la Constitucin de 1980 (CPR) trat de mirar al Gobierno y a la Administracin en sentido orgnico. Esto explica la existencia de un Captulo IV, denominado Gobierno a cargo del Presidente de la Repblica, quien, como Jefe de Estado, ejerce las funciones de Gobierno y Administracin. La consecuencia de ello es que la regulacin orgnica de la Administracin se encuentra en dicho ttulo, bajo el mandato del artculo 38, inciso primero, que contempla que una Ley Orgnica Constitucional establecer la Organizacin Bsica de la Administracin Pblica7. 5 Es el caso de la Superintendencia del Medio Ambiente, la de Obras Pblicas, Educacin y Seguridad Minera. Tambin se ha propuesto el modelo en materia de regulacin de la seguridad privada, e incluso la fiscalizacin de los Partidos Polticos. 6 Para una referencia de esa discusin ver Rolando Pantoja Bauz (2007), El Derecho Administrativo. Concepto, caractersticas, sistematizacin, prospeccin (Editorial Jurdica de Chile), p. 63 69. 7 En este sentido Rolando Pantoja Bauz (1994), Derecho Administrativo. Clasicismo y Modernidad, (Editorial Jurdica de Chile), p. 140 144; Alejandro Silva Bascun (2000), Tratado de Derecho Constitucional, T. V (Editorial Jurdica de Chile), p. 12 13; Miguel ngel Fernndez (1997), Acerca del concepto de Gobierno y hacia una nueva divisin de funciones, 202 Revista de Derecho (Universidad de Concepcin), p. 85 91.

    Estas conclusiones son reforzadas por el objetivo perseguido por la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin (CENC), segn constan de las sesiones 339, 344 y 355. En este sentido Silva Bascun (2000), p. 10 11.

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    Dicha ley, la 18.5758 (LOCBGAE), comienza definiendo precisamente en el artculo 1 la identidad de trminos entre Gobierno y Administracin. Seala que:

    Artculo 1.- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La Administracin del Estado estar constituida por ().

    Por tal motivo, la literatura y la jurisprudencia estn de acuerdo que Gobierno y Administracin son denominaciones equivalentes en el modelo constitucional chileno, dada su concepcin orgnica, en tanto lo relevante es la figura y potestades del Presidente de la Repblica. Por tal motivo, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que:

    Debe destacarse, adems, que acorde con la historia fidedigna de la Carta Fundamental, la expresin "Gobierno" que se consigna como ttulo del referido Captulo IV, ha sido empleada en un sentido orgnico, para referirse en general al Poder Ejecutivo, comprendiendo, por tanto, a los rganos administrativos9.

    2. Cundo quiero crear una agencia qu alternativas tengo?

    Resuelto lo anterior corresponde referirse a las alternativas que dispone la ley para establecer una organizacin administrativa y su intervencin. Debe decidir cules son los problemas que debe resolver y definir una determinada organizacin administrativa. En esa eleccin tiene un gran espectro de posibilidades. Sin embargo, no todas las decisiones son equivalentes10.

    Siguiendo los criterios de la CPR y de la LOCBGAE, las elecciones deben considerar:

    (a) Cul es la manera en que la agencia debe ser estructurada. Por ejemplo, debe tener rganos de direccin superior colegiada11 o unipersonal, si se trata de rganos consultivos o con facultades de decisin, si debe distinguir la funcin de direccin de la de gestin, cuntos tipos de rganos internos debe tener, si existe participacin ciudadana en el diseo. Esto tiene importancia porque de ello depende: (i) quin es su autoridad superior (puede ser de fuente genrica o con requisitos especficos); (ii) cul es el mecanismo de nombramiento (de confianza, alta direccin pblica o de nombramiento mixto con el

    8 Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra en el DFL N 1/19.653, de 2000. 9 Dictamen N 6.140, de 2001. 10 Ver en este sentido Luis Cordero Vega (2006), Las paradojas de la institucionalidad ambiental o cmo debemos disear nuestras instituciones, Actas de las terceras Jornadas de Derecho Ambiental, (Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile), p. 340 342. Igualmente ver del mismo autor Lecciones de Derecho Administrativo (Facultad de Derecho, Universidad de Chile), 2011. 11 Los rganos colegiados de direccin superior no fueron reconocidos originalmente por la LOCBGAE, que daba cuenta de un modelo vertical de Administracin, sino hasta la reforma del ao 1990, mediante la ley N 18.891.

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    Senado, por ejemplo)12; (iii) cul ser el mecanismo de remocin de sus autoridades, en relacin al nivel de independencia que se quiere otorgar (libertad de remocin, acusacin constitucional, qurum especiales en acuerdo con otras autoridades); (iv) cul es el mecanismo de control y de vnculo con el Poder central que representa el Presidente de la Repblica.

    (b) El lugar que el rgano administrativo puede tener en el sistema administrativo. En el sistema chileno, como consecuencia del artculo 38 de la CPR, debe existir un sistema uniforme de organizacin de la Administracin Pblica. Este sistema est definido por la LOCBGAE13. Sin perjuicio del debate en el cual nos podemos situar, las organizaciones administrativas pueden ser de cuatro tipos: (i) Ministerios, a cargo del diseo de la regulacin de la poltica pblica; (ii) Servicios pblicos (en donde existe una amplia gama, desde las Univer