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DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Article  in  Revista General de Derecho Administrativo · October 2014

DOI: 10.13140/2.1.3297.3445

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Tomas Salcedo

University Carlos III de Madrid

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DERECHO PUBLICO, DERECHO PRIVADO Y DERECHOS

FUNDAMENTALES

Por

TOMÁS DE LA QUADRA SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III

Revistas@iustel.com

Revista General de Derecho Administrativo 34 (2013)

RESUMEN: El artículo analiza la cuestión de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Examina si los derechos fundamentales producen efectos como tales en esas relaciones o si lo hacen a través de su influencia en la interpretación de cláusulas generales del Derecho civil.

Se analiza el tópico de si son derechos frente al Estado o frente a todos, así como su evolución en la historia del pensamiento y en la historia constitucional.

Se concluye que la autonomía de la voluntad que expresa el Derecho privado no es algo contradictorio con los demás derechos fundamentales que puedan amenazar tal autonomía, sino que ésta es en sí misma una manifestación del derecho fundamental de libertad.

PALABRAS CLAVE: Derechos fundamentales; Relaciones entre particulares; Eficacia de los derechos fundamentales; Derechos frente al Estado; Revolución francesa; Declaraciones de Derechos; Derecho privado; Autonomía de la voluntad; Derecho de libertad; Dignidad de la persona humana.

ABSTRACT: The article analyzes the question of the fundamental rights in the relations between individuals. It examines if the fundamental rights produce effects as such in these relations or if they do it across its influence in the interpretation of general clauses of the Civil rights.

Discusses the topic of whether they are rights against the State or against all persons, as well as its evolution in the history of thought and in constitutional history.

It is concluded that the autonomy of the will, which expresses the private law, is not contradictory with other fundamental rights that will threaten such autonomy, but this is in itself a manifestation of the fundamental right to freedom.

KEY WORDS: Fundamental rights; Relations between individuals; Efficacy of the fundamental rights; Rights against the State; French revolution; Bills of rights; Private right; Autonomy of the will; Right to freedom; Dignity of the human being.

Fecha de recepción: 08/07/2013

Fecha de aceptación: 25/09/2013

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

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1. INTRODUCCIÓN

La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares

comienza a ser objeto de análisis doctrinal y jurisprudencial a partir de la segunda mitad

del siglo XX, pero en el siglo XXI sería el momento, tal vez, de aclarar y profundizar si se

trata de una eficacia más o menos indirecta de tales derechos en las relaciones entre

particulares, pero quedando el derecho fundamental al margen mismo de tal relación o,

en realidad, más bien, de lo que se trata es de la existencia propiamente dicha de los

derechos fundamentales en dichas relaciones. Es decir que pudiera no bastar con

reconocer que los derechos fundamentales, aunque no existan en esas relaciones,

pueden acabar, sin embargo, produciendo efectos en ellas, siquiera sean indirectos. Tal

vez sería obligado reconocer que los derechos fundamentales existen como tales en

función de los bienes que protegen y no en función del tipo de relaciones en que se

presentan. Por tanto pudiera ser obligado reconocer que pueden existir, y no sólo influir o

tener efecto, en la relaciones entre particulares.

Los derechos fundamentales no lo son en función de quién es el que los lesione, sino

en función de los valores - la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la

personalidad de las personas, siempre subyacentes - que pretende proteger su

proclamación como fundamentales. En esas condiciones si los derechos fundamentales

existen en las relaciones entre particulares, entonces no es que produzcan efectos

indirectos en ellas; es que producen efectos directos e inmediatos, precisamente porque

están presentes. Es decir porque existen en dichas relaciones. Eso no quiere decir que

en toda relación entre particulares los eventuales derechos fundamentales presentes en

las mismas tengan que servir para resolver el devenir de cada relación o sus problemas.

Tampoco quiere decir que la eventual presencia en una concreta relación entre

particulares de derechos fundamentales no deba tener en cuenta, para determinar su

alcance y límites ( y aún su existencia misma) el respeto a la autonomía de la voluntad

como expresión, ella misma, de un derecho fundamental vinculado a la dignidad de la

persona y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución española).

El siglo XX puede ser considerado como el de la plena positivación de los derechos

humanos en las constituciones de una gran mayoría de países, así como el de su

reconocimiento en instrumentos convencionales internacionales; es también en dicho

siglo cuando de forma clara se planteó la cuestión de la eficacia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares o, si se quiere, de su incidencia en el

Derecho privado. Más concretamente, es a partir de la mitad del siglo XX cuando la

cuestión se comienza a suscitar, siendo muy diversas las respuestas que se dan ya sea

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

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en el ámbito judicial por parte de los tribunales, ya sea en la doctrina en distintos países

y desde luego en el nuestro.

Dos aspectos de esa cuestión llaman nuestra atención. Por una parte la diversidad de

respuestas que ha tenido la admisión o no de la incidencia de los derechos

fundamentales en las relaciones privadas o entre particulares. Por otra el hecho mismo

de que esa cuestión se haya planteado después más de siglo y medio desde las

primeras declaraciones de derechos.

La diversidad de respuestas es, en efecto, uno de los aspectos más llamativos de la

cuestión, dado que lo que está en discusión es, en un primer momento, si los derechos

fundamentales existen en las relaciones entre particulares o no. En un segundo

momento si, aunque no existiesen tales derechos en las relaciones entre particulares,

podría afirmarse que en este plano privado los derechos fundamentales influyen o

inciden de alguna forma.

El fondo de la cuestión radica en las distintas posiciones que se sostienen en relación

con la naturaleza misma de los derechos fundamentales: para algunos sólo existen tales

derechos en las relaciones con el Estado, en tanto que para otros dichos derechos

existen también en las relaciones entre particulares o al menos tienen incidencia directa

o indirecta en ellas.

Puede adelantarse desde este momento que en ese debate se da una paradoja que

consiste en que en medio del mismo no hay discusión, sin embargo, acerca de que

determinados derechos fundamentales tienen su papel y función básicamente en las

relaciones entre particulares. Tal es el caso del derecho de huelga que despliega sus

efectos en la relación de empresarios y trabajadores, aunque obligue al legislador a

reconocer la huelga como un derecho legítimo que no da lugar ni a la ruptura de la

relación laboral ni a la imposición de sanciones. Que obliga también a los jueces a no

aceptar ni el despido ni la sanción del trabajador que ejerce aquel derecho. Puede ser

también el caso del derecho al honor o a la intimidad, por no citar sino los más

significativos, que despliegan sus efectos en gran medida en las relaciones entre

particulares (en todo caso no se proclaman frente al Estado sólo).

Pues bien, si eso es así, como en general se admite que es, lo que se pone de

manifiesto es que conceptualmente no hay en principio nada que estructuralmente se

oponga a admitir que algunos derechos fundamentales pueden existir en las relaciones

privadas o, incluso, que algunos sólo existen en tales relaciones. Si se reconoce tal cosa,

aunque sea en relación con algunos derechos fundamentales, la consecuencia debería

ser que nada hay que conceptualmente se oponga a reconocer la existencia o al menos

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eficacia1 de los demás derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; al

menos cuando se den determinadas condiciones. En todo caso nada debería haber que

por principio se opusiera a la admisión de tal presencia o eficacia.

La paradoja consiste también en que con mayores o menores discusiones

doctrinales han ido creciendo las sentencias que, de forma abierta o solapada, han ido

reconociendo la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares. Han ido creciendo hasta el punto de ser ya hoy día natural ese

reconocimiento2.

La segunda cuestión llamativa es por qué ha habido que esperar hasta la segunda

mitad del siglo XX para que ese tema se suscitara tras más de siglo y medio desde las

primeras declaraciones de derechos. Tal vez la respuesta radique o bien en que no

siempre tales derechos, aún reconocidos en declaraciones, tuvieron garantizada su real

protección ni siquiera en las relaciones con los poderes públicos (por lo que no tenía

sentido plantearse específicamente su eficacia frente a particulares, cuando la primera

cuestión consistía en su eficacia misma frente al poder) o bien en que, hasta la segunda

mitad del siglo XX, a nadie se le ocurría que los derechos fundamentales existiesen en

las relaciones entre particulares. En este último caso resulta del máximo interés

preguntarse por las razones por las que esa convicción ha podido tener mayor o menor

difusión durante mucho tiempo - hasta la segundo mitad del siglo XX - sin discusión y por

qué, sin embargo, desde mediados del siglo XX, no sólo existen partidarios de su

existencia o al menos su incidencia en las relaciones privadas, sino que incluso esa

posición empieza a ser mayoritaria.

Finalmente no puede dejarse de señalar que, aunque a lo largo del presente trabajo

hablaremos de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (la Drittwirkung der

Grundrecht) por la comodidad y la expresividad que el término tiene (eficacia horizontal o

entre particulares y no frente al Estado), sin embargo dicha expresión no es en sí misma

neutral, puesto que de alguna forma está excluyendo, en cierta forma, que los derechos

fundamentales existan en las relaciones entre particulares, ya que sólo se trataría de la

1 Aunque la eficacia está ampliamente reconocida, no deja de haber autores que la ponen en

cuestión.

2 En la sentencia 5/1981 de 13 de febrero de 1981 del Tribunal Constitucional sobre la Estatuto

de centros docentes escolares en que se planteaba la cuestión de hasta qué punto la exigencia de respeto al ideario del centro lesionaba los derechos a la intimidad o a la libertad de cátedra, el Tribunal Constitucional en una sentencia interpretativa entendió que no se daba tal lesión si se entendía el texto legal de determinada manera. En todo caso, dijo la sentencia, si se producían casos particulares en que no se producía tal respeto por parte de un centro concreto entendía que la cuestión podría llegar al Tribunal Constitucional vía recurso de amparo. De ello se deducía que en un conflicto entre particulares (un centro privado y un profesor) sobre el alcance de derechos fundamentales podía llegar al Tribunal constitucional lo que suponía que había derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

5

producción de efectos o de la incidencia en esas relaciones de tales derechos, pero no

de su existencia misma. Parecería estar así prejuzgándose que no existen derechos

fundamentales en las relaciones privadas, sino sólo efectos, incidencias o irradiaciones

en éstas de los derechos fundamentales, pero nunca la existencia misma de tales

derechos. La cuestión entonces sería: ¿por qué no plantearse la existencia misma de

derechos fundamentales en esas relaciones o, al menos, por qué no plantearse la

cuestión de forma directa?. Debe notarse que la pregunta es pertinente tanto si se

plantea la cuestión desde la perspectiva del reconocimiento de la “eficacia mediata” de

los derechos fundamentales ( es decir a través de la mediación del legislador o de los

jueces) como si se plantea desde la perspectiva de la “eficacia inmediata” de los mismos

en las relaciones entre particulares. En efecto hablemos de una u otra - incluso si

hablamos de la eficacia inmediata (sin mediación legal ni judicial)- lo cierto es que sólo

nos planteamos la cuestión de “su eficacia” en las relaciones privadas y no,

directamente, la cuestión de “su existencia” misma en tales relaciones.

La terminología de las expresiones que se utilizan no es por tanto completamente

neutra, en cuanto parece descartar la existencia misma de derechos fundamentales en

las relaciones privadas limitándola solo a su eficacia. Ello obliga a reflexionar sobre la

naturaleza misma de los derechos fundamentales. Si lo son por los bienes que protegen

o lo son por los remedios que se ponen para su protección, o por la persona obligada a

respetarlos o garantizarlos o cuál es el criterio para identificar la esencia de los derechos

fundamentales.

El primer apartado del presente trabajo entrará en el fondo del tema con el análisis de

cómo en el siglo XX se ha comenzado a plantear la cuestión de los derechos

fundamentales y las relaciones entre particulares (2) para, a partir de ahí, someter las

respuestas producidas a un análisis crítico (3) que nos obliga a recordar las doctrinas

originarias sobre los derechos naturales y su papel como fundamento de la legitimación

del Estado mismo (3.1), así como la evolución que esas doctrinas han tenido hasta llegar

al siglo XX (3.2) al compás de doctrinas políticas y de los acontecimientos históricos que

determinaron en el siglo XIX una determinada concepción del orden político y social.

Posteriormente se analizará la cuestión desde la visión del Derecho privado y su

configuración tradicional como un Derecho de la libertad y la autonomía de la persona,

ajena a las mudables normas políticas (4) en cuanto representaba el elemento

permanente de los derechos privados de las personas, poco permeable a la incidencia

de la política y de las leyes públicas que pudieran aprobar eventuales mayorías políticas

(4.1), así como en qué medida esa idea del Derecho civil ( privado en general) sobre sí

mismo es, hoy día, compatible con unos Estados que garantizan los derechos

fundamentales (4.2).

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El paso siguiente consistirá en recapitular de forma conclusiva todo lo anterior para

suscitar el problema de la naturaleza misma de los derechos fundamentales (5) para

dilucidar el porqué de su calificación como tales, su régimen singular y su consideración

en el Derecho privado.

Finalmente (6) procederá a la vista de los análisis anteriores abordar la cuestión de la

incidencia o existencia de los derechos fundamentales en el Derecho privado para

analizar si la perspectiva del Derecho civil de la autonomía de la voluntad y de

construcción de un ámbito exento en buena medida de intervenciones públicas no

responde en el momento actual al derecho fundamental a la libertad, para desde ahí

comprender toda la problemática de las relaciones entre particulares y los derechos

fundamentales. Comprenderla sobre la base de que la autonomía de la voluntad no es

sino la concreción del derecho fundamental a la libertad.

1. La cuestión de los derechos fundamentales y las relaciones entre particulares y

su planteamiento doctrinal y jurisprudencial en el siglo XX3

3 Entre los primeros trabajos dedicados al tema pueden citarse EMBID IRUJO, ANTONIO «El

Tribunal Constitucional y la protección de las libertades públicas en el ámbito privado» en REDA nº 25 Civitas; FERNÁNDEZ VILLAVERDE, LUIS FRIGINAL, La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento español, Ed. Montecorvo, 1981. AGUIAR DE LUQUE, LUIS

“Los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Estado de la cuestión”. Actualidad jurídica 1981,nº X. PECES-BARBA, GREGORIO “Derechos fundamentales” 4ª Ed. 1983; QUADRA SALCEDO, TOMÁS “El recurso de amparo y los derechos fundamentales”, Ed. Civitas, 1981; SALAS HERNÁNDEZ, JAVIER “Protección ordinaria y recurso de amparo frente a violaciones de las libertades públicas” REDA, nº 27; GARCÍA TORRES, JESÚS Y JIMÉNEZ BLANCO, ANTONIO “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares: la Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” Cuadernos Civitas, Madrid, 1986; CRUZ VILLALÓN, PEDRO “Derechos fundamentales y Derecho Privado”, en Academia Sevillana del Notariado, 1988, págs. 97 y ss.

En la doctrina extranjera puede verse: HESSE, KONRAD Derecho Constitucional y Derecho Privado, trad. e introduc. de Gutiérrez Gutiérrez, Madrid, 1995 y VON MÜNCH, INGO “Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”, en Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, (Salvador, coord.), Madrid, 1997, págs. 30 y ss.

Entre otros trabajos posteriores pueden citarse, entre otros: LÓPEZ AGUILAR, JUAN FERNANDO “Derechos fundamentales y libertad negocial”, Madrid, 1990; ALFARO AGUILA-REAL, JESÚS “Autonomía privada y derechos fundamentales”, en ADC, 1993, págs. 57-122; ALEXY, ROBERT “Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; DE VEGA, PEDRO “Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo de la igualdad (el caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales)”, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1994, págs. 41-56 y “La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales. La problemática de la Drittwirkung der Grundrechte”, en Constitución, Estado de las Autonomías y Justicia Constitucional, Libro Homenaje al Profesor Gumersindo Trujillo, coord. Por Aguiar de Luque, 2005, págs. 801-822; BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares” CEC, Madrid, 1997, y “Prohibición de discriminación y relaciones entre particulares”, en Teoría y realidad constitucional, 2006, págs. 147-198 y “Prohibición de discriminación y derecho de admisión en los establecimientos abiertos al público”, en Derecho Constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (coord. por Joaquín Urías Martínez, Manuel Carrasco Durán, Manuel José Terol Becerra, Francisco Javier Pérez Royo), Vol. 1, 2006, págs. 819-842; Salvador Coderch, Pedro (coord.): “Asociaciones, democracia y Drittwirkung”, en Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada (Salvador, coord.),

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

7

Se trata en este apartado de exponer el contenido y los términos del debate sobre la

eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares para exponer

nuestra propia opinión sobre su evolución a lo largo del siglo XX en relación con siglos

anteriores, así como sobre el fondo de la cuestión en la parte final. El debate sobre el

tema se abre en el siglo XX en el plano doctrinal y jurisprudencial y se resuelve en la

práctica con una cierta contraposición de posturas en la doctrina y con soluciones

pragmáticas, en la jurisprudencia, que atienden al caso concreto y que mayoritariamente

admiten la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares,

si bien teniendo en cuenta siempre las particulares circunstancias de cada caso.

Es en Alemania donde por primera vez se suscita la cuestión de la eficacia frente a

terceros - o en las relaciones entre particulares - de los derechos fundamentales

(Drittwirkung der grundrechte). Nieperdey es quien de forma más sistemática lo plantea

en 1956 como Presidente de la Sala Primera del Tribunal Laboral Federal, defendiendo

la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, lo que se llamó la

Drittwirkung der Grundrechte. Teoría que encontró acogida en la propia jurisprudencia

del Tribunal Laboral, así como en multitud de tratadistas del Derecho público, si bien

también contó, también, con una fuerte oposición. En todo caso en la práctica los

Tribunales viene reconociendo la eficacia de los derechos fundamentales en las

relaciones entre particulares en muchos casos.

En nuestro país el tema tiene una vertiente procesal y un vertiente sustantiva. La

primera consiste en determinar en qué medida puede una controversia entre particulares

que afecta a derechos fundamentales acceder al tribunal constitucional por las vías

especiales de acceso a dicho tribunal, siendo así que en la legislación alemana o

española parecería prima facie como si se limitase el acceso al Tribunal Constitucional a

los supuestos en que quien esté involucrado sea un poder público. La segunda, la

vertiente sustantiva, consiste en saber si, más allá de la cuestión del acceso o no al

Tribunal Constitucional, puede hablarse de derechos fundamentales en las relaciones

entre particulares o de la influencia en ese tipo de relaciones de los derechos

fundamentales.

Madrid, 1997, págs. 55 y ss.; DE VERDA BEAMONTE, JOSE RAMÓN “El derecho fundamental a la no discriminación en las relaciones inter privatos (su incidencia en la disciplina del error matrimonial)”, en Aranzadi Civil, 1997, II, págs. 69 y ss. y El error en el matrimonio, Bolonia, 1997, págs. 257 y ss.; NARANJO DE LA CRUZ, RAFAEL Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe, Madrid, Centros de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000. GUTIERREZ GUTIERREZ, IGNACIO “Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares” en “Teoría y realidad constitucional” UNED nº 3, 1999 págs 193 y ss; ROMERO MORENO, JOSE MANUEL “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares” Anuario de Filosofía del Derecho” Tomo IV 1987 págs 675 y ss; ZAGREBELSKY, GUSTAVO “Jueces por Derecho y Azdak, juez por revés” en Jueces para la Democracia. Información y Debate, nº 56, julio 2006 págs 3 y ss; BALLARÍN IRIBARREN, JAVIER “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La “drittwirkung” en la jurisprudencia Constitucional) Revista Española de Derecho Constitucional nº 24 1988, págs. 283 y ss.

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Las dos perspectivas, la procesal y la sustantiva, pueden tratarse de forma separada

e independiente, por más que guarden conexión entre ellas4. Pueden tratarse de forma

independiente dado que, aunque se conviniera en que las relaciones entre particulares

no pueden acceder finalmente a los Tribunales constitucionales, cabe siempre

plantearse separadamente la cuestión acerca de si hay o no hay derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares o, al menos, si tales relaciones

quedan influidas por los derechos fundamentales. Una respuesta afirmativa tendría como

resultado que de esos conflictos entre particulares, aunque no pudieran conocer los

Tribunales Constitucionales, sí podrían conocer los Tribunales ordinarios.

La cuestión del acceso sería, así, relativamente independiente respecto de la cuestión

sustantiva. El acceso a los Tribunales constitucionales no tendría que ver con la cuestión

sustantiva en la medida en que por razones puramente prácticas de no sobrecargar los

Tribunales constitucionales se habría pretendido establecer bien que no caben recursos

del tipo de nuestro amparo constitucional sobre controversias singulares y concretas

(limitando las funciones del Tribunal Constitucional a los recursos de inconstitucionalidad

sobre las leyes o cuestiones de constitucionalidad de las Leyes que puedan plantear los

tribunales), bien que no caben recursos contra actos que no provengan directamente de

los poderes públicos (como a veces se ha interpretado que ocurre en nuestro sistema de

la Constitución de 1978). En esas condiciones el hecho de que no cupiera acceder a los

Tribunales Constitucionales en nada prejuzgaba sí en realidad existían derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares. No obstante la afirmación sustantiva

contraria de que no existen derechos fundamentales en la relaciones entre particulares si

prejuzgaría que no cabe, por razones procesales, el acceso a los Tribunales

constitucionales, puesto que no habría derechos fundamentales que defender5.

Por lo que acaba de decirse al final del párrafo anterior es evidente que no obstante la

separación de los planos sustantivo y procesal, ambos guardan evidentes conexiones.

La primera y más clara, al menos en el caso español, es la de que es al hilo de

suscitarse la cuestión de si cabe o no recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional

(contra decisiones judiciales que resuelven controversias entre particulares en las que

inciden o están presentes derechos fundamentales) como surge por primera vez el

4 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA es uno de los autores que con más extensión, profundidad y

lucidez ha tratado del tema y ha insistido en la diferenciación de perspectivas aunque ha tratado las dos. Así puede verse su obra “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares” CEC, Madrid, 1997

5 Ello pese a la respuesta paradójica del Tribunal Constitucional alemán en el asunto Luth que,

mezclando los aspectos procesales y sustantivos, admitió un amparo, a pesar de declarar que no había un derecho fundamental involucrado y de considerar que el Tribunal ordinario no había tenido en cuenta debidamente la influencia de los derechos fundamentales.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

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debate acerca de la existencia misma de los derechos fundamentales - o al menos su

incidencia - en las relaciones entre particulares.

La segunda conexión consiste en que la posición negadora de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares llevaría de la mano a la negación del

acceso al tribunal Constitucional por la vía del recurso de amparo. En efecto si este

recurso está previsto para la tutela de los derechos fundamentales y se empieza por

afirmar que estos no existen en las relaciones entre particulares, entonces se ponen

dificultades al empleo del recurso de amparo ante el Tribunal constitucional en la medida

en que no existiría el presupuesto básico de este recurso; es decir, la tutela de un

derecho fundamental violado.

En la exposición del tema se comenzará por hacer referencia a la cuestión procesal

primero (2.1) para analizar después la cuestión sustantiva (2.2) con los problemas que

suscita.

1.1. La dimensión procesal de la Drittwirkung der grundrechte

La Drittwirkung der grundrechte tiene una dimensión aparentemente menor en cuanto

puede parecer que limitada a la concreta organización del sistema de recursos de cada

país y, en concreto, a las restricciones de acceso a los Tribunales o Cortes

constitucionales para evitar su sobrecarga. Por tanto la cuestión del acceso o no de una

controversia entre particulares al Tribunal Constitucional no prejuzgaría la cuestión

sustantiva. Ocurre que, al revés sucede lo contrario: la cuestión sustantiva sí puede

prejuzgar la cuestión procesal. De ahí que al plantearse la cuestión procesal se hayan

adelantado posiciones sobre la cuestión sustantiva.

En todo caso es esa dimensión procesal la que ha resultado desencadenante, al

menos en España, del debate sobre la cuestión sustantiva. Para los partidarios de una u

otra solución (acceso o no acceso al Tribunal Constitucional) a los argumentos

procesales se han sumado los sustantivos, pues una posición negadora de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares podía conducír al fracaso de la

cuestión procesal, aunque a la inversa no fuera lo mismo.

La cuestión procesal tiene una dimensión más local en cuanto circunscrita a los

respectivos Derechos nacionales. Por lo que hace al Derecho español la cuestión se

circunscribe al hecho de que la Ley orgánica del Tribunal Constitucional limita el recurso

de amparo a los supuesto en que las lesiones del derecho provengan de un acto de los

poderes públicos. Eso hace que cuando la lesión del derecho proviene de otro particular

parezca que, prima facie, no cabe acceder al Tribunal Constitucional en amparo. Ello no

obstante la vía de acceso que quedaba abierta no era otra que el recurso contra las

sentencias de los Tribunales ordinarios que hubieran conocido de un conflicto entre

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particulares. En efecto la sentencia sí que era ya un acto proveniente de un poder - el

poder judicial - y por esa vía era claro que sus decisiones, en la medida que alguna de

las partes afectadas entendieran que no respetaba su derecho fundamental, era

recurrible en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Esa transformación de una controversia entre particulares en un acto del poder a

partir de la intervención de los Tribunales es lo que alguna doctrina llamó la finta

alemana6, por ser en aquel país donde por primera vez se admitió en el Tribunal

Constitucional resolver sobre una cuestión de esta naturaleza pese a los obstáculos

procesales que para ello había.

El obstáculo radicaba en la redacción del artículo 44 de la LOTC que exige dos cosas

en lo que a los efectos del presente trabajo interesa:

“Uno. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo

constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de

un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los

requisitos siguientes:

a. Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las

normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.

b. Que la violación del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y

directo a una acción u omisión del órgano judicial con independencia de los

hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los

que, en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional”.

La dificultad para el acceso al amparo constitucional estaba en la exigencia del

“origen inmediato y directo” de la violación en un acto u omisión del órgano judicial,

reforzado por la insistencia en la letra b) de que la violación “sean imputable de modo

inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial” junto con el remate final

de la independencia de los hechos que dieron lugar al proceso acerca de los que en

ningún caso conocerá el Tribunal Constitucional.

Ello no obstante la doctrina propuso distintas interpretaciones que salvaban la

cuestión y en la práctica el Tribunal Constitucional ha entrado a conocer de amparos en

que la cuestión de la Drittwirkung se planteaba sin que ello constituyera un obstáculo

insuperable. Por lo que esta dimensión procesal de la cuestión no ha tenido la

importancia práctica que podía esperarse.

6 GARCÍA TORRES, JESÚS y JIMÉNEZ BLANCO, ANTONIO “Derechos fundamentales y

relaciones entre particulares: la Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” Cuadernos Civitas, Madrid, 1986

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

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Por otra parte, como se señaló tempranamente, una interpretación rigurosa de origen

de la lesión o de la imputación para denegar el amparo constitucional conducía a una

incongruencia y paradója. La paradoja consiste en que, según que el Tribunal ordinario

que hubiera conocido de la controversia entre particulares modificase o no la situación

creada por la violación original del derecho fundamental por uno de los particulares

involucrados en la controversia judicial, se daría o no lugar al amparo. Si el Tribunal

ordinario estima la pretensión de la demanda del recurrente por una lesión contra su

honor en un medio de comunicación, por ejemplo, el causante original de la lesión - el

medio de comunicación - tendría recurso de amparo porque podría invocar que en el

conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor la lesión a la libertad de

expresión tiene su origen inmediato y directo en la Sentencia del Tribunal. En cambio si

el Tribunal ordinario no estima la pretensión del demandante entonces éste último no

tendría amparo constitucional porque el origen de la lesión de su derecho no estaría en

el Tribunal.

La incongruencia de una lectura literalista del 44 se pone así de manifiesto no sólo

por un argumento de reducción al absurdo, sino porque, evidentemente, esa solución

sería contraria al principio de igualdad ante la ley que se reconoce en el artículo 14 de la

Constitución; con la particularidad, además, de que a quien se concedería el recurso de

amparo sería al demandado, es decir, al causante de la violación que ha colocado al

lesionado en la obligación de acudir a un Tribunal en defensa de su derecho. Pues bien,

al causante de la violación, si fuese condenado, se le concedería recurso de amparo, en

tanto que al lesionado, al que ha sufrido el perjuicio en su derecho fundamental, no se le

concedería tal recurso porque la violación había tenido su origen antes de acudir al

Tribunal; resultaría así una prima en favor de los infractores de los derechos

fundamentales que carecería de todo sentido y que hace absolutamente rechazable la

lectura puramente temporal de la exigencia del origen inmediato y directo.

Ello no obstante podía entenderse, como sostenía una parte de la doctrina, que

dichas exigencias del artículo 44 permitían una interpretación que habilitaba para

acceder al Tribunal Constitucional y que no sería otra que entender que la exigencia de

que haya una imputación inmediata y directa significa que la resolución del Tribunal

ordinario debe haber tenido por objeto directo un derecho fundamental; en definitiva, que

el pronunciamiento y el juicio del Tribunal se haya emitido teniendo por objeto la

declaración, determinación o interpretación de un derecho fundamental. Así el Tribunal

penal que conoce de un conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la información

está decidiendo de forma inmediata y directa sobre el alcance de los derechos

fundamentales en presencia; igual ocurre a propósito de la rectificación como

manifestación del derecho a dar veraz información: la declaración sobre si ha lugar o no

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a rectificación tiene por objeto inmediato la existencia misma de ese derecho. Por tanto,

si hay un error en la resolución judicial la violación se imputa de forma inmediata y

directa al Tribunal en cuanto que hay una relación inmediata entre la actuación del

Tribunal y el derecho fundamentar del violado.

Por el contrario, una persona condenada por estafa que entienda que se le ha

aplicado más pena de la prevista no puede acudir al Tribunal Constitucional alegando

que se le ha privado injustamente de libertad o que existe una falta de tutela efectiva por

parte de los Tribunales al aplicar más pena. En estos casos el Tribunal ordinario no ha

debatido sobre derechos fundamentales, aunque su conclusión pueda afectar a estos

derechos7.

La depuración de estos errores tiene una vía jurisdiccional propia y el Tribunal

Constitucional no está para ver si el ordenamiento infraconstitucional se ha aplicado

correcta o incorrectamente.

En relación con la redacción del artículo 44 de la LOTC está la cuestión también de

en qué medida el artículo 53 de la Constitución permitía excluir algunos supuestos de

lesión de derechos fundamentales de la protección del amparo, pero sin que eso

supusiera que no existieran derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

En efecto el artículo 53 de la CE podía ser leído como dejando un margen al legislador

orgánico para determinar qué violaciones de los derechos fundamentales podían ser

dejadas sin la protección del amparo constitucional. Ello no afectaba a la existencia

misma de tales derechos en las relaciones entre particulares. El artículo 53 de la CE no

sería así sino un argumento más a favor de una interpretación que suponía que el

artículo 44 de la LOTC no era sino la expresión de la opción que había hecho dicho

legislador excluyendo del amparo constitucional las violaciones de derechos

fundamentales en relaciones privadas.

El argumento sin embargo no es definitivo en cuanto lo que hay que hacer es verificar

cuál es la interpretación final misma del artículo 44 y no cuál podría legítimamente haber

sido la redacción de dicho artículo con los márgenes que le ofrecía el artículo 53 de la

Constitución.

Lo cierto es, en cuanto a esta primera dimensión procesal, que el Tribunal

Constitucional ha admitido en numerosas ocasiones recursos de amparo contra

sentencias de los Tribunales ordinarios sin que la redacción del artículo 44 se haya

erigido obstáculo insuperable8. Y ello por más que en la doctrina haya partidarios de una

7 Vid DE LA QUADRA SALCEDO, TOMAS “El recurso de amparo….”ob.cit. págs 96 y ss.

8 Y no solamente ha admitido el recurso, sino la existencia de derechos particulares en las

relaciones entre particulares. _Así entre otras pueden verse las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional:STC 5/81 de 13 de febrero sobre estatuto de centros docentes escolares; STC

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

13

lectura literalista que excluya del amparo constitucional los conflictos entre particulares

con base en dicha lectura.

1.2. La dimensión sustantiva de la Drittwirkung der grundrechte

La cuestión sustantiva acerca de si los derechos existen o no ( o al menos si tienen

incidencia en esas relaciones y por derivación en el Derecho privado) en las relaciones

entre particulares es, sin duda, la más relevante y, en todo caso lo es a los efectos del

presente trabajo sobre su incidencia o existencia en el Derecho privado.

Esa dimensión sustantiva tiene un aspecto teórico importante y un aspecto más

práctico consistente en verificar las respuestas pretorianas - o a la vista del caso

concreto - que se han ido produciendo . A ambos aspectos haremos referencia en las

líneas que siguen.

1.2.1. Aspectos generales del debate teórico sobre la incidencia de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares

El debate teórico se sustancia en torno a dos posturas. Una radical y negadora sin

más de que existan derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, otra

que o bien admite que existen tales derechos o en todo caso que los mismos tienen

efectos o incidencia directos (ummittelbare drittwirkung) en las relaciones entre

particulares, o bien admite que tales derechos pueden llegar a existir o tener efectos o

incidencia indirecta (mittelbare drittwirkung) en dichas relaciones merced a la

intervención necesaria de los poderes públicos (legislativo o judicial).

Por lo que hace a las doctrinas negadoras su argumento radica en la afirmación de

que los derechos fundamentales son derechos frente al poder y por tanto no pueden

existir en las relaciones entre particulares. Esas doctrinas serán objeto de análisis mas

adelante en este trabajo por lo que no haremos en este momento más referencia a ellas.

Debe señalarse no obstante que a las mismas están muy próximas aquellas que

admiten algún tipo de influencia de los derechos fundamentales en las relaciones

privadas, si bien dicha influencia no sería directa como tales derechos fundamentales,

sino en función de la aplicación de normas de interpretación y de cláusulas generales del

Derecho civil que permitirían modular el alcance de las normas privadas en su aplicación

a los casos concretos. Estas doctrinas negadores de los derechos fundamentales, como

tales, en las relaciones privadas, pero reconocedoras de su influencia en la

interpretación y aplicación de las normas civiles, se acercan mucho a aquellas que

18/1984 de 7 de febrero, en que se plantea frontalmente la cuestión de si hay derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; la STC 2/82 de 29 de enero; STC 114/1995 de 6 de julio; STC 88/1985 de 19 de julio o STC 90/1997 de 6 de mayo.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

14

admiten la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, pero sin

especificar si se trata de incidencia y efectos de dichos derechos en cuanto

fundamentales o de efectos reflejos de los derechos, pero sin presencia o existencia de

los derechos fundamentales mismos, como tales derechos fundamentales.

En buena medida algunos de los sostenedores de la incidencia o influencia de los

derechos fundamentales en las relaciones privadas niegan en el fondo la presencia o

existencia de dichos derechos. Otros en cambio parecen admitir su existencia, pero

entienden que en las relaciones privadas tales derechos fundamentales sufren una

transformación en su alcance y en su colisión con los principios de libertad y autonomía

privada que no permite sin más su aplicación normal, sino que exige hacer algunas

modificaciones de su alcance. En realidad para quienes se encuentran en esta última

posición ni es preciso negar que se trate de derechos fundamentales, ni que su

incidencia en una relación privada altere la naturaleza de un derecho fundamental. Todo

derecho fundamental puede sufrir restricciones en su contacto con otros derechos

fundamentales (libertad de expresión frente a honor o intimidad) o con otros bienes

(libertad de expresión e información y seguridad y defensa en secretos militares), sin que

la necesaria modulación o aplicación casuística y pretoriana autorice a decir que han

dejado de ser derechos fundamentales por la necesidad de modularlos. No obstante

algunos de los que sostienen la modulación de los derechos fundamentales en

relaciones privadas parecen eludir la calificación de si estamos ante derechos

fundamentales o no y prefieren hablar de forma imprecisa de la incidencia o influencia de

los derechos fundamentales en relaciones privadas. Ello no es extraño dado que la

imprecisión parece estar en el acta de nacimiento de la Drittwirkung con la célebre

sentencia del Tribunal Constitucional alemán en el caso Luth de 15 de enero de 1958. La

imprecisión consiste en que el Tribunal concede el amparo a un particular que invoca la

lesión sufrida de un derecho fundamental, pero no porque literalmente se haya violado

tal derecho sino porque no tuvo en cuenta el Tribunal ordinario el efecto “irradiación” de

los derechos fundamentales sobre el Derecho privado. La cuestión entonces radica en

cómo se admite un amparo de un particular en el que se acaba afirmando que no hay

violación de ningún derecho fundamental suyo, sino una interpretación errónea por la

justicia ordinaria del Derecho civil como tal Derecho civil al no tener en cuenta en esa

función interpretativa la incidencia de los derechos fundamentales.

El señor Luth, director de una oficina de prensa, había hecho un llamamiento al boicot

de una película dirigida por una persona que en la época nazi se había distinguido por

sus películas antisemitas; los Tribunales civiles le condenaron a abstenerse de hacer

llamamientos al boicot. Luth recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional, y éste,

aunque afirmó que no había derecho fundamental en las relaciones privadas, anuló, sin

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

15

embargo, la sentencia porque los Tribunales civiles no habían examinado si el artículo

826 del Código civil alemán, que prohíbe el boicot por ser contrario a las buenas

costumbres, había quedado modificado por los derechos fundamentales; a tal efecto

el Tribunal civil debía de haber tenido en cuenta el efecto de “irradiación” de tales

derechos en el Derecho privado y, en el caso concreto, la influencia de la libertad de

expresión sobre el concepto de “contrario a las costumbres” en la prohibición del boicot.

Como se ve, el Tribunal evita afirmar que Luth ejerza un derecho fundamental a la

libertad de expresión; lo que dice el Tribunal es que el artículo 826 del Código civil debe

ser interpretado de forma distinta a la habitual en su aplicación a ese caso concreto.

Ahora bien, desde la perspectiva de Luth lo que se está reconociendo es su derecho a

llamar al boicot. Y desde el punto de vista procesal la singularidad radica en saber cómo

el Tribunal Constitucional anula una sentencia que, según él, no viola un derecho

fundamental del señor Luth, sino la interpretación del Derecho objetivo, cuando el

artículo 90 de la ley del Tribunal Constitucional sólo permite la Verfasssungs-beschwerde

a quien haya sido perjudicado en uno de sus derechos fundamentales.

1.2.2. La admisión de la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones

privadas y sus problemas

Hay por otra parte posturas que admiten la incidencia de los derechos fundamentales

en relaciones privadas. Debe empezar por señalarse, como se ha dicho más arriba, que

a veces no está claro en dichas posturas, si se quiere decir que los derechos

fundamentales existen en relaciones privadas y en el Derecho privado o si más bien lo

que se admite es que los derechos fundamentales inciden o provocan efectos en tales

relaciones, aunque propiamente los derechos fundamentales no existan en tales

relaciones.

En otra parte del presente trabajo se entrará en ese tema fundamental que en

muchas ocasiones no queda claro o queda ensombrecido por la búsqueda de soluciones

prácticas que orillan las concepciones subyacentes. Lo que sí está claro es que en la

construcción original de la doctrina de la Drittwirkung - en el caso Luth, antes citado - el

Tribunal Constitucional Alemán quiso excluir directamente la existencia propiamente

dicha de los derechos fundamentales y sustituirlos por el llamado “efecto irradiación” de

los derechos fundamentales en la interpretación del Derecho privado9. Esa solución de

que no hay derechos fundamentales, pero sí los mismos efectos de los derechos

9 Vid el razonamiento del Tribunal en la sentencia Luth en las páginas 28 a 32 del libro de

GARCÍA TORRES, JESÚS y JIMÉNEZ BLANCO, ANTONIO “Derechos fundamentales….” Ob. cit

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

16

fundamentales vía irradiación es, como se denunció, un espejismo10

, por más que en la

práctica pudiera dar solución a los problemas planteados.

Es hora ya de poner en cuestión el espejismo y entrar en el fondo de la cuestión de la

existencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas. La doctrina de la

Drittwirkung está dejando en la penumbra conocer cuál es la posición de la doctrina al

respecto.

En todo caso entre quienes admiten la incidencia de los derechos fundamentales en

las relaciones privadas existen puntos de vista distintos. Unos consideran que la

incidencia se produce directamente sin necesidad de intervención alguna de los poderes

públicos y otros exigen algún tipo de mediación.

Antes de entrar en el examen de estas posturas conviene recordar no obstante que

hay derechos que en su misma naturaleza parecen referirse siempre a relaciones entre

particulares. Tal es el caso del derecho de huelga que sólo tiene sentido en las

relaciones laborales entre empresarios y trabajadores. Algo semejante parece ocurrir en

el caso de los derechos de libertad de expresión, intimidad y honor, pues, aunque

pueden darse sólo en relación con el poder, también pueden producirse en relaciones

privadas. En todo caso no tendría sentido afirmar que el derecho al honor o a la intimidad

sólo existen en las relaciones con el poder.

Por otro lado es lo cierto que también hay derechos fundamentales que en principio

solo parecen tener existencia en las relaciones con el poder. Es el caso de los derechos

de participación política o de acceder a todos los cargos o empleos públicos o el derecho

a la tutela judicial efectiva. Se trata de derechos, todos ellos, en que salvo supuestos de

laboratorio - que no hay que descartar - no se ve cómo, en principio, pueden darse

normalmente en relaciones entre particulares.

1.2.2.1. La eficacia mediata de los derechos fundamentales

Los defensores de la eficacia mediata de los derechos fundamentales vienen a

sostener que tales derechos pueden tener existencia o influencia en relaciones privadas,

pero sólo en la medida que el legislador o el poder judicial intervengan. En el caso del

poder legislativo mediante la aprobación de las oportunas normas legales y en el caso

del juez mediante la ponderación de los elementos en presencia para, aplicando

cláusulas generales y principios generales del Derecho, determinar cuándo y cómo

tienen incidencia en tales relaciones.

10

Vid. JÜRGEN SCHWABE, Zur verfassungsrechetprechung, en «Archiv des öffentlichen rechtes»,1975 págs. 469 y ss.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

17

Los partidarios de la eficacia mediata entienden que los derechos fundamentales no

pueden dejar de tener incidencia en las relaciones privadas, pero entienden que las

peculiaridades del Derecho privado y su consagración a preservar la libertad y

autonomía en dichas relaciones casa mal con una aplicación de derechos fundamentales

que podría llevar a afirmar que el principio de igualdad le obliga a alguien a contratar no

con quien quiere sino con quien debe atendiendo al derecho a la igualdad de todos. O

que el tercio de libre disposición no puede dejarse a alguien con violación del principio de

igualdad y que tal tercio es en sí mismo contrario a la igualdad; o que no puede haber

una sociedad gastronómica constituida como asociación que sólo permita la entrada de

varones; o que no pueden celebrarse unas fiestas con actos en los que sólo participen

varones (el alarde de Hondarribia); o que una iglesia pueda impedir realizar funciones

sacerdotales a las mujeres, reservándolas para hombre solos; o que puedan hacerse

campeonatos de mus solo para varones, etc., etc., etc..

El temor, bien justificado por otra parte, a que la admisión de derechos fundamentales

conduzca a excesos que destruyan la libertad negocial y la autonomía y libertad de las

personas privadas, que constituyen las piedras angulares de todo el Derecho civil,

explicarían la inclinación por la eficacia mediata como forma de evitar que de otra forma

se desnaturalice la esencia del Derecho privado (civil y mercantil).

Tal vez también lo explicaría que en el fondo se parte de la idea de que no hay

derechos fundamentales en las relaciones privadas y a partir de ahí, solo es posible que

el legislador mediante una ley infraconstitucional determine el alcance de determinados

derechos a los que, en realidad, no se tiene en realidad derecho por no ser derechos

fundamentales.

Desde luego, no podemos compartir esa idea de que no existen derechos

fundamentales en las relaciones privadas, pero sí pueden compartirse plenamente esos

temores sobre los excesos a que podrían conducir una eventual admisión incondicionada

de los derechos fundamentales en las relaciones privadas11

. Creemos sin embargo que

dichos temores pueden conjurarse poniendo de relieve que la autonomía y la libertad

que inspiran y fundamentan el Derecho privado tienen como base otros derechos

fundamentales y, fundamentalmente, el derecho de libertad del artículo 17 de la

Constitución como manifestación de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su

personalidad.

La entrada de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares no

tiene por que devastar los “derechos civiles” de supuesto menor rango, puesto que la

11

Temores que, por ejemplo, están presentes en toda la posición que domina el libro DE GARCÍA TORRES, JESÚS Y JIMÉNEZ BLANCO, ANTONIO “Derechos fundamentales y relaciones entre particulares….” Ob. Cit y que no podrían sino compartirse si las cosas fueran como ellos sostienen haciendo una previa caricatura del problema.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

18

libertad y autonomía personal que están detrás del ordenamiento privado y de sus

preceptos las configuran como manifestación del derecho fundamental a la libertad de la

persona que es expresión de su dignidad y del libre desarrollo de la personalidad.

En todo caso, como se ve, no es preciso negar la existencia de derechos

fundamentales para decir que sólo a través del legislador o del juez pueden cobrar

eficacia12

. Es claro que la legislación en esos supuestos es muy conveniente, pero lo que

no se ve es por qué, si suponemos que estamos hablando de derechos fundamentales,

mientras el legislador no legisle tales derechos permanecen en el limbo. Si suponemos

que hay derechos fundamentales éstos no sólo obligan al legislador a legislar para

determinar sus perfiles, sino que también obligan a los tribunales a resolver las

controversias si una de las partes lo pide invocando un derecho fundamental no

desarrollado todavía por el legislador en la medida en que haya elementos esenciales de

tal derecho asequibles al pronunciamiento judicial.

En lo que hace a la mediación judicial puede decirse algo semejante. Como es lógico

la intervención del juez no implica, en realidad, mediación alguna, no es él quien da o

quita el derecho. Se limita a constatar si, dadas las circunstancias del caso, procede o no

reconocer el derecho y su alcance y consecuencias. Eso es lo que hacen todos los días

los jueces, sin que hablemos de que los derechos son eficaces de forma mediata por la

intervención del juez. El derecho a desahuciar al inquilino que no paga no existe por

mediación del juez (aunque deba existir un pronunciamiento judicial), sino porque se

tiene previamente si se dan las circunstancias previstas en la Ley.

Lo que sí es cierto es que el juez al considerar los efectos (la presencia en realidad)

de un derecho fundamental en una relación privada deberá tener en cuenta la

peculiaridad de ésta y de los principios y valores que inspiran el Derecho civil para

entender si la libertad inicial de unas personas que quieren participar en una desfile

tradicional en que sólo intervienen varones, puede quedar interferida por el deseo de una

asociación de mujeres de participar en ese desfile (STS de 15 de enero de 2007 sobre el

alarde de Fuenterrabía) o si por el contrario el derecho a la igualdad no puede suponer

privar a otro de celebrar el desfile como quiera.

12

Esa parece ser la opinión de ALFARO AGUILA- REAL, JESÚS en un, por lo demás, magnífico trabajo “Autonomía privada y derechos fundamentales” Anuario de Derecho civil. Vol 46, nº 1, 1993. págs. 61 y 62 donde afirma de forma taxativa que la eficacia inmediata contradice directamente valoraciones de nuestra constitución al limitar indebidamente el derecho de los particulares a disponer de su esfera jurídica como tengan por conveniente. Lo cierto es que no explica por qué eso es así. En la postura que aquí se sostiene depende de las circunstancias del caso si limita o no el derecho de los particulares. El propio Alfaro cita casos en los que limita tal derecho de los particulares y él lo admite perfectamente y otros en que no limita. En la inmensa mayoría de los casos que pone como ejemplo se puede coincidir sin reserva alguna. La única discrepancia radica entones en suponer que la eficacia inmediata es la causa, por sí misma, de la destrucción de la esfera de libre actuación de los particulares, en tanto que la eficacia mediata no lo es según recoge el autor citado en la pagina 65.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

19

Pero esa “mediación” del juez no supone que el juez se invente si hay derecho

fundamental o no; o su alcance. El juez se limita a constatar si en el conflicto entre el

derecho a la libertad personal que consiste en desfilar con varones (o hacer una

sociedad gastronómica sólo con varones) se viola el derecho a la igualdad. Y la

respuesta es que no en función de las circunstancias del caso. Pero eso no es una

mediación, sino la solución de un conflicto entre dos derechos fundamentales: la libertad

personal para desfilar con quien uno quiera, mientras no esté prohibido y la igualdad. Y

en ese conflicto la intervención del juez es la misma que la que tiene cuando decide si

prevalece el derecho a la información de un medio de comunicación o el derecho al

honor y la intimidad de una persona. No se nos ocurre hablar de mediación, sino de

intervención del juez para, ponderando los derechos en presencia (también los bienes ),

declarar qué derecho prevalece.

Todo ello no impide reconocer que hay ocasiones en que determinados derechos

fundamentales o su alcance no pueden imponerse sin más sin intervención del legislador

o que la última palabra la tienen los jueces.

La presencia de mujeres por ejemplo en los Consejos de Administración de las

empresas puede ser impuesta por la Ley en su función de promover las condiciones para

que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, pero no puede pretenderse que hay

un derecho de una mujer a ser miembro del Consejo de Administración de una sociedad

sin más. Ha de ser el legislador el que mediante la aprobación de la Ley correspondiente

introduzca la obligación13

o establezca ventajas para quien cumpla determinados

estándares de igualdad14

. En ese supuesto, sin embargo, es obligado constatar que no

nos encontramos en el núcleo esencial de derecho a la igualdad, sino más bien en

políticas de promoción de la igualdad. En cuanto políticas, la acción del legislador es

indispensable, pero ello nada tiene que ver con supuestos en que sí estamos en

presencia de un auténtico derecho fundamental.

En todo caso puede percibirse que en toda la doctrina de la mediación lo que está

presente es una negativa a admitir la presencia de derechos fundamentales en las

relaciones privadas como tales derechos. En esas condiciones lo que se dice es que,

puesto que no son derechos fundamentales, en realidad no existen a menos que el

legislador los regule. Sin embargo, si fueran derechos fundamentales el legislador no

podía dejar de regularlos, ni en su caso los Tribunales de hacerlos efectivos.

13

Así lo hizo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

14 Vid BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA “Prohibiciones de discriminación y relaciones entre

particulares” Teoría y realidad constitucional, nº 18 págs. 151 y ss.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

20

En el caso de la mediación judicial la situación es parecida aunque más paradójica,

puesto que, como se parte de que los derechos fundamentales no existen como tales en

las relaciones privadas, se supone que, sin embargo, lo que puede existir es una

interpretación de los preceptos civiles que, inspirados por los derechos fundamentales,

lleve a los mismos efectos, pero eso sólo lo pueden hacer los tribunales. La cuestión es

si lo hacen porque están obligados o no. Y si están obligados entonces puede decirse

que el particular tiene derecho a que hagan la interpretación que proteja sus derechos

fundamentales. En la práctica el particular tendrá los mismos efectos derivados del

reconocimiento de sus derechos fundamentales, aunque formalmente no con base

directa en los mismos. En el plano doctrinal para algunos con esa finta se habrá salvado

el prurito de la autonomía e independencia del Derecho privado frente a una supuesta

invasión del Derecho público. Supuesta porque los derechos fundamentales no pueden

contemplarse como Derecho público o privado, sino como la quintaesencia de nuestra

civilización y de sus valores, aunque luego estén plasmados en la norma fundamental.

1.2.2.2. La eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones privadas

Por las razones apuntadas en el apartado anterior hay también en la doctrina

partidarios de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales. Esto es: partidarios

de que, aunque no haya regulación del legislador, los derechos fundamentales son

efectivos por más que, como es lógico, los jueces, si hay controversia entre partes,

tengan que acabar dilucidando si los derechos fundamentales invocados existen y cuál

es el alcance de los mismos, cuando inciden en una relación privada en la que se

enfrentan no sólo a los principios de libertad y autonomía que inspiran el Derecho

privado, sino a otro derecho fundamental como es el de libertad del artículo 17 de la

Constitución.

La eficacia de los derechos fundamentales es inmediata, sin que eso pueda querer

decir, en absoluto, que los principios en que se asienta el Derecho privado queden

arrasados, esquilmados o devastados por la entrada de los derechos fundamentales en

el Derecho privado. Y no puede querer decirlo porque la libertad y autonomía que son la

base y fundamento del Derecho privado son, ellas mismas, expresión de varios derechos

fundamentales (libertad del 17 de la CE o libertad de empresa del 38, etc., en todo caso

manifestación de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad).

En ese sentido la aprobación de los estatutos de una sociedad gastronómica que

prohíba la afiliación de mujeres no viola el principio de igualdad en virtud de que tales

estatutos son manifestación de la libertad de sus miembros para aprobar lo que quieran

mientras no tropiecen con una norma expresa que lo prohiba. La libertad del artículo 17

de la Constitución determinará que en el conflicto entre el artículo 14 de la Constitución y

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

21

el artículo 17 de la misma deba prevalecer el artículo 17 o, incluso más: no sería una

cuestión de prevalencia de un derecho sobre otro - o de modulación de uno por otro -,

sino de inexistencia del derecho a la igualdad en ese contexto. Es decir no tendría

porqué afirmarse que no existe violación del derecho fundamental a la igualdad, sino

más bien que ese derecho a la igualdad no existe frente a particulares en ese caso

concreto de la sociedad gastronómica; no es tanto, por ello, que no prevalezca la

igualdad frente a la libertad, sino que no existe derecho a la igualdad frente a la libertad

de los demás en el caso propuesto.

Por otra parte la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en el Derecho

privado no derivaría de si los particulares están vinculados por los derechos

fundamentales. Si entendemos la vinculación en el sentido en que lo ha teorizado García

de Enterría15

, como vinculación positiva (positive bindung), es decir como fundamento y

legitimación de la actuación y no cómo límite de la misma16

, habría que reconocer que

los particulares no tienen esa vinculación positiva. Pero eso no significa que no estén

sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que es lo que constituye

otro tipo de vinculación: la vinculación negativa (negative bindung). Vinculación negativa

o sujeción que significa que el resto del ordenamiento constituye un limite exterior a

nuestro actuar, aunque no sea su fundamento. Esa sujeción a la Constitución basta para

excluir cualquier afirmación que pretendiera que solo es posible la eficacia inmediata de

los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares si se admite que éstos

están “vinculados” por la Constitución17

. En nuestra opinión la eficacia inmediata no

depende de la vinculación positiva, depende sólo de la sujeción de todos al

ordenamiento jurídico y a la Constitución.

1.2.3. La dimensión práctica y la necesidad de atender a los datos concretos de cada

situación

Al hablar de dimensión práctica quiere señalarse que la solución a las mil situaciones

que pueden presentarse en la vida diaria hacen difícil teorizar sobre la solución del

conflicto que enfrente, no el Derecho privado o los Códigos civil y mercantil con los

15

Vid GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, TOMÁS RAMON “Curso de Derecho Administrativo” Civitas, 2008 tomo I, Décimocuarta edición págs. 445 a 450.

16 Que es como venía funcionando en el absolutismo en el mejor de los casos. Vid. al respecto

Santamaría Pastor, Juan Alfonso “Fundamentos de Derecho Administrativo” Editorial Ramón Areces” 1991 págs 196 y ss.También del mismo autor “Sobre la génesis del Derecho Administrativo español en el siglo XIX (1812-1845) Instituto Garcia Oviedo, 1973 y sus reflexiones sobre el modelo judicialista inicial de control de la Administración y sus efectos; págs. 38 y ss.

17 Vid a ese respecto ALFARO ÁGUILA-REAL, JESÚS “Autonomía privada… “ ob. Cit. Pag. 59 y

60 donde supone que es la afirmación de la vinculación a la Constitución lo que conduce a concluir en la eficacia inmediata.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

22

derechos fundamentales, sino la libertad del artículo 17 de la CE en relación con la

dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 -

que se encarna en muchos preceptos y derechos amparados en dichos Códigos o en las

demás normas civiles y que en todo caso los inspira en su totalidad - con los distintos

derechos fundamentales.

Son muchas las situaciones que ha ido analizando la doctrina. La más frecuente tiene

que ver con la igualdad en un contexto de relaciones civiles; pero con ser la igualdad uno

de los supuestos que plantea más dificultades por la radical contraposición entre la

libertad personal que en materia de Derecho civil y mercantil se consagra a favor de los

particulares, como no podía ser de otra manera, no es el único supuesto. A veces

podemos ver enfrentada la libertad de empresa del empresario y la libertad religiosa de

los trabajadores. O esa misma libertad de empresa o el derecho a la educación de los

padres y los centros con la intimidad de los profesores o con su libertad de cátedra.

Con independencia de los supuestos que pueden llegar a plantearse lo cierto es que sólo

atendiendo a las circunstancias de cada caso puede alcanzarse la solución. Y las

soluciones pueden ser muy distintas.

Sirvan de ejemplo la forma de resolver las tensiones entre el derecho a la igualdad y

la libertad de manifestación y asociación de tres sentencias con supuestos muy

parecidos. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de

2002, de 15 de enero de 2007 y de 8 de febrero de 2001. Las dos primeras de la Sala 3ª

del Tribunal Supremo y la tercera de la Sala primera.

Las dos primeras se refieren a la celebración del llamado “alarde” en Fuenterrabía;

“alarde” que consistía en una especie de desfile en conmemoración de la batalla que allí

tuvo lugar contra los franceses en 7 de septiembre de 163818

. El problema ha tenido

alguna resonancia mediática y consistía en que tradicionalmente en ese desfile sólo

participaban hombres en condición de supuestos soldados, en tanto que el papel de la

mujer quedaba reducido al de simples “cantineras”. Sin entrar ahora en si había o no

algún resabio machista de los organizadores acerca de esa atribución a las mujeres del

papel de simples cantineras, el problema se planteaba desde el momento en que una

agrupación de mujeres pretendía que no se celebrase ese alarde en la forma tradicional -

es decir excluyendo a las mujeres de las compañías de soldados y dejándolas en el

puesto de “cantineras” - sino admitiendo una compañía de mujeres “soldados”.

La primera sentencia desestimó el recurso de casación que el Ayuntamiento de

Hondarribía interpuso contra la sentencia que declaraba el derecho de las recurrentes a

18

Se trata, en el marco de la guerra de los treinta años, de una batalla que empieza por la resistencia de la plaza frente al asedio durante varios meses de las tropas francesas del Duque de Enghien enviadas por Richelieu para anexionar la ciudad a Francia. Tales tropas fueron derrotadas por el ejercito de Felipe IV, Rey de España, que liberó la ciudad.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

23

participar en el Alarde de Hondarribia en condiciones de igualdad respecto de sus

conciudadanos varones, admitiendo su incorporación en las referidas condiciones a las

compañías y unidades de paisano que correspondan a sus respectivos barrios.

La segunda, unos años después de la primera, por el contrario lo que desestimó es el

recurso de casación que la asociación de mujeres interpuso contra otra resolución del

Alcalde que autorizaba la celebración del Alarde tradicional solicitado, esta vez, por un

grupo de personas que lo pedían al amparo de los derechos fundamentales de libertad

de asociación, libertad de expresión y manifestación artística, libertad religiosa y de culto.

La tercera de las sentencias del Tribunal Supremo es de la Sala 1ª y se refiere a la

desestimación de un recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Pescadores

del Palmar19

contra una sentencia de la Audiencia Provincial que había declarado el

derecho de las demandantes a formar parte como miembros de pleno derecho de la

citada Comunidad demandada, en las mismas condiciones que los hombres hijos de

pescadores, ordenando la modificación de las normas consuetudinarias que rigen la

Comunidad demandada, para adecuarlas a los principios constitucionales de derecho de

igualdad y de no discriminación por razón de sexo para el acceso a la condición de

miembro de la misma.

Las soluciones que se dan en cada caso distan de ser contradictorias si se atiende a

las peculiaridades de cada caso.

La diferencia entre las dos sentencias del alarde radica en que en la primera la

organización del Alarde correspondía a una Fundación, en la que participaba el

Ayuntamiento, y al mismo Ayuntamiento; y se consideraba que en esas circunstancias el

Ayuntamiento estaba vinculado por el principio de igualdad. En cambio en la segunda

sentencia eran unos particulares los que solicitaban autorización para organizar el Alarde

y ese dato es el que cambiaba radicalmente las cosas.

El Supremo no llega a considerar que el hecho de celebrarse en la vía publica altere

su concepción de la libertad de los primeros solicitantes del alarde tradicional20

; es decir

que, en el fondo, considera que la libertad del artículo 17 de la Constitución en su

19

La Comunidad de Pescadores de El Palmar es una institución histórica valenciana que data desde

la fundación en 1238 del Renio de Valencia por el Rey Jaime I, en su condición de sucesora del "Comú de Peixcadors de la Ciutat de Valencia y es una asociación de derecho privado, que se dedica, principalmente, a la explotación de la riqueza piscícola del Lago de la Albufera desde tiempos inmemoriales. Lo hace de acuerdo con costumbres inmemoriales”.

20 Al fin y al cabo, el principio de libertad asumido por el ordenamiento constitucional no sólo lo

consiente, sino que, además, brinda cobertura a través de los distintos derechos fundamentales concernidos, principalmente los de libertad de conciencia, de expresión, reunión y manifestación y asociación, para que quienes mantienen una idea distinta y disconforme con la definición del ámbito subjetivo de tales iniciativas puedan promover y realizar otras.

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24

relación con la igualdad prevalece en el caso concreto por tratarse de particulares. El

hecho de celebrarse en la calle no modifica la cuestión, pues nada impide que quienes

tengan un modo diferente de ver las cosas hagan otra celebración de forma distinta21

. Es

evidente que tratándose de particulares cada uno puede hacer las cosas de acuerdo con

sus propios criterios, aunque no sean compartidos por los demás.

En el caso de la Comunidad de Pescadores del Palmar la razón por la que se ordena,

sin embargo, modificar los Estatutos de la Comunidad de Pescadores no es otra que la

de que esa comunidad es la que tiene en exclusiva el derecho a pescar en La Albufera.

En esas condiciones, por privada que se considere la Asociación, tiene una posición de

privilegio que limita el derecho a trabajar - que es el que invoca la sentencia y las

recurrentes - de las mujeres reclamantes. Se trata por tanto de una Asociación privada

pero que disfrute de derechos especiales y concesionales sobre un espacio de carácter

público. Esa posición explica perfectamente la Sentencia de la Sala 1ª. Posición que fue

luego ratificada por el Tribunal Constitucional en auto de inadmisión del recurso que

presentó la Comunidad citada22

.

Los ejemplos propuestos ponen de manifiesto la complejidad de situaciones y las

distintas soluciones a que se puede llegar en casos que pueden parecer semejantes. En

todo caso la solución que se da a cada uno de ellos no puede decirse que se adopte con

base en el arbitrio judicial que nos autorice a decir que estemos ante un supuesto de

mediación (mittelbare drittwirkung) por la acción de los Tribunales. Más bien lo que

21

, En el FJ 8º afirma que “En el caso que se nos ha sometido, según se ha anticipado, la prohibición de discriminaciones por razón del sexo no exigía que el Alcalde de Hondarribia denegara la autorización solicitada por quienes querían promover el Alarde Tradicional ni que la subordinara a que aceptaran la integración de la Compañía Mixta Jaizkibel. Cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre el particular, no parece que pueda afirmarse que la celebración del Alarde en su concepción llamada tradicional suponga en términos de derecho una desigualdad para las mujeres contraria al artículo 14 de la Constitución .

Ante todo, porque no hay exclusividad en la promoción de iniciativas de este tipo, ni impedimento para

que se celebren en la vía pública otros actos de características semejantes con intervención de hombres y

mujeres o, incluso, sólo de mujeres”. Poco antes habia afirmado que nada impedía que otros celebrasen desfiles en la vía pública “con arreglo a sus particulares criterios sobre quiénes y cómo deben participar, debiendo en ese supuesto la autoridad competente resolver, de no haber acuerdo entre los diferentes promotores y de ser recíprocamente incompatibles, sobre los lugares y horas en que ha de desarrollarse cada una”.

22 Vid comentario sobre el auto de BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA “Prohibiciones de

discriminación y relaciones entre particulares” Teoría y realidad constitucional, nº 18 págs. 184 y ss.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

25

hacen los Tribunales es declarar si existen los derechos invocados en esas situaciones

que parecen enfrentar a particulares23

.

Son desde luego infinitos los ejemplos que podrían traerse a colación. Me limitaré a

algunos que han sido sistematizados por ALFARO DEL REAL con quien comparto

prácticamente las soluciones que propone y la sistematización que hace de los mismos,

sin perjuicio de la cuestión de las consideraciones hechas sobre la eficacia mediata e

inmediata y sobre la conversión de los derechos en influencias en la interpretación del

Derecho privado.

Se podría distinguir entre límites a la libertad de pactos como consecuencia del

reconocimiento constitucional de derechos fundamentales y límites a la libertad de

celebración de los contratos por ese mismo reconocimiento.

En el primer caso podríamos situar las renuncias contractuales a derechos

fundamentales que serían contrarias a la Constitución y al derecho fundamental

renunciado “cuando sea razonable pensar que el consentimiento no protege los

verdaderos intereses” 24

. En el segundo están los supuestos en que se pudiera obligar a

un particular a contratar fundado en que la negativa a contratar lesiona algún derecho

fundamental del que reclama el contrato25

provocando un daño en el que reclama la

celebración del contrato. En esos casos la obligación de contratar tendría su soporte en

la violación de un derecho fundamental derivada de la negativa a contratar. Para la

consideración de que se da esa violación es muy oportuna la apelación a las cláusulas y

principios del propio Derecho civil que introduce limitaciones por razones de abuso de

derecho o el ejercicio antisocial del mismo; el orden público, la moral, la buena fe, etc.

Para verificar la consideración de si ha existido violación de algún derecho

fundamental habrá que atender a las circunstancias del caso y a las cláusulas generales

del Derecho civil. Pero lo infringido sería el derecho fundamental - si puede considerarse

que existe, en su articulación con otros derechos fundamentales u otros bienes de

relevancia constitucional26

- y no una cláusula o un principio general del Derecho

23

Aun cuando se discrepara de la solución que dan las sentencias analizadas, lo que no puede afirmarse es que dichas soluciones son un acto de voluntad del Tribunal Supremo. El mismo no “media” para establecer la existencia o no de un derecho fundamental, sino que declara si lo hay o no. En el caso de que no se comparta la solución dado por el Tribunal Supremo, lo que podrá decirse es que el mismo se equivocó, pero no que “medió”.

24 ALFARO ÁGUILA REAL, JESÚS prefiere “civilizar” (en el sentido de llevarla al campo del

Derecho civil) la cuestión diciendo que es contraria al orden publico en lugar de que es contraria al derecho fundamental y a la Constitución, vid. “Autonomía… “ pág. 102

25 También aquí Alfaro Águila Real “civiliza” la cuestión diciendo que la obligación de contratar se

basaría en que provocaría un daño en el que reclama la celebración del contrato, ob.cit. en nota anterior pág. 106.

26 La seguridad o los secretos de la defensa son un límite al derecho fundamental a dar

información veraz en función de la existencia de un bien constitucional - el interés de la defensa o

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26

privado27

. Y si no se ha infringido derecho fundamental alguno es en la mayor parte de

los casos porque no existe tal derecho en tensión con la libertad personal del artículo 17

de la CE; libertad personal que se expresa en el reconocimiento en el Derecho privado

de una esfera de libertad.

El resumen del presente apartado no puede ser otro sino el de reconocer que ha

habido diversas posturas en torno a la eficacia de los derechos fundamentales en las

relaciones privadas. Incluso puede decirse que, más allá de la eficacia, está el tema

mismo de la existencia de tales derechos en dichas relaciones; existencia que queda

algo difuminada y sustraída del debate cuando se emplean términos como eficacia

mediata o inmediata que dejan en la duda saber si, deliberadamente o no, se quiere

excluir la existencia misma de los derechos fundamentales en tales relaciones o si es

una forma cómoda y simplificada de hablar, sobre lo que se volverá más adelante.

Sea como fuere, esas diversas posturas sobre la eficacia no han impedido que los

tribunales constitucionales u ordinarios hayan venido resolviendo casos en que han

admitido -cuando procedía hacerlo dadas las circunstancias concurrentes - la incidencia

de los derechos fundamentales en las relaciones privadas y en ocasiones directamente

su existencia28

. El debate teórico no ha impedido la solución práctica de controversias

por parte de los Tribunales. En cuanto a la doctrina una parte muy importante, si es que

no mayoritaria, admite los efectos directos de los derechos fundamentales en las

relaciones privadas (la Drittwirkung der Grundrechte)29

; otra parte admite los efectos

indirectos o mediante la acción del legislador o de los Tribunales. La postura de quienes

niegan la existencia de derechos particulares en las relaciones privadas sigue teniendo

defensores; pero sus sostenedores no niegan que, aun no existiendo, puedan existir

algunos efectos sobre las relaciones privadas.

En todo caso lo que no queda siempre claro es cuál es la posición de los autores

respecto a si, más allá de los efectos de los derechos fundamentales en las relaciones

la seguridad del Estado - que no es otro derecho fundamental, sino un bien de interés general que constituye un límite natural para el derecho a informar.

27 Esta es la única diferencia con la posición de ALFARO ÁGUILA REAL en “Autonomía

….”ob.cit. con cuyas soluciones concretas coincido, pero no con su voluntad de considerar siempre que lo infringido es algún precepto del Código o alguna cláusula general. Eso lo explica cuando analiza lo que llama la vigencia social de los derechos fundamentales que en realidad es vigencia por transmutación y localización de preceptos civiles que desarrollen la misma función. “Autonomía…” ob.cit. pág. 58.

28 Vid las sentencias citadas en nota 18.

29 vid GOMES CANOTILHO, JJ y VITAL MOREIRA en Comentario al artículo 18 de la

Constitución portuguesa en “Constituiçao da Republia portuguesa anotada” 3ª ed. Coimbra. 1993. En España puede verse BALLARIN IRIBARREN, JAVIER EN “Derechos fundamentales …” ob.cit. AGUIAR DE LUQUE, LUIS en “Los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Estado de la cuestión” Actualidad jurídica nº X, 1981; ROMERO MORENO, JOSE MANUEL “Derechos fundamentales ob.cit pág 680 SALCEDO, TOMAS “El recurso de amparo…”ob.cit o finalmente BALLARIN IRIBARREN, JAVIER en “Derechos fundamentales…”ob.cit pág 288.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

27

entre particulares, podemos afirmar que, en realidad, más que efectos de los derechos

fundamentales en esas relaciones, lo que hay constatar es la presencia o existencia de

derechos fundamentales como tales; es decir como derechos con ese rango fundamental

en dichas relaciones. Presencia de derechos fundamentales que obliga a articularlos y

ponderarlos con el derecho general de libertad que preside el Derecho privado - que se

manifiesta en muchos de los preceptos de los Códigos civil y mercantil - para determinar

el alcance de cada uno o su prevalencia o incluso si, dadas las circunstancias de cada

caso, lo que ocurre es que uno de los derechos determina la inexistencia del otro30

.

Sobre eses aspecto se volverá más adelante.

2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL PLANTEAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL

CONSIDERADO

Como más arriba se ha adelantado el debate doctrinal no parece estar resuelto de

forma definitiva, por más que las soluciones jurisprudenciales vayan dando respuesta

prácticas según las circunstancias del caso sin dogmatismo, pero sin excluir ni la

eficacia, ni la existencia misma de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares. En ocasiones dejando en una cierta ambigüedad si lo que hay son derechos

fundamentales o “irradiación” de los mismos en las relaciones privadas.

Hay sentencias para todos los gustos. Desde las que hablan de existencia o violación

de derechos fundamentales, pasando por las que hablan de efectos pero sin precisar su

alcance hasta las que se adscriben a la posición de la irradiación. Las distintas posturas

sobre la existencia o no de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares siguen en pie sin que el debate parezca estar concluido, al menos en el

plano doctrinal. Otra cosa es que el sistema siga funcionando con soluciones

pragmáticas que en la experiencia diaria vienen a reconocer en muchos casos, aunque

no siempre, la existencia práctica de derechos fundamentales en relaciones privadas ya

sea reconociéndolos de forma expresa, ya sea de forma implícita. Ello no obstante lo

cierto es que los Tribunales - sean judiciales o constitucionales - o bien reconocen

expresamente la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre

particulares o bien, aun sin reconocerla, encuentran soluciones que suponen la

aceptación en la práctica de la incidencia de los derechos fundamentales en las

relaciones entre particulares. Incluso cuando la rechazan lo hace frecuentemente

30

No se trata a veces de que un derecho limite o comprima otro, sino que en presencia de dos derechos fundamentales lo que ocurre es que uno de ellos desaparece. Lo mismo ocurre en la tensión entre un derecho fundamental y un bien constitucional como la seguridad o la defensa: no es que el derecho quede comprimido o disminuido por el bien de relevencia constitucional (la seguridad o la defensa), sino que en su presencia el derecho fundamental desaparece porque va más allá de sus límites naturales.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

28

porque, al entrar en el fondo de la cuestión, lo que observan es que el derecho

fundamental invocado no puede prevalecer frente a otro derecho fundamental o porque

las circunstancias del caso no permiten afirmar que el derecho fundamental invocado

esté presente en el caso concreto.

Uno de los puntos que subyace en las posturas negadores de la incidencia de los

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es la consideración de que

los derechos fundamentales sólo se dan frente al poder. Con insistencia los autores que

se resisten a admitir la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales se

apoyan en dicha afirmación que sin embargo no acaba de demostrarse. Es más, en los

orígenes de la teoría del Estado la conclusión parecería ser más bien la contraria.

Desde Locke hasta Rousseau pasando por el mismo Hobbes existe un

reconocimiento acerca de que en el hipotético estado de naturaleza los hombres no

tenían garantizados sus derechos naturales: la vida, la propiedad, la libertad y la

seguridad. Y hasta tal punto no tendrían garantizados tales derechos que la decisión de

vivir en sociedades organizadas en Estado tiene su origen en la imposibilidad o dificultad

del disfrute de esos derechos naturales e imprescriptibles.

Es decir en los primeros teóricos del Estado, éste se legitima y se constituye para la

protección de la libertad, la propiedad, la seguridad y la vida31

. No es por tanto que los

derechos naturales del hombre se reconozcan contra los poderes públicos, sino que los

poderes públicos - el Estado mismo - se crean, precisamente, para proteger los derechos

naturales del hombre frente a las amenazas de los demás hombres por lo que tal

protección constituye su esencia o razón de ser 32

. ¿Cómo es posible entonces que se

pueda afirmar (con pretensión, en ocasiones, de ser una verdad incontrovertible), como

se afirma desde luego por muchos autores,33

que los derechos fundamentales son, en su

31

Vid JOHN LOCKE “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil” Alianza Editorial, capítulo IX, Sección 123

32 Es posible que algunos derechos fundamentales - el derecho de participación política a través,

por ejemplo, del sufragio - se construyan en relación con el sistema político mismo y por tanto frente a éste; pero eso no puede ocultar que los derechos y libertades naturales e imprescriptibles - que motivan el establecimiento de instituciones y que acaban con el estado de naturaleza - tienen como enemigos los demás hombres y no unas Instituciones que todavía no se han establecido y que, precisamente, se van a establecer para proteger dichas libertades y derechos imprescriptibles frente a quienes las amenazan, que no son poderes públicos que todavía no existen, sino los demás.

Ahora bien los derechos fundamentales específicamente dirigidos originariamente frente al Estado - el derecho a participar en la vida política propuesto como ejemplo - también pueden tener efectos derivados frente a los particulares: por ejemplo si se ponen restricciones o se limita este segundo tipo de derechos por un particular tercero. Efectos que pueden expresar que determinadas acciones entre privados pueden entrañar, en algunos casos, una violación directa del derecho fundamental mismo.

33 En ROGEL VIDE, CARLOS “Bienes de la personalidad, Derechos fundamentales y libertades

públicas” Studia Albornotiana, 1985, pags 120 a 123 se recogen autores que defienden la

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

29

esencia, derechos frente al Estado y los poderes públicos, pero nunca frente a los

demás, cuando el temor a los demás en el estado-naturaleza es, precisamente, la causa

de la creación misma del Estado?.

De eso es de lo que tratan las líneas que siguen empezando por el análisis de los

primeros teóricos del Estado (3.1) para a continuación ver cuál ha sido la incidencia de

esas teorías en el primer constitucionalismo y en las Declaraciones de derechos y su

evolución hasta el siglo XX y las razones de esa evolución (3.2).

1. El papel de la libertad, seguridad y los derechos naturales en la legitimación del

Estado

El examen de las doctrinas y autores que se va a hacer a continuación sólo tienen el

propósito de comprobar cómo en los primeros teóricos del contractualismo y del Estado

los derechos fundamentales - bajo la forma de derechos naturales - estaban sujetos a la

incertidumbre de los ataques de los demás miembros en el estado naturaleza. Es decir

no se pretende indagar, aquí y ahora, otros aspectos o efectos más amplios sobre las

teorías contractualistas, sino a los limitados efectos del propósito del presente trabajo.

Si empezamos con Locke podrá comprobarse cómo en el Segundo Tratado sobre el

Gobierno Civil considera la vida, la libertad y la propiedad como los tres derechos

fundamentales del hombre que se quieren preservar con el contrato social 34

y que

después veremos recogidos en las Declaraciones de derechos del XVIII con el añadido

de la resistencia a la opresión.

Como acaba de decirse da igual que vayamos a cualquiera de los teóricos del

pensamiento que inspira y sigue inspirando en cierto modo esa construcción moderna

que es el Estado; dan igual las diferencias profundas que puedan enfrentar a un Locke o

Rousseau35

con Hobbes36

. En todos ellos encontramos un discurso semejante. Fuera del

caracterización de los derechos fundamentales como derechos sólo frente al Estado. Ver el caso de AUBERT citado en pág. 121; en las páginas 123 y 124 recoge la posición de Aubert soslayando la cuestión al afirmar que las amenazas de otros individuos se protegen por otros textos. El Código penal o el Código civil no tendrían que ver con los derechos fundamentales, pues estos no deberían su carácter fundamental al tipo de bienes que protegen o a los valores superiores que expresan, sino al hecho de establecer una garantía frente al Estado. En esa línea la deuda pública, hoy, debería considerarse derecho fundamental porque está garantizada muy intensamente en el nuevo artículo135 de la Constitución.

34 Vid FERRAJOLI, LUIGI en “ Derechos y garantías. La Ley del más débil” Ed. Trotta 1999. Pág.

43. En página 54 afirma que con Hobbes nace la configuración del Estado como garantía de los derechos fundamentales. Al final del capítulos señala la importancia de la distinción entre derechos y garantías.

35 Vid BALLARIN IRIBARREN, JAVIER”Derechos fundamentales…” ob. Cit.pág 286.

36 Vid en FIORAVANTI, MAURIZIO “Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las

Constituciones” Trotta 1996 sus consideraciones sobre los modelos historicista, individualista y estatalista y la influencia en ellos de los pensadores que en el texto se citan.

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30

Estado y de la sociedad organizada en forma estatal no hay protección real de los

derechos naturales e imprescriptibles del hombre. La incertidumbre y el temor es lo que

domina. Da igual que para Hobbes esté inscrito en la propia naturaleza del hombre que

la defensa de sus derechos le conduzca de forma casi inevitable a un estado de guerra

con los demás en cuanto éstos constituyan posibles amenazas a sus derechos; o que en

la naturaleza del hombre esté inscrita la compasión y el respeto a los demás, pero sin

que esas buenas inclinaciones eviten que puedan existir pasiones que las contradicen y

que llenan de incertidumbre a todos. Ya sea, por consiguiente, por una visión pesimista

sobre la naturaleza humana (homo homini lupus) ya sea por una visión positiva sobre el

hombre o sobre el estado naturaleza (Rousseau o Locke) que no excluye debilidades y

violencias, lo cierto es que no se puede evitar la constatación pragmática de la

necesidad de una organización social que preserve los derechos más básicos y

naturales del hombre como la libertad, la propiedad, la vida, la seguridad, etc

amenazados por los demás integrantes de ese estado de naturaleza previo e hipotético.

Se trata, entonces, de derechos que, por tanto, pre-existen al Estado mismo y no

pueden ser originariamente derechos contra o frente al Estado, sino derechos que

garantiza el Estado que se instituye con esa finalidad de garantía.

En ese sentido podemos ver cómo Locke37

afirma que de acuerdo con la razón los

hombres son todos iguales e independientes. A partir de ahí explicará cómo la renuncia

a la igualdad y la libertad 38

en que consiste el hecho de entrar en sociedad se hace,

precisamente, para preservar dicha libertad e igualdad. Es decir que parte de que la

libertad y la igualdad son connaturales con el hombre con carácter previo a organizarse

en Estado. Su renuncia a esos derechos naturales o a ese estado natural de libertad e

igualdad no es una renuncia total, por cuanto va a conseguir su plena garantía aunque

37

“Segundo Tratado … “ ob. Cit. Capítulo 2, sección 6ª: "El estado de naturaleza tiene una ley que lo gobierna y que obliga a todos; y la razón, que es esa ley, enseña a toda la humanidad que quiera consultarla que siendo todos los hombres iguales e independientes, ninguno debe dañar a otro en lo que atañe a su vida, salud, libertad o posesiones."

38 En el capítulo IX, sección 131, del “Segundo Tratado…” ob. cit. afirma LOCKE “Pero aunque

los hombres, al entrar en sociedad, renuncian a la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que tenía en el estado de naturaleza, poniendo todo esto en manos de la sociedad misma para que el poder legislativo disponga de ello según lo requiera el bien de la sociedad, esa renuncia es hecha por cada uno con la exclusiva intención de preservarse a sí mismo y de preservar su libertad y su propiedad de una manera mejor, ya que no puede suponerse que criatura racional alguna cambie su situación con el deseo de ir a peor. Y por eso, el poder de la sociedad o legislatura constituida por ellos, no puede suponerse que vaya más allá de lo que pide el bien común, sino que ha de obligarse a asegurar la propiedad de cada uno, protegiéndolos a todos contra aquellas tres deficiencias que mencionábamos más arriba y que hacían del estado de naturaleza una situación insegura y difícil. Y así, quienquiera que ostente el poder legislativo supremo en un Estado está obligado a gobernar según lo que dicten las leves establecidas, promulgadas y conocidas del pueblo y no mediante decisiones imprevisibles; ha de resolver los pleitos por jueces neutrales y honestos, de acuerdo con dichas leyes; y está obligado a emplear la fuerza de la comunidad, exclusivamente”.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

31

sea sometiéndose a los límites de las leyes civiles (aquí en el sentido de leyes de la

civitas).

También Rousseau empieza afirmando que el hombre nace libre39

por más que luego

esté sujeto a muchas limitaciones. Lo que ocurre es que por el contrato social el hombre

pierde su libertad natural y su derecho ilimitado a todo lo que pretenda y puede alcanzar,

a cambio, su libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Hay pues unas libertades

previas al pacto social, que no tienen sin embargo las garantías que éste les procura.

Desde la posición pesimista de Hobbes acerca de las pasiones y los impulsos del

hombre (homo homini lupus) que lo diferencia de los demás teóricos del contractualismo,

no se desconocen tampoco los derechos naturales del hombre previo a la creación del

Leviatán y entre ellos el derecho a preservarse a sí mismo y a los suyos40

; derecho que

sin embargo no puede encontrar garantía más plena que mediante la construcción de un

Leviatán que proteja los derechos de todos por el temor que unos tienen frente a otros y

a sus pasiones y apetitos41

.

Del examen sucinto realizado de los principales pensadores de los siglos XVII y XVIII

se desprende que sus doctrinas no dejan lugar a dudas acerca de que dichos teóricos

del Estado moderno consideraban que la razón última y básica de la organización estatal

radicaba en la defensa de los derechos naturales del hombre frente a los ataques por

parte de los demás hombres y no tanto en la defensa frente al Estado.

2. La incidencia de las teorías contractualistas en el primer constitucionalismo y en

las Declaraciones de derechos y su evolución hasta el siglo XX y las razones de

esa evolución

Debe advertirse de nuevo, como se ha hecho al comienzo del anterior apartado, que

no se trata de examinar en profundidad la evolución del constitucionalismo desde el siglo

XVIII en relación con los derechos fundamentales, sino mucho más limitadamente de

poner de relieve en qué medida las primeras constituciones son o no un reflejo - explícito

39

ROUSSEAU, JEAN JACQUES “El contrato social” capitulo 1º 1 y 8

40 HOBBES, THOMAS en “Leviatán” Primera parte, capítulo XIV afirma “El derecho de la

naturaleza que los escritores llaman comúnmente justicia natural es la libertad que cada hombre tiene de su usar su propio poder como quiera para la conservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida”.

41 Leviatan Parte II, capítulo XVII “Las restricciones que los hombres introducen sobre sí mismos

obedecen al cuidado de su propia conservación y al logro de una vida más armónica, abandonando la miserable condición de guerra a que les conducen las pasiones naturales de los hombres cuando no hay poder que las sujete, por temor al castigo, a la realización de sus pactos y a la observancia de las leyes de la naturaleza establecidas en los capítulos XIV y XV……. Las leyes de la naturaleza (justicia, equidad, modestia o piedad o el “haz a los otros lo que quieras que te hagan a ti”) son por sí mismas, cuando no existe el temor a un determinado poder que motive su observancia contrarias a nuestras pasiones naturales”

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32

o no - de esas teorías contractualistas que suponían que el Estado se había instituido

precisamente para preservar unos derechos naturales del hombre que el estado de

naturaleza no garantizaba por sí mismo. Tal es la única pretensión del presente

apartado, antes de seguir adelante con la existencia o la eficacia de los derechos

fundamentales en el Derecho privado y en las relaciones privadas en el siglo XX.

Pues bien, lo cierto es que la influencia del pensamiento analizado en las primeras

constituciones de América y Francia parecen poner de relieve que en el ADN del estado

moderno está, sobre todo y principalmente, la defensa de los derechos naturales del

hombre frente a los demás y ello puede verse en los textos constitucionales y en las

declaraciones de derechos del siglo XVIII.

2.1. Las declaraciones americanas tras la independencia

En el primer documento precursor de las Declaraciones de derechos - la Declaración

de derechos del buen pueblo de Virginia de 177642

- se reconocen como primera

previsión los derechos innatos de los hombres (vida, libertad, propiedad, seguridad y

búsqueda de la felicidad) que ningún pacto o acuerdo puede alterar:

“I. Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e

independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en

estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún

pacto, a saber: el goce de la vida y de la libertad, con los medios de adquirir y

poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad”.

Las doctrinas contractualistas resuenan en las palabras que allí se emplean. La

entrada en el estado de sociedad se hace para proteger los derechos innatos43

.

Lo mismo ocurre con la Declaración de independencia de los Estados Unidos,

entonces las trece colonias americanas, en la que se expresan las mismas ideas sobre la

existencia de unos derechos previos al Estado mismo, insistiendo, además, de forma

colectiva por las trece colonias en que la razón de la institución de los gobiernos no es

otra que la garantía de esos derechos inalienables. Es decir que esos derechos innatos e

42

DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL BUEN PUEBLO DE VIRGINIA (12 de junio de 1776) Hecha por los representantes del buen Pueblo de Virginia, reunidos en la Convención plena y libre, como derechos que les pertenecen a ellos y a su posteridad como la base y el fundamento de su gobierno.

43 Sección 3. Que el gobierno es, o debiera ser, instituido para el bien común, la protección y

seguridad del pueblo, nación o comunidad; de todos los modos y formas de gobierno, el mejor es el capaz de producir el máximo grado de felicidad y seguridad, y es el más eficazmente protegido contra el peligro de la mala administración; y que cuando cualquier gobierno sea considerado inadecuado, o contrario a estos propósitos, una mayoría de la comunidad tiene el derecho indudable, inalienable e irrevocable de reformarlo, alterarlo o abolirlo, de la manera que más satisfaga el bien común.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

33

inalienables existen antes del Estado que se constituye para garantizarlos. El Estado

mismo no es su primera amenaza en principio, sino que se instituye, precisamente, para

conjurar dichas amenazas que por tanto deben provenir inicialmente de los demás y no

del Estado, aunque éste esté obligado a respetarlos también, pues tal es su razón de

ser:

“Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son

creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables;

que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para

garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que

derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando

quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el

pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se

funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio

ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.

Se reconoce pues la existencia de unos derechos previos al Estado mismo, con la

particularidad de que, además, la razón de la institución de los gobiernos no es otra que

la garantía de esos derechos inalienables. Es decir que esos derechos innatos e

inalienables existen antes del Estado que se constituye para garantizarlos. El Estado

mismo no es su amenaza primera, sino que se instituye, precisamente, para conjurar

dichas amenazas que por tanto deben provenir inicialmente de los demás y no del

Estado, aunque éste esté obligado a respetarlos también, pues tal es su razón de ser

Se trata pues de derechos innatos que están amenazados antes de instituir los

gobiernos y entrar en el estado de sociedad y por ello precisamente se consiente en

crear tales gobiernos.

En esa misma línea las Constituciones de los distintos Estados de aquel país hacían

parecidos pronunciamientos. Baste como muestra las Constituciones de Pensilvania

(Philadelphia) o la de Massachusetts (Boston).

En la de Pensilvania, la primera Constitución (1776) tras la declaración de

independencia, se dice que los derechos que se proclaman son naturales, inherentes e

inalienables44

, en definitiva que existen antes del la creación del Estado mismo y por ello

44

“I. That all men are born equally free and independent, and have certain natural, inherent and inalienable rights, amongst which are, the enjoying and defending life and liberty, acquiring, possessing and protecting property, and pursuing and obtaining happiness and safety.

VIII. That every member of society hath a right to be protected in the enjoyment of life, liberty and property, and therefore is bound to contribute his proportion towards the expense of that protection, and yield his personal service when necessary, or an equivalent thereto”

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

34

no nacen, en principio, contra el Estado, aunque esté pudiera, después, llegar también a

amenazarlos45

.

Del mismo modo en la de Massachusetts (Boston) de 1780 se reconoce en su

preámbulo cuál es la razón de ser de la creación del Estado mismo46

y se califican los

derechos que se proclaman como naturales, esenciales e inalienables en su artículo

primero47

. También allí se prevén remedios para los casos en que las autoridades

puedan llegar a abusar de su poder por más que la razón de ser del Estado mismo sea

la de garantizar el disfrute de los derechos de las personas48

.

En el mismo sentido se expresan las declaraciones de derechos de los demás

Estados49

.

45

V. That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection and security of the people nation or community; and not for the particular emolument or advantage of any single man, family, or sett of men, who are a part only of that community; And that the community hath an indubitable, unalienable and indefeasible right to reform, alter, or abolish government in such manner as shall be by that community judged most conducive to the public weal.

VI. That those who are employed in the legislative and executive business of the State, may he mrestrained from oppression, the people have a right, at such periods as they may think proper, to reduce their public officers to a private station, and supply the vacancies by certain and regular elections.

46 “The end of the institution, maintenance, and administration of government, is to secure the

existence of the body politic, to protect it, and to furnish the individuals who compose it with the power of enjoying in safety and tranquility their natural rights, and the blessings of life: and whenever these great objects are not obtained, the people have a right to alter the government, and to take measures necessary for their safety, prosperity and happiness.

The body politic is formed by a voluntary association of individuals: it is a social compact, by which the whole people covenants with each citizen, and each citizen with the whole people, that all shall be governed by certain laws for the common good. It is the duty of the people, therefore, in framing a constitution of government, to provide for an equitable mode of making laws, as well as for an impartial interpretation, and a faithful execution of them; that every man may, at all times, find his security in them”.

47 “Article I. All men are born free and equal, and have certain natural, essential, and unalienable

rights; among which may be reckoned the right of enjoying and defending their lives and liberties; that of acquiring, possessing, and protecting property; in fine, that of seeking and obtaining their safety and happiness”.

48 “Article VII. Government is instituted for the common good; for the protection, safety, prosperity

and happiness of the people; and not for the profit, honor, or private interest of any one man, family, or class of men: Therefore the people alone have an incontestable, unalienable, and indefeasible right to institute government; and to reform, alter, or totally change the same, when their protection, safety, prosperity and happiness require it.

Article VIII. In order to prevent those, who are vested with authority, from becoming oppressors, the people have a right, at such periods and in such manner as they shall establish by their frame of government, to cause their public officers to return to private life; and to fill up vacant places by certain and regular elections and appointments”.

49 En la del Estado de New Hampshire de 1783, por ejemplo, se establecía los derechos en

términos iguales a la Constitución de Massachusetts en cuanto al carácter natural, esencial e inherente de los derechos (artículos 1 y 2) y a las razones de la limitación de derechos que implica entrar en el Estado de sociedad (antónimo del Estado naturaleza) con una referencia interesante en el artículo 10 del Bill of rights al derecho a la revolución que debe ser único de las Cartas americanas de Derechos:

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

35

El análisis de los textos americanos de los Estados y la propia declaración de

independencia ponen de relieve las fuentes inspiradores de toda esa primera ola de

declaraciones que no son otras que las de los teóricos del contractualismo con Locke a

la cabeza.

Esos rasgos de las Constituciones de los Estados no se dan del mismo modo en la

Constitución de los EEUU que prescinde de las referencias doctrinales sobre los rasgos

y características de los derechos del hombre y de las razones de la creación del

Gobierno para, directamente, establecer cuáles son los derechos de los ciudadanos

frente a la Nación o frente al Estado federal. Esa característica de la Constitución de los

EEUU se debe sin duda a que el Bill of rights fue un añadido posterior frente a la

posición de los antifederalistas que pretendían que los poderes de la Nación podían

constituir una amenaza para los derechos de los ciudadanos de cada Estado ya que la

Constitución de los Estados Unidos no contenía inicialmente una declaración de

derechos a la que, sin embargo, se comprometieron los Estados firmantes para facilitar

su ratificación.

Por tanto, con la excepción de la Constitución de los EEUU de 1787 antes de las

enmiendas del Bill of rights, todas las demás expresan con claridad que todas las

declaraciones de derechos tienen una comprensión común acerca de que los derechos

de las personas son naturales, inalienables e imprescriptibles y que los hombres

instituyen los Estados para la garantía de tales derechos. Por tanto se trata de derechos

proclamados no tanto frente al Estado sino frente a los demás; y esa garantía es el

Estado mismo. El Estado es, por tanto el garante de los derechos fundamentales, puesto

que ha sido instituido para protegerlos dando solución al problema de su falta de

protección en el estado de naturaleza en el que las pasiones de los hombres hacían

incierto su disfrute por los demás. Al Estado se le puede exigir, eso sí, que proteja de

modo efectivo esos derechos en las relaciones entre los particulares; el Estado es un

instrumento de garantía de esos derechos y las personas tienen el derecho de exigir que

el Estado los proteja.

[Art.] 10. [Right of Revolution.] Government being instituted for the

common benefit, protection, and security, of the whole community, and not

for the private interest or emolument of any one man, family, or class of

men; therefore, whenever the ends of government are perverted, and public

liberty manifestly endangered, and all other means of redress are

ineffectual, the people may, and of right ought to reform the old, or

establish a new government. The doctrine of nonresistance against arbitrary

power, and oppression, is absurd, slavish, and destructive of the good and

happiness of mankind.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

36

2.2. La Revolución francesa y las Declaraciones de derechos del hombre y del

ciudadano

La otra gran ola de declaraciones surge en Francia y encuentra después eco en

distintos países europeos. Las primeras declaraciones francesas tienen las mismas

raíces filosóficas que las americanas que acabamos de ver y reflejan una idea común

acerca de los derechos que hoy llamamos fundamentales y de la razón de ser del Estado

mismo. En realidad más que reflejar esa idea lo que hacen es manifestarla de modo

explícito y esto es lo que constituye su signo distintivo. Al igual que la americanas,

también las primeras declaraciones francesas se sienten en la obligación de explicitar la

concepción política sobre el Estado que subyace a las propias declaraciones de

derechos.

La idea del carácter natural, sagrado e inalienable de los derechos fundamentales

luce desde su mismo preámbulo en la Declaración de los derechos del hombre50

y del

ciudadano de 26 de agosto de 1789 que figura después como documento preliminar de

la Constitución de 1791.

En la Declaración propiamente dicha se contienen las ideas centrales contractualistas

que nos interesan a los efectos del presente trabajo. Entre ellas que el Gobierno se

instituye para garantizar al hombre el goce de sus derechos y que tales derechos son

naturales e imprescriptibles51

. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y

la resistencia a la opresión. Se detecta también una concepción sobre la posición

prestadora del Estado respecto de estos derechos - que no son contemplados, así, sólo

como derechos autonomía - que se concreta en el artículo 12 donde se recoge la idea de

que la garantía de esos derechos precisa de una fuerza pública, lo que destaca la idea

de que las amenazas contra dichos derechos y libertades provienen de los demás

ciudadanos y por ello la existencia de una fuerza pública52

. En el primer lugar de la

50

“Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos”

51 Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

52 Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza

pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

37

declaración figura la igualdad con resonancias roussonianas, aunque limitadas a la

igualdad ante la ley53

.

La Declaración de derechos del hombre y del ciudadano es un documento

fundamental y con valor en sí mismo, pero es también una declaración que encabeza la

Constitución francesa de 1791; constitución que de forma más concreta recoge, a su vez,

las garantías de esos derechos en su título primero y en diversos puntos de su

articulado. En ese sentido es notable y merece ser destacado a los efectos del presente

trabajo que dicho título I de la Constitución de 1791 lleva por rúbrica la de “Disposiciones

fundamentales garantizadas por la Constitución” y se califican como “derechos naturales

y civiles” las libertades de pensamiento y opinión, circulación, petición, etc., sin que el

poder legislativo pueda hacer leyes que violen o comprometan los derechos naturales y

civiles del citado título. A destacar esa identificación de los derechos naturales con los

civiles que posiblemente derive de que son los derechos naturales que la civitas hace

suyos para sus cives (aparte de que después se puedan extender a toda persona) y, por

eso, de ser derechos existentes en el estado de naturaleza (derechos naturales) pasan

a ser derechos civiles o derechos en la civitas para sus ciudadanos. De ahí el nombre,

pues, de derechos civiles. Para concluir con ello el título I citado acaba declarando que

se hará un Código de leyes civiles comunes a todo el Reino54

.

Muy interesante es también el proyecto de Constitución Girondina presentado por

Condorcet a la Convención el 15-16 de febrero de 1793 que no llegó a ser aprobada, por

el ascenso al poder de los Jacobinos unos semanas más tarde, aunque sí lo fue la

Declaración de derechos naturales, civiles y políticos. Si merece la pena detenerse en el

proyecto es porque en él aparecen por primera vez algunas de las ideas sobre el temor

al poder y sobre la necesidad de su control; lo que constituyen los primeros indicios del

cambio de óptica desde el comienzo de la Revolución, puesto que se va comenzar a ver

al poder ya no tanto, o no sólo, como la garantía de los derechos, sino como su eventual

violador.

Pues bien en el proyecto Girondino hay algunas cosas destacables. Para empezar el

cambio de denominación de la propia Declaración de derechos (aprobada sólo ésta

finalmente en abril de 179355

, poco antes de la caída de los girondinos y del ascenso de

la montaña) que entonces se hace con referencia a los “derechos naturales, civiles y

políticos de los hombres” frente a los términos “derechos del hombre y del ciudadano” de

la Declaración de 1789. Se habla por tanto de derechos civiles y también se prescinde

53

“Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”

54 Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le Royaume.

55 Publicado en Le Moniteur de 27 de abril de 1793.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

38

del término ciudadano y se añade, además, el concepto de derechos políticos. En cuanto

a los fundamentos de la sociedad y el Estado se siguen recordando de modo expreso las

teorías contractualistas de la Declaración de 1789, aunque de modo algo más sucinto56

y

antes de comenzar el articulado de la Declaración. Destacable es también la definición

de la seguridad en el artículo 10 como la protección acordada por la sociedad a cada

ciudadano para la conservación de su persona, bienes y derechos57

que luego retoma la

Declaración de derechos de 24 de junio de 1793; es decir que la seguridad no es sino la

obligación del Estado de garantizar el efectivo disfrute de esos derechos.

Finalmente en cuanto a la resistencia a la opresión el artículo 33 considera que se da

cuando el legislativo viola los derechos naturales y civiles del hombre o cuando los

funcionarios lo hace en contra de lo dispuesto en la ley o cuando se da cualquier acto

arbitrario que los desconoce58

sin que quede claro quién es el autor del acto arbitrario,

pues no se excluye que puedan serlo los particulares. Aún en el caso de que la opresión

se entienda que proviene sólo de los poderes públicos y que por tanto la Declaración

detecta ya la amenaza del poder público en relación con los derechos, en realidad la

opresión sería una amenaza nueva y distinta respecto a la que existiría en el estado

naturaleza; una amenaza especial y tal vez más grave puesto que el Estado que ha sido

instituido para conjurar las amenazas para las libertades que provienen de los demás,

traicionaría su papel esencial, originario y propio y se erigiría en opresor de aquellos a

quienes tenía que defender. Esa “traición”, esa desnaturalización, es la que merecería

una específica proclamación acerca de que la misma constituye un supuesto de opresión

56

“Déclaration des droits naturels, civils et politiques des hommes

Le but de toute réunion d'hommes en société étant le maintien de leurs droits naturels,

civils et politiques, ces droits sont la base du Pacte social : leur reconnaissance et leur

déclaration doivent précéder la Constitution qui en assure la garantie”.

57 “Article 10. La sûreté consiste dans la protection accordée par la société à chaque Citoyen,

pour la conservation de sa personne, de ses biens et de ses droits”.

58 Article 32

Il y a oppression lorsqu'une Loi viole les droits naturels, civils et politiques qu'elle

doit garantir.

Il y a oppression lorsque la Loi est violée par les Fonctionnaires publics, dans son

application à des faits individuels.

Il y a oppression lorsque des actes arbitraires violent les droits des citoyens contre

l'expression de la Loi.

Dans tout gouvernement libre, le mode de résistance à ces différents actes

d'oppression, doit être réglé par la Constitution.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

39

que desliga, en cierto modo, al sujeto afectado de su deber de obediencia a quien

debiendo defenderle, en cambio le oprime.

En todo caso lo más notable es el título VIII del proyecto de Constitución girondina de

1793 instaurando un sistema de control del legislador y de participación en la tarea

legislativa59

; constitución que no llegó a aprobarse pero que sirvió de algo más que de

inspiración para la Constitución Jacobina de 24 de junio de 1993, una vez que se le

despojó por ésta última a la primera de los más importantes elementos de control del

poder que preveía.

Pues bien ese título VIII del proyecto de Constitución girondina presentado el 15 de

febrero de 1793 debió ser la fuente de inspiración para que Herault de Sechelles,

representando el Comité de Salud pública, presentase en junio de 1793 el proyecto de

Constitución jacobina - que él mismo había elaborado en buena medida - y defendiera

por primera vez el llamado “Gran Jurado Nacional”; jurado entre cuyas tareas estaba el

conocimiento de las violaciones de la Constitución por los poderes públicos (legislador y

ejecutivo básicamente), pero también por los particulares. Ésto último constituye el

hecho más notable, en cuanto indica la conciencia de la existencia de derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares como se ha visto en las referencias al

carácter natural de los derechos y a la garantía que a los mismos les procura la

sociedad.

Centrándonos ya en la declaración de derechos de la Constitución jacobina de 24 de

junio de 1793 las ideas se repiten, aunque con mayor énfasis en la igualdad y en algunas

obligaciones del Estado en esa línea de favorecer la igualdad60

. En todo caso se siente

en la obligación la Constitución de explicitar de nuevo en primer lugar cual es la razón de

ser de la sociedad y el gobierno: La felicidad común y la garantía de los derechos

59

“Titre VII De la Censure du Peuple sur les Actes de la Représentation Nationale, et du Droit de Pétition

Article premier.

Lorsqu'un Citoyen croira utile ou nécessaire d'exciter la surveillance des Représentants du Peuple sur des actes de Constitution, de Législation ou d'administration générale, de provoquer la réforme d'une loi existante ou la promulgation d'une loi nouvelle, il aura le droit de requérir le bureau de son Assemblée primaire, de la convoquer au jour de dimanche le plus prochain, pour délibérer sur sa proposition.

Article 31.

Indépendamment de l'exercice du droit de censure sur les lois, les citoyens ont le droit d'adresser des pétitions aux autorités constituées, pour leur intérêt personnel privé.

Article 33.

Les Citoyens ont aussi le droit de provoquer la mise en jugement des fonctionnaires publics, en cas d'abus de pouvoir et de violation de la Loi”.

60 Artículo 21 sobre el aseguramiento de la subsistencia proporcionando trabajo o garantizando

medios de subsistencia o el 22 sobre la instrucción pública al alcance de todos.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

40

naturales e imprescriptibles61

. Estos derechos son la igualdad (que pasa así a primer

lugar y como un derecho más, aunque en la de 1789 la igualdad aparecía como un dato

de la naturaleza en el artículo 1º), la libertad, la seguridad y la propiedad. La igualdad

que se proclama es igualdad ante la Ley en el artículo 3. Es destacable la definición que

se hace de la seguridad en cuanto protección de la sociedad a cada uno de sus

miembros para conservar su persona, derechos y propiedades62

. En cuanto a la

resistencia a la opresión, aunque desaparece en la descripción de los derechos del

hombre y del ciudadano se define en el artículo 33 como una consecuencia de los

demás derechos del hombre.

La tabla de derechos es más amplia en buena medida porque la concreción de los

derechos y algunas garantías que en 1791 figuraban en la Constitución misma y no en la

Declaración, ahora pasan a la Declaración de derechos.

La realidad es que la Constitución Jacobina de junio de 1793 no llegó a tener una

plena aplicación, tampoco, desde el momento en que, apenas tres meses después ( en

septiembre de 1793) comienza la instauración del Terror que acaba con los elementos

fundamentales de la Constitución misma con el pretexto de la situación de la guerra y de

que, por tanto, el Gobierno provisional debía ser revolucionario hasta la paz. La previa

creación en Abril del mismo año 1793 del Comité de Salud Pública ya adelantaba la

quiebra de las instituciones centrales del sistema, pero los acuerdos de septiembre dan

la puntilla a las mismas. Entre tanto, desde principios de junio de 1793, se discute la

Constitución que llegaría a aprobarse en 24 de junio de 1793 y que, en buena medida,

es una copia del proyecto girondino, preparado por Condorcet y presentado el 15 y 16 de

febrero a la Convención.

En todo caso es notable que en la discusión de la Constitución jacobina se deliberara

el 16 de junio de 1793 sobre el capítulo XV de la Constitución sobre el Gran Jurado

Nacional que se instituía para garantizar a los ciudadanos frente a la opresión del

Cuerpo legislativo y del Consejo, pero también frente a los actos de los particulares. En

la presentación de la Constitución misma Herault de Sechelles hizo un encendido elogio

de esa institución del Gran Jurado Nacional63

. Debe destacarse que en el mismo artículo

61

Artículo 1º. La finalidad de la sociedad es el bienestar común. El gobierno es instituido para garantizar al hombre la vigencia de sus derechos naturales e imprescriptibles.

62 Artº 8. La seguridad consiste en la protección acordada por la sociedad a cada uno de sus

miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades.

63 En la sesión del 10 de junio Herault interviene (pag 609 del Moniteur) destacando la

importancia del Jury National. La intervención puede verse en el libro sobre la constitución republicana en la que figura el informe previo de HERAULT DE SECHELLES en las páginas 13 a 15 de la edición impresa (Chez Debarle, Libraire, Quai des Agustins, 17, An II); tal libro esta disponible y escaneado (págs. 11 a 13) en la web en la dirección:

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

41

en que se instituye el Gran Jurado - el primero - se prevé que todo ciudadano oprimido

por otro particular tiene derecho de recurrir al mismo64

.

Tenemos pues un reconocimiento explícito de la admisión de la existencia de

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares puesto que la opresión no

es otra cosa que la privación o violación de los derechos del hombre y del ciudadano,

aunque el artículo 34 de la Declaración jacobina de 1793 defina la opresión de forma

menos precisa que la declaración girondina del mismo año.65

Ciertamente ese capítulo XV de la Constitución no fue aprobado, por la oposición de

diputados que veían en esa Institución del Gran Jurado Nacional una contradicción con

los poderes del cuerpo legislativo que debía ser el único representante del pueblo. En

esa sesión Robespierre interviene oponiéndose a que se discuta, pero admitiendo que el

poder legislativo no podía oprimir impunemente; el propio Herault de Sechelles que en la

sesión de 10 de junio de 1793 había enfatizado la importancia del Gran Jurado se

https://play.google.com/books/reader?id=cOxxPLBRER8C&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=es&pg=GBS.PA3

64 El texto puede consultarse en la página 667 de Le Moniteur de 19 de junio de 1793 en la

dirección web siguiente: http://books.google.es/books?id=DK89AAAAYAAJ&pg=PA657&lpg=PA657&dq=Le+Moniteur,+19+Juin,+1793&source=bl&ots=NENDSHwGTS&sig=WrL-rqgazkK7rZyYFpT5npPaxic&hl=es#v=onepage&q=Le%20Moniteur%2C%2013%20Juin%2C%201793&f=false

65 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 23 de junio de 1793. Artículo 34

Existe opresión contra el cuerpo social cuando uno solo de sus miembros es oprimido. Hay opresión contra cada miembro cuando el cuerpo social es oprimido.

Frente a ello la Declaración de derechos naturales, civiles y políticos de febrero de 1793 se expresaba en términos algo más precisos, aunque, así como en los dos primeros supuestos que se transcriben a continuación se determinaba el origen de la opresión (el poder público: legislador y ejecutivo), en el tercero no se determinaba quién era el autor de los actos arbitrarios:

Article 32

Existe opresión cuando una Ley viola los derechos naturales, civiles y políticos que debía garantizar.

Existe opresión cuando la Ley es violada por los funcionarios públicos en su aplicación a casos individuales.

Existe opresión cuando por actos arbitrarios se violan los derechos de los ciudadanos contra la expresión de la Ley.

En todo gobierno libre, el modo de resistencia a los diferentes actos de opresión debe estar regulado por la Constitución.

Como se ha visto más arriba el modo de resistencia no estaba previsto en el proyecto de Constitución girondina, aunque en su Titulo VIII se preveía un sistema de censura del pueblo de los actos de la representación nacional. En cuanto a actos distintos los artículos 12 y 13 de la Declaración de Derechos girondina preveía la resistencia directa, aparte de la sanción que merece el autor, por los actos arbitrarios: (Article 12.Ceux qui solliciteraient, expédieraient, signeraient, exécuteraient ou feraient exécuter ces actes arbitraires, sont coupables et doivent être punis.

Article 13.Les Citoyens contre qui l'on tenterait d'exécuter de pareils actes, on le droit de repousser la force par la force ; mais tout Citoyen appelé ou saisi par l'autorité de la Loi, et dans les formes prescrites par elle, doit obéir à l'instant : il se rend coupable par larésistance).

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

42

muestra conforme con la cuestión previa suscitada que implica la retirada del capítulo.

En todo caso la idea de un Grand Jury Nacional, que algunos años más tarde defenderá

Siéyes66

, como Jury Constitutionel, quedó rechazada. No cabe duda de que estamos

ante un antecedente y ante una compresión de que los derechos fundamentales pueden

ser violados por los particulares, puesto que expresamente se decía en el texto

presentado.

Un cambio muy importante a los efectos del presente trabajo puede señalarse en la

Declaración de derechos del año III (1795) posterior al Terror. La declaración es más

concisa y con menos aliento que las anteriores67

, pero sin dejar por ello de recoger los

mismos derechos68

. Ello se explica sin duda por el devenir de la propia experiencia

revolucionaria y en particular por las consecuencias del Terror. Eso explica también

algunas de las diferencias con las dos declaraciones anteriores. Algunas muy

significativas como, para empezar, la rúbrica de la Declaración misma: Declaración de

derechos y deberes del hombre y del ciudadano. Ya no se habla de derechos, sino que

se introduce el término deberes.

De los primeros - de los derechos - se habla bajo el apartado de los derechos

lógicamente, pero en el apartado deberes se contiene una precisión expresiva en su

artículo primero (cada apartado sobre los derechos o los deberes reinicia la numeración

del articulado) al explicar que los derechos del apartado anterior contienen las

obligaciones del legislador69

, en tanto que el mantenimiento de la sociedad exige que los

que la componen cumplan también con sus deberes.

Tenemos, pues, aquí tras los primeros años de experiencia revolucionaria y tras el

Terror y la caída de Robespierre la primera manifestación de una especie de cambio en

la concepción de los derechos concebidos como obligaciones del legislador de

protegerlos. Debe ser el primer momento en la historia en que se afirma que los

derechos fundamentales (los derechos del hombre y del ciudadano) son derechos frente

66

Vid SIEYÉS, EMMANUEL “Escritos y discursos sobre la revolución”. Col. Clásicos Políticos, CEC. 1990 págs 273 y ss.

67 Vid. RIVERO, JEAN “Les libertés…” ob. Cit. pág. 78.

68 “Article 1. − Les droits de l'homme en société sont la liberté, l'égalité, la sûreté, la propriété.

Article 2. − La liberté consiste à pouvoir faire ce qui ne nuit pas aux droits d'autrui.

Article 3. − L'égalité consiste en ce que la loi est la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. L'égalité n'admet aucune distinction de naissance, aucune hérédité de pouvoirs.

Article 4. − La sûreté résulte du concours de tous pour assurer les droits de chacun.

Article 5. − La propriété est le droit de jouir et de disposer de ses biens, de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie”.

69 “Article 1. − La Déclaration des droits contient les obligations des législateurs : le maintien de la

société demande que ceux qui la composent connaissent et remplissent également leurs devoirs”.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

43

al poder u obligaciones de éste o del legislador como poder superior. La experiencia del

Terror ha llevado al primer plano que los excesos y abusos contra los derechos han

provenido de los poderes públicos. Los constituyentes se olvidan de las raíces filosóficas

que remontaban al estado de naturaleza y al contrato social como medio de proteger los

derechos del hombre de los ataques que podían recibir de los demás para señalar al

Estado - al poder legislativo - como el principal garante y obligado - en cuanto potencial

enemigo más importante - a respetar los derechos del hombre y del ciudadano.

Ese olvido explícito de las raíces contractualistas - presentes en las Declaraciones

anteriores - se debe a nuestro juicio a que la experiencia del Terror y de los primeros

años de la Revolución han puesto de relieve que si al principio había que recordar frente

al absolutismo - también frente a la resistencia a convocar estados generales o la

pretensión de seguirlo haciendo por estamentos - cuál era la razón de ser del Estado

mismo y los derechos sagrados e inalienables del hombre, ahora a lo que se enfrentan

los revolucionarios es al propio drama de una revolución que en aras del supuesto

interés general viola, precisamente, esos derechos que afirmaba que eran la razón de

ser del Estado. Se olvidan de recordar las razones y los fundamentos del Estado para

directamente tratar de señalar directamente la obligación del poder legislativo

representativo de respetar los derechos del hombre. El entusiasmo revolucionario de los

primeros momentos pudo hacer pensar que la representación del pueblo - fuese la

asamblea legislativa o la Convención - por ese carácter representativo nunca podría

violar los derechos del hombre y del ciudadano. La experiencia del Terror hace necesario

explicitar que tales derechos son obligaciones para el legislador. El estado naturaleza - y

sus derechos naturales - ha quedado muy lejos como para necesitar recordarlo; lo que

hace falta es recordar que el poder legislativo, por representativo que fuera, está

obligado a respetar tales derechos.

La Declaración del año III es así de un enorme interés a los efectos del presente

trabajo, pues constituye el antecedente más claro de la concepción que desde el siglo

XIX y primera parte del XX se instala acerca de que de algún modo los derechos

fundamentales son derechos contra el poder o créditos contra el poder, en cuanto son,

en primer término obligaciones del poder. La efectividad de tales obligaciones y derechos

correlativos es la cuestión central del constitucionalismo posterior.

2.3. La evolución de las declaraciones de derechos hasta las Constituciones posteriores

a la segunda guerra mundial y la Declaración Universal de derechos del hombre

A los efectos del presente trabajo podría acabarse el análisis de la influencia del

contractualismo y su idea de derechos previos y naturales del hombre que el Estado

debe proteger frente a los demás hombres y que es instituido precisamente para

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

44

protegerlos, pues de lo que se trataba con ese estudio es de poner de relieve lo

cuestionable de las afirmaciones que a propósito de la Drittwirkung se han hecho por la

doctrina dando a veces por supuesto que los derechos fundamentales nada tienen que

ver con las relaciones entre particulares, ya que sólo guardan relación con el Estado.

Pues bien, de lo visto hasta ahora puede comprenderse la pertinencia de afirmar que los

derechos naturales del hombre, lo que hoy denominamos derechos fundamentales, son

derechos que, en los primeros textos del constitucionalismo moderno, debían ser

protegidos precisamente frente a los demás, frente a los particulares, por el Estado;

Estado que se entiende instituido precisamente para eso; para proteger a los hombres

frente a los ataques de los demás hombres a sus personas, bienes y libertad.

Hay sin embargo un dato que aconseja continuar, siquiera sea brevemente con el

análisis y que no es otro que el hecho de que tras las primeras declaraciones de

derechos del XVIII ya no hay prácticamente más declaraciones de derechos y tampoco

hay recordatorios del estado de naturaleza o de la función o papel del Estado a ese

respecto de forma tan clara como se ha visto en las declaraciones analizadas.

Ese cambio es el que aconseja preguntarse por sus razones. En efecto, hasta las

constituciones posteriores a la segunda guerra mundial, lo primero que desaparecen son

las Declaraciones de derechos como documento autónomo. Ello no tendría mayor

importancia en la medida en que, en la mayor parte de las Constituciones del XIX y

primer tercio del XX, los derechos fundamentales aparecen incorporados al texto mismo

de las Constituciones. Con ello puede pensarse que habrían ganado en eficacia por su

positivación en el texto mismo constitucional. Sin embargo pese a ello, y sin entrar ahora

en el análisis de los derechos reconocidos en las distintas constituciones europeas a lo

largo del XIX y XX, ni la progresiva e importante incorporación de derechos sociales y

prestacionales, lo cierto es que estos dos siglos se presentan - hasta las constituciones

de la postguerra posteriores a 1945 - con tres rasgos característicos.

En primer lugar la desaparición de las declaraciones de derechos propiamente dichas

supone en gran medida la desaparición de las invocaciones contractualistas que estaban

presentes en las Declaraciones del XVIII. Con ello los rastros sobre el origen y razón de

ser del Estado, su finalidad de preservar los derechos naturales e imprescriptibles del

hombre y la defensa de estos como la fuente de legitimidad del Estado mismo quedan en

silencio o más difuminados.

En segundo lugar buena parte de los derechos contenidos en las Constituciones se

formulan como obligaciones del Estado acerca de lo que puede hacer o no hacer y en

esa medida facilita la idea de los derechos fundamentales como derechos frente al

Estado.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

45

Finalmente el talón de Aquiles de las tablas de derechos, cuando se integran en el

cuerpo mismo de las Constituciones, radica en que no se pone en pie hasta bien entrado

el siglo XX órganos capaces de controlar que el legislador se ajuste y respete los

derechos reconocidos en las Constituciones ni los demás aspectos de los textos

constitucionales. Aunque los derechos se entiende que se proclaman frente al Estado,

sin embargo el hecho de que el legislador sea su único custodio significa que el Estado -

el legislador - no está en la práctica vinculado por los derechos. La afirmación de que son

derechos frente al Estado acaba siendo poco más que un flatus vocis, sin contenido real.

Éstos - desaparición de las declaraciones de derechos, integración directa de los

mismos en los textos constitucionales y ausencia de control del legislador - son los

rasgos formales de los derechos fundamentales recogidos en la inmensa mayoría de los

textos constitucionales del XIX y del XX hasta después de la segunda guerra mundial.

Pero por debajo de dichos aspectos formales existen unas razones substanciales que

tal vez expliquen esos rasgos formales. Tales razones no son otras que las progresivas

dificultades que los sucesivos Estados constitucionalizados van encontrando en la

integración de todos los elementos, capas y clases sociales en la dirección de los

asuntos públicos y en el disfrute igual de sus ventajas. La pérdida de fervor

revolucionario que se va notando en las sucesivas declaraciones de derechos del XVIII70

tiene que ver con los crecientes problemas de integración política y social derivados de

las diferencias sustanciales acerca del proyecto revolucionario mismo, así como de la

representación que los distintos sectores se hacen en relación con las ventajas que

creen recibir de su integración en el Estado, así como de los intereses que creen

satisfacer.

Cuando la revolución se inicia contra el absolutismo de la monarquía borbónica, una

gran mayoría de los elementos de la sociedad - incluida una parte de la aristocracia y el

clero ilustrados- están concordes en acabar con el absolutismo y en declarar los

derechos del hombre y del ciudadano. Pero cuando la revolución empieza a mostrar los

problemas sociales que existen en una sociedad - con la confluencia de una revolución

social y otra burguesa en medio de una situación de violencia en la que cada parte,

además de luchar contra el absolutismo, trata de hacerse con el control del aparato del

poder (sea el legislativo o el ejecutivo o el popular en las asambleas locales o de

facciones) y ejerce la dictadura o, incluso el Terror- , entonces los entusiasmos se

moderan y la unidad de acción y de sentimientos de las primeras horas empiezan a

resquebrajarse. El enemigo principal ya no es sólo el absolutismo monárquico y el

antiguo régimen, sino que una parte del pueblo ve a otra o a otras partes como el

70

RIVERO, JEAN “Les libertés publiques” PUF 1981 pág. 78.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

46

enemigo principal que puede amenazar sus intereses si llega a hacerse con el control de

la asamblea o del Ejecutivo. A partir de ese momento el odio al absolutismo monárquico

basado en el Derecho divino es ya cosa del pasado; no es que se pretenda su vuelta,

sino que ha dejado de ser el problema.

El nuevo absolutismo que se teme es el de la mayoría de las asambleas

representativas con su inmenso poder; más temible por cuanto invoca la legitimidad de

ostentar la representación del pueblo y por cuanto el pueblo no es ya homogéneo en sus

intereses. Es más, sus intereses son, en muchos casos, contradictorios. Y por ello cada

sector o clase ve con inquietud que otro sector pueda hacerse con el control del poder

legislativo y ejecutivo.

En todo caso al margen de la mayoría coyuntural de cada momento es un pueblo

dividido en muchas partes por sus intereses. El pueblo revolucionario como un todo en la

revolución es cosa del pasado. Es el pueblo que un día compartió los ideales de la

revolución contra el absolutismo el que ha quedado divido en sectores sociales, clases,

facciones o partes. Cada una de ellas ve a las otras como potenciales nuevos enemigos

y se aprestan a utilizar las palancas del poder del nuevo Estado para defender sus

propios intereses frente a los demás. Esa defensa debería hacerse respetando los

derechos humanos de todos, pero la tentación de pasarlos por alto cuando el otro es

percibido como un enemigo es muy alta. Los derechos humanos siguen vigentes, pero la

sociedad “pluriclase” y cada una de sus partes se aprestaron a buscar excepciones o a

hacer leyes organizativas o sustantivas que, para evitar supuestos o reales abusos,

limitaran el alcance de los derechos o permitieran con invocaciones del interés general

desconocerlos. Las limitaciones al derecho de asociación y en especial las sindicales son

el ejemplo paradigmático; pero también lo son las leyes de prensa o imprenta del XIX en

muchos países europeos y desde luego en España.

El siglo XIX está transido de esas tensiones en todas las naciones que acceden a

regímenes constitucionales. En ellos la cuestión consiste en encontrar las formulas que

eviten los excesos a que los cambios y las revoluciones dan lugar de forma inevitable y

de los que se habían tenido experiencias prácticas. El Terror en la Revolución francesa

es el ejemplo típico y bien real de cómo las cosas pueden llegar a puntos no

sospechados ni queridos y en todo caso temidos.

La tarea se presenta como la cuadratura del circulo: ¿Cómo reconocer a la Ley toda

su importancia como expresión de la voluntad popular y a la vez que la Ley producida

por una mayoría, pero que representa solo a una parte de esa sociedad pluriclase - la

más numerosa en algunos casos -, no desconozca sistemáticamente los derechos de las

demás clases?. El siglo XIX se puede contar como el proceso de ajuste del estado

constitucional para evitar los excesos de la dictadura de la mayoría, pero a la vez permitir

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

47

que la regla de oro de la mayoría cumpla su papel sin violar los derechos naturales de

todos los demás componentes de la sociedad.

La búsqueda de sistemas que logren equilibrios y moderen los eventuales excesos

traspasa todo el siglo XIX y aún el primer tercio del XX. La expresión más clara de esas

inquietudes la representan los doctrinarios que desde Francia se extienden por toda

Europa. Doctrinarios que tratan de ponerse en el justo medio y de colocar pesos y

contrapesos y dispositivos moderadores (desde sufragios censitarios, pasando por

segundas cámaras, limitación de derechos como la huelga o la sindicación, etc.) que no

siempre son conformes con los ideales democráticos71

.

Con todo ello el fervor revolucionario se fue mitigando y las flamantes declaraciones

de derechos de todos los hombres desaparecen y los derechos recogidos ahora en las

constituciones mismas tienen algo de sordina; para empezar las remisiones a la Ley - y a

veces al reglamento - que delimitan su alcance y contenido. En efecto, las sucesivas

Constituciones van recogiendo mecanismos de moderación y de control del despliegue

de una voluntad popular todopoderosa que empieza a verse como la principal amenaza

para los intereses de la burguesía que va a resultar la gran beneficiaria de la revolución.

La cuestión no consiste ya en acabar con el Estado absoluto en lo que todos estaban

de acuerdo, sino en cómo organizar una sociedad que se encuentran llena de

sangrantes desigualdades y para cuyos integrantes, o al menos para una buena parte de

ellos, la igualdad formal ante la Ley no dice demasiado. La cuestión va a consistir para la

clase socialmente dominante - la burguesía - en cómo conseguir que la dinámica política

puesta en pie por la revolución no acabe con sus privilegios como propietarios,

comerciantes, etc.. Las limitaciones al sufragio van a ser uno de los medios y también las

prohibiciones de sindicatos o huelgas o las restricciones a la libertad de prensa o

imprenta.

La identidad de todos de la primera hora contra el absolutismo se ha roto ya; y eso

tiene reflejo en la parte orgánica y en la parte dogmática de las constituciones. La parte

orgánica de éstas se llena de trabas a los no propietarios o a los menos favorecidos para

evitar problemas a la burguesía triunfante. La parte dogmática sigue recogiendo los

derechos pero no como declaraciones y además con nuevas cautelas. En todo caso se

enfatizan las garantías contra los abusos del poder en materia de libertades civiles, pues

el recuerdo del Terror y de los periodos más duros de la Revolución han desviado la

atención de los abusos de los monarcas absolutos hacia los abusos más reales y

próximos de las Asambleas legislativas o de los Ejecutivos. Los derechos y las garantía

de las personas se van olvidando del estado naturaleza y de la necesidad de recordarlo,

71

vid por todos DIEZ DEL CORRAL, LUIS “El liberalismo doctrinario” CEC.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

48

para limitarse a reconocer derechos y garantías pensando ya siempre en el Estado

mismo que acaba de ponerse en pie y que se muestra como la principal amenaza. Pero

no se trata sólo de un poder sin rostro y sin intereses, sino de un poder y un Estado que

se teme pueda ser ocupado por sectores sociales distintos a los dominantes y a la

burguesía principal beneficiaria de la Revolución y del constitucionalismo.

Por todas partes se levantan barreras (limitaciones en el sufragio, segundas cámaras,

poderes de veto de Presidente o Monarcas, etc.) para impedir que lleguen eventuales

mayorías populares que, en detrimento de la burguesía beneficiaria del nuevo orden,

puedan llegar a controlar el omnímodo poder legislativo y el ejecutivo comprometiendo

los intereses de dicha burguesía. Ese es el terreno en el que se sitúa el debate.

Y mientras la burguesía se asegura el control de los nuevos mecanismos del poder, la

garantía de los derechos se va viendo bajo nuevas perspectivas. Ciertamente las de los

de libertad frente a detenciones arbitrarias o de libertad de expresión siguen jugando un

papel; pero en el XIX se temen los intentos revolucionarios, anarquizantes o los libelos o

papeles que excitan a las masas contra el poder establecido por sus presuntas

injusticias. Las libertades se siguen proclamando ciertamente, pero hay libertades que

pueden servir a los contrarios al statu quo. Los sindicatos, la huelga o la prensa no dejan

de sufrir restricciones que las “gentes de orden” aplauden en cuanto consideran que se

trata de medios de poner en cuestión el orden establecido.

Se ha roto la unanimidad en cuanto a algunas libertades y en cuanto a las

consecuencias de su ejercicio o de lo que se consideran excesos. El que el legislador

sea omnipotente para definir los límites de los derechos y libertades es un elemento

tranquilizante para las clases dominantes. La falta de control de constitucionalidad de las

leyes contribuye a poner sordina al sentido de los derechos que se reconocen en los

textos constitucionales. Lo importante es que los titulares del poder legislativo puedan

definir mediante leyes no controlables cuál es el alcance de las libertades.

Pero esa situación no es estática, sino dinámica y la realidad de las cosas va

imponiendo la aparición de nuevos derechos o la concreción de los existentes: el

derecho de sindicación o el derecho de huelga por ejemplo. También es importante el

progreso en materia de participación política: el sufragio universal y el sufragio femenino

por ejemplo son hitos en la historia del constitucionalismo que cambian los datos del

problema. Hay muchos otros hitos como la prohibición de la esclavitud que fue capaz de

convivir con documentos constitucionales para vergüenza de las sociedades que lo

admitían.

Todo ello determina cambios sustanciales y una evolución importante del

constitucionalismo que va culminar con el reconocimiento del valor superior de la

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

49

constitución sobre la Ley y con la puesta en pie de órganos de control de la

constitucionalidad de las leyes.

Parece como si una vez que el sufragio es universal y permite a todos acceder a los

órganos de elaboración de la Ley, a todos les interese que el legislador tenga límites. Es

hora de acabar con la práctica, vigente en parlamentos censitarios, de permitir que sus

leyes no tuvieran control alguno cuando definían los derechos de todos, incluso de los

excluidos del sufragio. Ahora que todo el cuerpo social puede participar en la elaboración

de la Ley, interesa ya a todos que el legislador no sea omnipotente, sino que esté

sometido al texto constitucional y a los derechos que en el se contienen. Las prácticas

caciquiles que se pusieron en pie a medida que el sufragio se ampliaba dejaron de ser la

garantía de una clase contra el acceso de todos a la formación de la Ley. A partir de ese

momento sólo la superioridad formal de la Constitución podía ser la garantía de todos.

Pero estamos hablando ya del siglo XX y de las Constituciones de la segunda mitad

de los cuarenta tras la segunda guerra mundial. En ellas vemos ya no sólo lo derechos

fundamentales reconocidos en las Constituciones, sino recuperado el énfasis de los

mismos no con referencias contractualistas, pero sí con invocaciones del respeto a la

dignidad humana como fundamente del orden político y de la paz social, que demuestran

la voluntad de transcender del puro positivismo como fundamento de tales derechos.

La barbarie nazi, los juicios de Núremberg, las atrocidades de las guerras mundiales

obligaban a enfatizar de nuevo los derechos del hombre y ponerles un fundamento que

no fuera solo el puro positivismo. La dignidad de la persona humana y la paz social son

ese fundamento que explica que en muchas Constituciones no sólo recojan los derechos

sino, en algunos casos, digan por qué los recogen. Tal es el caso de Alemania con

artículo 1º de la Ley Fundamental de 1949. Es también el caso de Francia si bien aquí se

opta por introducir un preámbulo que manifiesta la vinculación de Francia con los

derechos del hombre y los principios recogidos en la vieja Declaración de 1789 y en el

preámbulo de la Declaración de 1946. Finalmente en la española de 1978 se expresa en

el artículo 10 el sentido de los derechos fundamentales con base en la dignidad de la

persona humana como fundamento del orden político y de la paz social.

Lo mismo ocurre en el orden internacional. Es el caso de la Declaración Universal de

derechos del hombre de 1948 que de nuevo invoca en el primer considerando del

preámbulo la dignidad como el fundamento de todo72

. En la misma línea pueden

detectarse puntos de aproximación en las Declaraciones regionales como el Convenio

Europeo de Derechos humanos.

72

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

50

3. LA VISIÓN DESDE EL DERECHO PRIVADO DE SU RELACIÓN CON LOS

DERECHOS FUNDAMENTES. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y LA

CONFIGURACIÓN DEL DERECHO CIVIL COMO LA LIBERTAD DE LOS MODERNOS

En buena parte de las posiciones contrarias a la influencia en el Derecho privado de

los derechos fundamentales están presentes determinadas concepciones de la doctrina

privatista que se alinea con quienes sostienen que los derechos fundamentales sólo

existen frente al poder y que, por tanto, no tiene sentido plantearse la Drittwirkung der

grundrechte o eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

Esa posición de los privatistas que coincide también con la de muchos publicistas no

deja de tener buenos fundamentos que sin embargo no necesariamente llevan a la

conclusión que se sostiene. Ello obliga a analizar con algo más de detenimiento esa

posición de la doctrina privatista para comprender su fundamento y su alcance y

consecuencias.

1. El Derecho privado como el Derecho permanente frente a la mutabilidad de las

leyes políticas o de Derecho público

Hay entre muchos privatistas un convicción de que el Derecho privado es algo muy

distinto al Derecho público; Derecho éste al que adscriben los derechos fundamentales

que, por tanto, pertenecería a un mundo ajeno al Derecho civil, como si Derecho público

y privado fueran dos campos separados e impermeables. Esa convicción puede

detectarse ya en la presentación por Portalis del primer Código Civil francés - el Código

de Napoleón - pues en su discurso, conservado como discurso preliminar al Código, se

contienen ya alguna afirmaciones que ponen de manifiesto esa sensación.

Como se ha visto más arriba, la evolución de la revolución francesa puso de relieve

las ilusiones y decepciones que fueron sufriendo sus protagonistas al hilo de los cambios

bruscos que la vida política les deparaba. Incluso a partir de la Constitución del año VIII,

obra en buena parte de Sieyés y que llevó al poder máximo a Napoleón, se siguen

produciendo cambios y altibajos en la vida política. Al hilo de ellos se va produciendo por

parte de pensadores que han participado en la revolución una teorización acerca de las

características del nuevo orden cuyos rasgos se identifican con lo que Benjamin

Constant denominó la libertad de los modernos73

. En definitiva la apertura de un espacio

para dejar sóla y libre de la intervención estatal a la persona que se contrapondría a la

73

En su obra “De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

51

libertad en Grecia concebida como la libertad de participar en la vida y el debate público

que correspondía a los hombres libres74

.

En ese contexto, y en medio de los avatares del desarrollo de la revolución, nada

impidió, sin embargo, que, mientras tanto, los nuevos poderes públicos fueran definiendo

en los códigos civiles y mercantiles la parte más estable y permanente de las relaciones

humanas y sociales, que se van adaptando al nuevo orden establecido y regulando las

instituciones más permanentes de las relaciones humanas. Desde los aspectos atinentes

a la persona y sus derechos, el matrimonio, la herencia o los derechos y obligaciones

que nacen de contratos, cuasi-contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que

intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Definen las leyes civiles en definitiva

desde una perspectiva de libertad aquellos aspectos que son de obligatoria observancia

por los particulares o en que, en caso de disputas entre ellos, la sociedad debe anticipar

cuál es la regla aplicable por los jueces para dar seguridad jurídica a las relaciones

sociales.

El Derecho privado es la parte más permanente y eficaz de la pacificación que se

buscaba con el paso del estado de naturaleza al Estado como Institución. Con ese

Derecho no se busca regular la vida del espacio público correspondiente a la relación del

hombre con el Estado, sino el espacio menos público o, si se quiere, algo más privado en

cuanto se refiere a las relaciones con los demás hombres. Frente al Derecho privado el

Derecho público - y dentro de él las partes orgánicas de la Constitución - están sujetas a

cambios y modificaciones en función de la posición de los distintos actores políticos y al

peso de las clases sociales en los nuevos Estados salidos del absolutismo, lo que le

caracteriza como un Derecho mutable.

Frente a esa mutabilidad del Derecho público se piensa que el Derecho privado es la

parte más permanente y confiable porque responde a una lógica distinta que no tiene

que ver con la organización del poder. Eso es lo que viene a afirmar Portalis en su

discurso preliminar en la presentación del Código Civil cuando decía que “los hombres

cambian más fácilmente de dominación que de leyes” y plantea la cuestión de si el

momento revolucionario por el que ha pasado Francia era el mejor para hacer un Código

civil; cuestión que tiene una respuesta negativa puesto que toda revolución es una

conquista, que no se ocupa “ de las relaciones privadas de los hombres entre ellos: no

se ve más que el objetivo político y general; se buscan confederados y no

conciudadanos. Todo se transforma en derecho público”. Sin embargo afirma Portalis en

el momento en que presenta el Código que las cosas son distintas, pues “Francia por fin

respira y la Constitución que garantiza su tranquilidad le permite pensar en su

74

vid también SIÉYÉS en “Contra la re total” dentro del libro sobre escritos de Sieyés “Escritos y discursos sobre la revolución” Ob.cit págs 217.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

52

prosperidad. Las buenas leyes civiles son el bien más grande que los hombres pueden

dar y recibir, pues son la fuente de las costumbres, el palladium de la propiedad y la

garantía de toda paz pública y particular: ellas la mantiene; ellas moderan el poder y

contribuyen a hacerlo respetar como si fuese la justicia misma…… ellas son a menudo la

única moral del pueblo y siempre forman parte de su libertad: en fin ellas dan consuelo a

cada ciudadano de los sacrificios que la Ley política le impone por la ciudad, y

protegiéndole, cuando es preciso, en su persona y en sus bienes como si el fuese, el

sólo, la ciudad entera…….Las leyes no son puros actos de poder, sino más bien actos

de sabiduría, de justicia y de razón. El legislador ejerce tanto una autoridad como un

sacerdocio. No debe perder de vista que las leyes son hechas para los hombres y no los

hombres para las leyes”.

Las palabras de Portalis sobre el Código civil contienen una profunda verdad y en el

fondo permiten descubrir, al margen de su literal expresión, algo que es fundamental:

que en realidad el Derecho privado encarna el núcleo esencial del programa de un

Estado en cuanto tal.

En efecto, si en el estado naturaleza los derechos naturales estaban bajo perpetua

amenaza es por el temor a las agresiones de los demás a nuestras personas, bienes y

derechos. Pero esas agresiones en ese Estado teórico e hipotético tienen su origen en la

falta de determinación acerca de cuál es el alcance de los derechos de cada cual, en la

inexistencia de reglas sobre el alcance de los derechos o sobre la forma de solucionar

las diferencias que puedan existir entre las personas. Una vez que en una comunidad

llegan a establecerse reglas acerca de lo que es de cada uno y de sus derechos y

acerca de cómo se resuelven las controversias a ese respecto, podemos decir que ha

salido del estado naturaleza para entrar en el de sociedad. Da igual que sea en una

monarquía o en una república. Incluso da igual que sea una dictadura o una democracia

en el sentido de que mientras haya un sistema preestablecido de resolución de

controversias ya no se está en el estado de naturaleza. Claro que no es lo mismo, ni

mucho menos, hacerlo en un sistema en el que todos puedan participar o no en la

determinación de las reglas o en la elección de los cargos; pero a los efectos de

determinar si se ha salido del estado naturaleza para entrar, aunque sea en el primer

estadio de la institución de una sociedad, basta con la existencia de reglas

predeterminadas y de un sistema predeterminado de solución de conflictos75

. Y basta a

esos efectos porque ya no es el uso de la fuerza o de la guerra de todos contra todos el

mecanismo de solución de conflictos. A partir de ahí habrá que ver, desde luego, si las

75

Hará falta, además, que las reglas que predeterminan derechos lo hagan de forma justa y que los mecanismos de solución de conflictos sean imparciales.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

53

reglas y los mecanismos son justos y en su elaboración han participado todos; pero en

todo caso ya se habría salido del estado de naturaleza.

Así han ocurrido las cosas muchísimo antes de la revolución francesa y el ejemplo

más claro lo tenemos en la Roma antigua, aunque haya ejemplos anteriores. Da igual a

los efectos señalados en el apartado anterior que las reglas sobre lo mio o lo tuyo

estuvieran escritas o no, que procedieran de la casuística de la solución concreta de

controversias o que se desarrollaran en épocas dominadas por tiranos o no. En Roma

podemos decir que estaba instituida una sociedad civil y no un estado naturaleza.

Pues bien un elemento esencial para ello era la existencia de reglas sobre los

derechos de cada uno y la existencia de procedimientos de solución de controversias.

Existiendo eso hay instituida una sociedad (un Estado podríamos decir, por más que el

término tenga connotaciones distintas en las que ahora no es preciso entrar).

Ello pone de manifiesto que el programa esencial de todo proceso de institución de la

sociedad o del Estado, proceso consistente en la supresión de las amenazas

provenientes de unos hombres contra otros (entregados a la defensa personal e

individual de su persona, bienes y derechos ), tiene como contenido en primera instancia

y en lo más básico la determinación de las reglas sobre la propiedad, los contratos, las

obligaciones, sucesiones, derechos de la personalidad, capacidad de obrar, etc., así

como el establecimiento de los procedimientos para resolver las controversias sobre

todas estas cuestiones. En suma, el objetivo de ese programa se satisface con el

contenido típico del Derecho civil y mercantil y el procedimiento para resolver las

disputas al respecto. Es decir todo lo que hace referencia, en sustancia, el Derecho

privado, aparte de los órganos resolutorios de las disputas y el procedimiento para

hacerlo que podría ser adscrito al Derecho público si bien de forma instrumental o al

servicio del Derecho privado.

El Derecho privado se erige así en la concreción del programa mínimo indispensable

de todo proyecto de institución de una sociedad. De ahí la dimensión “pública” del

Derecho privado; del Derecho civil para empezar. Sin instituciones de Derecho civil no

hay ni puede haber Estado. Él constituye el cimiento de todo el edificio social y estatal.

Sin él no puede haber ni sociedad ni Estado, aparte de que luego deban existir, además,

fuerza pública o jueces que resuelvan los conflictos con arreglo a las normas

procedimentales sobre la forma de resolver las controversias de Derecho privado.

No es extraño entonces que se diga que Napoleón tenía como uno de sus grandes

logros, tal vez el más importante, la aprobación del Código civil, porque todas las

promesas de la Revolución quedarían en nada si no se estableciesen las reglas

sustantivas que determinan cuáles son los derechos y obligaciones de las personas en

sus relaciones mutuas. Esa determinación es condición necesaria e indispensable para

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

54

la existencia de paz social y del bienestar común que es el fin de la sociedad. Además

deberá haber otras normas y reglas de carácter público, pero sin las primeras no puede

conseguirse la felicidad ni la seguridad.

Desde luego no es Napoleón (ni Portalis y sus compañeros de Comisión) los

descubridores de las normas del Derecho privado y civil. El propio Portalis reconoce que

el Código no surge de la nada, sino de la propia tradición francesa, de sus costumbres y

de la influencia de otros derechos como, sustancialmente, el Derecho romano. Lo que se

hace con ese primer Código civil es recoger toda esa tradición, costumbres y

antecedentes y adaptarlos a un mundo que ha cambiado en muchos aspectos. Lo que se

hace, además, es dejar que la representación del pueblo sea ya quién apruebe el

Código, cualesquiera que fuesen las limitaciones que pudieran ponerse a la forma en

que la Constitución del año VIII organizaba la representación popular y los límites de

ésta.

En suma el Derecho privado constituye la parte más indispensable e imprescindible

de un Estado y de una sociedad que sale del estado naturaleza para terminar con el

estado de guerra de todos contra todos y en todo caso de perpétua incertidumbre como

consecuencia de la inexistencia de otro medio para defender la propia persona, bienes,

derechos e intereses que no fuera la fuerza propia e individual en defecto de pactos o

acuerdo puntuales con otros. Constituye también la parte más estable. Sin Derecho

privado no hay Estado. Sin Derecho privado no hay Derecho público.

2. El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales como cambio

del contexto tradicional: Las leyes políticas y de Derecho público garantizan los

derechos fundamentales

Se comprende que el carácter estable del Derecho civil frente al más mutable del

Derecho público y constitucional haya llevado a la comprensión del Derecho privado

como un mundo o un sector del ordenamiento sustraído a los avatares políticos, por más

que no dejara de estar influido no tanto por ellos como por la ideología dominante. En

todo caso, en esas condiciones puede comprenderse, aunque sólo en parte, que muchos

civilistas hayan llegado a pensar que el Derecho civil no tiene que ver con el Derecho

público. Puede entenderse por su mayor estabilidad y por sus raíces más permanentes y

constantes en la cultura de cada pueblo. Sin embargo no puede compartirse que no

tenga que ver con la razón de ser del Estado mismo, ni con el conjunto de valores que se

expresan en la lista de derechos fundamentales.

Ello es especialmente cierto cuando en las Constituciones de hoy día se dan ya unas

características inexistentes anteriormente.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

55

En primer lugar la aceptación de la superioridad de los textos constitucionales que se

traduce en la existencia de órganos de control de la constitucionalidad de las Leyes;

realidad ésta que se generaliza tras la segunda guerra mundial y que obliga a una

comprensión distinta de la Constitución.

En segundo lugar el hecho de que el sufragio universal determina que las

Constituciones sean textos de integración de todos los sectores, clases y grupos

sociales76

que concurren a su aprobación y que hacen más difícil su modificación, a la

vez que dotan a los textos constitucionales de esos rasgos de incorporación de todos los

intereses y valores - correspondientes a todos los sectores - que hace de las

Constituciones textos abiertos en que sólo lo esencial - y lo esencial vienen a ser los

derechos fundamentales - está dotado de una cierta precisión. Ello se traduce en

particulares dificultades en la interpretación constitucional77

.

En todo caso la relación existente entre la Constitución y el Derecho civil no es

distinta ya de la que se da con otras ramas del Derecho. Eso es muy evidente en el caso

de los derechos fundamentales y muy especialmente con la libertad personal que

señorea e inspira todo el Derecho civil. En efecto, la libertad personal que se reconoce

en el artículo 17 de nuestra Constitución no es sólo la libertad física que consiste en no

ser ni detenido ni retenido por nadie, sino también la libertad que consiste en hacer lo

que cada uno quiera mientras no esté prohibido por la Ley. El artículo 1255 del Código

civil es la expresión más genuina del derecho fundamental a la libertad. Dicho artículo no

es una Ley de Derecho civil que se mueva aparte del resto del ordenamiento jurídico y

menos de la Constitución. Dicho artículo 1255 del Código civil no podría ser sustituido

por otro que dijera por ejemplo que “los contratantes pueden establecer los pactos,

cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que sean autorizados por

el Alcalde del municipio en que residan” o “siempre que lo comuniquen fehacientemente

al Alcalde del municipio en que residan”. Una Ley tal sería contraria al derecho

fundamental a la libertad recogido en el artículo 17 de la Constitución. La prohibición de

cambiar el artículo 1255 en esa forma no provendría de ser una Ley civil aparte del resto

del ordenamiento, sino del hecho de que la libertad personal está protegida por la

Constitución como derecho fundamental en cuanto manifestación de la dignidad humana

y del libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el artículo 10 de la CE y esa

libertad la concreta el artículo 1255 del Código civil que no puede ser cambiado sin más,

ni libremente por el legislador por la conexión de tal precepto con un derecho

fundamental. Y sin que a esos efectos tenga relevancia que el artículo 1255 existiera

76

GIANNINI, MASSIMO SEVERO habla del estado pluriclase “Premisas sociológicas e históricas del Derecho Administrativo” INAP, 1980 Colección Estudios Administrativos, págs. 65 y ss .

77 Vid. ZAGREBELSKY, G. “El derecho dúctil”

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

56

antes de la CE vigente; y no la tiene porque fuera o no anterior a la misma supo

concretar avant la lettre un derecho fundamental pre-existente, estuviera o no reconocido

formalmente. Desligar el Derecho civil de la Constitución y de los derechos

fundamentales sería tanto como decir que el legislador podría hacer leyes civiles no

inspiradas en la libertad y autonomía de la persona.

Se comprende que durante mucho tiempo el Derecho civil se haya podido ver como la

parte más estable del ordenamiento con una lógica propia y distinta del Derecho público

e incluso que haya anticipado en muchos casos la protección y reconocimiento de

valores y principios que tienen que ver con la dignidad humana y el libre desarrollo de la

personalidad. No se comprende en cambio que tras nuestra Constitución de 1978

puedan seguirse sosteniendo opiniones que sitúan el Derecho civil y privado como un

Derecho que discurre en paralelo con la Constitución y con los derechos fundamentales

sin llegar nunca a tocarse78

.

3. Posiciones doctrinales sobre la relación del Derecho civil con la Constitución y

los derechos fundamentales

Frente a las consideraciones anteriores no puede desconocerse que hay una parte

notable de autores para los que la relación del Derecho civil con la Constitución se ve de

forma particular invocando en su apoyo la idea de que los derechos fundamentales sólo

son derechos frente al poder. Probablemente tales opiniones están detrás de la idea de

que no cabe hablar de derechos fundamentales en las relaciones privadas, pues éstas

tienen una lógica propia que es la de la libertad que compagina mal con las normas de

Derecho público que se supone que son las constitucionales que reconocen los

derechos fundamentales.

Así Lacruz-Rivero sostienen que las constituciones dedican “numerosos preceptos a

la protección y respeto debido a las personas y sus libertades y derechos llamados

fundamentales; con visión iuspublicistica en general, defendiendo a esas personas y sus

derechos contra las injerencias del propio Estado….Sin embargo esos textos

fundamentales y programáticos son insuficientes en muchos aspectos y no garantizan,

sobre todo, una eficaz protección de la persona frente a determinadas agresiones de los

sujetos privados, particularmente en el ámbito del Derecho civil”79

.

Por su parte Puig Brutau y Puig Ferriol afirmaban que “la alusión a los derechos

fundamentales y básicos de las personas puede ser incluso deseable , en cuanto con

78

Vid. JIMENEZ BLANCO, ANTONIO Y GARCÍA TORRES, JESÚS en “Derechos fundamentales y relaciones ……” ob.cit.

79 LACRUZ/RIVERO “Elementos de Derecho civil” I Parte General de Derecho civil. Vol.2

Personas. Barcelona 1983.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

57

ellos la dignidad y defensa de la persona se verán indudablemente potenciadas. Pero

este programa de actuación estatal debe complementarse con una adecuada protección

de la persona en el ámbito del Derecho privado. …..No es para nadie un secreto que el

Derecho público, especialmente en su vertiente del Derecho político, es tendencialmente

mudable y sujeto a los consiguientes vaivenes políticos. En cambio el Derecho civil se ha

caracterizado secularmente por su gran estabilidad”.80

En una edición más reciente LACRUZ describe las distintas posiciones y entre ellas la

de quienes sostienen que los derechos fundamentales son de Derecho público en tanto

que los de las personalidad son propios del Derecho civil.81

Por su parte DE ANGEL considera cuando se habla de derechos humanos “aludimos

a un ámbito jurídico ajeno, al menos formalmente, al Derecho civil. Tal y como hoy se les

considera pertenece fundamentalmente al Derecho público ya que aluden a las

relaciones individuo-Estado82

“.

ROGEL VIDE afirma asísmismo que “no es posible sostener en el marco de nuestro

ordenamiento constitucional, la existencia de una eficacia directa de los derechos

fundamentales frente a los particulares. Al contrario parece del todo evidente que tales

derechos han sido concebidos por la Constitución española como un conjunto de límites

o mandatos que con carácter inmediato se dirigen exclusivamente a los poderes públicos

o si se prefiere, al resto del ordenamiento jurídico”83

.

En la doctrina extranjera puede citarse a Aubert para quien “los derechos individuales

recogidos en la Constitución regulan las relaciones entre el individuo y el Estado. Las

relaciones de los individuos entre sí son reguladas por otros textos. No hay con toda

seguridad una barrera infranqueable entre la Constitución y esos otros textos. Aquella

puede servir para comprender mejor estos. Mas serán siempre los otros textos y jamás la

Constitución, los que se apliquen directamente a las relaciones privadas84

“.

En el mismo sentido para Braud los derechos privados, entre los que se encuentran

los derechos de la personalidad - honor, secreto, nombre -, delimitan una esfera de libre

80

PUIG BRUTAU Y PUIG FERRIOL en “Fundamentos de Derecho Civil” tomo I volumen I. Barcelona 1979 ,pag 63

81 LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS Y OTROS en “Elementos de Derecho civil” Dykinson, 2012,

Tomo I Parte General, vol. 2º, pág 56.

82 DE ANGEL, RICARDO “ La proteccion de la personalidad en el Derecho privado” Revista de

Derecho Notarial, año XXI, nº LXXXIII, 1974 páginas 13 y ss.

83 ROGEL VIDE, CARLOS “Bienes de la personalidad, Derechos fundamentales y libertades

públicas” Studia Albornotiana, 1985, pág.189

84 AUBERT, Traité de Droit Constitutionel suisse. II Neuchatel 1967 pag 629, cita tomada de

ROGEL VIDE, CARLOS “Bienes de la personalidad, Derechos fundamentales y libertades públicas” Studia Albornotiana, 1985.

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actividad personal, pero técnicamente no son en modo alguno asimilables a las

libertades públicas dado que normalmente no obligan al Estado siendo susceptibles, tan

solo, de crear deberes jurídicos respecto de otras personas privadas85

.

Todas esas posiciones posiblemente explican que en el ámbito de la doctrina civilista

se haya levantado una barrera que o bien no permite influencia alguna de los derechos

fundamentales o bien entiende que la influencia se produce a través de la interpretación

de preceptos y cláusulas propias del Derecho civil interpretadas, eso sí, a la luz de los

derechos fundamentales86

.

4. RECONSTRUCCIÓN CONCLUSIVA: LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES Y LOS EFECTOS DE SU CONSIDERACIÓN COMO TALES EN

RELACIÓN CON EL DERECHO PRIVADO

La conclusión de cuanto se ha visto hasta ahora nos debe llevar a considerar algunos

tópicos sobre los derechos fundamentales a la vista de la incidencia que la cuestión de la

eficacia horizontal de tales derechos ha tenido a lo largo del siglo XX . El primero de

todos tiene que ver con la afirmación de que los derechos fundamentales son derechos

frente al poder y no en las relaciones entre particulares.

Como se ha dicho al comenzar este trabajo, eso no es cierto con toda evidencia

cuando se habla de algunos derechos como el derecho de huelga o el derecho al honor

o a la intimidad. Pero tampoco lo es en los demás casos y el examen de los textos

constitucionales del XVIII pone de relieve, además, que nunca ha sido así, desde el

principio del constitucionalismo.

Ahora bien eso no quita que deba reconocerse que la incorporación de los derechos

fundamentales a las Constituciones - su reconocimiento por el poder constituyente -

tenga como objetivo evitar que el poder constituido - el legislador y los tribunales -

puedan desconocerlos pura y simplemente. Es decir una de las razones de su

constitucionalización - una de ellas, pero no desde luego la única, como luego se verá -

consiste en colocar a los poderes públicos en la posición de deudores de la protección a

esos derechos o garantes de los mismos.

En este sentido los derechos fundamentales podrían considerarse como derechos

frente al poder. Son el derecho que tienen todos los ciudadanos y cualquiera de ellos a

que el poder legislativo, el Ejecutivo y el judicial respeten y garanticen el respeto de esos

85

BRAUD, PHILIPPE “La notion de liberté publique en droit français” LGDJ, 1968..

86 Hay no obstante posiciones más matizadas como la de MONTÉS PENADÉS, V.L en “Derecho

civil Parte General. Derecho de la Persona” A.A.V.V en Tirant lo Blanc 2003 págs 154 y 155.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

59

derechos fundamentales y libertades públicas. Si no lo hacen, aparte de los remedios

ordinarios, siempre cabrá que el supremo guardián de la Constitución lo haga.

Ahora bien ese aspecto de los derechos fundamentales que se incorporan para

colocar al poder en situación de obligado no agota todas las perspectivas de los

derechos fundamentales. Pues existen muchas otras.

Desde luego siempre podrá decirse que la consecuencia del reconocimiento de un

derecho como fundamental no es otra sino la de impedir que los poderes los

desconozcan. Eso es totalmente cierto. Sin embargo sería equívoco decir que la razón

por la que un derecho se proclama como fundamental es para que los poderes públicos

sean sus garantes y no puedan desconocerlos o abstenerse de protegerlos.

Y sería equívoco porque la razón por la que un derecho se proclama como

fundamental es porque se refiere a unos valores o bienes que consideramos que son

importantes y esenciales hasta el punto de ser una manifestación de la dignidad humana

y una garantía del libre desarrollo de su personalidad que toda sociedad civilizada debe

reconocer y garantizar para ser reconocida como tal.

Los derechos fundamentales se reconocen porque la conciencia social de nuestro

tiempo considera que, dada la importancia de los bienes y valores que expresan tales

derechos, sin la garantía de tales bienes y valores ( que expresan dichos derechos) no

puede existir una sociedad justa ni paz social.

El primum movens de su reconocimiento es su importancia para la persona humana y

para el libre desarrollo de la personalidad. Solo a partir de ese primum movens - y como

consecuencia de él - se hace necesario obligar al Estado a garantizarlos. Pero estamos

ante un segundo momento.

El derecho al honor o a la vida no es derecho fundamental porque el Estado no pueda

desconocerlos y tenga que protegerlos en su legislación y en sus Tribunales, sino que no

puede desconocerlos ni dejar de protegerlos porque, por su importancia sustancial, el

constituyente ha considerado que tiene que hacer a los poderes públicos garantes de

tales derechos y obligados a no desconocerlos.

Se trata de algo elemental pero que a veces, por alterar el orden expositivo, queda

oscurecido y llega a afirmarse que los derechos fundamentales son derechos contra el

poder. Es la garantía de los derechos lo que sólo puede ser exigida del poder; pero el

derecho mismo se proclama por los valores y bienes a que se refiere y esos valores y

bienes - que son el primum movens de su caracterización como fundamentales - deben

subsistir y garantizarse frente a todos: particulares, en primer lugar, y poderes públicos.

en segundo, pero no menos importante, lugar. En primer lugar frente a particulares

porque esa es la razón primigenia, precisamente, del abandono del estado de

naturaleza; en segundo lugar, frente a los poderes públicos, porque si el poder publico o

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60

las instituciones sociales, creadas para defender los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre, son, ellas mismas, quienes violan tales derechos, la lógica

del sistema y del proceso de construcción de las Instituciones queda pervertida.

En efecto, como consecuencia de su proclamación y reconocimiento como derecho

fundamental se tiene un derecho contra el poder; un derecho a obtener su garantía. Pero

eso no significa que el derecho fundamental se reduzca a la garantía. La garantía es de

enorme importancia, pero no deja de ser instrumental. Lo que tiene una importancia

superior y más alta son los bienes y valores sustanciales a que se refiere el derecho

fundamental y que justifican, precisamente, que se hayan reconocido como derechos

fundamentales. Se han reconocido como fundamentales tales derechos por los valores y

bienes a que se refieren. Y para proteger y garantizar esos bienes y valores se

constituye al Estado - en sus diversos poderes - en garante de esos derechos.

Desde luego todos los derechos fundamentales tienen que ser garantizados y

respetados por los poderes públicos, pero no son fundamentales porque tengan que

garantizarlos y respetarlos tales poderes. Se han reconocido como fundamentales por la

importancia y transcendencia para la persona de los bienes y valores a que se refieren y

la consecuencia de ese reconocimiento es la obligación para los poderes públicos de

garantizarlos y respetarlos.

Si tomamos el derecho a la vida como ejemplo es evidente que la esencia del mismo

no está proclamada sólo frente al Estado, sino frente a todos. Lo que se proclama frente

al Estado es la obligación de proteger la vida y respetarla. Una legislación que no

condenará el homicidio o el asesinato violaría el derecho a la vida en su dimensión de

obligación del Estado de protegerla. Lo mismo ocurriría con una actitud del ejecutivo que

se desentendiera de su obligación de disponer y preparar las fuerzas de orden público

para proteger la vida de las personas.

En los ejemplos propuestos no se está contemplando el ataque a la vida como

procedente de los poderes públicos, sino como procedente de los particulares. Pero el

derecho a la vida se viola, además, cuando los poderes públicos se abstienen de adoptar

medidas legislativas o ejecutivas para proteger la vida. Desde luego se viola también

cuando el poder públicos directamente acaba con la vida de las personas.

El derecho a la vida supone la obligación del Estado y sus poderes de protegerla.

Para ello tiene que penar las conductas de particulares dirigidas contra la vida de los

otros. El derecho fundamental a la vida existe, pues, en las relaciones entre particulares.

Sería una sutileza inadmisible afirmar que el particular que mata a otro no ataca un

derecho fundamental, sino que sólo incurre en un delito, pues sólo los poderes públicos

incurrirían en delito o al menos en responsabilidad y deslegitimación en ese supuesto si

no hubieran regulado el delito de homicidio o asesinato en el Código penal o si las

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

61

fuerzas del orden se desentendieran de la protección de la vida de las personas frente a

los ataques provenientes de otras.

La vida es el derecho sustancial protegido por su declaración como fundamental. El

particular que mata a otro priva a éste de su derecho a la vida que es un derecho

fundamental. Por tanto debe ser penado por atacar y privar a otro de su derecho que es

un derecho fundamental. Eso significa que el derecho sustancial ha de estar protegido

por normas penales y administrativas y que su ausencia supondría una violación de los

poderes públicos de su obligación de proteger la sustancia de ese derecho fundamental.

Pero el particular que priva a otro de su vida le priva de un derecho que es un derecho

fundamental. El Estado que no protege la vida puede que viole el derecho fundamental

en cuanto viola su obligación de protegerlo, pero la obligación de protegerlo no es el

derecho sustantivo que se considera fundamental, sino su garantía. En cuanto que se

viola la garantía se violaría también el derecho fundamental, pero no es la única forma

de violarlo.

Si volvemos al ámbito del Derecho privado pudiera parecer que ocurre algo

semejante consistente en suponer que los particulares no lesionan o atacan derechos

fundamentales de otros sino simples preceptos del Código civil que no son en sí mismos

derechos fundamentales. Tal parece ocurrir para muchos de los que admiten un cierta

eficacia o vigencia social87

de los derechos fundamentales en el Derecho privado, ya que

daría la impresión de que tal vigencia no es directa de la Constitución misma que los

reconoce, sino de los preceptos del Código civil que permiten restricciones o limitaciones

al principio general de libertad que preside el Código mismo; preceptos interpretados a la

luz, eso sí, de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución misma.

Esa concepción del Derecho civil parece responder, en buena parte de la doctrina, a

la de una rama del ordenamiento paralela a la Constitución o exenta de la directa

influencia de ella. El Derecho civil sería como un sector autosuficiente del ordenamiento

en el que sólo se podría penetrar merced a las cláusulas del propio Código civil, pero

nunca desde el Derecho público que es como se considera a la Constitución. Cláusulas

del Derecho civil (libertad de pactos, renuncia de derechos salvo en los casos previstos

en el propio Código, etc.) que funcionarían como cláusulas de apertura de este Derecho

a la conciencia social vigente en un momento determinado o a la realidad social y

económica de cada época para interpretar el Derecho civil a la luz de las nuevas

realidades, pero siempre desde el mismo Derecho civil.

87

Tal es la expresión que utiliza ALFARO ÁGUILA-REAL en uno de los trabajos más lucidos y profundos que se han publicado sobre esta cuestión (“Autonomía privada y derechos fundamentales” Anuario de Derecho civil. Vol 46, nº 1, 1993).

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La Constitución sería un documento que, mejor que ningún otro, expresaría cuál es la

conciencia social de cada época y en ese sentido las cláusulas de apertura del Derecho

privado metabolizarían esa conciencia para, transformada en material civil asimilable,

sacar las oportunas consecuencias en la interpretación del Derecho civil. Éste sería

como un compartimento estanco o un submarino en medio del conjunto del

ordenamiento con algunas escotillas que le permitirían saber lo que ocurre en el resto y

de esa forma recibir los impulsos que le permitan adaptarse a la realidad de cada

momento, pero siempre de manera autónoma y desde sí mismo.

Esa idea de la “vigencia social” de los derechos fundamentales parecería que quiere

preservar intacto el edificio del Derecho privado y aislado de perturbaciones procedentes

de la Constitución. Parecería que con tal expresión - vigencia social - empleada por

ALFARO AGUILA REAL, aún adscribiéndose a la posición de la eficacia mediata de los

derechos fundamentales se pretende preservar inaccesible el edificio del Derecho

privado. Así al enfrentarse en el trabajo del autor citado, en su última parte a la cuestión

de lo que llama la libertad contractual en sentido estricto y libertad para contratar o no, la

vigencia social de los derechos fundamentales parece referirse a que no son los

derechos fundamentales mismos los que tienen vigencia, sino preceptos de Derecho civil

que se aplican a la luz de tales derechos fundamentales. Tales cláusulas serían

respectivamente la de irrenunciabilidad a derechos que están fuera del comercio con

invocación del artículo 6.2 del Código civil sobre límites a la renuncia de los derechos o

la del ejercicio abusivo de un derecho del artículo 7.2 del Código civil.

Esa brillante construcción no puede sino compartirse, pero hay un punto de

discrepancia en el que conviene detenerse, pues parecería como si los derechos

fundamentales no operasen directamente desde su proclamación constitucional, sino

que se trataría de la aplicación de preceptos del Código civil interpretados a la luz de los

derechos fundamentales. Estos no serían nunca objeto de aplicación en el Derecho civil

y en las relaciones entre particulares. Lo que se aplicaría serían las normas propias y

exclusivas del Derecho civil que se mantendría estanco respecto de la Constitución

misma.

Dejando aparte que esas cláusulas no podrían ser derogadas por el legislador sin

violar en muchos casos la Constitución (lo que prueba que ellas mismas están

amparadas por la norma suprema), lo cierto es que esa concepción del Derecho civil

favorece las resistencias a la eficacia de los derechos fundamentales o cuando reconoce

dicha eficacia es a costa de su transformación en impulsos que tienen su raíz y

fundamento en el propio Derecho civil.

Desde luego el Derecho civil ha desarrollado durante mucho tiempo esa función de

estabilidad social y en muchos casos ha funcionado como el castillo de la libertad en

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

63

medio de un orden político cambiante. Desde luego en ese sentido debe reconocérsele

su impagable papel. También debe reconocérsele su resistencia a opresiones en

relación con la propiedad y otros derechos y ello pese a que también el Derecho civil ha

sido legitimador de situaciones de opresión. Baste recordar la prohibición de la huelga

aplicando el pacta sunt servanda del contrato de arrendamiento de servicios.

Sea como fuere, lo cierto es que lo más noble del Derecho civil es que ha recogido

desde la hora más temprana la esencia de la libertad que como decía la Declaración

francesa de 1789 no consiste en otra cosa sino “en poder hacer todo aquello que no

perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no

tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce

de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”.

El Derecho civil ha sido un adelantado de los derechos y libertades y sin duda seguirá

siéndolo en la medida en que es quien de forma más callada y constante regula los

elementos permanentes de las relaciones sociales. 1

Ello no quita, sin embargo, para que no pueda concebirse ya el Derecho civil como un

sistema autosuficiente e inmune a las directas influencias de los preceptos

constitucionales sobre derechos fundamentales. En efecto no puede ser más un derecho

aparte de los derechos fundamentales; y el hecho de que sea el Derecho de la libertad y

de la autonomía personal no lo hace impermeable a los derechos fundamentales en la

medida en que la libertad y la autonomía que inspira el Derecho civil no es algo ajeno a

los derechos fundamentales mismos, sino que esa libertad y autonomía son, hoy, la

concreción del derecho fundamental a la libertad del artículo 17 de la Constitución, entre

otros, que no permite limitación alguna que carezca de fundamento. Ese derecho a la

libertad del artículo 17 de la Constitución no permite que esa libertad - de contratar o no

contratar por ejemplo o de contratar con quien se quiera - se vea limitada o incluso

desaparezca, sin más, con el argumento de que otros derechos fundamentales como el

derecho a la igualdad limitan esa libertad básica que inspira todo el Derecho civil88

.

En definitiva los fueros de la libertad y la autonomía individual que inspiran el Derecho

civil han de mantenerse intactos - es decir tal y como están y se conciben ahora por la

propia doctrina civilista - en la medida en que esa libertad y esa autonomía es, sobre

todo, la concreción de un derecho fundamental de libertad conectado con la dignidad de

la persona humana y con el libre desarrollo de su personalidad.

No es necesario empeñarse, por tanto, en mantener el Derecho privado aparte del

sistema de derechos fundamentales, pues éste recoge los principios y valores que hasta

88

Vid BALLARIN IRIBARREN, JAVIER en “Derechos fundamentales…”ob.cit pág 288.

RGDA 34 (2013) 1-66 Iustel

64

ahora parecían quedar como el coto privado del Derecho civil y mercantil, imposible de

mezclar o confundir con otros textos por constitucionales que fuesen.

5. ¿DRITTWIRKUNG COMO EFICACIA E INCIDENCIA O VERDADERA EXISTENCIA

DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES ENTRE

PARTICULARES?

Las consideraciones anteriores deben llevarnos a detectar que en el planteamiento de

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales o de sus incidencia o influencia en

las relaciones entre particulares existe ya un parti pris en el lenguaje. En efecto en

alguna medida estaríamos hablando de la eficacia, sea mediata o inmediata, de los

derechos fundamentales en tales relaciones, pero de alguna forma podríamos estar

dando a entender que los derechos fundamentales, como tales, no existen en las

relaciones privadas. Lo que se produce es sólo una “incidencia” o algunos “efectos” en

tales relaciones. Con ello estaríamos obviando la cuestión de si en realidad lo que ocurre

es que tales derechos existen en las relaciones privadas.

La cuestión no sería pues sólo si tienen incidencia o eficacia, sino si existen en las

relaciones entre particulares. Y la respuesta correcta debe ser que sí. Eso no significa

que los particulares tengan la misma posición que los poderes públicos frente a los

derechos fundamentales. Los particulares no están vinculados por tales derechos, pero

están sujetos a ellos. Esa sujeción, que no vinculación, significa que son libres para

hacer lo que quieran, pero que esa libertad tropieza con los límites que suponen los

derechos fundamentales.

Esa posición de libertad inicial de los particulares es bien distinta de la vinculación de

los poderes públicos que significa, no que son libres inicialmente para hacer lo que

quieran, sino que sólo pueden hacer lo que deben hacer; y ello en el sentido de que los

derechos fundamentales no son un límite para una libertad inicial absoluta, sino que no

son libres para no respetar los derechos fundamentales, sino que su respeto conforma

positivamente lo que pueden querer y hacer.

Ahora bien esa posición de sujeción no impide que los derechos fundamentales

operen en las relaciones entre particulares como tales derechos fundamentales. Ocurre

que su inobservancia no tiene las mismas consecuencias que tienen cuando quien los

viola son los poderes públicos. Para empezar los poderes públicos pueden violarlos bien

en sus aspectos sustanciales, porque lesionan el contenido sustancial de dichos

derechos, bien en sus garantías por no poner en pie o no activar las que están obligados

a establecer. Por otra parte los particulares no pueden nunca violar las garantías, pues

no son ellos los obligados a procurarlas.

de la Quadra Salcedo Fernández del Castillo - Derecho público, derecho privado y derechos fundamentales

65

La cuestión central que suscita rechazo a la admisión de los derechos fundamentales

en las relaciones privadas radica en el temor de que, frente a la idea central de libertad y

autonomía que preside toda la regulación privada, el reconocimiento de los derechos

fundamentales suponga el enervamiento del eje central de ese Derecho que se cimenta

en libertad, autonomía y aún arbitrariedad de la voluntad particular.

Pero ese temor es infundado porque parte de la idea de que esa autonomía y libertad

de Derecho privado puede quedar malparada si se la confronta con derechos

fundamentales que se supone que son de Derecho público y que puede dar la impresión

de que tienen una mayor fuerza.

Ahora bien la libertad y autonomía que configura e inspira todo el Derecho privado no

es una construcción o una institución privada; es, en sí misma, un derecho fundamental

o, en cualquier caso, la concreción de un derecho fundamental. La libertad de contratar

con quien se quiera es manifestación del derecho fundamental de libertad del artículo 17

de la Constitución en relación con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad y,

por ello, esa libertad, si se enfrenta a otro derecho fundamental - la igualdad por ejemplo

que es la que más amenazas puede suponer para esa idea de libertad y autonomía -, no

tiene por qué ceder ante él, sino que normalmente ha de prevalecer89

si se tiene en

cuenta que es un derecho fundamental más y cual es su sentido institucional.

Por otra parte en el momento actual los partidarios de la eficacia mediata de los

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares llegan en muchos casos a

las mismas soluciones a las que se llega si se admite no solo la eficacia inmediata de los

derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, sino su existencia misma

en tales relaciones90

.

Tal existencia de los derechos fundamentales en las relaciones particulares no puede

prescindir de que la libertad y autonomía de cada uno es uno de los derechos

fundamentales más esenciales y, por tanto, en realidad el reconocimiento de la

existencia de derechos fundamentales en las relaciones privadas empieza por el de la

libertad de los particulares para establecer con libertad y autonomía sus relaciones con

los demás como un derecho fundamental esencial. Esta libertad sólo quedará limitada

por otro derecho fundamental (que se podría suponer del mismo rango, pero nunca

superior), cuando más allá del sentido institucional mismo de la libertad y autonomía en

89

Aparte de que no es muchas veces una cuestión de prevalencia sino de inexistencia de un derecho fundamental como la igualdad cuando se quiere esgrimir frente a la libertad.

90 La solución que da ALFARO ÁGUILA REAL a los casos de libertad para contratar y con quién

se contrata son perfectamente lógicas en su práctica totalidad. Como se ha dicho más arriba lo que no se comparte es la idea de que no se trata de la incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho privado, sino de la aplicación de las propias normas privadas a la luz de los derechos fundamentales.

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66

relaciones privadas, la presencia de otro derecho fundamental tenga que operar no de

modo distinto a como tradicionalmente se ha entendido que la libertad y autonomía se ve

limitada por el orden público, la moral o la Ley.

Esa comprensión de la autonomía y libertad que corresponde a las personas en sus

relaciones privadas no sólo no pone en cuestión la misma, sino que la refuerza puesto

que ya no depende sólo de lo que diga el legislador civil ( que lo que hoy dice mañana

podría dejarlo sin efecto mañana y derogarlo), sino que, en cuanto manifestación de un

derecho fundamental, éste queda limitado por su contenido esencial que no puede

cambiar a su antojo. Y su contenido esencial en el caso del Derecho privado queda

conformado por la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad que

impregna y se expresa, además, en el papel institucional que la libertad y la autonomía

juegan en las relaciones privadas que regula el Derecho privado.

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