Curate La

REPENSAR LA CURATELA

SOFA DE SALAS MURILLOProfesora Titular de Derecho Civil

Universidad de Zaragoza

Recepcin: 11/02/2013Aceptacin despus de revisin: 21/05/2013

Publicacin: 20/11/2013

I. INTRODUCCIN. II. TUTELA NO EQUIVALE A REPRESENTACIN (O SUPLENCIA) YCURATELA A ASISTENCIA (O COMPLEMENTO). III. CURATELA Y AUTORIZACIN JUDI-CIAL? IV. INCAPACITACIN PARCIAL NO EQUIVALE A CURATELA. V. LA CURATELA ENRELACIN A DOS SITUACIONES CONCRETAS: LOS TRASTORNOS PSIQUITRICOS Y EL RE-TRASO MENTAL LEVE: 1. Trastornos psiquitricos: especial referencia a la curatelaen el mbito personal. 2. El retraso mental leve. VI. UTILIDAD DE LA SENTENCIADE INCAPACIDAD PARCIAL CON SOMETIMIENTO A CURATELA A OTROS EFECTOS. VII. LAREHABILITACIN DE LA PATRIA POTESTAD PERMITE DISEOS MIXTOS DE FUNCIONESREPRESENTATIVAS Y DE ASISTENCIA: EN ESPECIAL, SAP GUIPZCOA DE 11 DE FEBRERODE 2011. VIII. REFLEXIN FINAL. IX. BIBLIOGRAFA.

RESUMEN

A partir de la STS de 29 de abril de 2009, interpretativa del impacto ennuestro sistema de la Convencin de Naciones Unidas de derechos de laspersonas con discapacidad, ha habido diversos pronunciamientos judicia-les que ponen de manifiesto que los criterios aplicados tras la Ley 13/1983estn siendo revisados, y en ocasiones descartados, en aras a un criterio deflexibilidad absoluta que parece estarse imponiendo. Destaca la tendenciahacia la curatela y las funciones de mera asistencia: la realidad obliga aljuzgador a hacer construcciones ad casum que no corresponden con la cu-ratela (ni con la tutela) tal y como est configurada en el ordenamiento ju-rdico estatal. En este mbito la curatela se presenta, cuando es posible suaplicacin, como la figura ms adecuada para el libre desarrollo de la per-sonalidad (art. 10 CE).

PALABRAS CLAVE: curatela; tutela; asistencia; representacin legal.

11Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 27, enero-diciembre 2013. Pgs. 11-48

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ABSTRACT

From the High Court Decision of April 29, 2009, interpretive of theimpact in our legal system of the Convention of United Nations of rightsof the person with disability, there have been diverse sentences that revealthat the criteria applied after the Law 13/1983 are being checked, andsometimes, rejected, in the interest of criterion of absolute flexibility thatseems to be imposed. The trend stands out towards the curatorshipand functions of mere assistance: the reality forces the judges to doconstructions ad casum that do not correspond, with the curatorship (notwith the tutorship) as it is made up in the legal system. In this area thecuratorship appears, when its application is possible, as the figure mostadapted for the free development of the personality (art. 10 CE).

KEY WORDS: curatorship; tutorship; assistance; legal representation.

I. INTRODUCCIN1

Han pasado suficientes aos desde la aprobacin y ratificacin porEspaa de la Convencin de Naciones Unidas sobre derechos de laspersonas con discapacidad (en adelante, CNUDPD)2 como para espe-rar medidas legislativas concretas y pronunciamientos judiciales queentren al fondo de las distintas cuestiones planteadas por aqulla.

En cuanto a las primeras, hay que reconocer que el legislador se hatomado en serio la tarea, y la CNUDPD ha dejado su huella no slo ennormas como la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de la Ley de8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacita-ciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos,y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, sobre proteccin patrimonialde las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo civil,de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la normativa tributaria con estafinalidad, sino tambin, y muy especialmente, en la Ley 26/2011, de 1de agosto, de adaptacin normativa a la CNUDPD, que modifica nu-merosas leyes en aras a dicha adaptacin. No obstante, esta Ley no en-tra en aspectos jurdico-privados, lo cual es un indicio de la compleji-dad de la cuestin y de lo delicado de su tratamiento.

REPENSAR LA CURATELA SOFA DE SALAS MURILLO

12 Derecho Privado y ConstitucinISSN: 1133-8768. Nm. 27, enero-diciembre 2013. Pgs. 11-48

1 Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigacin La tensin entre la pro-mocin de la autonoma personal y la necesidad de instrumentos de salvaguardia de lapersona con discapacidad: a la bsqueda del equilibrio necesario (DER 2010-17383JURI), cuyo investigador principal es el Dr. Carlos Martnez de Aguirre Aldaz, catedr-tico de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza (Espaa).

2 Adoptada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada, junto con suProtocolo opcional, por Espaa (BOE n.os 96 y 97, de 21 y 22 de abril de 2008).

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Por otra parte, no parece que haya habido ni el tiempo ni el marco po-ltico-legislativo necesarios para cumplir el mandato contenido en la Dis-posicin Final primera de la Ley 1/2009, por el que se instaba al Gobier-no a que, en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor, remitiera alas Cortes Generales un Proyecto de Ley de reforma de la legislacin re-guladora de los procedimientos de incapacitacin judicial, que pasaran adenominarse procedimientos de modificacin de la capacidad de obrar.

El incumplimiento del plazo previsto en esta previsin es un he-cho, pero su contenido sigue vigente, y ha de reconocerse que la adap-tacin a la CNUDPD es una magnfica ocasin para mejorar la regula-cin del citado procedimiento, en especial en todo lo referente a lacondicin de demandado del presunto incapaz, por citar slo un ejem-plo. Es ms, ha de citarse una corriente de opinin, apoyada por unamplio sector de entidades representativas de las personas con disca-pacidad, que entiende que el proceso de incapacitacin judicial ha deser sustituido por uno de apoyos a la toma libre de decisiones, en elcaso de personas con discapacidad que as lo precisen. Y, de hecho, laadecuacin de nuestro Derecho a las previsiones de la CNUDPD hadado lugar a propuestas que van en esta lnea, como la formulada porel Ministerio Fiscal en el proceso judicial resuelto por la STS de 29 deabril de 2009 (Sala 1., ponente Roca Tras) [RJ 2009/2901], cuandoafirma que la aplicacin de aqulla supone que [y]a no se trata de ha-cer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacerlos trajes a medida que hagan falta (FJ 3.).

Pero no slo son estos procedimientos citados los que estn pen-dientes de reforma y adaptacin, sino todo el sistema de figuras deguarda legal, bien ligadas a la modificacin de la capacidad de obrar,bien independientes de dicha modificacin. Tutela y curatela en espe-cial, pero tambin otras figuras como la asistencia, as como medidasde proteccin como el debatido tratamiento ambulatorio involunta-rio, reclaman una tarea de estudio y reflexin para, al hilo de suadecuacin a la CNUDPD, mejorar sus deficiencias, redescubrir suspotencialidades y adaptarlas, en definitiva, a las necesidades de unasociedad envejecida en la que se multiplican los casos de guarda yasistencia a mayores con deterioro cognitivo.

Pues bien, son los tribunales los que en la actualidad van perfilan-do, con mayor o menor hondura en cuanto a la respuesta, las lneas deactuacin en el campo de la guarda legal y, en especial, de la curatela,figura sta que parece querer asumir un especial protagonismo.

Si hay una sentencia que pueda considerarse un referente en la ma-teria, sa es la ya citada STS de 29 de abril de 2009, en materia de in-



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capacitacin e interpretacin de las normas vigentes a la luz de laCNUDPD3, no slo por la expectacin que despert cuando an no sehaba dictado, sino por lo revolucionario de las propuestas del Minis-terio Fiscal4. La respuesta de la Sala 1. satisfizo a unos y decepciona otros, pero lo que es claro es que abri un camino de pensamientocuyo eco se refleja en distintos pronunciamientos posteriores que,como he dicho, a buen seguro van a servir de inspiracin al legisladorestatal, si es que llega a plantearse una reforma del Cdigo civil en estepunto. Y precisamente en esta sentencia, entre otros aspectos, se des-taca el papel que la curatela est llamada a prestar como figura que,por su flexibilidad y respeto a la autonoma de la persona, encaja en elmarco de la CNUDPD: La aplicacin del art. 12 de la Convencinsupone un desafo para nuestro sistema, pues no slo afecta a los tra-dicionales conceptos de capacidad jurdica y capacidad de obrar y alas consecuencias que su unificacin representa, sino que incide delleno en el proceso especial de capacidad de las personas, funda-mentalmente en la incorporacin del modelo de apoyos, que se en-frenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la im-plantacin de la Convencin exige soluciones frente a determinadassituaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la perso-na, y en las cuales sea necesario tomar una decisin en su nombre.Sin embargo, mientras no se modifique el ordenamiento espaol paraadaptarlo a la CNUDPD, [...] la curatela, reinterpretada a la luz dela Convencin, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principiodel superior inters de la persona con discapacidad, parecen la res-puesta mas idnea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismoms eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las perso-



3 Esta sentencia es citada en la mayora de los trabajos sobre regulacin jurdica dela discapacidad de los ltimos aos; entre los comentarios a la misma, cfr. DE PABLOCONTRERAS, P. (2010), La tutela en el marco de la Convencin sobre los derechos de laspersonas con discapacidad, en Comentarios a las sentencias de unificacin de doctrina(dir. Yzquierdo Tolsada), Dykinson, y PREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, M. C. (2010),Sentencia de 29 de abril de 2009: Incapacitacin judicial. Interpretacin de los artcu-los 199 y 200 del Cdigo Civil y dems legislacin vigente en materia de incapacitacina efectos de acreditar su adecuacin a la Convencin Internacional sobre los derechos delas personas con discapacidad, ratificada por Espaa, Cuadernos Civitas de Jurispru-dencia Civil, n. 82, pgs. 317-350.

4 As, el Ministerio Fiscal, refirindose al sistema de tutela y curatela vigente, sos-tiene que desde el contenido de la Convencin la inclusin plena de la discapacidaden el discurso de los derechos humanos, la eliminacin de esas instituciones y la adop-cin de un nuevo sistema de apoyo, requerir necesariamente de una profunda, si nonueva, reforma legislativa, y por ello consideramos necesario, que por parte de la Sala,pueda marcarse el camino interpretativo de los aspectos fundamentales de su aplica-cin.

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nas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro,porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en funcin delas necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisio-nes. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con dis-capacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta5. Y, eneste contexto, la sentencia contiene una definicin de la misma esun rgano estable, pero de actuacin intermitente que se caracterizaporque la funcin no consiste en la representacin de quien est some-tido a ella, sino completar la capacidad de quien la posee, pero nece-sita un plus para la realizacin de determinados actos. La diferenciase encuentra entonces en que el sometido a tutela carece de capacidady por ello la medida de proteccin es la representacin, mientras queel sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento decapacidad que ha sido recogida casi literalmente en mltiples sen-tencias posteriores6, as como en la Instruccin 3/2010 de la FiscalaGeneral del Estado, Sobre la necesaria fundamentacin individuali-zada de las medidas de proteccin o apoyo en los procedimientos so-bre determinacin de la capacidad de las personas7.

La sentencia del Tribunal Supremo no se limita a hacer una inter-pretacin aislada de los preceptos civiles, pues de hecho el recurso decasacin se basaba, entre otros motivos, en la infraccin por inaplica-



5 Que la curatela era una figura de apoyo ya lo haba manifestado explcitamente elTribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2004 [RJ 2004/4283]: en que habi-da cuenta que el grado de discernimiento del sujeto excluye la apreciacin de inhabilidadpara gobernarse totalmente por s mismo ... se hace innecesario establecer la tutela, bas-tando la proteccin de apoyo en el mbito en que incide realmente la deficiencia, que esel relativo a los bienes, lo que lleva a imponer una curatela.

6 V.gr., SAP Barcelona (Seccin 18.) de 11 de mayo de 2010 [JUR 2010/277227],en la que claramente el juez atribuye al guardador funciones de complemento de capaci-dad para actos concretos, pero inexplicablemente le nombra formalmente tutor. Como laapelacin slo se refiere a la pretendida excusa del cargo por parte del padre y no a eseextremo, la sentencia sigue manteniendo esta extraa figura. De la misma Seccin de estaAudiencia, sentencia de 27 de julio de 2010 [AC 2011/1859], que reproduce literalmen-te la definicin de la STS de 2009, precisamente para concluir que en el caso concreto lapersona no necesita ser complementada, sino suplida en determinadas decisiones, optn-dose por una tutela parcial; tambin, la sentencia de 7 de octubre de 2010 [JUR 2010/384553], que recoge la parte de la sentencia del Tribunal Supremo referente a la presun-cin de capacidad, y la sentencia de 15 de marzo de 2011 [AC 2011/1026], en que la STSes trada a colacin para justificar que la incapacitacin, pese a ser una medida que no hade ser adoptada restrictivamente, es acorde a los postulados de la CNUDPD. Por supues-to, es citada por otras audiencias provinciales: vid. SAP Murcia (Seccin 4.) de 18 de fe-brero de 2011 [JUR 2011/159284]; SAP Alicante (Seccin 9.) de 22 de noviembre de2011 [AC 2012/140], que reproduce textualmente varias pginas de la misma; o SAPCastelln (Seccin 2.) de 16 de enero de 2012 [JUR 2012/170043].

7 Disponible en http://www.fiscal.es.

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cin de los artculos 10.1 y 23.1 CE8. La Sala 1. no considera infrin-gidos estos principios de la Constitucin por el hecho de la incapacita-cin en s, siempre y cuando las actuaciones concretas se hagan a la luzde una interpretacin conjunta de todo el ordenamiento jurdico CEy CNUDPD, para que se cumplan las finalidades de los artculos 10,14 y 49 CE, integrando la proteccin debida con las situaciones en lasque falta la capacidad para entender y querer. De este modo, afirma lasentencia, slo esta interpretacin hace adecuada la regulacin ac-tual con la Convencin, por lo que el sistema de proteccin estableci-do en el Cdigo civil sigue vigente, aunque con la lectura que se pro-pone: 1. Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendotitular de sus derechos fundamentales y que la incapacitacin es slouna forma de proteccin. sta es la nica posible interpretacin delartculo 200 CC y del artculo 760.1 LEC. 2. La incapacitacin no esuna medida discriminatoria porque la situacin merecedora de la pro-teccin tiene caractersticas especficas y propias. Estamos hablandode una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permitenejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernar-se. Por tanto no se trata de un sistema de proteccin de la familia, sinonica y exclusivamente de la persona afectada.

Y, de hecho, con posterioridad a esta sentencia, e inspirndose enella y en su interpretacin conjunta de la CE y la CNUDPD, no faltanpronunciamientos que consideran la curatela como la figura de guardaque mejor se adecua al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE):SSAP Mlaga (Seccin 6.) de 22 de septiembre de 2009 [JUR 2010/95318] y de 24 de enero de 2012 [JUR 2012/328559].

Pues bien, a partir de esta STS de 29 de abril de 2009, interpretati-va del impacto de la CNUDPD en nuestro sistema, encontramos otrasen los juzgados de primera instancia, audiencias provinciales e inclu-so en el Tribunal Supremo inspiradas en aqulla y que dan lugar a pro-nunciamientos que merece la pena comentar. Y merece la pena en la



8 La cuestin ya haba sido objeto de atencin por parte del Tribunal Constitucionalen la sentencia 174/2002, de 9 de octubre, que declar que [e]n el plano de la constitu-cionalidad que nos corresponde, hemos de declarar que el derecho a la personalidad ju-rdica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaracin universal de los dere-chos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implcito el reconocimiento del derechoa la capacidad jurdica de la persona, por lo que toda restriccin o limitacin de su ca-pacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que leson inherentes, as como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). La in-capacitacin total slo deber adoptarse cuando sea necesario para asegurar la ade-cuada proteccin de la persona del enfermo mental permanente, pero deber determinarla extensin y lmites de la medida y deber ser siempre revisable.

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medida en que, ya citen aqulla o no, ponen de manifiesto que los cri-terios aplicados en los treinta aos de vigencia de la Ley 13/1983 es-tn siendo revisados, y en ocasiones descartados, en aras a un criteriode flexibilidad absoluta que parece estarse imponiendo. En todos ellosdestaca la tendencia, a veces terica, hacia la curatela y las funcionesde mera asistencia: la realidad obliga al juzgador a hacer construccio-nes ad casum que no corresponden, desde luego, con la curatela (nicon la tutela) tal y como est configurada en el ordenamiento jurdicoestatal.

Vamos a exponer a continuacin diversas manifestaciones de estecambio de coordenadas operado por nuestros juzgados y tribunales,que afecta a las dos figuras principales de guarda legal: tutela y cura-tela; nos centraremos, por las razones ya expuestas, en esta ltima.

II. TUTELA NO EQUIVALE A REPRESENTACIN(O SUPLENCIA) Y CURATELA A ASISTENCIA

(O COMPLEMENTO)

Una de las premisas de nuestro sistema de instituciones de guardaha sido que, siendo tutela y curatela rganos estables, la primera tienepor finalidad esencial la suplencia de la capacidad de obrar de quiencarece de ella y, de ordinario, comprende la representacin del tutela-do (y su guarda y proteccin) y, sin embargo, la curatela se instrumen-ta para completar la capacidad de obrar del sometido a ella, sin com-prender su representacin y, ordinariamente, tampoco la guarda ni laadministracin9. De forma que uno de los binomios clsicos era tute-la/representacin y curatela/asistencia.

Es bien sabido que algunas legislaciones autonmicas sealada-mente la aragonesa (art. 150.2 del Cdigo de Derecho foral de Aragn)y la catalana (art. 223 del Cdigo civil de Catalua) s que admitenque al curador se le puedan atribuir funciones de representacin paradeterminados actos de administracin o representacin del incapacita-do. En ese sentido, no es una novedad que el binomio hace tiempo quedej de serlo como tal: algunos autores ya lo defendan hace dcadaspara el mbito del Cdigo civil10, y, de modo explcito y con carcter



9 Por todos, LACRUZ BERDEJO, J. L., et al. (2010, revisada y puesta al da por RAMSALBESA, J.), Elementos de Derecho civil, IV, Dykinson, pg. 419.

10 As, GETE-ALONSO CALERA, M. C. (1986), Comentarios a las Reformas de Na-cionalidad y Tutela, Tecnos, pg. 701.

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general para todo el Estado espaol, la citada Instruccin 3/2010 de laFiscala General del Estado afirma que [n]ada impide que la sen-tencia pueda conferir al curador funciones de administracin ordina-ria de determinados aspectos del patrimonio de la persona asistida,sin perjuicio de sus facultades para realizar los dems actos de estanaturaleza por ella misma. Sin duda, seguirn plantendose situacio-nes en las que no ser posible conocer la voluntad de la persona, y enlas cuales resultar necesario tomar una decisin en su nombre, perola misma habr de tomarse como consecuencia de la situacin concre-ta, no de la incapacitacin genrica.

Pero es que los juzgados y tribunales van mucho ms all, prescin-diendo de esquemas rgidos, tanto si parten de la tutela como si partende la curatela. Y ello resulta todava ms llamativo en casos que ve-remos en el ltimo apartado de este trabajo de rehabilitacin de lapatria potestad en los que, adems, no es necesario pronunciarse portutela o curatela.

Un buen ejemplo de lo dicho es una de las primeras sentencias quesigue la estela de la STS de 29 de abril de 2009: la sentencia del Juz-gado de Primera Instancia n. 8 de Gijn de 13 de octubre de 200911,que, tras reiterar que el proceso de incapacitacin es el ltimo remedioal que debe acudirse, afirma que todos los profesionales que intervie-nen en el mismo, somos modistos de alta costura, y estamos haciendoun traje o un vestido nico para esa persona, de tal forma que la in-capacidad que se pida y la que se conceda, debe ajustarse perfecta-mente a esa persona, y slo y exclusivamente a ella. Cada incapaz ne-cesita su especial medida de proteccin. Y, en aplicacin de estafilosofa, en la sentencia se modifica la capacidad de obrar del deman-dado (que padece una esquizofrenia paranoide), afirmando en lugarde se incapacita para que no tiene capacidad de obrar suficien-te actuar por s solo y de forma autnoma a la hora de tomar decisio-nes referidas a: 1. Lugar de residencia, 2. Toma de decisiones y otor-gar consentimiento informado vlido para cualquier intervencin otratamiento mdico, con especial atencin al tratamiento necesariopara su esquizofrenia paranoide, 3. Realizar actuaciones complejas ode administracin de su patrimonio; s puede manejar dinero de bol-sillo, 4. No puede tomar por s solo la decisin de salir al extranjero,5. No puede otorgar testamento, 6. No puede entablar acciones judi-ciales, 7. No puede otorgar por s solo consentimiento vlido en con-tratos o negocios jurdicos que afecten a su persona o a su patrimo-



11 Sentencia proporcionada en el Juzgado, no accesible en bases de datos.

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nio, 8. No puede obtener permiso de conducir ni permiso de armas.Es interesante resear que en esta sentencia se adopta como medidade apoyo el nombrar a la madre de Santiago, D.... como su tutora quedeber completar y excepcionalmente suplir, la capacidad de obrar deXxxxx para aquellas actividades ya mencionadas. Se autoriza desdeeste momento a D.... a que complete o supla la falta de consentimien-to de D. Xxxxx a someterse al tratamiento necesario que sigue por suesquizofrenia paranoide.

Este pronunciamiento muestra cmo los esquemas que hasta ahoraha seguido nuestro sistema estn siendo objeto de revisin. Hasta aho-ra, como ya hemos recordado, el contenido natural de la tutela era elpropio de funciones representativas, mientras que las funciones decomplemento de capacidad se dejaban para el mbito de la curatela.Esta sentencia parte de lo contrario: siendo nominalmente una tutela,de lo que se trata es de completar su capacidad y slo excepcional-mente, cuando sea necesario, suplirla, en algunas de las actividadesque se mencionan12, como decidir acerca del lugar de su residencia,administrar su dinero, etc. En estas actuaciones parece que de lo quese trata es de conseguir una actuacin correcta por parte del tuteladoque simplemente sea refrendada por el tutor (completando su capaci-dad) y slo cuando esto no sea posible, como v.gr. en caso de desacuer-do, que sea el tutor quien acte por l, se entiende que prescindiendode la opinin del tutelado.

La intencin es clara y se desprende del propio texto de los Funda-mentos de Derecho: respetar al mximo la autonoma de la persona ala que se incapacita. Pero el problema es que en una tutela el tutor ac-ta en nombre del tutelado en los actos para los que ste es incapaci-tado, lo cual no casa con lo dispuesto en esta sentencia, que impone altutor como principal lnea de actuacin el completar la capacidad deltutelado, lo que implicara que fuera ste el que actuara por s mismocon el complemento (un visto bueno, en definitiva) de capacidad deltutor.

III. CURATELA Y AUTORIZACIN JUDICIAL?

Otra muestra de ese desdibujarse las fronteras entre una y otra figu-ra es que no slo es frecuente la utilizacin del listado de los actos enu-



12 En otras queda abiertamente privado de su posibilidad de realizacin, como latestamentifaccin activa o la obtencin del permiso de conducir o de armas.

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merados en los artculos 271 y 272 Cc para delimitar los actos en losque tiene que intervenir el curador, sino que, curiosamente, se le impo-ne que tambin solicite autorizacin judicial para estos actos. En otrasocasiones es el sometido a curatela el que (parece) debe solicitarla paraactos que en principio no son objeto de asistencia por el curador.

Ejemplo de lo primero, la sentencia del Juzgado de Primera Ins-tancia n. 7 de Oviedo de 30 de septiembre de 2011, en que se decla-ra que la demandada no tiene capacidad de obrar por s sola en re-lacin con los siguientes actos: 1) Controlar el tratamiento mdico,rehabilitador, etc., pautado o que se le establezca en el futuro, ascomo la toma de la medicacin prescrita y pautas de alimentacin es-tablecidas para paliar sus dolencias. 2) Para realizar actuacionescomplejas o de administracin de sus bienes y patrimonio. 3) Paraotorgar poderes. 4) Para otorgar testamento olgrafo. 5) Para ejer-cer la conduccin de vehculos. 6) Para otorgar, por s sola, consen-timiento vlido en contratos o negocios jurdicos que afecten a supersona o patrimonio. Y se adopta como medida de apoyo nombrarcomo curador de Da. Vernica a su sobrino, D. Eutimio, para quecomplete la capacidad de obrar de Da. Vernica; sin perjuicio desolicitar autorizacin judicial o aprobacin para los actos recogidosen las arts. 271 y 272 del Cdigo Civil.

Se le nombra expresamente curador al que le corresponde comple-tar su capacidad, pero, curiosamente, a ste se le impone solicitar au-torizacin judicial en los actos enumerados en los artculos 271 y 272Cc, de lo que se deduce que en dichos actos deben concurrir tres de-claraciones de voluntad: la del interesado, la del curador y la del juez.

La sentencia es recurrida tanto por la incapacitada, respecto a la li-mitacin impuesta en la sentencia su capacidad de libre disposicin delos frutos que le reporta su patrimonio inmobiliario, como por su her-mano y padre del curador, e igualmente el Ministerio Fiscal, en rela-cin a la posibilidad de decidir libremente la incapacitada su lugar deresidencia. Resuelve la SAP Asturias (Seccin 6.) de 18 de junio de2012 [AC 2012/1119] rechazando estos ltimos, pues a la vista de losinformes reafirma la capacidad de autogobierno de la sometida a cura-tela para decidir dnde y cmo quiere vivir. Por otra parte, dado queel grado de discernimiento de Doa Vernica, no le inhabilitapara la administracin ordinaria de su patrimonio s que precisa de lasupervisin de tercero, debe mantenerse el sistema de apoyo limitadoque la curatela supone para los actos que recoge la [sentencia] recu-rrida, la mayora de ellos encuadrables en aquellos que exceden de laadministracin ordinaria cuyo listado recoge el art. 271 del Cdigo



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civil. Sin embargo, la Audiencia accede a excluir de tal supervisin lalibre disponibilidad de los frutos o rentas que le reporta el importantepatrimonio inmobiliario de que es titular, eso s, una vez deducido elimporte a que puedan ascender los gastos que suponga la contrata-cin de la persona o personas que deban atender sus necesidades detodo orden, que sern directamente sufragados, detrayndolos delmismo, por el curador.

Ejemplo de lo segundo, la SAP La Rioja (Seccin 1.) de 14 demayo de 2010 [JUR 2010/215113], en la que se parte de una curatelalimitada a la asistencia de la entidad curadora (en este caso, entidad p-blica) en todo acto de disposicin patrimonial o generador de obligacio-nes que repercuta en su patrimonio de forma significativa, excluyendolas actuaciones de economa domstica cotidiana; curatela que poste-riormente se ampla, pero de modo curioso: el incapacitado precisar deautorizacin judicial para el supuesto en el que quisiera abandonar laresidencia de tercera edad donde vive. No queda muy claro en la sen-tencia, pero no parece que sea necesario un complemento de capacidaddel curador sobre este punto, sino que directamente se precisa autoriza-cin judicial, aunque es de suponer que tramitada por el propio curador.

IV. INCAPACITACIN PARCIAL NO EQUIVALE A CURATELA

Otro de los binomios o tendencias en la utilizacin de estas figurasera el de incapacitacin total/tutela e incapacitacin parcial/curatela.

Por supuesto que a lo largo de estos aos se encuentran sentenciasque matizan estas correlaciones, pero dichos binomios siguen pesandoen la mente de muchos juzgadores, incluso recientemente. As, la SAPAsturias (Seccin 6.) de 18 de junio de 2012 [AC 2012/1119] afirma:En este caso la incapacidad que declara la sentencia de primera ins-tancia es la parcial y por ello somete a Doa Vernica al rgimen decuratela13. O la SAP Tarragona (Seccin 1.) de 27 de mayo de2011 [JUR 2011/257495], que reafirma la necesidad de una declara-cin de incapacidad parcial, requiriendo la intervencin de curadorpara los actos que recoge la sentencia apelada. La SAP Granada (Sec-



13 Por cierto que en esta y otras sentencias se hace decir al artculo 287 Cc algo queste, a mi modo de ver, no dice: El artculo 287 CC impone el rgimen de guarda de lacuratela cuando el grado de discernimiento del declarado incapacitado no impida, demodo absoluto, su autogobierno; el artculo del Cdigo civil dice algo mucho ms fle-xible: que se coloque a la persona bajo esta forma de proteccin en atencin a su gra-do de discernimiento.

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cin 5.) de 26 de febrero de 2010 [JUR 2010/197441] resuelve unarehabilitacin de la capacidad consistente en la transformacin de unatutela en una incapacitacin parcial con curatela que, al decir de la fo-rense que actu como perito, se da para casos como el resuelto, en quesi bien la persona tiene un grado de aptitud y autonoma personalalto, precisa supervisin en caso de riesgo civil [entendiendopor riesgo civil] problemas que afectan a su inteligencia, siendo in-capaz para resolver problemas complejos, as como problemas de tipofinanciero; sin embargo, s tiene capacidad para desenvolverse en sumedio normal. Razn por la cual se le coloca bajo una curatela limi-tada estrictamente a los actos de enajenacin y actos gratuitos de losbienes inmuebles, a los actos que implican gravar bienes inmuebles ya la toma de dinero a prstamo.

Junto a este esquema clsico encontramos sentencias que nombrantutor en casos de incapacidad parcial. Pero, realmente, en estos casoslas funciones del tutor son de la mayor extensin posible, si bien en elmbito patrimonial, de tal forma que si se habla de incapacitacin par-cial es porque es una tutela que no recae sobre aspectos personales.

La SAP Barcelona (Seccin 18.) de 27 de julio de 2010 [AC2011/1859] reproduce literalmente la definicin de curatela recogidaen la STS de 29 de abril de 2009 precisamente para concluir que, en elcaso concreto, la persona no necesita ser complementada, sino suplidaen determinadas decisiones, optndose por una tutela, pese a que semantiene que es una incapacitacin parcial. Solicitaba el recurrente(incapacitado) que sta se limitara a los actos de disposicin o grava-men inter vivos. Sin embargo, la Audiencia confirma que el carcterparcial se refiere ms bien a que se limita la incapacidad al mbito pa-trimonial, pero dentro de este mbito se comprenden todas y cadauna de las actuaciones referentes a disposicin, gestin y administra-cin de bienes de cualquier naturaleza. La declaracin de incapaci-dad parcial conlleva la determinacin de un rgimen de tutela y elnombramiento de una persona que deber adoptar todas las decisio-nes dentro de este mbito. La administracin y gestin de sus gas-tos corresponder como se ver a la persona a quien corresponda latutela del Sr. Abel que deber realizarlo en concordancia con sus ne-cesidades reales pero adecundolo a su nivel de vida. No procede de-terminar judicialmente un lmite cuantitativo de dinero de bolsilloque se le permita gestionar, por cuanto dicho lmite deber ser fijadopor el tutor en funcin de las circunstancias concurrentes y con lasconsideraciones de respeto al nivel de vida llevado antes expuestas.De la misma forma, la SAP Barcelona (Seccin 18.) de 7 de octubre



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de 2010 [JUR 2010/384553] acuerda un rgimen de incapacitacinparcial pero de contenido tutelar (en este caso se rehabilita la patria po-testad de la madre pero sometida a este rgimen). En efecto, partiendode una incapacitacin total que se traduce en la rehabilitacin de la pa-tria potestad a favor de la madre con un contenido similar al de la tu-tela, se pasa a un rgimen de incapacitacin parcial a la vista de lasmejoras experimentadas por el incapacitado en el lapso entre la prime-ra instancia y la apelacin nuevamente con un contenido tutelar o derepresentacin, pero limitada a los actos de disposicin patrimonial,correspondiendo al incapacitado todo lo referente a la gestin, ascomo lo relativo al mbito personal; la sentencia concreta expresamen-te que conserva el derecho de sufragio: de hecho, no se haba solicita-do en ningn momento su privacin.

Lo visto en el mbito de las audiencias provinciales, respecto a queen ocasiones el carcter parcial de la tutela significa que slo es tutelapatrimonial, se reafirma por el Tribunal Supremo en la sentencia de 17de julio de 2012 (Sala de lo Civil, Seccin 1.) [RJ 2012/8362]. En estecaso, el incapacitado haba recurrido aduciendo que en su caso lo pro-cedente era establecer una curatela en lugar de una tutela, con cita delartculo 12 de la CNUDPD, para argumentar que a la luz de esta dis-posicin la curatela es el mecanismo ms idneo para determinar lasmedidas de apoyo a las personas con discapacidad.

La Sala 1. desestima el recurso, puesto que se ha probado que laenfermedad que padece D. Obdulio le afecta en el aspecto patrimonialpara todo tipo de transacciones y operaciones econmicas, que llevana declarar la incapacidad total para la administracin y disposicinde sus bienes, y que slo es capaz de manejar dinero de bolsillo: Te-niendo en cuenta el importante patrimonio mobiliario de D. Obdulio,consistente precisamente en depsitos bancarios, inversiones mobilia-rias y otros del mismo tipo, est plenamente justificado el sometimien-to a tutela parcial, limitada exclusivamente a la disposicin y manejode su patrimonio, sin que afecte a otros aspectos personales.

La respuesta cambia cuando no nos encontramos ante patrimoniosde esta entidad. Ah la Sala 1. parece tener claro que con la curatelaexiste suficiente proteccin y as se acomoda en mayor medida a lodispuesto en la CNUDPD. En efecto, en otra sentencia reciente STSde 11 de octubre de 2012 (Sala de lo Civil, Seccin 1.) [JUR 2012/351532] se resuelve el recurso de casacin contra la declaracin deuna incapacidad parcial de una persona para el control teraputico desus enfermedades y el sometimiento al tratamiento, as como para laadministracin y disposicin de sus bienes, a excepcin de dinero de



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bolsillo. Se haba cuestionado si haba quedado o no acreditado queexista una enfermedad psquica incapacitante que impida a quien recu-rre gobernarse por s mismo14.

Los hechos que se mantienen inalterados en casacin resultandeterminantes para que se aplique la curatela, reinterpretada a la luzde la citada Convencin, desde un modelo de apoyo y de asistencia yel principio del superior inters de la persona con discapacidad, que,manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capaci-dad, precisamente para proteger su personalidad, en palabras de lapropia Convencin. El problema es que parece que la sentencia iba aentrar ms en el fondo de la cuestin, pero en realidad lo hace tmida-mente: en concreto, da por supuesto que la curatela es un instrumentoapto para el control teraputico de la enfermedad psiquitrica, cuandola realidad demuestra que esta medida no termina de solucionar el pro-blema15. Con ello enlazamos precisamente con la cuestin de la utili-dad de la curatela en relacin a las enfermedades mentales.

La Sala 1. contina con esta lnea de reinterpretacin de la curate-la a la luz de la CNUDPD en una sentencia ms reciente (STS de 24junio de 2013 [RJ 2013/3948]), que cita y recoge la que acabamos deexponer. Se trata de una persona con esquizofrenia paranoide, con fal-ta de conciencia de enfermedad y negativa a recibir tratamiento psico-farmacolgico16, que haba sido sometida a tutela, con privacin delderecho al voto incluida.

Resolviendo el recurso interpuesto por el interesado y por el Mi-nisterio Fiscal, el Tribunal Supremo sustituye la tutela con representa-cin, por una supervisin trmino empleado en la sentencia para re-marcar que no se trata de aqulla llevada a cabo por un curador.

En la esfera personal, el curador intervendr (la sentencia dice re-



14 De la prueba practicada, con la garanta del examen del incapaz y audiencia de losparientes ms prximos, se infiere que padece trastorno depresivo secundario, trastorno porabuso y dependencia al alcohol y trastorno de la personalidad que limitan las capacidadesde querer, entender y libre determinacin, de tal forma que su capacidad est limitada parael gobierno de su persona, toma de decisiones trascendentales, rea de salud y bienes.

15 Comenta esta sentencia VARELA AUTRN, B. (2013), en Diario La Ley, n. 8006,considerando que se ha desaprovechado una importante ocasin para dejar marcado unposicionamiento jurisprudencial sobre una materia de tanto inters y trascendencia.

16 Se alude adems a informes contradictorios sobre la evaluacin de su capacidad,pues de un lado, se admite su capacidad contractual y para tomar decisiones econmicas,sin embargo, se niega su capacidad para otorgar poderes a terceros y para realizar dispo-siciones testamentarias entre las que obviamente existen las de contenido patrimonial.Por otra parte, se considera al demandado incapaz para consentir tratamientos, escasassus habilidades para el autocuidado de su salud para el seguimiento de pautas alimenti-cias y para el manejo de medicamentos.

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querir la intervencin del curador) en cuanto al manejo de los medi-camentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado. Se recogeaqu la opinin del Ministerio Fiscal que dice que una solucin distin-ta, no va a repercutir en mejorar su modo de vida y no garantizarla toma de la medicacin que precisa no teniendo sentido hacerlo deforma coactiva; no obstante, no se aclara el alcance de dicha interven-cin, lo que si bien puede, v.gr. como antes apuntbamos, facilitarel seguimiento farmacolgico por tener acceso el curador a su historiaclnica, no garantiza tampoco el seguimiento efectivo del tratamiento.

En lo relativo a la permanencia en residencia o a un posible inter-namiento en un establecimiento de salud mental o de educacin o for-macin especial, parece ser mayor el margen del curador puesto queentonces se emplea el verbo decidir.

En el aspecto patrimonial, se aplica un modelo clsico de curatela enel que si bien se remarca que el demandado conservar su iniciativa,se establece que el curador ha de completar su incapacidad en todolo referente a administracin, gestin y disposicin, ya sea inter vivos omortis causa; es ms, se aclara que el curador controlar y fiscalizartodos sus gastos, incluidos los corrientes, sin perjuicio de que se le asig-ne una suma peridica para su consumo y necesidades cotidianas de lavida (dinero de bolsillo). Todo ello con la finalidad de atender sus ne-cesidades ordinarias, evitando el gasto excesivo y la manipulacin porparte de terceras personas, e imponiendo a su vez al curador un estrictorgimen de rendicin de cuentas, casi ms propio de una tutela17.

V. LA CURATELA EN RELACIN A DOS SITUACIONESCONCRETAS: LOS TRASTORNOS PSIQUITRICOS

Y EL RETRASO MENTAL LEVE

1. Trastornos psiquitricos: especial referencia a la curatelaen el mbito personal

La curatela se ha considerado como figura de guarda idnea parasupuestos de enfermedades psiquitricas que cursan con carcter ccli-



17 el curador deber informar cada seis meses, o antes si fuera necesario, sobrela situacin personal del incapacitado y rendir cuentas anuales de su gestin a fecha 31de diciembre de cada anualidad. Dicha rendicin consistir en una relacin detallada delos gastos e ingresos acaecidos en su patrimonio, relacin que habr de ir acompaada dedocumentos originales; justificativos de los mismos y se har entrega en el Juzgado queha conocido de este asunto.

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co. Partiendo de que la enfermedad de base es permanente, parece ha-ber unanimidad en la procedencia de decretar la incapacitacin en es-tos casos18. Sobre esta premisa, muchos consideran, especialmente apartir de la STS de 10 de febrero de 1986 [RJ 1986/520] que some-ti a curatela a una persona con psicosis maniaco-depresiva con perio-dos de crisis seguidos de largas fases de lucidez, que la curatela esel rgimen de proteccin ms adecuado para enfermos cuyos perodosde lucidez son la regla y los de crisis la excepcin, de tal modo que lacuratela se adapta ms a su capacidad natural para regir sus asun-tos, pues le permite ejercitar hasta el mximo de sus posibilidadessu aptitud natural de autogobierno, pues lo nico preciso ser evitarque pierda su capital por engao o medidas desacertadas, siendo su-ficiente vigilar sus actos ms graves de administracin y prohibirle losde disposicin19.

Sin embargo, siendo tambin opinin generalizada la de que unapersona que normalmente tiene capacidad natural de obrar no ha de serincapacitada totalmente, lo cierto es que en determinados momentosde crisis o brote de la enfermedad la curatela en su dimensin de asis-tencia o complemento de capacidad puede ser insuficiente, necesitn-dose entonces una representacin20. En este sentido, tericamente, se-ra ms adecuada una tutela que slo se ejerciera en los momentos enlos que mdicamente se acreditara que la persona se halla en uno deestos episodios. Pero, como se ha dicho repetidamente a lo largo de es-tos aos, entonces se planteara el problema de distinguir en qu mo-mento la crisis existe o no, dependiendo ello de apreciaciones subjeti-vas, para determinar as si la persona conserva en cada momento sucapacidad de obrar, situacin que debe excluirse por completo, entreotras razones, por seguridad jurdica SAP Mlaga (Seccin 6.) de22 de septiembre de 2009 [JUR 2010/95318], que sigue la STS de1986 citada.



18 BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (1986), La incapacitacin de personas afecta-das por enfermedades mentales crnicas de carcter cclico (Comentario a la STS 10 defebrero de 1986), Revista del Poder Judicial, vol. 3, septiembre, pgs. 107-112; MAR-TNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (1986), En torno a la enfermedad mental fsica como cau-sa de incapacitacin. Rgimen y consecuencias, Anuario de Derecho Civil, tomo XL,fasc. II, abril-junio, pgs. 715-725.

19 MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (1986), op. cit., pg. 719.20 As lo pone de manifiesto BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R. (1986), op. cit., en

pgs. 107-112, que entiende que el rgimen ms adecuado es la tutela como mecanismode representacin legal en los casos, frecuentes, en que en las crisis se pierde el sentidototal de la realidad; y ello por cuanto la curatela presupone, aunque insuficiente, una pre-via capacidad natural.

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No es fcil en absoluto encontrar una solucin adecuada y, de he-cho, la STS de 26 de julio de 1999 [RJ 1999/7845] decretaba la pro-cedencia de una incapacidad parcial en un caso de psicosis afectiva bi-polar recurrente enfermedad persistente, aunque generadora de unasituacin de incapacidad no permanente, sino espordica, impo-niendo una tutela limitada. Parte de que de ningn modo es viable noincapacitar al enfermo sino slo en cada una de las fases crticas. Si laenfermedad es persistente con posibilidad de repeticin, han de adop-tarse las medidas necesarias en defensa de su persona y bienes demodo continuo y estable, para lo cual parece institucin ms adecua-da la tutela, pues sta obliga al tutor a promover la recuperacin de lasalud del tutelado (art. 269.3. CC). Por su parte, la extensin de la in-capacidad en el orden patrimonial no debe extenderse ms de lo nece-sario en atencin a la enfermedad del recurrente, no abarcando porello a actos de administracin ordinaria. En este caso, en realidad,parece que lo que pes en el Tribunal fue la importancia de los aspec-tos personales propios de la tutela, pues, como se ha dicho reciente-mente, la curatela se configura histricamente como la adecuadapara la administracin de bienes y la tutela para regir la persona deltutelado, siendo la finalidad de cada una de las instituciones la dife-rencia fundamental, ms que sus respectivos estatutos de facultadesSAP Huelva (Seccin 1.) de 17 de febrero de 2012 [JUR 2012/325984].

La sentencia de 1999 que acabamos de ver y afirmaciones como larecogida en la SAP de Huelva no parecen tener en cuenta que actual-mente la curatela puede tener contenido personal y, de hecho y nue-vamente, las legislaciones autonmicas se han adelantado en este pun-to y permiten curatelas de contenido exclusivamente personal (v.gr.,art. 150.3 Cdigo de Derecho foral de Aragn).

Pero incluso en juzgados en los que no hay un apoyo normativoclaro es sta la tendencia. As, la sentencia del Juzgado de PrimeraInstancia n. 15 de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de abril de201021 recuerda que la funcin del curador es la de asistencia y pro-teccin en cuanto presta su apoyo e intervencin para aquellos actosque haya de realizar la persona cuya capacidad queda modificada yestn especificados en la sentencia, los que no tienen que ser precisa-



21 Sentencia referida en el Manual de buenas prcticas de los servicios especializa-dos del Ministerio fiscal en la proteccin a las personas con discapacidad y apoyos, enla aplicacin de la Convencin de Nueva York sobre los derechos de las personas condiscapacidad de 13 de diciembre de 2006, disponible en http://www.fiscal.es.

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mente de naturaleza exclusivamente patrimonial. Y vas ms all, enla medida en que impone que la curatela a la que se refiere la senten-cia sea ejercida no slo conforme a lo dispuesto en los artculos 259y ss. Cc y la CNUDPD, sino que [e]n concreto y en aplicacin delart. 12 de la misma, se recuerda al curador que entre sus obligacio-nes, est el intentar en la medida de lo posible que la demandada,vaya recuperando la misma, solicitando en su caso va judicial surehabilitacin, total o parcial, lo que queda muy lejos de la concep-cin exclusivamente patrimonialista de la curatela, entendida en sen-tido clsico.

No slo eso, sino que precisamente en la actualidad se tiende a uti-lizar y se han puesto muchas esperanzas en ello la curatela comoinstrumento til y ya existente en el sistema para el control teraputi-co de determinados trastornos psiquitricos caracterizados por la faltade conciencia de enfermedad y, en consecuencia, el abandono del tra-tamiento, con la consiguiente recada en la enfermedad. As, v.gr., laAudiencia Provincial de Madrid en la sentencia de 17 de junio de 2010[AC 2010/1338], en un caso de esquizofrenia de tipo paranoide de lar-ga evolucin, somete al estado civil de incapacitacin parcial para elgobierno de sus intereses patrimoniales y para el tratamiento mdicopsiquitrico necesario para su enfermedad, y en concreto al rgi-men de curatela en todos los actos relativos a controlar adecuada-mente el tratamiento mdico necesario para su enfermedad, el cualdeber seguir de forma continuada y obligatoria22. Destaca la Au-diencia la necesidad de ayuda y control de la enfermedad, en el as-pecto personal, asunto que de la lectura del Fundamento de Derechocuarto, cabe deducir que es el que realmente preocupa a los familiares,y en concreto a las hermanas curadoras.

En la SAP Zaragoza (Seccin 2.) de 26 de octubre de 2010 [JUR2010/416770] se resuelve otro caso de esquizofrenia paranoide, res-pecto al que en primera instancia se haba decretado la extincin de latutela del incapacitado, declarando la incapacidad parcial y sometin-dole a una curatela (encomendada a la Comisin de Tutela y Defensa



22 La Audiencia detalla la lista de actos patrimoniales necesitados de complementode capacidad: la enajenacin o gravamen de inmuebles, establecimientos mercantiles oindustriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, celebracin de contratos o actossusceptibles de inscripcin registral, renuncia de derechos, arbitrajes y transacciones,aceptacin de herencias sin beneficio de inventario, repudiacin de herencias y liberali-dades, asuncin de arrendamientos, celebracin de contratos de prstamos y bancarios,disposicin de bienes o derechos a ttulo gratuito, completar su capacidad procesal. Asimismo el curador deber asistirle en la interposicin de cualquier denuncia, quere-lla, demanda y trmites procesales.

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Judicial de Adultos de la Comunidad Autnoma de Aragn) traducidaen la asistencia para un amplio elenco de actos personales y patrimo-niales. La Audiencia revoca la necesidad de asistencia en lo relativo alos actos personales y patrimoniales que pueda realizar el recurrente,pero mantiene la asistencia del curador en lo personal, precisamentepara la obligacin de asistencia a revisin psiquitrica y seguimientodel tratamiento prescrito para su enfermedad y para determinados ac-tos patrimoniales23.

Sin embargo, la realidad demuestra los muchos problemas queplantea la curatela para resolver los conflictos de la guarda en enfer-mos mentales, y en muchos guardadores personas fsicas o jurdi-cas a los que se ha asignado este tipo de guarda parece extenderse laopinin de que sta es ineficaz, aunque tenga un contenido personal ypatrimonial. De cara al objetivo concreto de asegurarse y conseguir laadhesin y seguimiento del tratamiento psiquitrico, el curador, queslo complementa la capacidad, si no puede instar y obtener medidasde apoyo judicial o de la Administracin sanitaria para compeler aaqul, no parece que tenga la posicin adecuada para su consecucin.Como mucho, su nombramiento le sirve para poder obtener informa-cin por parte de los facultativos acerca de la evolucin de la enferme-dad, evitando problemas del secreto profesional, en el supuesto fre-cuente de que el enfermo no quisiera proporcionrsela24. Sea comofuere, el problema de fondo no parece que se solucione tampoco ni si-quiera recurriendo a la tutela para este punto, solucin que aparece envarias sentencias25, sino arbitrando medidas judiciales especficas



23 En concreto: la realizacin de actos de disposicin sobre bienes inmuebles ypara contraer prstamos y crditos, gestionando el curador los ingresos del apelante ni-camente para garantizar el pago del prstamo hipotecario y gastos fijos que puedan deri-varse.

24 Y, as y todo, no estara claro precisamente porque no es representante; cfr. ar-tculo 5.3 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, de informacin sanitaria y autonoma del pa-ciente: En caso de incapacidad del paciente, o en aquellos casos en que, a criterio delmdico que le asiste, el paciente carece de capacidad para entender la informacin opara hacerse cargo de su situacin, a causa de su estado fsico o psquico, se deber in-formar a la persona que ostente su representacin o, en su defecto, a las personas vin-culadas a l por razones familiares o de hecho que asuman la responsabilidad de las de-cisiones que hayan de adoptarse a propuesta del mdico, sin perjuicio de la obligacinde informar al paciente en la medida en que lo permitan las circunstancias y su gradode comprensin.

25 Ya hemos visto que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n. 8 de Gijnde 13 de octubre de 2009 (que padece una esquizofrenia paranoide) nombraba a un tutoral que se le peda que actuara como curador, en el sentido de que inicialmente se le pe-da que complementara y, slo si no poda hacerlo, supliera el consentimiento en deter-minadas actuaciones; una de ellas es, precisamente, la 2. Toma de decisiones y otor-

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como la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico del tratamien-to ambulatorio involuntario26.

Al margen del tipo de enfermedades que acabamos de ver, la cura-tela se presenta como solucin ptima de mnimos para trastornos con-cretos como el del sndrome del querellante: as, la SAP Alicante (Sec-cin 9.) de 22 de noviembre de 2011 [AC 2012/140], que reafirma lodecretado en primera instancia, en un caso de este tipo, respecto a ladeclaracin de una incapacidad parcial, nombrndose curadora delmismo a la Generalitat Valenciana, a travs de la Comisin Valencia-na de Tutelas y Defensa Judicial de Incapacitados, la cual deber in-tervenir completando su capacidad procesal en cualquier tipo de pro-cedimiento, debiendo autorizar tanto el inicio de los pleitos, como lapersonacin en calidad de demandado, denunciado o querellado y lapresentacin de cualquier escrito en los mismos, mediante la firma detales documentos. Igualmente, respecto a aquellos pleitos que se en-cuentren ya en trmite, deber completar la capacidad procesal delincapaz en el sentido de confirmar si mantiene o no la pretensin delmismo.

2. El retraso mental leve

No hace falta insistir en que la curatela es una institucin especial-mente indicada para situaciones psquicas o intelectuales concretascomo el retraso mental leve o el problemtico caso de la inteligencialmite.

En este campo me parece importante destacar que los tribunalestienen presente que el hecho de que la intervencin sea de menor in-



gar consentimiento informado vlido para cualquier intervencin o tratamiento mdico,con especial atencin al tratamiento necesario para su esquizofrenia paranoide, Seautoriza desde este momento a la tutora a que complete o supla la falta de consentimien-to de D. Xxxxx a someterse al tratamiento necesario que sigue por su esquizofrenia pa-ranoide. Tambin, y para la misma enfermedad, la SAP Murcia (Seccin 4.) de 18 defebrero de 2011 [JUR 2011/159284] declara la incapacidad parcial de D. Palmira paraadministrar su persona y bienes y, en lugar del rgimen de curatela asignado en primerainstancia, designa un tutor con las facultades y obligaciones de los artculos 271 y con-cordantes del Cdigo civil, y especialmente a los efectos de aquellos actos que guardenrelacin con el control y tratamiento mdico de la incapaz, que mantendra su sistema devida actual a fin de que puedan desarrollarse y fomentarse sus habilidades funcionales enlas actividades bsicas de la vida diaria, rea econmico-administrativa (manejo de pe-queas cantidades de dinero) y rea social (salidas y derechos fundamentales, como el desufragio).

26 Cfr., por todos, la propuesta de GERMN URDIOLA, M. J. (2012), Tratamientos in-voluntarios y enfermedad mental, Thomson-Reuters-Aranzadi.

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tensidad no implica que recaiga necesariamente sobre un reducidocampo de actos. Buena muestra de ello es la SAP Segovia (Seccin 1.)de 31 de julio de 2012 [JUR 2012/312367], que somete a curatela auna persona con retraso mental leve, pero agravado por la carencia detratamiento e instruccin adecuados y la falta actual de un entornofamiliar. As y todo, el retraso mental leve que presenta el recu-rrente exige sea complementado, integrado y asistido en el aspectoeconmico-patrimonial que no sustituido incluidas las expensascorrientes y cotidianas. Es as que necesitar supervisin y controlpara todo acto de administracin y disposicin sobre sus bienes y noslo en relacin con los actos a que se refiere el art. 271 Cc como pe-da en su recurso. La iniciativa del incapaz habr de ser valorada,pero siempre controlada y encauzada por el rgano de guarda que sedesigne.

Se aclara que el curador intervendr en la realizacin de todos losactos, ya sean inter vivos o mortis causa, que afecten al patrimonio yla economa del incapaz, tanto de administracin como de disposicin,completando su capacidad pero respetando su iniciativa personal.Controlar y fiscalizar todos sus gastos, incluidos los corrientes, sinperjuicio de que asigne al incapaz una suma peridica para su consu-mo y necesidades cotidianas de la vida. Quedan excluidos del mbitode actuacin del curador los actos relativos a la esfera personal del re-currente.

De forma similar, la SAP Huelva (Seccin 1.) de 17 de febrero de2012 [JUR 2012/325984] declara la incapacidad parcial de la deman-dada al padecer un retraso mental leve y personalidad de tipo depen-diente que precisa de una supervisin y proteccin en ciertos actos ci-viles y en el aspecto econmico.

Por ejemplo, la demandada desconoca haber contratado unprstamo en la entidad financiera Cetelem, y estar pagndolo men-sualmente, con lo que difcilmente podemos concluir que su capacidadde administrar y disponer fuera plena. [puede] sufrir en el futuroerrores incapacitantes para realizar disposiciones econmicas decierta complejidad, por desconocimiento sobre las consecuencias ju-rdicas de sus actos de disposicin patrimonial. Por ahora, segn losinformes mdicos, no sufre importante limitacin cognitiva para go-bernar su persona, sin perjuicio de que su dficit le impida, ms queatender sus necesidades diarias, administrar adecuadamente sus re-cursos.

Por ello, su grado de discapacidad tendra una respuesta judi-cial proporcionada y respetuosa con el libre desarrollo de la persona-



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lidad mediante una incapacitacin parcial y sometimiento a curatelapara actos que revistan cierta complejidad, que no son otros, segnla sentencia, que los actos de administracin de cierta relevancia, talescomo el seguimiento efectivo de cuentas bancarias, ingresos, gastos,otorgar poderes y los que seala el artculo 271 Cc, para los que el tu-tor precisa, con carcter general, autorizacin judicial, y que van msall de la administracin diaria del dinero de bolsillo. Se utilizanuevamente el listado de los actos del artculo 271, pero sin que en estecaso haya de solicitarse tambin la autorizacin judicial.

En estadios iniciales de enfermedades neurodegenerativas se apli-ca este mismo criterio cualitativo (asistencia y no representacin), queno cuantitativo (de hecho, la curatela se proyecta sobre un amplio elen-co de actos). Ejemplo de ello, la SAP Castelln (Seccin 2.) de 16 deenero de 2012 [JUR 2012/170043], referida a una persona que sufre undficit leve en la memoria a corto plazo, compatible con deterioro cog-nitivo leve de etiologa senil-vascular crnico, progresivo e irreversi-ble, y presenta una merma relativa a sus aptitudes psquicas (intelecti-va y volitiva) que integran las bases psicobiolgicas de la capacidadcivil, es, como dicen los mdicos forenses, actualmente capaz de go-bernar su persona y llevar una vida autnoma suficiente, pero se decla-ra su incapacidad parcial tanto en el mbito personal como parcialmen-te en el patrimonial, siendo sometido a un rgimen de curatela: [e]ldemandado se encuentra habilitado para el cuidado ordinario y habi-tual de su persona o para realizar actos y operaciones simples en elmbito de la administracin y gobierno de su patrimonio. Pero nece-sita el control del curador para todos los actos relacionados con susalud fsica y psquica, y en cuanto a los actos patrimoniales, paratodo aquello que exceda de lo que puede ser considerado como admi-nistracin ordinaria y uso del dinero de bolsillo para pagar sus gas-tos mensuales, de manutencin y alimentacin, vestido y abono de losgastos de la persona que les atiende, si bien entendido que el curadordeber controlar dicho gasto en trminos generales. Todo lo que ex-ceda de la extraccin y administracin del dinero correspondiente atales gastos, deber ser controlado por el curador, al igual que debenasistirle en todos los actos de enajenacin, gravamen y disposicin desus bienes y patrimonio, y adems de ello, y como dicen los artculos289 y 290 del Cc que remiten a los artculos 271 y 272 del Cc.



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VI. UTILIDAD DE LA SENTENCIA DE INCAPACIDADPARCIAL CON SOMETIMIENTO A CURATELA

A OTROS EFECTOS

Guste o no, la curatela supone una modificacin de la capacidad deobrar que se traduce en una incapacidad, siquiera sea parcial. Y, en estesentido, como incapacitado que es, el sometido a curatela se puede be-neficiar de las medidas que nuestro ordenamiento jurdico prev paralos incapacitados por sentencia judicial.

De entre ellas destaca una previsin tributaria: la del artculo 60.3 dela Ley 35/2006, LIRPF, regulador del Mnimo por discapacidad27, quedispone que [a] los efectos de este Impuesto, se considerar acre-ditado un grado de minusvala igual o superior al 65 por ciento, cuan-do se trate de personas cuya incapacidad sea declarada judicialmente,aunque no alcance dicho grado. La equiparacin que opera este ar-tculo, pese a tener antecedentes en Derecho positivo28, no ha parecidomuy justificable, puesto que no todos los incapacitados judicialmentey no sern infrecuentes curatelas de las que se pueda afirmar esto,aunque de un modo u otro no puedan gobernarse por s mismos y porello estn incapacitados, alcanzaran materialmente la calificacin del65%, reservada a personas con una discapacidad severa. Y, ciertamente,los beneficios fiscales reconocidos a stos por las graves limitacionesque encuentran en su vivir diario parece que no deberan extenderse in-justificadamente. Sin embargo, esta equiparacin, lejos de eliminarse,aparece consagrada con carcter general por la Ley 40/2007, de 4 de di-ciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, cuya DisposicinAdicional novena Asimilacin de las personas que judicialmentehayan sido declaradas incapaces establece que [a] los efectos de laaplicacin de la Ley General de la Seguridad Social, se entender queestn afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al65 por ciento, aquellas personas que judicialmente hayan sido declara-das incapaces. Del precepto destaca su amplitud, as como la utiliza-cin de la terminologa discapacidad, abandonando la de minusvala, enaplicacin del mandato de la Ley 39/2006.



27 Modificado con efectos desde el 1 de enero de 2011 y vigencia indefinida por elartculo 61.4 de Ley 39/2010, de 22 de diciembre.

28 Esta equiparacin o pasarela ya apareca en otros sectores del ordenamientocomo el RD 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Planesy Fondos de Pensiones.

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En el mbito privado, la sentencia de incapacitacin posibilita serconsiderada como persona con discapacidad a efectos de la aplicacinde la Ley 41/2003, pues su artculo 2 dispone, como es sabido, que[a] los efectos de esta Ley nicamente tendrn la consideracin depersonas con discapacidad: a) Las afectadas por una minusvala ps-quica igual o superior al 33 por 100. b) Las afectadas por una minus-vala fsica o sensorial igual o superior al 65 por 100. 3. El grado deminusvala se acreditar mediante certificado expedido conforme a loestablecido reglamentariamente o por resolucin judicial firme.

El concepto central de persona con discapacidad depende de lacertificacin administrativa de minusvala (ahora de discapacidad) ode una resolucin judicial firme. El significado de la expresin re-solucin judicial firme incluye, en primer lugar, la sentencia que enla va jurisdiccional social resuelva la reclamacin contra una resolu-cin administrativa sobre discapacidad, sentencia que es independien-te de la eventual incapacitacin del sujeto. La duda se plantea sobre si,adems, a los efectos de ser considerado persona con discapacidadpara el acceso a estos medios de proteccin patrimonial, se puede en-tender que la citada resolucin judicial firme se refiere tambin a lasentencia de incapacitacin, aunque no haya resolucin administrativade discapacidad29.

Parece que puede defenderse la concepcin amplia30 que incluira,a los efectos que nos ocupan, la curatela. La cuestin se ha planteadoya, v.gr., en relacin al posible derecho de habitacin ex artculo 822Cc de un legitimario con discapacidad sometido a curatela. En concre-to, la SAP Vizcaya (Seccin 4.) de 15 de noviembre de 2011 [JUR2012/171718] resuelve un caso en el que un incapacitado por senten-cia judicial sometido a curatela, de la que se hace cargo el Instituto Tu-telar de Bizkaia, y que hasta el fallecimiento de su madre, acaecido el19 de julio de 2005, haba vivido en compaa de sus progenitores,pretende, con base en el citado artculo 822 Cc, permanecer en el de-recho de uso de la vivienda que en su da fue conyugal y perteneci ala sociedad de gananciales de sus progenitores. Para ello hay que de-



29 Por todos, TORRES GARCA, T. F. (2007), Discapacidad e incapacitacin, en Pro-teccin Jurdica Patrimonial de las personas con discapacidad (coord. Prez de Vargas),La Ley-Universidad Juan Carlos I, pgs. 450 a 460, donde se expone el status quaestio-nis en la doctrina, y, con posterioridad, SERRANO GARCA, I. (2008), Proteccin patrimo-nial de las personas con discapacidad. Estudio sistemtico de la Ley 41/2003, Iustel.

30 He desarrollado esta cuestin en DE SALAS MURILLO, S. (2010), Hacia un esta-tuto de la persona con discapacidad intelectual: criterios de valoracin, Anuario de De-recho Civil, tomo LXIII, fasc. II, pgs. 677-717.

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mostrar que es persona con discapacidad. De manera incorrecta, a mimodo de ver, la sentencia alude a la Ley 26/2011, de 1 de agosto, deadaptacin normativa a la CNUDPD, que afirma que [e]llo no obs-tante, a los efectos de esta Ley, tendrn la consideracin de personascon discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un gradode discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Dado que la Dipu-tacin Foral de Bizkaia haba valorado la discapacidad del interesadoen el 54%, la sentencia considera que se trata de una persona que en-tra dentro del mbito de la mencionada Ley y que necesita de la vi-vienda familiar al no disponer de otra, siendo una carga de la heren-cia la atribucin del domicilio familiar en los trminos sealados porla Ley y sin que concurra ninguna de las circunstancias que la exclu-ya. Para justificar dicha atribucin hubiera sido ms adecuado acudiral artculo 2 de la Ley 41/2003 artculo y Ley inalterados por la Ley26/2011, que dispone un concepto especfico de discapacidad aefectos de dicha Ley, que es la que precisamente introduce ese derechode habitacin. El resultado en todo caso hubiera sido similar, porque laLey 41/2003 tambin fija el umbral del 33% para la discapacidad ps-quica. Pero es que, incluso aunque no lo cuantificara porcentualmen-te, pienso que podra mantenerse esa misma interpretacin por el merohecho de tener su capacidad limitada por sentencia judicial, por la in-terpretacin amplia defendida del trmino resolucin judicial firme.

VII. LA REHABILITACIN DE LA PATRIA POTESTADPERMITE DISEOS MIXTOS DE FUNCIONES

REPRESENTATIVAS Y DE ASISTENCIA: EN ESPECIAL,SAP GUIPZCOA DE 11 DE FEBRERO DE 2011

Hasta ahora hemos analizado distintas cuestiones desde la pticade la curatela. Cuando por las circunstancias del incapacitado lo pro-cedente es rehabilitar la patria potestad, el margen de creacin judicialy de diseo personalizado se ampla, pues el juez no est constreidopor el encasillamiento en una u otra figura. Y de este modo se crean fi-guras mixtas que tienen aspectos tanto de tutela como de curatela.

La SAP Guipzcoa de 11 de febrero de 2011 [AC 2011/45] constitu-ye un buen ejemplo de esta afirmacin, as como del momento en el quese halla la vigente regulacin espaola en materia de incapacitacin ju-dicial y de los correspondientes mecanismos de guarda legal. Conocidaen los medios por su pronunciamiento acerca del derecho de sufragio ac-



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tivo, versa sobre el contenido y alcance de la rehabilitacin de la patriapotestad de una persona con sndrome de Down. Sin dejar de mencionaresta cuestin del voto31, centraremos nuestra atencin en el haz de fun-ciones representativas y de asistencia que se atribuyen a los padres.

Esta sentencia trae causa de la dictada por el Juzgado de PrimeraInstancia e Instruccin n. 3 de Irn de 29 de octubre de 2010 [RJ JUR2011/235250], ejemplo del automatismo que durante bastantes aos seha dado en algunos de los tribunales espaoles, que se ha traducido ensentencias de incapacitacin total en las que se atribuan, en conse-cuencia, extensas facultades de representacin al tutor o progenitoro progenitores con patria potestad rehabilitada sin entrar a matizarel alcance de la limitacin que toda incapacitacin supone. Es lo quesucede en este caso en primera instancia, privndosele al incapaz, conel mismo automatismo, del derecho al voto. En los Fundamentos de laSAP se pone de manifiesto el importante margen de autonoma alcan-zado por el incapacitado32 y, por ello, la Audiencia Provincial, resol-viendo la apelacin, declara la incapacitacin parcial de D. Salvadoralcanzando la misma al aspecto patrimonial de su autogobierno y es-pecialmente a los actos de administracin patrimonial extraordinariosentendiendo por tales los enumerados en el artculo 271 del CC.

El juzgador habla de incapacitacin parcial, circunscribiendo laparte de la actuacin en la que el sujeto no tiene plena capacidad alaspecto patrimonial, si bien no termina de ser as, porque la incapa-citacin entendida en sentido amplio tambin se proyecta sobre el



31 Sobre dicha cuestin, cfr., por todos, DAZ-ALABART, S. (2012), El derecho al su-fragio activo de las personas con discapacidad. La visin civilista, Revista de DerechoPrivado, n. 1, enero-febrero, pgs. 3 y ss.

32 En el Fundamento Jurdico Tercero se reproduce literalmente el testimonio de lahermana del demandado en estos trminos: Salvador tiene un trabajo ordinario ganan-do un salario de unos 500 euros/mes entre los dos trabajos; trabaja en el palco del esta-dio de Anoeta de la Real Sociedad; es autnomo a la hora de desplazarse por la calle, ir,moverse, sacar el bono del bus; en su tiempo libre est con sus amigos; tiene amigos conminusvala psquica y otros que no la tienen y acude a un local en Irn; si sus padres pa-san un fin de semana fuera puede estar solo en casa y preparar la comida; en relacin aldinero puede manejar pequeas cantidades de dinero; acude 1 o 2 veces al mes al caje-ro para sacar una cantidad de dinero, unos 200 euros, cantidad que luego guarda en sucaja; si quiere comprar ropa o algn juego utiliza ese dinero; con cantidades pequeassabe desenvolverse pero con cantidades grandes se la ms; est progresando en su au-tonoma; hasta hace 4 aos trabajaba en un taller ocupacional y ahora tiene un nivel deautonoma mayor; cada da que pasa demuestra que es capaz de resolver ms conflictosen el trabajo o con los amigos; una declaracin de capacidad total sera negativa ya quecortara su progresin; admiti la procedencia de la supervisin para actos de ascenden-cia patrimonial pero no de alguien que decida por l; slo precisa que alguien le expli-que las cosas; est al da de los acontecimientos de la ciudad que a l le interesan.

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aspecto personal, en el sentido de que se impone la obligacin de con-tar con la asistencia y el apoyo en algunos aspectos personales.

El sistema que disea la sentencia da lugar a distintos niveles deproteccin, tanto en el mbito patrimonial como en el personal:

1. En el mbito patrimonial puede decirse que se produce en todocaso la incapacitacin, slo que con distinta intensidad: 1.) para losactos de administracin patrimonial extraordinarios se dispone la me-dida ms fuerte: representacin con autorizacin judicial; 2.) para elresto de los actos patrimoniales que se considera que entran en el m-bito de la administracin ordinaria de su patrimonio en particular laadministracin de las rentas que perciba por razn de su trabajo sedispone que es el incapacitado el que actuar por s mismo. Pero laprueba de que en estos actos tambin est en cierta medida incapaci-tado es que no puede hacerlos por s solo, sino que ha de contar conla asistencia y apoyo de sus guardadores legales. Si bien no se de-talla en qu consiste la asistencia y el apoyo ni, desde luego, qu con-secuencias siguen de que el interesado no cuente con la misma o man-tenga un criterio contradictorio con el de sus progenitores. Adelantoque en otros contextos, como es sabido, la figura autnoma de la asis-tencia se considera figura no incapacitante. Volveremos sobre ello.

2. En el mbito personal, en teora, no hay incapacitacin, pero dealguna forma s que hay proyeccin de la misma porque para las de-cisiones personales de especial trascendencia que afecten a la fijacinde su residencia o a sus relaciones laborales tambin necesita contarcon la asistencia y apoyo de sus progenitores. Como acabo de decir,nos detendremos en qu significa este contar con asistencia y apoyoajenos.

Quiz por un bienintencionado deseo de realzar la autonoma per-sonal del protagonista de esta sentencia, la misma declara expresamen-te: 3) La conservacin y no afectacin de los siguientes derechosciviles del demandado: Derecho de sufragio. Derecho a contraer ma-trimonio, en relacin con el cual el otorgamiento del consentimientovlido se regir por sus normas especficas y sin perjuicio de eventua-les medidas de proteccin de su patrimonio en relacin con el rgimeneconmico matrimonial. Derecho a disponer de sus bienes mortis cau-sa que igualmente se regir por sus normas especficas en cuanto a lavalidez de tales disposiciones.

Como digo, es ms bien un deseo de realzar su autonoma, dadoque el propio sistema jurdico ya permitira extraer esa conclusin aun-



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que nada se dijera en la sentencia: en el caso del sufragio, ya hemosvisto que debera haber en su caso privacin expresa del mismo porsentencia, de modo que si nada se dice se conserva dicha posibilidad.Es cierto que la proclamacin expresa de la conservacin de este dere-cho puede facilitar las cosas y eliminar posibles dudas de la mesa elec-toral. Pero ello es ms por evitar una posible situacin incmoda al vo-tante, dado que el sistema slo permite impedir el ejercicio del derechoa quienes se hallen en la lista proporcionada a las mesas electorales porel Censo, que a su vez provendr de las comunicaciones que se hagande los juzgados.

En cuanto al matrimonio y la testamentifaccin activa, como anteshe adelantado, slo se excluyen de forma absoluta del mbito de actua-cin del incapacitado si lo seala expresamente la sentencia de incapa-citacin. Es decir, el hecho de estar incapacitado judicialmente, e in-cluso con carcter total, no impedira por principio su realizacinsiempre que: a) la sentencia no haya privado especficamente de estao estas posibilidades, y b) se cumplan los requisitos que exigen el ar-tculo 56.2 Cc para el matrimonio y el artculo 665 Cc para el otorga-miento de testamento. Requisitos que, en definitiva y con un carcterrealista, parten de la presuncin de que la persona no tiene capacidadplena para realizarlos; presuncin que ha de ser destruida por una prue-ba en contrario que, en este caso, tambin es de distinta intensidad.

En el caso del testamento, si el otorgante est incapacitado, parapermitir dicho otorgamiento y, en consecuencia, demostrar que eneste caso s que tiene capacidad se necesita el dictamen favorablede dos facultativos (art. 665 Cc). En el caso del matrimonio se exigedictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento: eneste caso, slo un dictamen, y adems literalmente, no se exige quesea favorable, por lo que incluso podra pensarse que es preceptivopero no vinculante, dejando un margen de apreciacin mayor al juez.No obstante, respecto a esto ltimo, la lgica impone que el juez sloautorice aquellos casos en los que, adems de su apreciacin personalpositiva derivada del examen personal del contrayente, cuente con laopinin favorable de un especialista.

Dado que ambos requisitos son imperativos, es claro que el juez nopoda prescindir de ellos y, por eso, seala que ambos casos se regi-r[n] por sus normas especficas. Y, es ms, en el caso del matrimo-nio, posiblemente se impongan medidas de proteccin del patrimoniodel cnyuge incapacitado. No se detallan, pero posiblemente pasen poraplicar el mismo rgimen descrito para los actos patrimoniales: repre-sentacin con autorizacin judicial para los actos de administracin



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extraordinaria y necesidad de recabar asistencia y apoyo para los de-ms actos.

Adems del necesario ajuste que ha de hacerse en la incapacitacino graduacin de la capacidad de obrar, ha de asignarse la medida deguarda legal: tutela o curatela, total o parcial, para el mbito personalo patrimonial. En la medida en que se afine sobre la limitacin de lacapacidad de obrar, se determinar con mayor precisin el carcter ycompetencias de la guarda legal correspondiente, para que cumpla suautntico cometido, que es la proteccin del sometido a ella.

En este sentido, la sentencia que aqu se comenta delimita al mxi-mo las funciones de representacin, en este caso de los progenitores,con la patria potestad rehabilitada (no hay diferencia, a estos efectos,con un posible tutor).

La Audiencia Provincial utiliza para dicha delimitacin el listadoya existente de actos cuya especial relevancia y, en consecuencia,susceptibles de perjudicar ms a su autor en sus eventuales efectos ne-gativos requieren de autorizacin judicial: los enumerados en el ar-tculo 271 Cc33.

Es decir: no podr hacer el incapacitado por s mismo aquello que,por imperativo legal, si lo hiciera un tutor requerira autorizacin judi-cial. Lo cual supone que si en estos actos no puede actuar el interesa-do, entonces actan dos personas que han de consentir el acto: su re-presentante que no puede hacerlo solo y el juez que concede lacorrespondiente autorizacin.

En contraste, en el resto de los actos patrimoniales que puedan en-globarse en la administracin ordinaria de su patrimonio no hay talrepresentacin, sino que es la persona con discapacidad la que losrealiza por s misma, si bien con la asistencia y apoyo de los guar-dadores legales.

La sentencia concreta, nuevamente para remarcar la autonomadel interesado, que este rgimen se aplica en particular [a] la ad-ministracin de las rentas que perciba por razn de su trabajo. Can-tidades que, segn se deduce de la propia sentencia, no son elevadas.



33 El fallo de la sentencia declara: [l]a rehabilitacin de la patria potestad de susprogenitores mediante la atribucin a los mismos de: La representacin del demandadopara la realizacin de los actos de administracin extraordinarios de su patrimonio en-tendiendo por stos los enumerados en el artculo 271 del CC. Obsrvese que en estecaso los progenitores actan como tutores a los efectos de aplicar este artculo el 271Cc y no el artculo 166 Cc, que se ocupa de los casos en que los padres deben recabarautorizacin judicial para determinados actos realizados en representacin de sus hijosmenores de edad. El listado de actos del artculo 271 Cc es ms amplio que el del artcu-lo 166 Cc.

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En los actos personales tampoco hay representacin, primero por-que en algunos casos, como los citados actos personalsimos, se exclu-ye per se34, y porque en el resto de actos de la esfera personal se con-sidera que en el caso concreto tampoco debe haberla, sino que lapersona debe actuar por s misma, si bien requerir la citada asisten-cia y apoyo para las decisiones personales de especial trascenden-cia que afecten a la fijacin de su residencia o a sus relaciones labo-rales. Por qu se alude a estos actos y no a otros queda a la discrecindel juez, que ha de guiarse por el inters de la persona con discapaci-dad; en todo caso, es importante observar que se trata de decisiones enel mbito personal pero con trascendencia jurdica.

La cuestin es entonces delimitar qu quiere decir a estos efectosasistencia y apoyo, que es la expresin que utiliza la sentencia. Elsignificado de apoyo parece querer ser una aplicacin directa de losmandatos de la CNUDPD y su sistema de apoyos, pero en este casono conlleva especiales connotaciones jurdicas, fuera de lo que puedasuponer la orientacin y ayuda a quien est actuando por s mismo. Slas plantea el concepto de asistencia, pues estando como est situa-do en el marco de las instituciones de guarda legal parece relacionarse



34 La categora de los actos personalsimos, entre los que se suele citar, entre otros,el testamento, el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales o el reconocimiento de hi-jos, no tiene a diferencia de la de los derechos de la personalidad consagracin le-gislativa y su autonoma es puesta en tela de juicio, entre otras, en la STC 311/2000, de18 de diciembre, que permiti al tutor ejercitar la accin de separacin matrimonial delpupilo. La idea de acto personalsimo va ligada a la idea de insustituibilidad en su ejer-cicio. Y, de hecho, la doctrina suele hacer mencin de dicha categora al hablar de la re-presentacin como un lmite a sta. As, al referirse a ciertos negocios jurdicos familia-res (capitulaciones matrimoniales, emancipacin, adopcin, reconocimiento de hijoextramatrimonial), Delgado Echeverra los califica de actos personalsimos y apunta que,en consecuencia, slo puede decidir el interesado tanto en la celebracin como en el ob-jeto (contenido de los captulos) o determinacin de la persona a la que se refiere el acto(emancipacin, adopcin o reconocimiento). Aade que en algunos de estos casos ca-bra un margen de representacin, mediante un poder especialsimo con facultades muyrestringidas; DELGADO ECHEVERRA, J., en LACRUZ BERDEJO, J. L., et al. (2005), Elemen-tos de Derecho civil, I-3, Dykinson, pg. 276.

En el caso de los derechos de la personalidad, son las distintas leyes que regulancada uno de ellos las que deciden acerca de la posibilidad de que el procedimiento de pro-teccin de estos derechos pueda ser iniciado por el interesado o por su representante le-gal (v.gr., arts. 4 y 6 Ley Orgnica 1/1982, de proteccin al honor, la intimidad personaly familiar y la propia imagen). No est tan clara la cuestin en algunos de los actospersonalsimos, como lo referente al matrimonio, pues si bien en su celebracin sigueconsiderndose imposible la representacin, s que se ha admitido en las vicisitudes delvnculo: sin entrar en valoraciones, pues el tema es controvertido, s que se ha admitidola representacin para el ejercicio de la accin de separacin del pupilo (la citada STC311/2000) e incluso para instar y obtener el divorcio (STS de 21 de septiembre de 2011[RJ 2011/6575]).

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con la asistencia propia de la curatela, que, en definitiva, funcionacomo un complemento de capacidad35.

As, el artculo 286.1 Cc considera como uno de los supuestos dehecho de la curatela el de [l]os emancipados cuyos padres falleciereno quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida porla Ley. Y el artculo 289 Cc dispone que [l]a curatela de los incapa-citados tendr por objeto la asistencia del curador para aquellos actosque expresamente imponga la sentencia que la haya establecido36.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que en el caso de la curate-la de los incapacitados, y aunque no est expresamente previsto en elCdigo civil, como ya hemos visto, toma fuerza la opinin de que, adiferencia de la de los menores emancipados, su contenido puede serno slo patrimonial, sino tambin personal (v.gr., para el desarrollo delas funciones propias de la maternidad, STS de 31 de diciembre de1991 [RJ 1991/9483]37).

Vemos que, tanto desde el punto vista terminolgico como por elhecho de que la asistencia impuesta por el juez en esta sentencia de in-capacitacin se proyecta en aspectos personales y patrimoniales, el r-gimen en aqulla diseado no queda lejano de la figura de la curatela.

La piedra de toque del valor jurdico de la asistencia se halla, sinduda, en los efectos jurdicos de su falta. Pues bien, el artculo 293 Ccdispone que los actos jurdicos realizados sin la intervencin (aquse emplea este trmino y no el de asistencia, pero son equivalentes) delcurador cuando sta sea preceptiva sern anulables a instancia delpropio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con losartculos 1301 y siguientes de este Cdigo. Si consideramos que laasistencia impuesta por el juez al incapacitado es la propia de la cura-



35 De hecho, en su estudio sobre la figura italiana de la administracin de apoyo,Vivas Tesn, si bien considera que junto a la palabra apoyo hubiera sido

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