Cueto Rua Common Law

16710

EL "COMMON LAW"SU ESTRUCTURA NORMATIVA - SU ENSEANZA

por

JULIO CUETO RUASubdirector del Law Institu te of the Am ericas . Profesor de Teora General del Derecho y Derecho Comparado, Southern M ethodist U niversity Sclxool o Law , D allas, Texas, Estados Unidos. Profesor Titular de Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Argentina. Miembro del Instituto Argentino de F ilosofa Jurdica y Social.

EDITORIAL LA LEY BS. AIRESJ U R I S P R U D E N C I A - D O C T R I A - L E G I S L A C I O N

1957

NOTA INTRODUCTORIA

Hace tiempo que la necesidad de una exposicin sistemtica, en castellano, del Derecho norteamericano, se haba hecho indispensable. Dicha necesidad responda a una serie de importantes factores de orden cultural, cientfico y econmico. La creciente responsabilidad de las Amricas en la reorganizacin del mundo, luego de las dos guerras que asolaron, en lo que va de este siglo, a la mayor parte de las naciones; la aguda conciencia del destino cultural de las Repblicas del Nuevo Mundo, sobre las que ha recado en gran medida el deber de revivir y desarrollar la civilizacin occidental, la interdependencia progresiva de la economa y las finanzas americanas; la pujanza, originalidad y riqueza de los aportes cientficos en torno al Derecho que han tenido lugar en nuestros pases; las esperanzas puestas por los pueblos del mundo en las naciones americanas como poderosos reductos de la forma democrtica de gobierno; todos estos desarrollos y otros ms, venan demandando de modo imperioso que los abogados de las Amricas comenzaran a entenderse bien, superando dificultades terminolgicas, tcnicas e idiomticas y adoptando un punto de vista que esclareciera los presupuestos de su accin concreta en el estudio y la aplicacin del Derecho. Una tarea sistemtica de acercamiento, conocimiento y contacto fructfero, aunque dificultosa y compleja, no poda postergarse. Haba que comenzarla y desarrollarla con perseverancia. Estos ltimos lustros

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Publicado mediante acuerdo con la Southern Metho- dist U m versity, Dallas, Texas, y la Southwestern Le

gal Foundation, Dallas, Texas

1310

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A Q ueda hecho e l dep sito que p re v ie n e la ley 11 723 C o p yrig h t b y E d ito r ia l L a L e y , calle Tucum n

1467 y 1471 (R. 34) B uenos A ire s

A M I ESPOSA

A M I MADRE

8 NOTA INTRODUCTORIA

han mostrado los primeros signos positivos de un esfuerzo en dicho sentido. Entre otros corresponda aqu mencionar las contribuciones valiosas de los Colegios de Abogados, organizados en la Federacin Interamericana de Abogados, y la accin cultural de la Organizacin de Estados Americanos. En este sentido es digno de mencionarse el creciente inters en las Universidades en la preparacin y entrenamiento de abogados que supieran manejar, con un mnimo de eficacia, los conceptos bsicos de los dos sistemas jurdicos que reinan en las Amricas: el Derecho Civil de origen romano, y el Common Law.

La Southern Methodist University School of Law y la Southwestern Legal Foundation se han puesto a la obra, trabajando en dos campos ntimamente relacionados: la enseanza y la investigacin. Aqulla tiene lugar en el Law Institute of the Americas, organismo de altos estudios en el que se instruye a abogados venidos de todos los pases americanos, respecto de los presupuestos de ambos sistemas, sus tcnicas operativas y el contenido concreto de sus instituciones jurdicas. Esta, mediante el aporte esforzado y generoso de un grupo de juristas, que se ha abocado a la tarea de comenzar la exposicin de un sistema, en beneficio de los especialistas del otro. Los objetivos buscados 110 se ejecutarn en poco tiempo. Aos y aos de esfuerzo estn por delante, pero con perseverancia y energa, mucho se podr hacer.

Este volumen es el primero de una serie de obras en que se expondrn tanto el Common Law como el Derecho Legislado norteamericano, ya mediante la descripcin de sus instituciones, ya mediante su anlisis comparativo con aquellas del Derecho Civil que ofrezcan similitudes funcionales. De igual manera sern expuestos los principios bsicos del Derecho Internacional Americano. Es nuestra ms ntima conviccin que esla serie de obras resultar sumamente va-

NOTA INTRODUCTORIA 9

liosa al abogado latinoamericano, no slo en un sentido cultural general, sino, ms concretamente, en lo que se refiere al ms profundo conocimiento del Derecho como una forma de vida, y como un proceso mediante el cual se ajustan los intereses de los habitantes del Mundo Occidental. Lo que la hora demanda es mejor comprensin y entendimiento mutuo.

R o b e r t G. S t o r e yP residente de la Southwestern Legal Foundation y Decano de la Southern M ethodist U niversity School of Law

P R E F A C I O

Al fin tiene el habla castellana el libro que deba tener sobre el Common Lawl

Sabido es que la cultura jurdica dominante en nuestro mbito idiomtico, acuada como una repeticin sin originalidad del pensamiento francs, alemn e italiano, ha estado mutilada y todava lo sigue estando en gran medida por un silencio casi absoluto en torno a los esfuerzos doctrinarios de los juristas de habla inglesa sobre su Derecho vernculo. El sorprendente vaco ocurra a pesar de que la mitad del mundo occidental se rige por las instituciones del Common Law y a pesar de que los jueces de esa rbita dictan sentencias cuyos contenidos jurdicos son casi idnticos a los de la otra romanizada verdad. En todo caso son sentencias que, por sus contenidos institucionales, no difieren ms que lo que entre s difieren las de dos pases romanizados como Alemania y Francia o Argentina y Brasil.

Pobre era la excusa que se nos daba para justificar la deficiencia. Se nos deca que era un mundo jurdico extrao y ajeno al nuestro, por lo tanto intil para nuestra tarea tcnica; pero la acotacin que venimos de hacer, echa por tierra, con la fuerza de los hechos, semejante antojadiza afirmacin. Se nos deca tambin que las teorizaciones de los juristas de habla inglesa eran meramente pragmticas e irremediablemente superficiales, por lo tanto intiles para nuestra formacin cientfica; pero esto se puede evidenciar

12 PREFACIO

como una superchera que el presente libro precisamente ayudar a disipar.

La verdad es que si se hubiera acogido con originalidad el pensamiento de los maestros europeos que han acuado la cultura jurdica dominante entre nosotros, ninguna de semejantes afirmaciones habra podido ganar carta de ciudadana en el habla espaola. Respecto de los contenidos institucionales del Derecho pblico y privado, esta originalidad significaba repensarlos en su sentido histrico y en su alcance social; fcente a lo cual no puede caber duda que la unidad del mundo occidental se habra puesto en evidencia cancelando la primera afirmacin. Y respecto de las teoras europeas asumidas o infiltradas, esta originalidad significaba repensarlas en sus fundamentos; ften te a lo cual hubiera bastado desencubrirlas como jusnaturalismo meta- fsico, como racionalismo dogmtico o como empirismo exe- gtico part comprender que el historicismo casustico y el sociologismo eclctico de los anglonorteamericanos comportaban una actitud cientfica no menos significativa y aforada que la de los continentales a quienes se renda tan exclusiva pleitesa.

El hecho de que en aquella rbita y en la nuestra se dictan sentencias de la misma manera minimae diferen- tiae a un lado, tena que ser un hilo conductor para poner las cosas en su lugar, por cuanto en la sentencia judicial se dan cita todos los problemas que definen el inters del jurista. Por eso no es casual que el autor de esta insuperable monografa lo haya tomado entre sus manos.

Julio Cueto Ra no necesita ser presentado dentro de la esfera de lectores a que va dirigido este libro. Son demasiadas numerosas y brillantes las publicaciones que tiene, como para que no se lo vea entre los que estn a la cabeza

PREFACIO 13

tli la nueva generacin de juristas argentinos. Trabajos de encantador anlisis como Lmites de la normacin positiva de la conducta o de victoriosa polmica como los que ha dedicado a la responsabilidad penal de las personas colectivas o de acuciante pedagoga como cuando se ha ocupado tl

14 PREFACIO

Y bien; Cueto Ra fue al encuentro del Common Law poseyendo una teora general del Defecho. Esta circunstancia, tan inaudita para los juristas del viejo cuo, es la que le ha permitido hacer el libro que el habla castellana deba tener sobre el Common Law, porque solamente una teora general del Derecho bien poseda y fundamentada permite ver por dentro y con claridad, a quienes como extraos no tienen la vivencia verncula del mismo, la vida y la razn de ser de un sistema jurdico heterogneo. Existen varios libros para exponer en castellano el Common Law, algunos m uy meritorios; pero todos dejan la impresin de un mundo confuso de abstrusas instituciones, del cual la vida parecera estar m uy lejana. Era necesario comprender el Common Law desde su propia teora general del Derecho para que ese mundo nos apareciera ntido, traslcido, flexible. Mas para comprender una teora general del Derecho fornea es menester estar familiarizado con la problemtica de la teora general a travs de una teora que nos secc propia. Esta es la situacin de Cueto Ra; para l la comprensin del Common Law estaba abierta; por eso puede transmitirnos una imagen viva y transparente. Su libro permite leer ahora de otra manera la congelada y fosca bibliografa existente, desencubrindole su vitalidad. Su libro servir de modo perdurable como una clave de entendimiento entre los juristas del sur respecto de los juristas del norte.Y tambin su libro contribuir a que en el habla espaola se teorice el Derecho con mayor profundidad, porque nada ayuda tanto como el contraste para destacar los principios de universalidad de la ciencia, cuando no se sabe o no se quiere filosofar.

C a r l o s C o s s io

PALABRAS LIMINARES

Este libro constituye parte del esfuerzo sistemtico en-< arado por el Law Institute of the Amricas, Southern Methodist University School of Law, Dallas, Texas, Estados Unidos, tendiente a divulgar el conocimiento del Derecho norteamericano en Latino-Amrica, ya sea mediante la publicacin de estudios descriptivos de dicho Derecho, ya sea m('(liante el anlisis comparado de sus instituciones con las n miares del Derecho latinoamericano.

Tal esfuerzo ha sido y es posible, slo en mrito al considerable apoyo que el Law Institute of the Amricas ha recibido desinteresadamente de un grupo de personas e ins- lIliciones vinculadas a la investigacin y enseanza del Derecho. La colaboracin de todas ellas ha contribuido decisivamente al xito del programa pedaggico comenzado hace ya tres aos por el Law Institute, y ha permitido que se iniciase este esfuerzo de investigacin y publicacin del que este libro es parte menor. Aqu es inexcusable mencionar a William M. Blakley, y a su seora esposa, a cuya visin y l-euerosidad debe nacimiento el Law Institute of the Ame- i iras, y quienes han alentado continuamente las tareas de enseanza e investigacin que en l se han llevado a cabo. Al Decano Robert G. Storey, cuyo dinamismo e inspiracin lian asegurado su funcionamiento efectivo y exitoso y al i nerpo de profesores que integra la Facultad de Derecho, cuya capacidad pedaggica y terica ha permitido alcanzar un alto nivel acadmico. *

J

16 PALABRAS LUMINARES

Por otro lado, la Southwestern Legal Foundation ha prestado su colaboracin financiera haciendo posible la investigacin y la preparacin de este volumen.

El autor quiere testimoniar aqu su reconocimiento por la colaboracin que todos ellos le han aportado tan generosamente, as como tambin a A. J. Thomas, Ann Van W ynen Thomas y A rthur L. Harding, a quienes el autor les debe el apoyo, el entusiasmo y la colaboracin en la tarea diaria de orientacin, ajuste e informacin, tan indispensables cuando se estudia y ensea en una Universidad extranjera, rodeado por un medio ambiente distinto de aquel que lo viera nacer y formar como abogado.

A Hibernia Tuberville y Elizabeth C. Twitchell, las competentes bibliotecarias de S. M. U. Law School, la ayuda que le prestaron en la localizacin de todo el material bibliogrfico empleado.

A Carlos Cossio, el poder contar con un instrumental terico, la Teora Egolgica del Derecho, que le permiti observar el Common Law desde un ngulo que el autor considera fructfero y apropiado.

Y finalmente, a don Miguel Busquet Serra el apoyo y el aliento que hicieron posible su venida a Estados Unidos.

El autor tiene la esperanza de que este volumen contribuir, en alguna medida, a hacer comprensible el Common Law a los abogados latinoamericanos. Si ello fuese as, su esfuerzo quedara ms que recompensado y habra saldado, en parte, la deuda de gratitud que tiene con el Law Instituto of the Americas y con todos aquellos que le ayudaron en su tarea.

J u l i o C u e t o R a

Dallas, setiembre de 1956.

I N D I C E

PRIMERA PARTE

C a p t u l o I

Nociones. La tesis tradicional. Su crtica. Una nueva perspectiva

Pg.

I Introduccin .......................... .................................... 27II Nociones previas sobre el common law ........... 31

III l ,i tesis tradicional:I . Blackstone .............................................................. 35'2, El pensamiento tradicional en los Estados Uni

dos. Crter ............................................................ 41IV La critica de Gray. El Derecho como sentencia

jud ic ia l........................................................................... 45V I )esarrollo de las posibilidades lgicas implcitas

ni la posicin de Gray: El precursor del realismo jurdico. H o lm es .......................................................... 55

C a p t u l o II

Modernas tendencias

I Introduccin ................................................................ 67II El desarrollo de la idea terica de Holmes por el

realismo jurdico en su forma extrema. Frank . . 67III I ,as sentencias judiciales como decisin concreta

del caso y como fuente normativa. Pound ......... 80IV La tesis eclctica de Cardozo .................................. 101V Anticipando algunas conclusiones .......................... 115

18 N DICE

C a p t u l o III

Stare decisisPag.

I - Introduccin ................................................................ 121II - Operacin del stare decisis ................................ 121

III - Su naturaleza .............................................................. 131IV - Conclusin .................................................................... 141

C a p t u l o IV

La explicitacin de la norma general involucrada en la sentencia precedente

I - Introduccin ................................................................ 147II - Gravitacin de las teoras relativas a la naturaleza

del common law sobre la interpretacin de las sentencias precedentes y la explicitacin de normas generales ............................................................ 152

III - Las dificultades tericas inherentes en el procesode explicitacin ..............................................................159

IV - Explicitacin y lgica ............................................... ....165V - La reaccin de O lip h a n t...............................................175

VI - La respuesta de G o o d h a rt.............................................182

C a p t u l o V

Anlisis de un problema interpretativo concreto. Conclusiones

I - Introduccin ................................................................ 197II - El caso Mac Pherson v. Buick .............................. 197

III - El anlisis de Mac Pherson v. Buick efectuadopor Max Radin .......................................................... 212

IV - Conclusiones ................................................................ 219

IN DICE 19

APENDICE

(1* Parte)Pag.

A Tilomas and Wife v. Winchester (N. Y. 381) . . 233II Grgo W. Loop & Richard Bennett, Administra-

tors, ote. of Jeremiah Loop, deceased, Appellants v. Lyman Litchfield & Duandler F. Moore, Respon-donts (42 N. Y. 351) ................................................. 243

I arvey Losee. Appellant v. Cadwallader, Cluteol al., Respondents (51 N. Y. 494) ........................ 251

I ) M ary Devlin, as Administratix, etc., Appellant v.Josiah T. Smith et al., Respondents (89 N. Y. 470) 255

I Slatler v. George A. Ray Mfg. Co (195 N. Y. 478,HH N. E. 1063) .............................................................. 263

I Mac Pherson v. Buick Motor Co. (217 N. Y. 382,111 N. E. 1050) .......................................................... 269

SEGUNDA PARTE

C a p t u l o VI

El case method

I Introduccin ................................................................ ....28911 I os presupuestos generales de la enseanza del

Derecho en los Estados Unidos ..................................293a) La Universidad norteam ericana ............................293l>) La Escuela de Derecho norteam ericana...............295c) Concepcin eclctica y pragmtica del Derecho 298 (I) Objetivo de la enseanza universitaria del De

recho ...........................................................................30011 El case method:

a) Sus notas definitorias y objetivos ................... ....301

2 0 NDICE

Pag.b) Sus presupuestos ................................................. 305

1. Carcter cientfico del conocimiento del Derecho ............................................................ 306

2. Enseanza del common law ................. 3083. Fundamento pedaggico .............................. 309

c) Su instrumental tcn ico ...................................... 3111. La discusin en clase (class discussion ) 311

A) Participacin del profesor ................... 311B) Participacin del alumno ..................... 314

2. El case book ............................................... 3173. Los exmenes ................................................. 322

IV - Apreciacin crtica del case method ................. 323a) Sus ventajas .......................................................... 323b) Sus desventajas ................................................... 327

C a p t u l o VII

Modernas tendencias pedaggicas en las Escuelas de Derecho norteamericanas

I - Introduccin ................................................................ 333II - La crisis actual de la enseanza del Derecho en

los Estados Unidos . .. ................................................ 333A) Desenvolvimientos en la esfera fctica . . . . . 334B) Desenvolvimientos en la esfera normativa . . 339

a) Legislacin. Codificacin ............................ 340b) Leyes uniformes ........................................... 342c) Derecho internacional ................................ 344d) Derecho adm inistrativo ................................ 345e) Crecimiento desmesurado del case law . 349

NDICE 21

Pg.III I ,.is soluciones propuestas ........................................ 350

A) Reajuste del case method ............................ 355a) Acentuada orientacin hacia la formacin

de habilidades (skills ) ............................ 355b) El problem method ................. .............. 366c) El institutional method .......................... 369d) La Proposicin Frank .............................. 374

H) Intensificacin en el empleo de tcnicas auxiliares ...................................................................... 382a) Law Reviews ............................................. 382b) Moot Courts ............................................... 384c) Clnic Method ............................................. 388d) Audio-visual-aids ...................................... 394

IV Conclusin .................................................................... 394

APENDICE

(2- Parte)

I na tcnica pedaggica aplicada en la enseanza de Derecho comercial comparado (e n c o la b o ra c i n co n el d o cto r A rth u r L. H a rd in g , D ir e c to r de la D iv is i n de

E stu d io s S u p er io res , S o u th ern M e th o d ist U n iv e r s ity ,

S ch o o l o f L a w , D a lla s , T e x a s , E s ta d o s U n id o s de N o rte

A m rica ) ........................................................................................................ 403

PRIMERA PARTE

CAPITULO INOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL. SU

CRITICA. UNA NUEVA PERSPECTIVA

SUMARIO: I. Introduccin. - II. Nociones previas sobre el common law. - III. La tesis tradicional: 1. Blackstone. 2. El pensamiento tradicional en los Estados Unidos. Crter. - IV. La crtica de Gray. El Derecho como sentencia judicial. - V. Desarrollo de las posibilidades lgicas implcitas en la posicin de Gray. El precursor del realismo jurdico. Holmes.

Ca p t u l o I

NOCIONES. LA TESIS TRADICIO NAL. SU CRITICA. U N A

N U E V A PERSPECTIVA

I - I n t r o d u c c i n

El jurista latinoamericano, en general, slo posee muy vngas referencias respecto de la estructura, la articulacin y< I contenido del sistema jurdico conocido con el nombre ni liad ucible de common law, hoy vigente en un nmero m m aderable de Estados. Constituye el eje del Derecho priv a d o norteamericano, ingls, canadiense, australiano, neo- /< laudes e irlands, y ha influido considerablemente en el ordenamiento jurdico vigente en Escocia, las islas anglonor- nlaudas, Malta, Chipre, la Isla Mauricio, India, Pakistn, (ieyln, la Malasia y las Islas Seicheles.

Esa falta de informacin y conocimiento ha gravitado y contina gravitando negativamente en las Amricas, al dificultar el mutuo entendimiento, multiplicar las dificultare . lcnicas, disimular las meras diferencias sistemticas, y tu ni lar las peculiaridades de los procesos mentales que carac- Ierizan el razonamiento del jurista latinoamericano y del iiu isla anglonorteamericano. Las consecuencias que derivan d e esta situacin insatisfactoria son mltiples, se escalonan d e s d o la esfera de las relaciones internacionales y comercial e s , hasta las cientficas. La Ciencia jurdica anglonorteameri< a n a se encuentra sustancialmente aislada de la latinoameri-< a mi, y viceversa. Dos esfuerzos cientficos considerables se ignoran mutuamente, con perjuicio recproco. Juristas de un

28 NOCIONES. LA TESIS TRADICIONAL

sistema se preocupan profundamente, a veces, por problemas cuya magnitud recin comienzan a percibir, cuando ya sus colegas del restante lo han meditado con profundidad, cubriendo parte sustancial del campo de la investigacin. Ese esfuerzo permanece oculto e ignorado y el resultado es una duplicacin intil de la investigacin y una lastimosa prdida de tiempo.

El conocimiento cientfico-jurdico en Estados Unidos y en Latinoamrica ha llegado a una etapa de madurez tal en diversos problemas de naturaleza comn, que la ms simple de las razones de economa mental aconseja una tarea sistemtica de informacin mutua, de intercambio cultural, y de progresivo anlisis comparativo. Este captulo y los que le seguirn pretenden contribuir en dicho sentido, en la medida de sus posibilidades. Nuestro deseo es mostrar la estructura normativa tpica del common law, y analizar la forma en que se explicitan y formulan sus normas generales. Quedan excluidas, por lo tanto, referencias sistemticas al contenido concreto, dogmtico-positivo, del common law . En ltima instancia, nuestro problema podra reducirse a estas preguntas bsicas: a) Cmo se estructuran y crean las normas jurdicas del common law? b) Cul es el significado dogmtico-positivo del principio conocido como stare decisis ?c) Cmo se interpreta un precedente?

Nuestro anlisis tendr en cuenta el common law norteamericano, aunque es igualmente aplicable al common law ingls, salvo algunos puntos de detalle que, por lo general, sern anotados.

El Derecho norteamericano presenta ciertas notas peculiares que lo hacen sumamente complejo. En primer trm ino est, desde luego, su Constitucin positiva, fundamento lgico-normativo de la totalidad de sus instituciones jurdicas, y cuya forma y significado no resultan extraos, en general,

INTRODUCCIN 29

lll j. irista latinoamericano. Ella ha sido tomada en cuenta por pulses de organizacin federal (Argentina, Brasil, Mxico), y adems h& influido, en mayor o menor medida, en otros itNpectos, sobre la Constitucin de los dems pases latinoamericanos.

Con fundamentacin lgico-normativa en esta Constitu-< un escrita, se encuentran dos cuerpos jurdicos que presento ii distintas modalidades en su articulacin y organizacin. I I primero es llamado Derecho legislado ( statute law), y el n i y, undo common law. Tambin se les suele llamar res- |ir< livamente Derecho escrito (written law) y Derecho no-es- n lo (unwritten law).

El Derecho legislado ( written law) en su estructura no no diferencia de lo que nosotros llamamos Legislacin. Se Ira la de un conjunto sistemtico de normas generales sancio- n mi las por autoridades legislativas. Pero se observan notables ilil ciencias de tcnica en la redaccin de las leyes, y ms pro- mi mi adas an en la interpretacin de stas, y en el valor l'imil que adquieren luego de su aplicacin judicial.

Ahora bien:tambin la Constitucin consiste en un con- imito de normas de carcter general, sancionadas por una iiiiluridad legislativa. Tanto ella, como las leyes (statutes), m u i normas generales deliberadamente sancionadas con carc- Irr abstracto y genrico por autoridades dotadas de faculta- di legislativas. Ambas pueden, en ltima instancia, ser sub- 'muidas en una misma categora: Derecho escrito (written im ') , aunque subsistan entre ambas ciertas diferencias, prin- i| al mente en el terreno de los mtodos interpretativos y del i n/omimiento judicial,1 si bien no de tal magnitud como para |ic.tficar una distincin substancial entre ambos modos.

1 Vnse E dw ard H. L e v i, A n Introduction to Legal Reasoning, lie IJniversity o Chicago Press, Chicago, 1951, 3* impresin.


M uy distinta es la situacin con referencia al common law. El presenta, respecto del Derecho legislado, diferencias importantes de estructura y configuracin. Su recepcin en Estados Unidos se oper juntamente con la colonizacin, y rigi desde los primeros das, pero ha encontrado reconocimiento expreso y formal en la Constitucin federal, art. III y en las Enmiendas 7* y 10% En trminos kelsenianos podra decirse, m uy propiamente, que el common law norteamericano encuentra su fundamento lgico-normativo de validez en la Constitucin federal. Formalmente (pero slo formalmente) se encuentra coordinado en alguna medida con el Derecho legislado originado en las legislaturas estaduales. La existencia de un common law federal coordinado con e1 Derecho legislado federal se encuentra m uy discutida luego de haberse resuelto Erie v. Tompkins,2 pero este no es un problema que interese mayormente al objetivo de este captulo.

La distincin entre Derecho legislado, por un lado, y common law, por el otro, tiene vieja tradicin en la teora jurdica anglonorteamericana. En Blaskstone encuentra su formulacin clsica: El Derecho nacional de Inglaterra, o la regla de conducta civil prescripta a los habitantes de este Reino puede ser propiamente dividida en dos clases: la lex non scripta, el Derecho no-escrito o common law; y la lex scripta, el Derecho escrito o legislado.3 Pues bien: la referencia a Derecho no-escrito no debe ser entendida literalmente. Blackstone seala con toda claridad que el common law se encuentra formalizado en documentos escritos, de la misma manera que el legislado. Pero la razn por la cual se deno-

2 304 U.S. 64.3 B l a c k s t o n e , Commentaries on the Laws of England, Bancroft-

W hitney Co., San Francisco, 1925, editado por W illiam Carey Jones, t. I, p. 63 de la numeracin estrellada.

INI X IONES PREVIAS SOBRE EL COM M ON LAW* 31

ItllliM I )ero< lio no-escrito al common law se encuentra en el Im lm dice Blackstone de que su institucin original y mi ii11101 idad primitiva no revistieron forma escrita, como las !>. del Parlamento, sino que su poder obligatorio y su flIfi/M le^ul devinieron a travs de usos inmemoriales y pro- ImifMidu', en el Reino.4

I lo capitulo y los que le seguirn se dedicarn sustitu mmente al anlisis de la forma en que se estructuran y e|.licitan las normas jurdicas en el common law . Este Ipiiiii ne encuentra ligado a la esencia de lo que sea el cornil.... Lw , tema sumamente discutido y en el que no existelili < los ms distinguidos juristas del mundo anglosajn ni WUiinmiidad, ni un acuerdo sustancial de opiniones.

1.11 consecuencia, veremos primeramente de modo breveV < milico en qu consiste el common law, para luego ana- llfnr el stare decisis, principio por virtud del cual la sen- leni ni precedente adquiere valor de fuente de Derecho. Por ltimo analizaremos la forma en que se explicitan las normas generales involucradas en las sentencias precedentes.

11 N o c i o n e s p r e v i a s s o b r e e l c o m m o n l a w

I'.i i trminos muy generales, y con carcter preliminar, piiedr decirse que el common law es un Derecho de origen |inliial. Cuando el common law es aplicable, la fuente llitilualiva a la que deben acudir los jueces para resolver los (WftON liligiosos que se encuentran sometidos a su considera- ilnii, son sentencias dictadas por otros jueces en casos simi- I n ron,

l'.l carcter de fuente normativa de que aparecen revestidas las sentencias precedentes 5 resulta del principio cono

4 Ill.ACKSTONE, o p . c i t . , t . I , p . 6 6 .Utilizam os la expresin sentencia precedente para evitar una

i imlunii que es comn en la palabra precedente. Esta significa, a


'iaced e c i5 "

cido con el nombre de stare decisis, conforme con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerarqua judicial, en casos previos de naturaleza similar.6

Esta breve anticipacin del principio es suficiente para poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el problema de determinar que sean casos similares. En el plano de la realidad individual y concreta no se encuentran jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitualmente en la literatura del common law que es suficiente que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de determ inar cules son las circunstancias relevantes y cules no. En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar el carcter puramente individual y concreto de una sentencia y extraer de ella un^ norma jurdica de carcter general. Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-

veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin sentencia precedente es m uy raramente utilizada en la teora del common law , pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuando se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor, es porque se ha traducido la expresin literalm ente conservando la dualidad significativa que pudo haber tenido en la cita.

6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare decisis.

NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COM M ON LAW 4ile|o dr hechos y circunstancias que se presenta com I. I Idilio. Si la validez normativa de la sentencia se :j

$Hia exelusivamente al complejo fctico considerado f , e$ l e / , estaramos frente al principio de res judicata, ionio a una norma jurdica de carcter general. E- ^

lu il do comprender. jSupongamos que, en un caso concreto, Juan & j ^ e -

Kl ^euliuo, casado, mayor de edad, empleado, demanda e, IMfe/, argentino, soltero, mayor de edad, com erciante/,ca H#md i pie el da 3 de octubre de 1953, en horas de la f 0o lo In nado a raz de la ingestin de una bebida alcoM ad l|iie IVrez le vendiera por cincuenta centavos, en su %ti- ile lm\ ubicado en la esquina de las calles Sur y Este, la110 N e w York, y que vena envasada en una botella hff^ -^ida m i n e l e cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando f VInh'ii del lquido que contena. La ingestin de dicha c^\o l e , oli nociva a raz de la presencia de substancias ali1 f} si la*, en descomposicin en el interior de la botella. ^t \o I m 11 ios son materia de prueba, como lo son otros hecJ h i i i i m miento concomitante (la ubicacin del bar, el ^ \C111 nido se extrajo la botella, las condiciones del en v ^ ^ .enc alumbrado del local, la forma en que se manifestad^ .rete e le tos nocivos en la persona del actOR, el tipo de asi'J suf mdica que recibi, la oportunidad suministrada al O D dado para que verificara la magnitud de las lesione^ j1 ilif. por el actor y la causa de las mismas, etc.). Con eiuoncia de lo alegado y probado por las partes, det de admitir la demanda promovida por el actor y mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasion ai piel. Esta sentencia constituira un precedente "roinmon law , y en casos similares, jueces de la jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial lia de que se encontraba investido el juez que resc/


'W^reciec)iss"

cido con el nombre de stare decisisV conforme con el cual los jueces deben resolver sus casos de acuerdo con lo decidido por jueces de la misma jurisdiccin, de mayor o igual jerarqua judicial, en casos previos de naturaleza similar.0

Esta breve anticipacin del principio es suficiente para poner de manifiesto las grandes dificultades tericas que l suscita. En primer trmino, desde luego, se encuentra el problema de determinar que sean casos similares. En el plano de la realidad individual y concreta no se encuentran jams dos casos que sean iguales; existe una mayor o menor similitud, pero nada ms. Dos casos pueden ofrecer similitud en ciertos aspectos, mas diferirn en otros. Se dice habitualmente en la literatura del common law que es suficiente que la similitud entre la sentencia precedente y el caso a decidir se encuentre en las circunstancias relevantes de los casos y que las circunstancias irrelevantes aunque fueren distintas, no afectan el recurrir a la sentencia precedente como fuente normativa. Pero esta es una solucin meramente verbal del problema, porque ahora surge la cuestin de determ inar cules son las circunstancias relevantes y cules no. En segundo trmino, se debe resolver la dificultad de superar el carcter puramente individual y concreto de una sentencia y extraer de ella un^ norma jurdica de carcter general. Toda sentencia judicial aparece esencialmente ligada al com-

veces, la sentencia de la que se explcita la norma general, y otras, la norma general explicitada de la sentencia precedente. La expresin sentencia precedente es m uy raramente utilizada en la teora del common law , pero aqu se la emplea para evitar esa confusin. Cuando se lee en el texto el trmino precedente dentro de un contexto que indica comentario o cita de alguna sentencia u opinin de algn autor, es porque se ha traducido la expresin literalm ente conservando la dualidad significativa que pudo haber tenido en la cita.

6 El captulo III de este libro ser dedicado al anlisis del stare decisis.

NOCIONES PREVIAS SOBRE EL COM M ON L A w 33

do liechos y circunstancias que se presenta como base lti'1 l i t i g i o . Si la validez normativa de la sentencia se limi- Ihi New York, y que vena envasada en una botella hermti- i inm ute cerrada, cuyo vidrio era oscuro, dificultando as la V l i i n del lquido que contena. La ingestin de dicha bebida ii'Milt nociva a raz de la presencia de substancias alimenti-i in1. en descomposicin en el interior de la botella. Dichos In-i los son materia de prueba, como lo son otros hechos de (tnin miento concomitante (la ubicacin del bar, el sitio de liudo se extrajo la botella, las condiciones del envase, el ni timbrado del local, la forma en que se manifestaron los nlri los nocivos en la persona del acton, el tipo de asistencia mdica que recibi, la oportunidad suministrada al demandlo para que verificara la magnitud de las lesiones sufridos por el actor y la causa de las mismas, etc.). Como contri uencia de lo alegado y probado por las partes, el juez dn ido admitir la demanda promovida por el actor y conde- mu al demandado a resarcir los perjuicios ocasionados a mpil. Esta sentencia constituira un precedente en el "< ominan law, y en casos similares, jueces de la misma jurisdiccin, de la misma o inferior jerarqua judicial a aque- lln de que se encontraba investido el juez que resolvi el


caso Garca, Juan v. Prez, Juan, deberan reconocer el derecho de los actores y condenar a los demandados a abonar los daos y perjuicios ocasionados.7

Ahora bien, la sentencia dictada en el caso Garca, Juan y. Prez, Juan constituye una norma jurdica individual, carente de generalidad. Ella establece que, en razn de lo acaecido a Juan Garca el da 3 de octubre de 1953, al comprar una botella a Juan Prez, este ltimo se encuentra obligado a abonar al primero una cierta suma de dinero en concepto de indemnizacin. En esta sentencia, tal cual est redactada, no hay una norma general susceptible de aplicacin en el futuro. Slo hay una norma individual, con validez para el caso concreto conforme con los principios de la res judicata. Para que esa sentencia concreta del caso Garca, Juan v. Prez, Juan pueda aparecer revestida de los caracteres de una norma jurdica general, hay que eliminar una serie de elementos individuales, generalizar y cate- gorizar los hechos relevantes y, as, transform ar la sentencia en una norma general.

Y bien: quin procede a generalizar la sentencia judicial precedente y a extraer de ella la norma general? Esa generalizacin la lleva a cabo el juez que tiene que resolver el nuevo caso similar y que ha acudido a la sentencia del caso Garca, Juan v. Prez, Juan, como fuente normativa. Pero, se encuentra este segundo juez enteramente libre en su tarea? Puede prescindir de dicha sentencia precedente y acudir a otra que ofrezca menor analoga? Si fuere as, parecera que la normatividad del common law se presenta con caracteres poco comunes. Este es, justamente, uno de los

7 En el common law , sin embargo, existen numerosas excepciones que excusan la aplicabilidad de la sentencia precedente en punto, como la fuente normativa aplicable para la decisin del caso.

I1LACKST0NE 35

tHOlln ' |HO hace crisis la teora jurdica anglonorteameri- ** ** y unlire el que no se jmede encontrar acuerdo general.

I l pinMeinn es este: cada sentencia pasada en autoridad ||i< iiM tii } 11 /|7,hi1m deviene una sentencia precedente, por virtud lM " Iiiip mu mus? Quin las sancion?

III - L a TESIS TRADICIONAL

1. Blackstone

I I criterio tradicional, expuesto en forma clsica por MI m I t o n e desarrollando ideas ya expuestas por Sir Matthew lilil - o l a segunda mitad del siglo XVII, es el de que las^

l i t l l e m i a s judiciales no crean Derecho sino meramente de- g f u i u n e l Derecho preexistente. En otros trminos, c u a n d o ^ un 1111 / debo generalizar una sentencia precedente y extraer i l e e l l a u n a norma general para poder resolver un caso simi- l i u , n o t i e n e libertad en la formulacin de la norma general,| Hltitt e . l a preexiste ya formulada, como tambin preexistai i . pe l o d e l juez que dictara la sentencia precedente en cues-


tin. Dnde se encuentran, pues, esas normas preexistentes ?

Esta pregunta se vincula directamente con la esencia misma de lo que sea el common law. Si el common law fuera el conjunto de normas generales explicitables de las sentencias dictadas en una jurisdiccin por sus autoridades judiciales, y nada ms, se hara m uy difcil negar que los jueces crean Derecho con sus sentencias, y que ellos disponen de cierta libertad en el proceso de generalizar las sentencias judiciales que se utilizan como fundamento normativo para resolver casos subsiguientes.

La teora tradicional ha negado, justamente, que el conjunto de sentencias dictadas en una jurisdiccin constituyera, en s, el common law de dicha jurisdiccin. Blackstone, en sus famosos Comentarios dice: La lex non scripta o Derecho no-escrito incluye no solamente las costumbres generales (general customs) o common law, as llamado propiamente, sino tambin las costumbres particulares (particular laws) que son consuetudinariamente observadas solamente en ciertos tribunales y jurisdicciones.8 El common law, pues, para Blackstone y sus discpulos, es la costumbre, es decir, el hecho social de un modo reiterado de actuar y no un conjunto de sentencias judiciales dictadas en una jurisdiccin determinada. Y as nos dice: . . . por lo tanto, yo llamo a esas partes de nuestro Derecho leges non scripta porque su establecimiento original y su autoridad no se encuentran formuladas por escrito, como las leyes del Parlamento, sino que ellas reciben su calidad de obligatorias y la fuerza de leyes, por uso prolongado e inmemorial y por su recepcin universal a travs de todo el Reino. En manera parecida a como Aulus Gellius define el jus non scriptum

8 B l a c k s t o n e , op . c i t . , t . I , p . 63 .

BLACKSTONE 37

i I .......lio no-escrito) por ser aquel que es tcito et illiterato||fiitnintitn consensu et moribus expressum (expresado o san- l l i i M i u l o p o r las costumbres tcitas y no escritas y el consen- I l o m i l l o d e los hombres) .0 Parecera, pues, que el juez t l i ' l i i i n i limitarse a resolver los casos conforme con la cos- I n m l . M p r o l o n g a d a e inmemorial de los habitantes. Ese sera I l n i l i o objetivo, la fuente a la que l debera ocurrir y cuya l l u I m n I c / h impedira cualquier clase de discrecin judicial.I'..... Illm listone va un poco ms all y nos muestra que elfituilm mi es tan sencillo como podra presumirse. En realidad,Hhl .......icnzan sus dificultades. En efecto, desarrollando suli i lii'r.iui, sostiene que el nico mtodo de probar que esta H Hipirlln mxima es una norma del common law es me- illimii' ln prueba de que observarla ha sido siempre la cos- llimlnr 10 Pero a rengln seguido se pregunta: Cmo han

. i conocidas esas costumbres o mximas y quin ha de ilnli'i iiun.ii su validez?.11 La respuesta de Blackstone a este IHltMH'Knnle importa, un perceptible cambio de posicin. III..' I,n respuesta es, por los jueces en los distintos tribu- IImIk dn justicia. Ellos son los depositarios de las leyes; los tthnulir, vivientes, quienes deben decidir en todos los casos ili> ilmlii, y quienes se encuentran obligados por un juram ento m i ...lvor en conformidad con el Derecho del pas (theluir aI l/ir and). Su conocimiento del Derecho es derivado tln Ii r \ pcrioncia y el estudio; de la viginti annorum lucu- bnilinni \ (pie Fortescue menciona; y de haberse encontrado miHlunibnulo, /ursonal y prolongadamente, a las sentencias fUilh itilt's tIr sus predecesores. Y por cierto, estas sentencias | i 111 i i in 11", < (instituyen la prueba principal y ms autorizada i|tn> pui'ili* ser suministrada de la existencia de tal costumbre

" Itl M HM'llNK, op. c it., t. I , p. 64. til AOti HiONK, op. c it., t. I, p. 68.

" Mi m itsroN R , op. c it., t. I , p. 69.


como formando parte del common law.12 Y lneas ms adelante Blackstone redondea su pensamiento: Pues es una norma establecida el obedecer sentencias previas cuando las mismas cuestiones se plantean otra vez en litigio; como as tambin conservar la balanza de la justicia en equilibrio y firme, y no inclinada a oscilar con la opinin de cada nuevo juez, e igualmente porque habindose declarado y determinado solemnemente el Derecho en dicho caso, lo que antes era incierto y quiz indiferente, ahora se ha convertido en una norma permanente cuya alteracin o variacin no depende de la discrecin de cualquier juez siguiente, conforme a sus sentimientos privados; l ha prestado el juramento para decidir, no de acuerdo con su propio juicio privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas del pas; no ha sido facultado para crear nuevo Derecho, sino para m antener y exponer el viejo Derecho.13 Ahora resulta que, en realidad, el common law est constituido por las costumbres prolongadas e inmemoriales del reino, tal cual han sido declaradas por los jueces en sentencias precedentes. Esas sentencias precedentes son la prueba de esas costumbres, pero esa prueba no puede ser discutida o cuestionada.11 En conv secuencia, nos dice Blackstone, el common law es costum-i bre, pero costumbre en la medida y en la forma en que haya sido declarada por los jueces en sentencias precedentes. El mismo Blackstone se encarga de especificar que esa declaracin judicial de costumbres tiene carcter obligatorio y compele a los jueces siguientes a aceptarla sin discusin en todo caso posterior que presente caractersticas similares.15

12 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69 (la bastardilla es nuestra).13 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 69.14 Salvo dos excepciones a que el propio B l a c k s t o n e se refiere

y que sern mencionadas ms adelante.15 El principio del stare decisis norteamericano ofrece impor

tantes diferencias en su alcance, respecto del ingls. Por otra parte, en

W .ACKSTONE 39

Nii *i l l i l l i ni, e n t o n c e s , sostener que el common law es j tMIll l i ie, i muido los jueces estar} obligados a atenerse a lo

o l un p i f i e s l i a n dicho respecto de cules son esas cos- mil'i,lr' v iiinl es su significado? Como se ver, tal ha sido

i i lili ii | i i ' . | i l i r a d a que la moderna teora jurdica norte- HHi m Imii i i i hit di r inic io a Blackstone y a sus seguidores.

MI... I l i m e reconoce dos excepciones a la norma que H d l i p e l d ii los jueces siguientes a atenerse a lo que ha sido

pui jueces anteriores en casos similares, con refe- ftMU In ii i mi l e s la costumbre que rige en el caso. La prime- II i i i epi m u i refiere a la sentencia precedente que es con- l l i u l i i n r u z u


americana, con referencia a la nueva sentencia que se rehsa a seguir el precedente, alegando que l es contrario a razn o absurdo, o contrario a la ley divina o injusto. Dice

Blackstone: Pero aun en tales casos, los jueces siguientes no pretenden crear Derecho, sino reivindicar el viejo Derecho del error cometido. Pues si se encuentra que la primitiva decisin es manifiestamente absurda o injusta no se declara que tal sentencia fu un Derecho errado (badL law), sino que no fu Derecho; es decir, que no es la costumbre establecida del Reino, pues ha sido determinada errneamente .17

La importancia de esta distincin entre Derecho errado y no Derecho es aparente. Como la teora tradicional anglonorteamericana ha sostenido que el juez no crea Derecho, sino que meramente declara el Derecho preexistente (la costumbre prolongada e inmemorial), resulta que la sentencia manifiestamente absurda o injusta, contraria a la razn o a la ley divina, aunque dictada por un juez con jurisdiccin, y an seguida por otros jueces en casos siguientes, no es ni ha sido Derecho, pues, errneamente, ha omitido declarar la verdadera costumbre. El nuevo juez que alega el error, la irrazonabilidad o la injusticia de la sentencia precedente y que dicta una sentencia con distinto fundamento y diferentes resultados, tampoco crea nuevo Derecho, sino que se limita a declarar el Derecho que ha existido siempre, aunque ignorado por los jueces precedentes, a saber, la verdadera costumbre prolongada e inmemorial del pas. En consecuencia, el Derecho declarado por la nueva sentencia tiene efecto retroactivo, aunque se disfraza esta situacin con la ficcin de que el Derecho declarado por la nueva sentencia siempre existi, mientras el declarado por los viejos precedentes, nunca existi. (Al jurista entrenado en la tra-

17 B l a c k s t o n e , op. cit., t. I, p. 70.

CARTER 41

t iitn ili l Derecho continental de origen romano le ha de ' |H i'iuln saber que en los pases en que rige el common W", ln . Ir yes del Parlamento o del Congreso generalmente

Iliiii'ii Icelo retroactivo, en tanto que los cambios de I Itpflid rm ia s tienen efecto retroactivo).

l n rom reto, pues, la mdula de la posicin de Blacksto-^ un i i t111< n lo siguiente: las normas jurdicas del common

W" npiu e( en declaradas (dichas) por los jueces en sus IHHI kii mi i., y los jueces posteriores se encuentran legalmente UllIlM"!"' " aplicarlas en casos similares, salvo las dos situa-........ i!* excepcin mencionadas: manifiesta irrazonabilidad

tiiiHilllenta injusticia.18 '

' / / /irnsarniento tradicional en los Estados Unidos. Crter.

I n le is


y ciertamente importante, porque ya no slo las costumbres populares, prolongadas e inmemoriales, como deca Blackstone, son consideradas como constitutivas del common law, sino que tambin lo constituyen las costumbres judiciales de los tribunales del Rey. Esta expresin, desde luego, se presta a malentendidos. Qu se entiende por costumbre de los tribunales del Rey? Acaso la conducta en general de los jueces que los integran, en tanto habitantes del Reino? La respuesta es negativa. La expresin las costumbres de los tribunales del Rey alude a la conducta de los jueces en tanto jueces, es decir, en tanto resuelven casos de un modo determinado.21

Sin embargo, parecera claro que Crter funda la costumbre judicial, a su vez, en las costumbres contemporneas de los habitantes del Reino, y que el Derecho reconoce su origen y su obligatoriedad en esos modos reales de ser, y en los nuevos sentidos de justicia e injusticia que de ellos se derivan. As nos dice: . . . el progreso de la sociedad desarroll constantemente nuevas formas de conducta, fundadas en nuevas convicciones sobre lo que es recto, y esto cre la demanda de nuevas acciones de los tribunales mediante la concesin de remedios. . . Donde un sentido de lo que es justo llegaba a ser claro, esto es, donde la costumbre llegaba a ser fija y clara, aunque no existiera accin adecuada para hacerla efectiva, se solicitaba lo pertinente a la autoridad real investida en la persona del Canciller.22

"Para Crter, por lo tanto, el common law es costumbre y nada ms que costumbre. Los jueces no crean el Derecho; ellos meramente declaran el Derecho tal cual es, es decir, declaran la costumbre imperante. La sentencia judicial precedente, en consecuencia, era simplemente una de-

21 C r t e r , o p . c i t . , p . 6 3 .22 C r t e r , o p . c i t . , p s . 6 3 y 6 4 .

CARTER 43

t'Mt Iimi | i n I i< mi de costumbres y fue seguida no tanto por- Ilid ii un precedente, como porque fue una prueba satis-

luilo ile In costumbre. Un precedente no es otra cosa que liiiul iie nuleiilicada.23 Aqu reaparece con nitidez el pen- ,||ii|iln de l'liickstone si bien en forma ms elaborada, in t ni le mi evila, ni puede evitar, los problemas tericos

p i n HtlM lili un el pensamiento de su predecesor.I i i elnt lo, es muy difcil sostener el carcter puramen-

ittii'ii de las sentencias judiciales. El mismo Crter m H H I m i k Ii m' cuando existen costumbres en conflicto y an m Inlili < idas definitivamente, una sentencia judicial las Itlltmnliin hu la extensin que ella, la sentencia, tiene. Si )tt iiuili'Ui ni * correcta, es decir, si la verdadera costum- liin en i l< i Hila y aceptada, la conducta es regulada de con- MiHM.I ..I uui ella, y las prcticas que se encuentran en con-|||i ............. i i e l l a , son desacreditadas y expiran.24 Cmo puedeImilla* e a q u d e l carcter puramente descriptivo, declara- 11v i ' I ' l a i iilencia judicial? Es manifiesto que la sentencia |)|i ni p i n a a l | ; o n u e v o , crea y modifica. Crter mismo agre- |l< " I' *iia e s l a reaccin del Poder Judicial sobre la costum- l i i u , n i n d e l o s grandes instrumentos del progreso social,25 I n q u e m i l e i m p i d e agregar a continuacin, con gran inge- mii.I 1.1 I1 u e s t a etapa, por lo tanto, de nuestra investiga- l i r i i l , I n . n s l u m b r e e s todava el Derecho.26

I'l piulilema so complica cuando Crter analiza espe-................. la f.iInacin en sociedades modernas con un com-

i e n t e sistema de tribunales a cuya disposicin f # i mh n e u t r a , como fuente normativa, un nmero conside- IhI*Im d e . e o l e i u ias judiciales. Crter elige como ejemplos

" i u u i ' i t , op. < it., p. 65. 1 mi 11 n. op. i it., p. 66. 1 wtii ii, op. cit., p. 66.*" < ' mii ii. op. ( it., p. 66.


a Estados Unidos e Inglaterra, y reconoce el hecho de que los jueces resuelven los casos sometidos a su decisin en la forma en que casos similares han sido resueltos en el pasado. En su concepto ello no significa que las sentencias siguientes se funden normativamente en las sentencias precedentes, pues, dice, las sentencias precedentes fueron, en primer trmino, la aprobacin y el cumplimiento de algunas costumbres vigentes que no tenan otra fuerza o autoridad que la de ser costumbres y, por lo tanto, se percibe que las sentencias fundadas en sentencias precedentes, estn en realidad fundadas en costumbre autenticada.27

Crter insiste, en consecuencia, en el carcter originariamente normativo de las costumbres, y de l, y slo de l, deriva la validez de las sentencias precedentes. El juez no crea Derecho al dictar una sentencia. M eramente declara una costumbre existente, y slo a esta costumbre puede llamarse, propiamente, fuente normativa. Pero es interesante observar qu entiende Crter por costumbre. El haba rechazado la nocin de Blackstone conforme con la cual slo costumbres antiguas constituan el common law, y haba sostenido que aun costumbres presentes eran suficientes, siempre y cuando estuvieran establecidas.28 Pero el concepto de costumbre es, en Crter, extremadamente amplio, y en ltima instancia se identifica con la nocin de valoraciones axiolgicas predominantes en una sociedad determinada. As dice que resolver un caso respecto del cual no existe sentencia precedente utilizable, implica resolver que lo alegado por las partes es correcto o incorrecto (right or wrong) mediante los modos consuetudinarios ( custo- mary modes) de resolver lo que es correcto o incorrecto, o

27 C r t e r , o p . c i t . , p . 6 8 .28 C r t e r , o p . c i t . , p . 7 1 .

I.A CRTICA DE GRAY 45

e rnslumbro.29 Y agrega: El tribunal, por Imiim11r l que su sentencia fu fundada en princi-

|#m i |i i - ositivas, es decir, a juicios efectivos

VaIm ( I carcter de costumbres y, en consecuencia, el I le d e Ilion! es de normatividad. Es indudable que las

limen ambientales prevalecientes en una comunidad rjtilin (I laicter de fuentes materiales de Derecho,31 pero jtlt*oni ln ''Oslen or (pie ellas sean costumbres en s.

IV I .A c i t i c a d e G r a y . E l D e r e c h o c o m oSEN T EN C IA JU D IC IA L

I .1 li i . central de Blackstone y Crter de que las senil lu p re i e d c u t e s son solamente prueba de las costumbres

j K i l t I l l v a N d e l common law y, como consecuencia, de

SO liw I.... es no crean Derecho sino que meramente lo de-iiimi lm ido agudamente criticada en la moderna teorali" ( mi 11 n o p . i t . , p . 7 3 .

i ' n 11 m o p , c i t . , p . 7 3 .*" I mi hi . "Teora de la verdad jurdica, Ed. Losada, Buenos

111 > i i 13 f 1 ' ............ "


jurdica norteamericana, poniendo en evidencia su carcter meramente ficticio. .

John Chipman Gray ha efectuado un penetrante anlisis de la tesis propuesta por Blackstone y Crter y ha demostrado las ficciones que la afectan.32

Conforme con Blackstone y Crter, el Derecho (costumbre) se identifica en ltima instancia con las normas establecidas por los jueces mediante sus sentencias, pero esas normas son establecidas por los jueces porque ellas son el

L Derecho. Los jueces son, en frase de Crter, los descubridores, no los creadores del Derecho.Gray se hace cargo del problema de una manera que

le es m uy tpica, razonando sobre la base de ejemplos concretos. El se plantea la siguiente situacin: Henry Pitt ha construido un estanque en su terreno, y lo ha llenado de agua. Dicho estanque se rompe, sin que pueda imputrsele negligencia a P itt en su construccin o en su cuidado. El agua se desparrama, inunda y daa el lote vecino, propiedad de Thomas Underhill. Tiene derecho Underhill a reclamar indemnizacin de H enry Pitt? En Inglaterra se decidi que s en el leading case de Rylands v. Fletcher.33 Esta sentencia judicial fu aceptada en varias jurisdicciones estaduales de los Estados Unidos y rechazada en otras. Ahora bien: supongamos que el estanque de Pitt se hubiera encontrado en uno de los ms jvenes de los Estados de la Unin, en Utah, por ejemplo, y supongamos tambin que la cuestin no se hubiera planteado antes en dicho Estado. No existe ley, ni sentencia, ni costumbre sobre el particular. Sin embargo, el tribunal tiene que decidir el caso de alguna manera. Supongamos que los tribunales de Utah deciden

32 G r a y , The Nature and Sources of the Law, The M cM illan Company, N ew York, 1948, 2* ed., ps. 93 a 103.

33 R. L. 3 H. L. 330.


I" illHll i mi de Rylands v. Fletcher, reconociendo el tl'l a< loe a percibir daos y perjuicios. El Estado,, n h.ivcs de su Poder Judicial, y con el apoyo de i * 111 c * Ir puede suministrar el Poder Ejecutivo, esta- >||im leudo los derechos de personas daadas en tales

V ln doilim a de Rylands v. Fletcher sera, induda- ln *1 Derecho positivo vigente en el Estado de Utah. Mimi , alinea


da sobre el punto una semana antes de que se dictara la sentencia rechazando la aplicabilidad de Rylands v. Flet- cher? Tres criterios son posibles. Primero, que el Derecho entonces era idealmente justo, y contrario a la norma ahora declarada y seguida; segundo, que el Derecho era entonces el mismo que el ahora declarado y seguido; tercero, que no exista Derecho sobre el particular.

La primera teora es absolutamente incompatible con el concepto de descubrimiento. Un descubridor es descubridor de lo que es, o de lo que no es. El resultado de tal teora sera que cuando Underhill fu daado y promovi la demanda, era titular de un inters protegido por el Estado, que ahora resulta desconocido. Por lo tanto, una contradiccin en sus trminos. En consecuencia, hay que elegir entre la teora de que el Derecho era, antes de la sentencia, el mismo que es despus de la sentencia, y la teora de que antes de la sentencia no exista Derecho aplicable. Gray se inclina, sin vacilacin, por esta ltima. Conforme con la hiptesis, al tiempo de la produccin del evento no existan leyes, precedentes ni costumbres en la materia; ni uno en cien de los habitantes del Estado se haba formado opinin sobre el punto, y ni siquiera haban pensado sobre el particular; y los pocos que hubieran pensado tendran opiniones contradictorias. Pensar que en tal situacin exista Derecho sobre el punto en Nevada, concluye Gray, parece solamente demostrar cun profundamente pueden penetrar las ficciones legales en nuestros procesos mentales.34

La tesis de la preexistencia rigurosa del Derecho o, en los trminos absolutos de Crter, de una costumbre que resuelve el punto, es una ficcin. El common law no es costumbre. Los jueces no son meros descubridores de un

LA CRTICA DE GRAY 49

iliu |'i \istonte. La razn de la tesis que ve en las lian In iimti declaracin o prueba de la costumbre ^jHlti'lile, I ii 11 extendida y aceptada con tanto entusiasmo,

(tiCay. debo verse en la resistencia de jueces y juristas............. i l hecho de que los tribunales, con el consenti-

llu ili l I sludo, han estado aplicando ipara la decisin de |Mmii. mu n m s (jue no preexistan y que, en consecuen-

< un | n Un 11 Hr conocidas por las partes al tiempo en que fflri In i ontroversia. Se trata de la resistencia a hacer lie mI Ikm lio cierto de que los tribunales estn creando limnim ule Derecho ex post facto. Esta falta de volun- |nii p u le de los jueces y los juristas en reconocer la

jptt * pos! facto de normas jurdicas se debe conti- (liny n In resistencia natural de jueces y abogados a lili el ejert i< io de una facultad a la que se ha dado un |nn impopular. Pero, por otro lado, tal resistencia es "M .11- En iiii solemne malabarismo decir que el Dere- ||li iIcm ubierto e indescubrible, y que es determinado

................ numera opuesta en dos comunidades separa-lulnuu nle por un lmite artificial ha existido en ambas llltilnih. desde la eternidad.35 Y Gray agrega: Pode- ilei Ii ipie In norma ha existido siempre y que los con-

iMlliloh y an iones subsiguientes de los jueces son sola- Im pie '.(uniones jure et de jure (conclusive evidence),

.... ...... ....... ... n inn: ])ero esto es meramente una formaiml de ni ull.ic Li verdad. Una presuncin jure et de jure mu |*iileliH le manera alguna. Es algo que reemplaza a la mIm \ ii In rosa que debe ser probada. Cuando decimos

f fen pie lime, sin admitir prueba en contrario, que todas |it*i minins ( (tnocen las leyes penales, significamos que las

.mu i i l e | t en s e r penadas por ciertos actos, sin conside-

im \ . 11> t I,, p. 99.


racin al hecho de que ellas sepan o no que esos hechos son contrarios a la ley; cuando decimos que la inscripcin de un ttulo (deed) es presuncin jure et de jure, invocable contra el mundo entero, significamos que todo el mundo se encuentra obligado por un ttulo inscripto, conozca o no su existencia. Las normas de conducta establecidas y aplicadas por los tribunales de un pas son equivalentes al Derecho de aquel pas, y en la medida en que las primeras cambian, as tambin cambia el segundo. El obispo Hoadly ha dicho: Quienquiera que tenga una absoluta autoridad para interpretar leyes escritas o habladas es realmente el legislador para todos los fines e intenciones y no la persona que las escribi o habl por primera vez, a fortiori, quienquiera tenga una autoridad absoluta no slo para interpretar el Derecho sino tambin para decir cul es el Derecho, es verdaderamente el legislador. Entia non multiplicanda. Parece que nada se gana buscando descubrir las fuentes, fines y relaciones de una entidad misteriosa denominada El Derecho, y entonces decir que este Derecho se encuentra exactamente expresado en las normas mediante las cuales los tribunales deciden los casos. Es mejor considerar directamente las fuentes, los fines y las relaciones de las normas en s, y llam ar a las normas El Derecho.30

Como se ve, Gray adopta una posicin directamente contrapuesta a la tesis tradicional expuesta por Blackstone y Crter. El common law no est constituido por costumbres, ya inmemoriales (Blackstone), ya actuales (Crter), sino por las normas creadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin. Y an cabra decir ms. Para Gray, los jueces crean no solamente el common law, el Derecho no-escrito, sino tambin cualquier clase

36 G r a y , op . c i t . , p . 99 .

I.A CRTICA DE CRAY 51

| Im el le ' I I Derecho escrito, o Derecho legislado, no es * ||n liin ni ln medida y en la forma en que es aplicado

piHiidn jud< ialmente.37l*Mt n i iimprander esta tesis radical de Gray es necesa-

all #ar nnim di* cerca su criterio en torno a la esencia del im < 11 iiy Formula una distincin fundamental entre filio y las fuentes del Derecho. El primero esta cons-

i'i" i............... (l inas que los tribunales, es decir, los rga-jllilli iali"< del Estado, establecen para la determinacin

|hh lauillades y l()s deberes jurdicos. Aunque m uy dis- .1-1, n a 11 ".i h parecera, por lo menos, clara en su for- Kliai la . normas creadas por los jueces en sus senten-

| t | mili * mi i*l caso del common law como en el caso del .mli" l< |ii .lado, constituiran el Derecho positivo del Esta

llada ms. Pero, como se ver de inmediato, esta apa- i lai idad oculta una gran confusin y, en el fondo, una illiMn esencial. En efecto, como se dijo,/_Qniy dis-

i* Milu- el Derecho y las fuentes del Derecho. Aqul mu hiindn por las normas sancionadas por los jueces al

di* lo* i a*iOs concretos que se someten a su considera- i I H fuentes del Derecho, por su lado, estn constitu-

P pin lu-i precedentes, la doctrina, las costumbres y los jMtllin morales, incluyndose en este ltimo concepto el mu pblico. En cuanto a las leyes sancionadas por el H h i i i m i Io o por el Congreso, Gray tambin las considera Mili ,]pM


les, es precisa y perentoria, el hecho es que esta ltima norma, en su aplicacin, es casi tan indefinida como aquellas rdenes que son impuestas sobre los tribunales respecto de las otras fuentes; porque, despus de todo, lo que la Legislatura expresa son slo palabras. Corresponde a los tribunales decir lo que esas palabras significan; es decir, les corresponde a ellos interpretar los actos legislativos; indudablemente, existen lmites sobre su poder de interpretacin, pero estos lmites son casi tan indefinidos como aquellos que los gobiernan en su manejo de las otras fuentes. Y esta es la razn por la cual los actos legislativos, las leyes, deben ser tratados como fuentes del Derecho y no como una parte del Derecho en s mismo; la razn por la cual deben ser coordinados con las otras fuentes que he mencionado. Se ha dicho a veces que el Derecho se encuentra formado por dos partes, el Derecho legislado y el Derecho judicial (judge-made law) pero, en verdad, todo el Derecho es Derecho judicial. La forma en qve una ley es impuesta sobre la comunidad como una gua para la conducta, es aquella ley tal cual interpretada por los tribunales. Los tribunales dan vida a las palabras muertas de la ley.38

A esta altura ya es evidente la contradiccin insalvable n que ha incurrido Gray. Por un lado, haba sostenido que el Derecho estaba constituido por las normas sancionadas por los jueces al decidir los casos concretos sometidos a su consideracin. Por el otro, afirmaba que los precedentes no eran Derecho sino meramente vina fuente del Derecho, da lmites indefinidos, a la que recurra el juez para resolver sus casos. Ahora bien: qu son esas normas sancionadas por los jueces al resolver casos, sino precedentes? Cada sentencia dictada por un juez al resolver un caso concreto

38 G r a y , op. cit. p. 99.


ni dovonir res judicata, el carcter de sentencia (Hilo, om de( ir, de fuente normativa respecto de casos

aliniliiM',, sin perjuicio de ser simultneamente, una | jlHliliin individual que resuelve un caso concreto. Se , jiiH"i. mu identificacin visible entre El Derecho,

Ii. In normas sancionadas por los jueces al dictar |i In, v mni do las fuentes del Derecho, a saber: las |l Iii* |iio< odonles. Esta confusin es ms chocante an,

H rA.Vi ni hablar de las normas sancionadas por los flf millo m fueran El Derecho, 110 pretende estarseIhihI.......... lmente a la validez de res judicata de que]fi|l 111mi 1...... revestidas las sentencias. Tal tesis limita-

i f t l h ( ' i ( ( | io*' a la validez individual de la cosa juzgada q n i i ' H i . i id 1)( to< lio, de modo sustancial, su significado

Mllvu ^ c u r i a l . Prcticamente, no existiran normas ge- Iiin l io ( u n i d o r obligatorio. Gray no pretende tal cosa,

j f i iu I1111 m i a n l i s i s de El Derecho expresa: El Estado |H ihii ii In p r o t e c c i n y desarrollo de los intereses huma-

. pi l id i p i d m o n t o a travs de derechos y deberes. Si cada i i l i m d e l E s t a d o conociera perfectamente sus propios

' *|iua v d o l i e r e s , y los derechos y deberes de los dems,Hlliidi) no ....... sitara rganos judiciales. Pero no existequiln i..... uto universal. Para determinar en la vida real,(Ml mili lim derechos y deberes del Estado y de sus ciuda-

I l lado necesita y establece los rganos judiciales,....... Para determinar derechos y deberes, los jueces

.................... I. cchos existen, y tambin sancionan las nor-

I IH- .1. Iim i lalo.' 'deducen las consecuencias jurdicas de los Hllli 11 I1 n normas son el Derecho.39 El carcter norma- IIVll M-n, mi (Id l)er


anticipado cules son sus derechos y deberes, para proceder en su consecuencia.

La confusin no es irrelevante y secundaria. El Derecho, segn Gray, es positivo (exists) y definido. En cambio, las fuentes son indefinidas, imprecisas, y se limitan a ejercer un tipo oscuro de influencia sobre los jueces. Parecera imposible, pues, que las normas creadas por los jueces al decidir casos concretos, El Derecho, pudieran ser, al mismo tiempo, los precedentes, o sea, una fuente del Derecho. /

Alf Ross ha visto con claridad esta confusin, y la ha expuesto de modo insuperable: . . la norma que, de acuerdo con Gray, debiera ser el Derecho en s mismo, distinto de sus fuentes, no est dada directamente con la creacin de la sentencia, sino que es solamente accesible a travs del estudio e interpretacin de los precedentes, es decir, de una de las fuentes mismas del Derecho, ya mencionadas. Pero de esta manera, la distincin de principio entre el Derecho en s mismo y sus fuentes desaparecer, y nosotros no entendemos porque precisamente esta fuente debiera ser favorecida e identificada con el Derecho en s mismo. Lo que Gray dice respecto de las leyes como fuente del Derecho que sus normas no son Derecho, sino que slo llegan a ser tal conforme aparecen en su aplicacin, podra, con igual justicia, ser aplicable a las normas que emergen de las sentencias precedentes. Estas ltimas tampoco constituyen el Derecho como tal, sino que son un mero factor de motivacin de nuevas sentencias judiciales. Ellas llegarn a ser Derecho tan pronto como sean utilizadas en una nueva decisin.YLa posicin de Gray al hacer una distincin de principio entre el Derecho en s mismo y sus fuentes y, al mismo tiempo, sostener que el Derecho consiste en normas generales (derivadas de una fuente singular, la sentencia prece-

H l'll'.iili |)| I, REALISMO JURDICO. HOLMES 55

IM mui ron (indiccin sin esperanzas. Si mantenemos **


la forma que ha adquirido la segunda posibilidad en manos de Jerome Frank, el jurista ms conspicuo y destacado de la tendencia extrema del realismo jurdico.

La comprensin de la posicin sustentada por Frank requiere el anlisis previo, aunque sea breve, de la posicin terica adoptada a fines del siglo XIX por uno de los ms grandes, sino el ms grande, de los juristas norteamericanos: Oliver Wendell Holmes. Como se ver ms adelante, Frank no hizo sino llevar hasta sus ltimas consecuencias, con gran rigor mental, ciertas tesis* implcitas en Holmes.

Holmes provoca un cambio profundo en el estudio y la teorizacin del Derecho. En el mbito de la. teora general del Derecho, su contribucin ms significativa estriba en haber modificado el punto de vista desde el cual se debe percibir, analizar y valorar el fenmeno jurdico. Holmes desdea la teorizacin puramente abstracta y lgica. Para l, derechos y deberes en s son trminos que carecen de un significado inteligible. Su problema consiste en comprender el Derecho en trminos reales y efectivos, teorizando sobre aquello que se ve y se percibe en la realidad.

Un estudio crtico de los derechos y deberes, sometidos a la accin del cido cnico ( cynical acid)*1 requiere que el jurista se acerque al Derecho con la perspectiva y el criterio con que se acerca a l un hombre malo (bad man). De este modo se coloca en el primer plano el significado real y concreto del Derecho en la vida comunitaria, como un medio adecuado para asegurar la realizacin de ciertos valores y objetivos. Si usted desea conocer el Derecho dice Holmes y nada ms, usted debe mirarlo como lo mira el hombre malo (bad m an), quien se preocupa sola-

41 H o l m e s , The Path of the Law, en Collected Papers, Har- court, Brace and C9, N ew York, 1920, p. 174.

fm pH H I'X 'lt l i l i III' AI ,ls M () ,JU 1UDICO. IIOLMKS 57

I " ............ * iicik qs materiales que tal conocimientoUm i.... ........ .y no como el hombre bueno, quienll'Mn in........ para su conducta, ya sea dentro del

II, n 11 ni I* l, en las ms vagas sanciones de la

iV tiiul < l,i nrlilud del hombre malo cuando analiza Simplemente la de predecir cules pueden ser

||Dlit>i mal i


los tribunales de Massachusetts o Inglaterra, que es un sistema de la Razn, que es deduccin a partir de principios de Etica, o axiomas admitidos, o quin sabe qu, lo que puede coincidir o no coincidir con las sentencias. Pero si nosotros adoptamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo, nos encontraremos con que a l no le interesan en lo ms mnimo los axiomas o las deducciones, pues lo que l quiere saber es lo que probablemente puedan hacer en concreto los tribunales de Massachusetts o Inglaterra. Yo me inclino a este modo de pensar. La profeca de que lo que los tribunales harn en realidad y no otra cosa de mayor pretensin, es lo que yo significo por Derecho.44

Ahora bien, cmo es posible predecir esa conducta judicial? De qu tcnica se puede valer el jurista? Cules son las fuentes a partir de las cuales se pueda inferir esa conducta probable? La respuesta de Holmes es conocida: Los medios de ese estudio son un conjunto de repertorios de sentencias (reports), de tratados y de leyes, en este pas y en Inglaterra que retroceden hasta hace seiscientos aos y que ahora crecen anualmente de a cientos. En esas hojas sibilinas se encuentran reunidas las desparramadas profecas del pasado sobre los casos en los que el hacha caer. Ellas han sido propiamente llamadas los orculos del Derecho. Pero no se crea que Holmes limita la investigacin a esta rida lectura de sentencias precedentes, leyes y tratados. Ello es necesario, pero no es suficiente. Hay que ir mucho ms all. En primer trmino, es indispensable que las profecas cobren un carcter ms preciso y definido y, an ms importante, es indispensable conectarlas en un sistema general y articulado. El Derecho no sera otra cosa que una exposicin general y sistemtica de la conducta

44 H o l m e s , o p . c i t . , p . 172.

II I'IIM lili,SOH DHL REALISMO JURDICO. HOLMES 59

Mi hil inolmbln en la consideracin de casos concretos. En .hm Minio Iri inino, surge el problema de interpretar las profe- H" il.'l plisado (jue se encuentran en los repertorios de juris-|il m


raciocinio lgico que la valida, se encuentra denunciada por Holmes con una agudeza excepcional. Es indispensable ver qu se oculta detrs de las formas lgicas. Un estudio que se lim itara puramente a desarrollos deductivos o analgicos de las profecas del pasado, no permitira enunciar una profeca adecuada respecto de la conducta probable de los jueces. Por qu? Porque detrs de las formas lgicas yace un juicio con referencia al valor relativo de los fundamentos de acciones legislativas contradictorias; juicios stos, es cierto, a menudo inarticulados e inconscientes, pero an as, en la misma raz y nervio de todo el procedimiento.48

Por lo tanto, hay que analizar esos fundamentos ocultos, pero de significacin real, para exponerlos a la luz del da. No es posible predecir la conducta judicial futura si no se hacen conscientes y evidentes los fundamentos prcticos que han inspirado la decisin judicial. Los mismos jueces han sido responsables de este estado de cosas al negarse a reconocer su deber de ponderar consideraciones relativas a ventajas sociales. Este deber es inevitable y el resultado de la aversin judicial a manejar tales consideraciones ha sido el dejar la verdadera fuente y fundamento de las decisiones, inarticuladas e inconscientes.49 La lgica es, pues, insuficiente. Pero tambin es insuficiente la Historia, a la que el pensamiento anglosajn pag tan elevados tributos. Parafraseando a Holmes podra decirse que tampoco es Historia la vida del Derecho, aunque sin pretender desconocer, con ello, el significado y valor de la Historia en el Derecho positivo.

Pero volvamos a las profecas del pasado que se encuentran en los repertorios de jurisprudencia, en los trata-

48 H o l m e s , op. cit., p. 181.10 H o l m e s , op . c i t . , p . 184.

I I M U IIHSOR DEL REALISMO JURDICO. IIOLMES 61

V t u las colecciones de leyes. Estudindolas es posible i>i ii con cierto grado de aproximacin, de modo siste-

1 y general, la conducta probable de los jueces en in jurisdiccin y a cierto tiempo determinados. Cuando i|iiirn> saber a ciencia cierta cul es el significado de

H 11 n 111.1, es decir, de una prediccin de conducta judicial 141


1 Por un lado, la Lgica es insuficiente. Por el otro, el papel de la Historia ha sido exagerado. En cambio, se han descuidado los fundamentos reales de las sentencias, a saber:

- las valoraciones prcticas de los principios de accin contrapuestos. Pero ha habido, adems, otro defecto. Y l ha sido la insuficiencia en desarrollos tericos que la enorme masa de sentencias precedentes, tpica del common law, haca an ms imprescindible. Es indispensable que el abogado, el juez y el jurista sepan elevarse de las sentencias a los principios generales que ellas traducen. Una de las caractersticas del gran abogado se encuentra en el hecho de que sabe ver la aplicacin de las normas de naturaleza ms general. Si un hombre ha de dedicarse al Derecho, se gana mucho con saberlo dominar, y ello significa poder m irar ms all de los incidentes dramticos y saber discernir las verdaderas bases para la profeca. Por lo tanto, es muy conveniente tener una idea adecuada de lo que significa Derecho, facultad, deber, malicia, intencin, negligencia, propiedad, posesin, etc.53

El abogado dotado con un instrumental terico adecuado al objeto de sus meditaciones debe llegar a los fundamentos mismos del problema en consideracin. Para ello debe seguir el siguiente procedimiento: primero, seguir el cuerpo de conceptos dogmticos vigentes hasta sus ms altas generalizaciones; segundo, descubrir, mediante investigacin his-

ca, o en la enseanza del Derecho en los Estados Unidos y en Inglaterra, sino tam bin en los pases de Derecho continental (civil law ). Sin ir ms lejos, bastara hacer referencia a las pesadas e intiles exigencias que suelen hacerse a los estudiantes de Derecho en nuestras Facultades sobre instituciones arcaicas y caducas del Derecho romano,o sobre restos fsiles de las leyes de Hammurabi, o sobre costumbres germnicas, etctera.

53 H o l m e s , op. cit., p. 196.

f ti ll ii t Iim Hiendo a sor lo que es; y, finalmente, consi- p l'it Im diflua oh que se pueda, las finalidades que las npft lint 11 ii i . pretenden alcanzar, las razones por las

lit miniados son deseadas, lo que se abandona lioi, y si tales finalidades justifican los aban-

Mfp l I ri l io, puos, para Holmes, 110 es sino ui H 'h ""..... Hitamente tcnico respecto de lajp N tlt I'". tribunales. El objeto del conocimiento es, P) IhmIh. ! 11 conducta judicial, pero la fuente de que se j| im' tiimu iniionto proftico no es estrictamente psico- . mu tulnpln, sino una mezcla heterognea de Historia,

MiMi'i l'uliliui y Lgica, en la medida en que ellas apa- | M'lli i.i'l.i 011 las profecas del pasado (los repertorios

^iHpniili ni in. l a s colecciones de leyes y los tratados), fl ili 1111 m u d o aparente en el razonamiento judicial, o; 1..... ....... . iones ocultas que es indispensable expo-M l 1 lu dol da.i * upunii n'm (lo Iolmes a la escuela analtica inglesa Jlllll 1 \ "I I .unicismo jurdico es manifiesta, como as Pfl u apoicticia por una consideracin realista del |(Iiii I Viu l 110 llev su tesis a las ltimas consecuen-

Ij" 011 illn so encontraban implcitas.

k | { i i | Kii'i. n|i cit,, p. 198. H"i " op cit., p. 173. Este ltim o punto puede verse con

l'M Hit 11 11 1 1111111 ionto de las nociones de derechos y deberes.M 1111 i l i ' ln 'i l 'j tn p a l a b r a dice H o l m e s viene teida con sig-

H m Pltmlilox d o la Moral. Pero, qu significa un deber para B u tilo iiiiilin' I'non, sustancialmente, la profeca de que si l hace

p l i l i l e n c o n t r a r sometido a consecuencias desagradables B ffl | " i " 1 o n i p u l i o r i o de dinero, etc.). Y lo mismo puede decirse

HH ................ 1111 y i|ii(* olvidarse de las nociones msticas, vagas y|tl i < i>* 1111 liln'i do la Moral. Los derechos y los deberes no son

MIm ipin pioliMn acerca de lo que los tribunales pueden decidir |Hllo iM liildo tiempo, respecto de la conducta asumida por ciertas


Es notorio que en Holmes se opera un cambio radical de posicin con respecto a lo que tradicionalmente se pensaba que era el Derecho, y la forma en que se lo deba estudiar. Con l queda postulada una sociologizacin del Derecho y una preocupacin confesada por la conducta judicial. Mas esta conducta judicial no es estudiada directamente en su propia fuente, es decir, en el modo concreto de actuar de los jueces y en la naturaleza de- sus reacciones ante los estmulos internos y externos (predispositional y environ- mental, como los llama Mac Dougal), sino de un modo indirecto, en leyes, sentencias y tratados tericos, si bien sometidos a una manipulacin parcialmente lgica, parcialmente histrica y parcialmente sociolgica. y~B^uaTquer maner^, con Holmes la conducta judicial pasa a primer plano, y 10 que l no hizo, refrendado por un agudo sentido de la noii matividad implcito en el Derecho, va a ser hecho por jurisr tas posteriores, extremos en su modo de pensar.

CAPITULO IIMODERNAS TENDENCIAS

HtlMAHIO: I. Introduccin. - I I . El desarrollo de Ijtf hh'n terica de Holmes por el realismo jurdico I mi forma extrema. Frank. - I I I . Las sentencias Mfwlii inlrs como decisin concreta del caso y como K /m h n /i ' normativa. Pound. - I V . La tesis eclctica de

I nn/n.tt V. Anticipando algunas conclusiones.

C a p t u l o II

M ODERNAS T E N D E N C IA S

I - I n t r o d u c c i n

* I el primor captulo1 expusimos las doctrinas tradicio- H ||i iii lu mi n la esencia del common law, la crtica

lilvn lio (iiny, y finalmente el cambio de orientacin que !t|ipiti din las contribuciones tericas de Holmes, y me-

H . |, i . i nulos se abre la puerta al realismo jurdico nor-INhiim u n .... I ,a adecuada comprensin de este captulo re-IjMlH'K la I.M I ura del primero y, sobre todo, tener bien P|Niitiii> la contribucin metodolgica de Holmes.

i | | I i III SAIUIOLLO DE LA IDEA TEORICA DE H o L M E S POR

0| MI M ISMO JURDICO E N SU FORMA EXTREMA. F r A N K

I I une. notable, quiz, de los juristas que se inspira- | mi i mi 11 ul 11 ios para llevar a cabo, hasta sus ltimas conse- ftiHiila*. m i s proniisas tericas, es Jerome Frank.

I ...... acepta el punto de partida de Holmes: el Dere-| | t " im mi arte de predecir conducta judicial. Pero siendo H ft N**t, hay (pie acudir al juez mismo, a su propia conducta,

fundar en ella las profecas que caracterizan e indi- ||la li/a u l menester profesional del abogado.

I ii actividad terica de Frank aparece determinada por l | tttliilii (lo vista que adopta. Y ste no es otro que el del B^HMadu litigante. El problema del abogado litigante con-

' V |, 2 7 .

6 8 MODERNAS TENDENCIAS

siste en convencer a jueces determinados, a cierto tiempo y lugar determinados, que su cliente tiene razn. Tal actividad implica la posibilidad de predecir, en alguna medida, los factores que pueden llevar a dichos jueces a creer en la versin de su mandante, y a dictar una sentencia que satisfaga sus aspiraciones. Este problema tiene mltiples facetas y Frank las explora cuidadosamente. En primer trmino, hay que actuar sobre la base de que el factor ms importante de un proceso no lo constituyen las llamadas normas jurdicas, sino los hechos del caso. Esos hechos son un enigma. El caso ser resuelto, no en funcin de los hechos como realmente acaecieron, sino en razn del grado de credibilidad que el abogado sepa despertar en los jueces respecto de la existencia de aquellos hechos en que ha fundado su accin, de modo tal que dichos hechos sean judicialmente declarados los hechos del caso. Por lo tanto, la funcin primaria del abogado consiste en saber despertar credibilidad judicial con relacin a la versin de sus clientes sobre los hechos que realmente acaecieron. La inmensa mayora de los casos son controvertidos porque no existe acuerdo en cuanto a los hechos de los que ha surgido el conflicto, y no porque naya discusin respecto del alcance de las llamadas normas jurdicas aplicables al caso. La cuestin decisiva, en consecuencia, reside en la prueba. No existe modo infalible y definitivo de probar hechos. Los hechos no pueden ser trados en su pureza y concrecin delante del tribunal. Hay que reconstruirlos mediante tcnicas indirectas.2 Ahora bien, ello impone la necesidad

2 En el Derecho norteamericano, la Teora de la prueba judicial y la tcnica de operacin forense ofrecen suma peculiaridad en razn de la presencia del jurado lego, en numerosos tipos de juicios, facultado para declarar cules son los hechos del caso y aun aplicar el D erecho (como en el caso de los veredictos generales ). Este punto ha recibido un tratamiento excelente y agudo en manos de F r a n k , sobre

IPhliHMH, n 239 a 243, han preparado una lista m uy til de esos

I I I .h i i t i anotado, de manera parcial y provisional, los si- *** I 1 l,m demandas contradictorias efectuadas por las partes, con |f|< mi 1.ni de t/uin demanda qu y de quin. 2) Los hechos objeti- I I |n 111I0 de vista para apreciarlos no debe ser el de las partes,

t i l n km I , ni el del juez, cuya visin de los hechos es una parte IH "1 .*.(.nenia a ser explicada en base al conjunto de los factores IHHImIi 'x y de predisposicin personal, que gravitan sobre l. Dicho

ilc vmIk debe ser el de un observador cientfico desinteresado. I m tumnas jurdicas. Ellas son las justificaciones convencionales que IPhii mu Ins sentencias, escritas por los jueces para la parte perdedo- (r p u n I o n tribunales superiores; y aparecen como proposiciones sin-

II. n*. en I o n tratados de Derecho y en los votos de los jueces. 4) Las Wm */* a n i n poltica. Ellas son proposiciones acerca de cmo han Ihi ilmlnbudos los valores. 5) Otras normas y afirmaciones, tales

lim relativas a Autoridad, Razn o Lgica, Prueba, Naturaleza

II (ieiiiin. Fu, Tradicin o Conveniencia administrativa. 6) Persona- InM i . que los jueces hacen es humano, en el senti

Cueto Rua Common Law

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