CONTROVERSIES CONCERNING THE NEW ARTICLE 741

FROM THE PENAL CODE

Summary

Through Law no. 202/2010, also called "the small reform law", a new

article has been introduced in the Penal Code (art. 741), which raises many

practical issues, particularly on its application in the case of criminal

offenses comitted by more persons or in the case of attempts to the crimes

mentioned in this article. Lack of a marginal name for this article makes it

even more difficult to establish the legal nature of the institutions regulated

by this. We consider that in this article there were regulated two causes to

reduce the penalty and a cause of non punishment.

Key words

cause of penalty reduction, non punishment cause, circumstances

CONTROVERSE CU PRIVIRE LA NOUL ART. 741 DIN CODUL

PENAL

Rezumat.

Prin Legea nr. 202/2010, zisă şi a „micii reforme”, s-a introdus în

Codul penal un nou articol (art. 741), care ridică multe probleme în practică,

în special cu privire la aplicarea acestuia în cazul săvârşririi infracţiunilor de

1

către mai multe persoane sau în cazul săvârşirii unor tentative la infracţiunile

menţionate în acest articol. Lipsa unei denumiri marginale a articolului face

mai dificilă stabilirea naturii juridice a instituţiilor reglementate în acesta.

Considerăm că în acest articol au fost reglementate două cauze de reducere a

pedepsei şi o cauză de nepedepsire.

Cuvinte cheie

cauză de reducere a pedepsei, cauză de nepedepsire, circumstanţe

CONTROVERSE CU PRIVIRE LA NOUL ART. 741 DIN CODUL PENAL

Cristinel GhigheciJudecător – Tribunalul Braşov

1. Un punct de vedere publicat recent [1], referitor la noul text introdus în art. 741 C.pen. prin Legea nr. 202/2010, ne prilejuieşte anumite discuţii legate de una din modificările importante aduse Codului penal prin aşa-zisa lege a „micii reforme”. Din păcate este vorba de încă o modificare extrem de discutabilă adusă Codului penal în vigoare, care a pricinuit deja mai multe controverse în doctrina şi practica judiciară.

Noul art. 74¹ C.pen. are următorul conţinut: „In cazul savarsirii infractiunilor de gestiune frauduloasa, inselaciune, delapidare, abuz in serviciu contra intereselor persoanelor, abuz in serviciu contra intereselor publice, abuz in serviciu in forma calificata si neglijenta in serviciu,

2

prevazute in prezentul cod, ori a unor infractiuni economice prevazute in legi speciale, prin care s-a pricinuit o paguba, daca in cursul urmaririi penale sau al judecatii, pana la solutionarea cauzei in prima instanta, invinuitul sau inculpatul acopera integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevazute de lege pentru fapta savarsita se reduc la jumatate.

Daca prejudiciul cauzat si recuperat in aceleasi conditii este de pana la 100.000 de euro, in echivalentul monedei nationale, se poate aplica pedeapsa cu amenda. Daca prejudiciul cauzat si recuperat in aceleasi conditii este de pana la 50.000 de euro, in echivalentul monedei nationale, se aplica o sanctiune administrativa, care se inregistreaza in cazierul judiciar.”

2. Probleme deosebite ridică în primul rând stabilirea naturii juridice a instituţiilor reglementate în acest articol şi în special a instituţiei din art. 741

alin. 2 teza a II-a C.pen., care va fi probabil cel mai frecvent întâlnită în practică, având în vedere că în marea majoritate a cazurilor infracţiunile menţionate în alin. 1 al articolului produc prejudicii mai mici de 50000 de euro. Această ambiguitate este întreţinută şi de faptul că legiuitorul nu a mai considerat necesar să-i atribuie articolului nou introdus o denumire marginală, aşa cum există pentru toate celelalte articole din Codul penal.

La primul aliniat al articolului este clar că s-a dorit instituirea unei cauze de reducere a pedepselor, prevăzându-se că limitele pedepselor se reduc la jumătate în cazul acoperirii integrale a prejudiciului în cursul urmăririi penale sau în cursul judecăţii, până la soluţionarea cauzei în primă instanţă.

În ce priveşte textul din aliniatul 2, teza I, al aceluiaşi articol, deja problema stabilirii naturii juridice a instituţiei reglementate nu mai este atât de simplă, deoarece se menţionează că în situaţia în care prejudiciul cauzat prin infracţiunile menţionate şi recuperat în condiţiile aliniatului 1, este mai mic de 100000 de euro, „se poate aplica pedeapsa cu amenda”. Deducem aşadar, pe cale de interpretare, că în cazul în care prejudiciul acoperit în condiţiile alin. 1 este cuprins între 50000 de euro şi 100000 de euro se poate aplica fie pedeapsa cu închisoarea, în limitele prevăzute de lege pentru infracţiunile respective, reduse la jumătate potrivit aliniatului 1 din art. 741

C.pr.pen., fie pedeapsa amenzii potrivit aliniatului 2 teza I din acelaşi articol. Într-o opinie se susţine că şi de această dată ar fi vorba tot de o cauză

de reducere a pedepsei [2], pe când într-o altă opinie se susţine că am fi în prezenţa unei circumstanţe atenuante legale personale [3].

În susţinerea primului punct de vedere se arată că dacă legiuitorul dorea ca aceste împrejurări să constituie circumstanţe atenuante legale le

3

plasa la art. 73 si le trata ca atare, iar dacă legiuitorul dorea ca aceste împrejurări să reprezinte circumstanţe atenuante judiciare nu le stabilea caracter imperativ.

Diferenţa dintre cele două puncte de vedere nu este doar una pur teoretică, deoarece calificarea acestei instituţii ca o circumstanţă atenuantă legală sau ca o cauză de reducere a pedepsei are consecinţe deosebite în plan practic. Atunci când există mai multe cauze de reducere a pedepselor, acestea operează fiecare în parte, determinând o reducere succesivă a pedepsei, pe când în situaţia în care ar fi incidente mai multe circumstanţe atenuante legale, acestea operează toate odată, determinând o singură reducere a pedepsei. Astfel, dacă am considera că în situaţia de la art. 741

alin. 2 teza I C.pen. suntem în prezenţa unei cauze de reducere a pedepsei, atunci când ar fi incidente pe lângă această cauză de reducere a pedepsei şi una din circumstanţele atenuante legale sau judiciare de la art. 73-74 C.pen., instanţa de judecată ar putea aplica o amendă penală în baza cauzei de reducere a pedepsei de la art. 741 alin. 2 teza I C.pen. şi ar putea totodată să reducă această amendă penală, dând relevanţă şi dispoziţiilor legale referitoare la efectele circumstanţelor atenuante, potrivit art. 76 C.pen.. Dacă însă am considera că în art. 741 alin. 2 teza I C.pen. s-a instituit o nouă circumstanţă atenuantă legală, instanţa de judecată nu ar putea să mai reducă încă o dată limitele amenzii penale aplicate în baza acestui text, atunci când ar fi reţinute concomitent şi alte circumstanţe atenuante legale sau judiciare, ci doar ar putea să aplice în locul pedepsei cu închisoarea, pedeapsa amenzii penale, potrivit art. 63 C.pen..

Pentru rezolvarea acestei controverse, considerăm că ar trebui pornit de la distincţia care s-a făcut în doctrină între stările de atenuare sau de agravare a pedepsei şi circumstanţele atenuante sau agravante. În categoria stărilor de atenuare a pedepsei sunt menţionate de regulă tentativa şi minoritatea, însă pot fi incluse aici şi cauzele de reducere a pedepsei reglementate în diferite texte de lege (de ex. cea de la art. 16 din Legea nr. 143/2000, cea de la art. 3201 C.pr.pen. ş.a.). În categoria circumstanţelor atenuante se includ cele din art. 73-74 C.pen..

Circumstanţele au fost definite ca fiind acel complex de date, împrejurări, stări, calităţi sau situaţii care însoţesc săvârşirea faptei sau privesc persoana infractorului, în legătură cu manifestarea infracţională, în timp ce stările sunt considerate acele situaţii care, fără a fi legate direct de săvârşirea faptei, sunt totuşi de natură să caracterizeze gradul de pericol social al acesteia sau periculozitatea socială a infractorului [4]. Spre deosebire de stările de agravare sau de atenuare, circumstanţele sunt legate de fapta comisă, influenţează pedeapsa ca urmare a unor stări, situaţii,

4

împrejurări care însoţesc fapta săvârşită şi care contribuie la determinarea gravităţii acesteia, precum şi a situaţiei infractorului [5]. Stările de agravare îşi exercită această influenţă în mod autonom, de sine stătător, ca instituţii independente create de legiuitor în raport cu obiectivele sale de politică penală; acestea influenţează gravitatea faptei şi persoana făptuitorului fără o legătură nemijlocită cu fapta concretă şi cu persoana făptuitorului [6].

Ţinând seama de aceste distincţii, repararea prejudiciului de către făptuitor ar avea loc după săvârşirea infracţiunii şi ar reprezenta o împrejurare care nu are o legătură directă cu fapta comisă, ci ea influenţează gravitatea acesteia doar pentru că într-un anumit moment legiuitorul a creat această instituţie independentă (de la art. 741 C.pen.), din diferite considerente de politică penală (printre care am putea deduce dorinţa legiuitorului de a se asigura o rapidă reparare a prejudiciului produs de aceste infracţiuni). Rezultă deci că instituţia în discuţie poate fi calificată mai degrabă ca o stare de atenuare (cauză de reducere a pedepsei) decât ca o circumstanţă atenuantă.

Un alt argument în favoarea opiniei că în cazul art. 74 alin. 2 teza I C.pen. nu poate fi vorba de o circumstanţă atenuantă, este acela dedus din faptul că legiuitorul a instituit posibilitatea instanţei de a aplica o amendă penală, în situaţia reparării de către autor a prejudiciului cuprins între 50000 şi 100000 de euro. Or, în cazul circumstanţelor atenuante, indiferent că este vorba de circumstanţe atenuante legale sau de circumstanţe atenuante judiciare, reţinerea acestora de către instanţa de judecată atrage - potrivit art. 76 C.pen. - în mod obligatoriu reducerea pedepsei sau înlocuirea acesteia cu alta mai uşoară.

3. În ceea ce priveşte instituţia reglementată în aliniatul 2 teza a II-a al art. 741 C.pen., problema stabilirii naturii sale juridice se complică şi mai mult, având în vedere că în acest text se prevede că, atunci când prejudiciul cauzat si recuperat este de pana la 50.000 de euro, „se aplică o sanctiune administrativa, care se inregistreaza in cazierul judiciar”.

În doctrină au fost exprimate de asemenea două puncte de vedere cu privire la acest aspect, menţionându-se într-o opinie [7] că ar fi vorba de o cauză de nepedepsire, iar într-o altă opinie [8] că am fi în prezenţa unei cauze legale de înlocuire a răspunderii penale, potrivit art. 90 C.pen..

În susţinerea acestui ultim punct de vedere se arată doar că este evidentă corespondenţa cu art. 90 alin. 1 lit. c C.pen., precizându-se totodată că nu se poate face o paralelă cu art. 18¹ C.pen. din mai multe considerente, principalul fiind acela ca la art. 18¹ C.pen., in configuraţia actuală, aplicarea unei sanctiuni cu caracter administrativ este facultativa, in timp ce la art. 74¹

5

alin. 2 teza a II-a C.pen. este obligatorie [9]. Suntem de acord cu această ultimă afirmaţie, anume că în acest caz nu poate fi vorba de o faptă care nu prezintă gradul de pericol social al unor infracţiuni (art. 181 C.pen.), însă considerăm discutabilă afirmaţia că am fi în prezenţa unei cauze de înlocuire a răspunderii penale cu răspunderea care atrage o sancţiune cu caracter administrativ (art. 90 C.pen.).

Din nou trebuie făcută precizarea că diferenţa dintre cele două puncte de vedere nu este doar una teoretică, deoarece se produc consecinţe practice deosebite pentru fiecare dintre cele două opinii exprimate.

În primul rând cauzele de nepedepsire pot fi constatate şi în cursul urmăririi penale, procurorul putând dispune în acest caz încetarea urmăririi penale potrivit art. 11 pct. 1 lit. c raportat la art. 10 lit. i1 C.pr.pen.. Înlocuirea răspunderii penale nu poate fi dispusă decât de instanţa de judecată, potrivit art. 11 pct. 2 lit. b raportat la art. 10 lit. i C.pr.pen.. Deci, în cazul în care am considera că în cazul de la art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen. ar fi incidente dispoziţiile legale referitoare la înlocuirea răspunderii penale, procurorul ar fi obligat să sesizeze instanţa de judecată prin rechizitoriu, indiferent dacă în cursul urmăririi penale s-ar acoperi integral prejudiciul, iar acesta ar fi mai mic de 50000 de euro, urmând ca instanţa de judecată să fie cea care face aplicarea dispoziţiilor legale privind înlocuirea răspunderii penale.

În al doilea rând, consecinţele produse ar fi diferite în cazul în care există o pluralitate de infractori şi doar unul dintre aceştia acoperă prejudiciul produs. Dacă am considera că suntem în prezenţa unui caz de înlocuire a răspunderii penale cu o răspundere care atrage o sancţiune cu caracter administrativ, potrivit art. 98 alin. 1 C.pen. aceasta s-ar putea dispune doar pentru acel făptuitor faţă de care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, adică doar pentru acela care a acoperit prejudiciul. Dacă însă am considera că în art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen. s-a instituit o cauză de nepedepsire, în caz de pluralitate de făptuitori aceasta s-ar răsfrânge şi asupra participanţilor, deoarece în opinia noastră ar fi vorba de o împrejurare reală, care se răsfrânge asupra tuturor participanţilor şi nu de una personală.

De asemenea, în cazul în care inculpatul este trimis în judecată pentru mai multe infracţiuni, din care doar pentru una sau unele sunt incidente dispoziţile art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen., soluţiile ce ar putea fi adoptate sunt diferite, în funţie de opinia adoptată cu privire la natura juridică a acestei instituţii. Dacă vom considera că suntem în prezenţa unui caz de înlocuire a răspunderii penale, potrivit art. 98 alin 2 C.pen. aceasta nu poate fi dispusă în cazul concursului de infracţiuni decât „dacă pentru fiecare infracţiune aflată în concurs sunt îndeplinite condiţiile de înlocuire a

6

răspunderii penale”. Dacă însă am aprecia că suntem în prezenţa unei caute de nepedepsire, aceasta poate opera şi doar pentru una sau unele din infracţiunile ce intră în concurs.

În ce priveşte soluţionarea acestei controverse, considerăm că este mai întemeiat punctul de vedere potrivit căruia în art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen. este reglementată o cauză de nepedepseire şi nu o cauză de înlocuire a răspunderii penale. Susţinem acest lucru nu din cauza avantajelor practice indiscutabile ale soluţiei, constând în primul rând în posibilitatea procurorului de a dispune încetarea urmăririi penale, în temeiul art. 10 lit. i1

C.pr.pen., atunci când s-a reparat prejudiciul în cursul urmăririi penale, ci pentru că această soluţie are şi fundamente teoretice mai solide.

Nu este suficientă asemănarea cu cazul de înlocuire a răspunderii penale prevăzut la art. 90 lit. c C.pen. (paguba pricinuită prin infracţiune a fost integral reparată până la pronunţarea hotărârii), pentru a putea susţine că şi această nouă instituţie ar avea aceeaşi natură juridică, a unei cauze de înlocuire a răspunderii penale. Altfel, s-ar putea susţine că există o asemănare a instituţiei de la art. 741 C.pen. şi cu circumstanţa atenuantă legală prevăzută la art. 74 lit. b C.pen. (stăruinţa depusă de infractor pentru a înlătura rezultatul infracţiunii sau a repara paguba pricinuită); or, am am arătat anterior de ce considerăm că în primul caz nu poate fi vorba de o circumstanţă atenuantă legală. Trebuie precizat însă că în cele mai multe legislaţii europene repararea prejudiciului este considerată o circumstanţa atenuantă, fiind reglementată de pildă în art. 46 alin. 2 din Codul penal german (conduita făptuitorului după comiterea faptei, în mod special eforturile depuse de acesta pentru a repara paguba pricinuită, eforturile sale pentru a ajunge la o înţelegere cu persoana vătămată), în art. 62 din Codul penal italian (făptuitorul judecat a reparat prejudiciul prin despăgubire ori prin restituirea lucrului sau dacă, înainte de judecată, în mod voluntar şi spontan a depus eforturi pentru înlăturarea sau atenuarea consecinţelor dăunătoare sau periculoase ale infracţiunii), în art. 21 din Codul penal spaniol (eforturile făptuitorului pentru repararea daunelor provocate sau pentru diminuarea consecinţelor faptei) sau în art. 34 din Codul penal austriac (făptuitorul a avut iniţiativa de a se abţine de la producerea unei pagube mari, ori paguba a fost acoperită de făptuitor sau de o terţă persoană).

De asemenea, considerăm că este greu de admis ca în acelaşi text de lege să fie reglementate două instituţii cu naturi juridice total diferite: o cauză de reducere a pedepsei (la art. 741 alin. 2 teza I C.pen.) şi o cauză de înlocuire a răspunderii penale (la art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen.). Dacă însă vom accepta că în acest din urmă caz suntem în prezenţa unei cauze de

7

nepedepsire, situaţia ar fi admisibilă, deoarece cauza de nepedepsire are o natură juridică asemănătoare cu cea de reducere a pedepsei, singura diferenţă dintre acestea constând în faptul că în acest din urmă caz, din diferite considerente de politică penală, pedeapsa se reduce între anumite limite, pe când în primul caz, tot din anumite considerente de politică penală, pedeapsa este înlăturată în întregime.

Se ştie că sistemul Codului penal din 1968 este bazat pe trei instituţii fundamentale: infracţiunea, răspunderea penală şi pedeapsa. Infracţiunea este cauza răspunderii penale, iar răspunderea penală atrage la rândul său aplicarea pedepsei. În Codul penal sunt prevăzute în mod distinct anumite cauze care înlătură existenţa infracţiunii (lipsa prevederii în legea penală, lipsa pericolului social, cauzele care înlătură caracterul penal al faptei), alte cauze care înlătură răspunderea penală (amnistia, prescripţia răspunderii penale, lipsa plângerii prealabile şi împăcarea părţilor) şi alte cauze care înlătură aplicarea pedepsei (graţierea, cauzele de nepedepsire). Or, este greu de acceptat ca într-un singur text de lege (art. 741 C.pen.) să se reglementeze o instituţie care priveşte răspunderea penală (înlocuirea răspunderii penale) şi una care se referă la pedeapsă (cauza de reducere a pedepsei), fiind de presupus mai degrabă că s-a dorit reglementarea în acelaşi text a două instituţii care privesc aceeaşi instituţie fundamentală, aplicarea pedepsei (anume o cauză de reducere a pedepsei şi o cauză de nepedepsire).

În plus există şi o bază legală pentru susţinerea opiniei că în art. 741

alin. 2 teza a II-a C.pen. s-a reglementat o cauză de nepedepsire, având în vedere că acest ultim text a avut probabil ca model articolul 10 din Legea nr. 241/2005, pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale. Acest ultim text este inclus în Capitolul III al Legii nr. 241/2005, intitulat „Cauze de nepedepsire şi cauze de reducere a pedepselor”. Este identică formularea din art. 10 din Legea nr. 241/2005 [10] şi cea din art. 741 C.pen., fiind de presupus că şi natura lor juridică este aceeaşi. În consecinţă, chiar dacă pentru art. 741 C.pen. legiuitorul nu a prevăzut o denumire marginală, care să reflecte natura juridică a instituţiei reglementate de acest text de lege, aceasta poate fi preluată din textul care a constituit modelul pentru art. 741

C.pen. şi care face referire explicită la „cauze de nepedepsire”.Desigur că s-ar putea susţine că este vorba de o cauză de nepedepsire

sui generis, din moment ce ea nu atrage aplicarea unei pedepse (sancţiune de drept penal), dar atrage totuşi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ. În mod normal cauza de nepedepsire ar trebui să nu atragă nicio sancţiune, pentru a se putea asigura o eficienţă deplină a acesteia, dar nimic nu-l poate împiedica pe legiuitor să prevadă o sancţiune administrativă pentru fapta nepedepsită.

8

4. Fiind lămurită natura juridică a instituţiilor reglementate în art. 741

C.pen. este necesară abordarea în continuare a câtorva probleme pe care le generează aplicarea acestui text în practica judiciară.

Aşa cum s-a arătat anterior, o problemă deosebită o ridică situaţia în care există mai mulţi participanţi la săvârşirea vreuneia din infracţiunile enumerate în acest text, iar prejudiciul este reparat doar de un singur particpinat la această infracţiune. Vor opera cauzele de reducere a pedepsei de la art. 741 alin. 1 şi alin. 2 teza I C.pen. sau cauza de nepedepsire de la art. 741 alin. 2 teza a II-a C.pen. doar pentru participantul care a achitat prejudiciul sau acestea vor opera pentru toţi participanţii? Are vreo relevanţă faptul că repararea prejudiciului a fost efectuată de autor, de complice sau de instigator?

În doctrină s-a susţinut că în cazul participaţiei penale va beneficia de cauza de reducere a pedepsei doar învinuitul/inculpatul care repară efectiv paguba în mod voluntar [11], însă nu putem fi de acord cu această afirmaţie.

Odată ce s-a stabilit că nu sunt aplicabile dispoziţiile privind înlocuirea răspunderii penale (art. 98 alin. 1 C.pen.), singurul text care poate duce la soluţionarea acestei probleme este cel din art. 28 C.pen., potrivit căruia circumstanţele privitoare la persoana unui participant nu se răsfrâng asupra celorlalţi, iar circumstanţele privitoare la faptă se răsfrâng asupra participanţilor numai în măsura în care aceştia le-au cunoscut sau le-au prevăzut. Trebuie precizat că termenul de „circumstanţe” folosit în acest text nu se referă doar la circumstanţele atenuante sau agravante din art. 73-80 C.pen., ci are un sens larg, incluzând toate împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală (inclusiv cauzele de reducere a pedepselor sau cauzele de nepedepsire). De asemenea, doctrina şi practica judiciară au stabilit că circumstanţele reale se răsfrâng întotdeauna supra participanţilor, dacă ele produc o atenuare a răspunderii penale, condiţia de a fi cunoscute sau prevăzute operând doar pentru circumstanţele care atrag o agravare a răspunderii. Cum în cazul în discuţie este vorba de o circumstanţă reală care atrage o atenuare a răspunderii penale (reducerea pedepsei sau nepedepsirea), ar urma să interpretăm dispoziţiile legale în sensul că ea se răsfrânge asupra tuturor participanţilor chiar dacă aceştia nu au cunoscut sau nu au prevăzut repararea prejudiciului de către unul dintre ei.

Considerăm că acoperirea integrală a prejudiciului este o circumstanţă reală, care se răsfrânge asupra participanţilor şi nu una personală, deoarece ea priveşte latura obiectivă a faptei prevăzute de legea penală (urmarea imediată) şi nu persoana participantului care a reparat prejudiciul. Circumstanţele personale au fost clasificate de doctrină în circumstanţe

9

personale subiective, care privesc forma de vinovăţie cu care a acţionat participantul, scopul urmărit, mobilul, manifestarea voinţei de a se desista, ş.a. şi circumstanţe personale de individualizare, care se referă la calitatea participantului (funcţionar, militar), starea civilă (căsătorit, văduv), situaţia sa faţă de victimă (rudă apropiată, colocatar, vrăjmaş), antecedentele judiciare (recidivist), ş.a.. Circumstanţele reale sunt exterioare persoanei participanţilor şi au în vedere obiectul şi latura obiectivă a faptei prevăzute de legea penală. Or, în cazurile de la art. 741 C.pen. considerăm că accentul cade nu pe atitudinea psihică, de căinţă activă, a participantului care a acoperit prejudiciul, ci pe rezultatul acţiunii acestuia, anume repararea integrală a prejudiciului. În lipsa acestui rezultat, oricâtă căinţă activă ar arăta inculpatul (chiar şi prin repararea aproape integrală a prejudiciului), dacă nu se va produce rezultatul reparării în totalitate a prejudiciului, acesta nu va putea beneficia de cauza de reducere a pedepsei sau de cauza de nepedepsire. Pentru aceste motive considerăm că în cazul acoperirii prejudiciului suntem în prezenţa unei circumstanţe reale subsecvente, care se referă la urmarea imediată a infracţiunii şi se răsfrânge asupra tuturor participanţilor atunci când intervine.

Această interpretare este, de altfel, singura care poate înlătura unele consecinţe absurde, care s-ar putea produce în practică, în cazul adoptării soluţiei contrare. Astfel, dacă am considera că suntem în prezenţa unei circumstanţe personale, de care beneficiază doar cel care repară integral prejudiciul, ar însemna ca ea să se aplice doar participantului care are posibilitatea de a-şi procura cel dintâi sumele de bani necesare reparării prejudiciului. Dacă ulterior reparării prejudiciului de către unul din participanţi, dar înainte de pronunţarea unei hotărâri în primă instanţă, ceilalţi participanţi ar dori să repare prejudiciul, aceştia nu ar mai putea beneficia de cauza de reducere a pedepsei sau de cauza de nepedepsire, deoarece acelaşi prejudiciu nu poate fi reparat de mai multe ori. Or, este absurd să fie lipsiţi de posibilitatea aplicării acestui text legal participanţii care au avut neşansa de a-şi procura mai târziu decât alţii sumele necesare acoperirii prejudiciului.

5. O altă problemă pe care o ridică noul art. 741 C.pen. este cea legată de aplicarea sa în cazul tentativei la infracţiunile enumerate în cuprinsul său, când evident că nu există un prejudiciu care să poată fi acoperit. Ar fi normal ca tentativa la aceste infracţiuni să fie sanţionată potrivit regulilor de drept comun, în timp ce fapta consumată să poată beneficia de cauza de nepedepsire, prin acoperirea prejudiciului mai mic de 50000 de euro?

10

Într-o opinie [12] se susţine că nu poate beneficia de această cauză de reducere a pedepsei inculpatul care a săvârsit o tentativă la una dintre infracţiunile enumerate mai sus, întrucât în această ipoteză nu este îndeplinită condiţia producerii unui prejudiciu.

Într-o altă opinie [13] se arată că o astfel de interpretare ar fi greşită deoarece ar conduce la o situatie evident inechitabilă, mai mult, ar insemna o premiere a „perseverenţei si performanţei” infracţionale. Se arată că legiuitorul ar fi trebuit sa se pronunte expres in legatură cu aceasta ipoteză, dar cum nu a facut-o, singura interpretare rezonabilă ar fi aceea de a considera ca lipsa unui prejudiciu (lipsă inerentă tentativei) „echivalează” cu un prejudiciu sub 50.000 euro si atrage aceleaşi consecinţe.

Nu putem fi de acord cu această ultimă opinie, care ar conduce practic la nepedepsirea tuturor cazurilor de tentativă la infracţiunile enumerate în art. 741 C.pen.. Singurul argument, cel al inechităţii situaţiei create, nu poate sta la baza adoptării acestei soluţii, deoarece sistemul nostru de drept penal are la bază principiul legalităţii formale. Chiar dacă s-a arătat că uneori legalitatea formală stimulează spiritul conservator de fetişizare a legii chiar când soluţiile legiuitorului ar fi nedrepte, experienţa de veacuri a omenirii a evidenţiat că legalitatea formală constituie o stavilă mai puternică în calea amplificării arbitrariului [14].

De altfel, s-ar putea găsi o justificare teoretică pentru ca aceste cauze de reducere a pedepsei sau de nepedepsire să se aplice doar în cazul în care infracţiunile au produs un prejudiciu, constând în aceea că legiuitorul a avut în vedere stimularea infractorilor să procedeze de bunăvoie la repararea acestuia. În cazul tentativei la aceste infracţiuni, nefiind produs vreun prejudiciu, nu îşi are vreo raţiune aplicarea cauzei de reducere a pedepsei sau a cauzei de nepedepsire, ca de altfel şi în cazul multor alte infracţiuni, nesusceptibile de a produce un prejudiciu şi necuprinse în art. 741 C.pen.. De regulă, atunci când reglementează o cauză de nepedepsire, legiuitorul face o concesie aplicării consecvente a legii penale, pentru a-l stimula pe infractor, fie să se oprească din săvârşirea infracţiunii pe care a început-o (de ex. desistarea, de la art. 22 alin. 1 C.pen.), fie să împiedice producerea rezultatului periculos (de ex. împiedicarea producerii rezultatului, de la art. 22 alin. 1 C.pen. sau împiedicarea săvârşirii faptei, de la art. 30 C.pen.). La fel şi în acest caz, între două rele, legea înclină către răul mai mic, acceptând nepedepsirea, tocmai pentru a-i încuraja pe infractori să repare într-un anumit termen prejudiciul produs, oferindu-le posibilitatea de a scăpa de pedeapsă. Or, toate aceste considerente pentru reducerea pedepsei sau pentru neaplicarea acesteia nu se regăsesc şi în cazul tentativei la infracţiunile

11

menţionate în art. 741 C.pen., ceea ce justifică neaplicarea cauzelor de reducere sau de nepedepsire.

Chiar dacă este discutabilă soluţia propusă în noul art. 741 C.pen., existând multe motive de critică a acestui text, nu-i poate fi negat legiuitorului dreptul de a stabili politica penală a statului, iar în acest moment legiuitorul pare să acorde o importanţă deosebită acoperirii prejudiciului în cazul infracţiunilor enumerate la art. 741 C.pen..

6. O altă problemă o constituie modul de stabilire a prejudiciului ce ar trebui acoperit de făptuitor, pentru a se putea beneficia de dispoziţiile art. 741

C.pen.. Este acest prejudiciu lăsat exclusiv la latitudinea persoanei vătămate sau instanţa de judecată are posibilitatea să cenzureze pretenţiile acesteia? Dacă instanţa ar avea posibilitatea să cenzureze prejudiciul pretins de partea vătămată, care ar fi modalitatea de a face acest lucru anterior pronunţării sentinţei?

Aici se observă poate cel mai bine lipsa de inspiraţie a legiuitorului, în adoptarea acestui text de lege. Dacă în cazul art. 10 din Legea nr. 241/2005, privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, ar fi fost posibilă stabilirea prejudiciului anterior pronunţării unei hotărâri în primă instanţă, deoarece aceasta este făcută de regulă de organele fiscale, după nişte norme prestabilite, în cazul infracţiunilor de la art. 741 C.pen. stabilirea prejudiciului ce ar trebui acoperit este lăsată oarecum la discreţia persoanei vătămate. Aceasta poate pretinde un prejudiciu discreţionar, inclusiv cu titlu de daune morale, iar instanţa de judecată nu poate face nicio cenzură anterior pronunţării sentinţei. Cum aplicarea art. 741 C.pen. este condiţionată de acoperirea prejudiciului anterior pronunţării unei hotărâri în primă instanţă, incidenţa cauzei de reducere a pedepsei sau a cauzei de nepedepsire ar depinde exclusiv de rezultatul „negocierilor” dintre inculpat şi partea vătămată, ceea ce contravine evident principiilor unui proces penal modern, dintr-un stat democratic.

De remarcat diferenţa de formulare faţă de circumstanţa atenuantă de la art. 74 lit. b C.pen., care face referire la „stăruinţa depusă de infractor pentru a... repara paguba pricinuită”, ceea ce nu implică în mod obligatoriu realizarea acestui rezultat. Inculpatul poate beneficia de circumstanţa atenuantă de la art. 74 lit. b C.pen. şi în cazul în care face dovada că a depus stăruinţă pentru repararea pagubei, însă prejudiciul solicitat de partea vătămată era unul exagerat, ce nu putea fi luat în considerare. Aşa cum s-a arătat anterior, nici în celelalte coduri penale europene care reglementează circumstanţa atenuantă a reparării prejudiciului nu se condiţionează beneficiul acestei circumstanţe de repararea efectivă a prejudiciului produs,

12

ci de eforturile depuse pentru atingerea acestui rezultat. O astfel de abordare este corectă, deoarece instanţa de judecată poate aprecia la pronunţarea hotărârii caracterul efectiv al acestor eforturi, chiar şi în cazul în care acestea nu şi-au atins scopul din culpa părţii vătămate, pe când în art. 741 C.pen. se prevede obligativitatea reparării în totalitate a prejudiciului, fără a se mai face vreo distincţie.

7. Neajunsuri la fel de mari întâmpinăm şi la stabilirea conţinutului sintagmei „infractiuni economice prevazute in legi speciale, prin care s-a pricinuit o paguba”, care nu poate fi stabilit cu certitudine, oricâte eforturi exegetice s-ar întreprinde. Aşa cum s-a arătat în doctrină, este evident ca in acest caz avem de a face cu o norma imprevizibila si, din acest considerent, vulnerabila in raport cu jurisprudenta CEDO, delimitarea fiind cu atat mai dificila cu cat este greu de inteles de ce legiuitorul a exclus din aceasta categorie infractiunile economice din Codul penal (Titlul VIII, Infractiuni la regimul stabilit pentru anumite activitati economice, art. 295-302) [15].

În concluzie, considerăm şi noi că se impune o examinare cât mai urgentă a acestui text de către Curtea Constituţională, deoarece sunt multe aspecte discutabile în conţinutul său, inclusiv sub aspectul concordanţei cu textele constituţionale [16].

NOTE:[1] V. Cioclei, Despre modificările aduse Codului penal prin Legea nr. 202/2010, articol publicat pe site-ul Juridice.ro, la adresa http://www.juridice.ro/135565/despre-modificarile-aduse-codului-penal-prin-legea-nr-202-2010.html [2] V. Cioclei, op. cit.[3] M. Udroiu, Explicaţii preliminare ale Legii nr. 202/2010 privind unele măsuri pentruaccelerarea soluţionării proceselor în domeniul procesului penal, material publicat pe site-ul Institutului Naţional al Magistraturii, la adresa http://www.inm-lex.ro/fisiere/pag_99/det_1275/7180.pdf [4] C. Bulai, Individualizarea pedepselor, în Explicaţii teoretice ale Codului penal român. Partea generală, vol. II, de V. Dongoroz ş.a., Editura Academiei RSR, Bucureşti, 1970, p. 137.[5] I. Ristea, Regimul circumstanţelor în dreptul penal român, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 89.[6] Ibidem.[7] M. Udroiu, op. cit., p. 44.[8] V. Cioclei, op. cit.[9] Ibidem.[10] Art.10 din Legea nr. 241/2005 are următorul conţinut: „(1) In cazul savarsirii unei infractiuni de evaziune fiscala prevazute de prezenta lege, daca in cursul urmaririi penale sau al judecatii, pana la primul termen de judecata, invinuitul ori inculpatul

13

acopera integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevazute de lege pentru fapta savarsita se reduc la jumatate. Daca prejudiciul cauzat si recuperat in aceleasi conditii este de pana la 100.000 euro, in echivalentul monedei nationale, se poate aplica pedeapsa cu amenda. Daca prejudiciul cauzat si recuperat in aceleasi conditii este de pana la 50.000 euro, in echivalentul monedei nationale, se aplica o sanctiune administrativa, care se inregistreaza in cazierul judiciar. (2) Dispozitiile prevazute la alin. (1) nu se aplica daca faptuitorul a mai savarsit o infractiune prevazuta de prezenta lege intr-un interval de 5 ani de la comiterea faptei pentru care a beneficiat de prevederile alin. (1).”[11] M. Udroiu, op. cit., p. 44.[12] M. Udroiu, op. cit., p. 44.[13] V. Cioclei, op. cit..[14] G. Antoniu, în Explicaţii preliminare ale noului Cod penal, Vol. I, de G. Antoniu ş.a., Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 37.[15] V. Cioclei, op. cit.[16] A se vedea în acest sens M. Udroiu, op. cit., p. 43.

14