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COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES DE ACCIDENTES LABORALES CON RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL. EFECTOS PRÁCTICOS DE LA ÚLTIMA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL www.inese.es REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, CIRCULACIÓN Y SEGURO Año 52/Nº 4/Abril 2016 Responsabilidad por ruidos emitidos por disco bar que afectan a vecinos Lesiones por mordedura de perro de la Guardia Civil Procedencia de la acción de subrogación de la aseguradora contra el arrendatario. Nuevo Baremo CASO PRÁCTICO 11 Daño patrimonial de lesionados graves Marta Checa García Directora Jurídica de Checa Abogados

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COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES DE ACCIDENTESLABORALES CON RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL.EFECTOS PRÁCTICOS DE LA ÚLTIMA DOCTRINAJURISPRUDENCIAL

www.inese.es

REVISTA DE RESPONSABILIDADCIVIL, CIRCULACIÓN Y SEGURO

Año 52/Nº 4/Abril 2016

Responsabilidad por ruidos emitidos por disco bar que afectan a vecinos Lesiones por mordedura de perro de la Guardia Civil Procedencia de la acción de subrogación de la aseguradora contra el arrendatario.

Nuevo Baremo

CASO PRÁCTICO 11

Daño patrimonial

de lesionados

gravesMarta Checa García

Directora Jurídica de Checa Abogados

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COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES DE ACCIDENTES LABORALES CON RESPONSABILIDAD CIVIL EMPRESARIAL. EFECTOS PRÁCTICOS DE LA ÚLTIMA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL Marta CHECA GARCÍA Directora Jurídica de Checa Abogados

Resumen:La finalidad de este estudio es exponer la

situación actual en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tomando como base la sentencia de fecha

23/06/2014, Rec. 1257/2013, siendo Ponente, el Excmo. Sr. Castro Fernández, que, además de rectificar el criterio anterior seguido por la Sala respecto al factor corrector de la Tabla

IV del Baremo para accidentes de circulación, acuerda que el mismo resarce únicamente el

daño moral. Asimismo, se aprovecha para llevar a cabo un

resumen y clarificación de la doctrina de la Sala para la fijación de indemnización por daños y perjuicios en supuestos de accidentes laborales, a partir de las dos sentencias dictadas de fecha

17/07/2007, Rec. 4367/05 y 513/06

Abstract:This paper tries to explain the current situation of the case law issued by the

Supreme Court Social Chamber, taking as a base the judgment dated the 23rd of June, 2014, appeal number 1257/2013, being

speaker Mr. Castro Fernández, who, in addition to rectifying the former criteria followed by the court regarding the correction factor

from table IV of the compensation scale for damages caused in car accidents, states that the named factor only compensates for moral

damages.The paper also carries out a clarification

and summary of the Chamber’s doctrine to stablish a compensation for damages caused

in work accidents, taking as a base two judgments dated 17/07/2007, appeals nº

4367/05 and 513/06.

Palabras clave: Accidente laboral; responsabilidad civil del empresario; daño moral; daño patrimonial; prestaciones de la Seguridad Social; recargo de prestaciones; jurisdicción competente; baremo de valoración de daños.

Key words: work accidents. Employers liability. Moral damage. Property damage. Social Security benefits. Benefits surcharge. Competent jurisdiction. Compensation scale.

doctrina

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1. INTRODUCCIÓNLa finalidad de este estudio es exponer la si-

tuación actual en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, tomando como base la Sentencia de fecha 23/06/2014, Rec. 1257/2013, siendo Ponente, el Excmo. Sr. Castro Fernández, que además de rectificar el cri-terio anterior seguido por la Sala respecto al factor corrector de la Tabla IV del Baremo para acciden-tes de circulación, acuerda que el mismo resarce únicamente daño moral, aprovechando para llevar a cabo un resumen y clarificación de la doctrina de la Sala para la fijación de indemnización por daños y perjuicios en supuestos de accidentes laborales, a partir de las dos sentencias dictadas de fecha 17/07/2007, Rec. 4367/05 y 513/061.

Se debe hacer constar que en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, se establece una guía para la determinación de la indemnización adicional del trabajador perjudicado, que es la que utilizaremos para ir concretando dicho panorama indemnizatorio.

Reseñando que el Magistrado Excmo Sr. López García de la Serrana, emitió voto particular, al que se adhirieron otros cuatro Magistrados, al enten-der que la Sala Cuarta no era competente para interpretar el Baremo de tráfico al ser competencia exclusiva de la Sala Civil, y que se había producido una indefensión al apartarse del debate, habiéndo-se podido llegar a un resultado indemnizatorio sin haber cambiado la doctrina de la Sala.

En esta materia sobre reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad civil del empresario, fue a partir de las dos sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 17/07/2007, cuando se clasificaron los distintos conceptos reclamatorios, no admitiéndose desde dicho momento situacio-nes de descuentos automáticos de las prestaciones de la Seguridad Social a las reclamaciones de daños y perjuicios. Lo que supuso terminar ante esta Ju-risdicción con situaciones totalmente insostenibles, en las que a los trabajadores no se les concedía cantidad alguna por responsabilidad civil del em-presario, llegándose a un resultado absurdo en el que parecía que el propio trabajador tuviera que devolver dinero a su empresa. Ello ocurría porque los distintos conceptos de daños se mezclaban, confundiéndose.

Quedando claro a partir de dicho momento, que el daño moral era resarcible como concepto económico independiente, a la vez que podía recla-marse el lucro cesante y el daño emergente que se hubiera producido.

Esto ha terminado con una injusta situación para los perjudicados, quiénes veían mermada su indemnización o no se les concedía cantidad alguna, a diferencia con las resoluciones que se dictaban en las Jurisdicciones Penales y Civiles, en donde dicho descuento automático no se llevaba a cabo2.

Y ello, porque en los asuntos de responsabili-dad civil por accidentes laboral, en la Jurisdicción Social, es donde únicamente, hasta ahora, se tenía en cuenta lo que cobraba el trabajador por presta-ciones de la Seguridad Social para deducirlo de la indemnización. De ahí, la dificultad que se ha tenido hasta ir ordenando los distintos conceptos resar-citorios (reducciones que jamás se han planteado por supuesto en accidentes de tráfico, pero tampo-co en otras situaciones dañosas como pudiera ser reclamaciones por malas praxis médicas, caídas en establecimientos públicos, etc…).

También es cierto que las reclamaciones que los demandantes efectuaban ante la Jurisdicción Social, lo eran la mayoría de las veces, sin concretar las bases de la indemnización solicitada, a diferencia de la Jurisdicción Civil en la que existía una mayor tradición de uso del Baremo de tráfico de forma orientativa con los conceptos resarcitorios diferen-ciados.

sumario1. INTRODUCCIÓN2. DISTINTAS PERCEPCIONES ECONÓMICAS A

LAS QUE TIENE DERECHO EL PERJUDICADO POR ACCIDENTE DE TRABAJOA) INDEPENDIENTEMENTE DE QUE EXISTA

O NO CULPA DEL EMPRESARIOB) EXISTIENDO INFRACCIÓN POR EL

EMPRESARIO DE LOS DEBERES DE SEGURIDAD Y SALUD DE LOS TRABAJADORES

3. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO4. JURISDICCIÓN COMPETENTE5. CONCEPTO DE DAÑO

A) DAÑOS MORALESB) DAÑOS PATRIMONIALES

6. CARÁCTER COMPLEMENTARIO DE LAS DIFERENTES PERCEPCIONES ECONÓMICAS QUE RECIBE EL TRABAJADOR ACCIDENTADO

7. ADMISIÓN DE LA APLICACIÓN CON CARÁCTER ORIENTATIVO DEL BAREMO PARA ACCIDENTES DE CIRCULACIÓNA) DÍAS DE INCAPACIDAD TEMPORAL

(TABLA V) B) SECUELAS FÍSICAS (TABLA III) C) INCAPACIDAD PERMANENTE

8. CONCLUSIONES A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA SOCIAL DE 23/06/2014

9. POSTERIORES SENTENCIAS TRAS LA DE 23/06/2014. CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINA

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Como ejemplo real, entre muchos, se cita el de un trabajador que sufre accidente laboral al resultar electrocutado con resultado de graves quemadu-ras en una parte importante de su cuerpo, además de otras secuelas que hace que se le reconozca una situación de incapacidad permanente absoluta. El Juzgado de lo Social, desestima la demanda del trabajador al entender procedente la deducción del capital coste de la pensión por su incapacidad, por lo que no se le concede ningún tipo de indemniza-ción. Ante ello, el trabajador interpone Recurso de Suplicación dictándose Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, que le concede la suma de 207.438,60 €, la empresa interpone Recurso de Casación dictando la Sala Cuarta del Tribunal Su-premo Sentencia revocando la del TSJ, confirma la no procedencia de indemnización alguna3.

Hay que resaltar el esfuerzo realizado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, a partir de las dos ci-tadas sentencias del año 2007, que cambiaron el panorama indemnizatorio en esta materia, de cara a clasificar los distintos daños que pueden ser re-sarcidos y por tanto reclamados a través de un pro-cedimiento de responsabilidad civil del empresario, situando el lugar que deben ocupar las cantidades percibidas por prestaciones de la Seguridad Social y su incidencia respecto al importe indemnizatorio, hasta llegar a la Sentencia de 23 de junio de 2014 que cubrió la necesidad de clarificar la doctrina sur-gida a partir de dicho periodo.

Ésta última refleja las pautas para llevar adelante la indemnización adicional por responsabilidad del empresario, tendente al resarcimiento íntegro del daño producido.

Siguiendo la línea de la sentencia comentada, aún con diferente orden, vamos a desarrollar a tra-vés de los siguientes puntos, lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar la mencionada indemnización adicional.

Hay que indicar que todo lo referente a acci-dente laboral, se traslada de forma automática y por los mismos conceptos a trabajadores que ha-yan sufrido perjuicios por enfermedad profesional.

De hecho, existe una gran casuística de senten-cias relacionadas con enfermedades profesionales, en las que se reclaman daños y perjuicios, en con-creto, es bastante amplia en aquellos supuestos en los que los trabajadores estuvieron expuestos a la inhalación de polvo de asbesto o lo que conoce-mos más por amianto4.

2. DISTINTAS PERCEPCIONES ECONÓMICAS A LAS QUE TIENE DERECHO EL PERJUDICADO POR ACCIDENTE DE TRABAJO En el ámbito de los AT, la compatibilidad de las

distintas indemnizaciones se regula a través de los

arts. 123.3, 127.3 de la LGSS y 42.3 de la LPRL. Cuando ocurre un AT, de inmediato se despliega a favor del trabajador las siguientes percepciones:

A) Independientemente de que exista o no culpa del empresario (cubren de forma limitada su responsabilidad objetiva5) recibe:

a) Prestaciones de la Seguridad Social 1. Asistencia sanitaria, que conlleva que no

le suponga un coste la atención médica que perciba.

2. Prestación económica durante el tiempo que el trabajador está en situación de incapacidad temporal (es decir, los días en los que está imposibilitado para trabajar): durante los cuales percibe un subsidio que consiste en un 75% de la base reguladora (Arts. 128, 129, 130 y 131 LGSS), lo que implica una pérdida de ganancia para el trabajador de un 25% de su salario.

Esta prestación, resarce el lucro cesante, en cuanto a pérdidas de ganancia y no en su to-talidad.

La duración máxima de este periodo de IT es de 12 meses, prorrogables por otros 6 más cuando se presuma que el trabajador pueda ser dado de alta por curación.

3. En los supuestos de existencia de secuelas que disminuyan o anulen su capacidad laboral y por tanto el INSS reconozca una situación de incapacidad permanente ya sea de carácter no invalidante o invalidante (parcial, total, absoluta o de gran invalidez): ese trabajador debe percibir una cantidad a tanto alzado o pensión acorde al tipo de incapacidad permanente que le fuera reconocida, según la calificación que consta en el art. 137 LGSS.

Resarciendo estas prestaciones el lucro cesante en cuanto a pérdida de ganancia y no siempre en su totalidad.

El art. 150 de la LGSS señala para las incapa-cidades permanentes de carácter no inva-lidante, que éstas se indemnicen de una sola vez, a través de las cantidades tasadas que figuran en el Baremo existente para las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidan-tes causadas por AT y EP de la Seguridad Social. Dichas cantidades son escuetas, fijas y se pagan de forma igualitaria no teniéndose en cuenta, la edad, y se regula a través de la Orden ESS/66/2013 de 28 de enero6.

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Dicho pago resarce una expectativa de lucro cesante.

Por establecer un ejemplo, la pérdida del senti-do de olfato (que en principio no supone una grave pérdida de capacidad laboral, salvo para profesio-nes especiales como chef, sumiller…), es una lesión contenida en este baremo, que se resarce única-mente con el importe de 1.210 €, sin embargo, está claro que supone una pérdida vital de considerable gravedad, al no poder nunca utilizar dicho sentido y verse uno privado no solo de la apreciación de los distintos olores cotidianos, sino también de la una pérdida de un sistema de advertencia como puede ser la detección de un escape de gas o un fuego. Daño moral por tanto, que podrá ser perfectamen-te reclamado de forma independiente.

Revisada la Tabla VI del Baremo de tráfico, ésta lesión en su grado máximo, (sin alteracio-nes gustativas: “anosmia”) está valorada en 7 puntos, que tomando una edad media entre 41 a 55 años, el valor del punto, sería de 813,61 €, lo que nos daría un total de 5.695,27 €. Canti-dad que en principio tampoco parece que re-sarza razonablemente el daño moral que impli-ca dicha secuela.

Cuando la incapacidad permanente tiene un carácter invalidante, el art. 139 de la LGSS, determina las prestaciones establecidas para éstas, según el grado de afectación para la capacidad la-boral: • Permanente parcial para su profesión

habitual, consistente en una disminución no inferior al 33% de su rendimiento para el ejercicio de su profesión habitual. Dicha prestación económica consistirá en una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal. Siendo compatible con el mantenimiento del trabajo que se viene desarrollando.

• Permanente total para la profesión ejercida. La prestación económica consistirá en una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora, en cuyo caso, será compatible con el salario que pueda percibir por otro trabajo en el que realice funciones diferentes.

En ocasiones podrá verse incrementada en un 20% a partir de los 55 años, cuando por diversas razones se pueda presumir dificultad para obtener un empleo diferente al que realizaba de forma ha-bitual. Si así fuera, el incremento no sería compati-ble con la realización de trabajos.

• Permanente Absoluta, por estar el trabajador inhabilitado para toda profesión u oficio, percibirá como prestación el 100% de la base reguladora.

• Gran invalidez, la prestación consistiría en el 100% de la base reguladora, incrementada en un 50%, por el concepto de remuneración a la persona que le atienda, para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer.

Prestaciones toda ellas, que resarcen la pérdida de ingresos que implican una disminución de la ca-pacidad laboral que conlleva una pérdida de capaci-dad de ganancia, esto es, el lucro cesante7.

4. El art.171 de LGSS, fija las prestaciones para fallecimiento y supervivencia: en caso de accidentes de trabajo o enfermedad profesional se concederá una indemnización a tanto alzado, un auxilio por defunción y las correspondientes pensiones vitalicias de viudedad así como de orfandad, Prestaciones correspondientes a lucro cesante. La pensión de viudedad será compatible con

cualquier otro trabajo.Todas las prestaciones anteriormente indicadas,

compensan las más relevantes necesidades econó-micas que surgen como consecuencia de los daños corporales padecidos por el trabajador o por sus familiares en caso de fallecimiento (el coste de la asistencia sanitaria, las pérdidas salariales y el cos-te de la asistencia personal del gran inválido), pero no todas porque hay perjuicios patrimoniales que quedan fuera de su ámbito protector (por ej. El coste de la asistencia doméstica a la que tiene que acudirse como consecuencia del daño corporal pa-decido)8.

b) Mejoras voluntarias de las prestaciones de la Seguridad SocialEn ocasiones las empresas de forma voluntaria,

mejoran las mencionadas prestaciones, bien de for-ma unilateral, o como vía más habitual, a través de los Convenios Colectivos9 estableciéndose como un derecho adquirido de los trabajadores (en cuyo caso, sería de obligado cumplimiento). Pueden con-sistir :

1. En un incremento que puede cubrir hasta el 100% de la base reguladora durante parte o durante todo el periodo en el que el trabajador se encuentra en situación de IT.

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La mayoría de los Convenios establecen que dicho complemento se inicie a la fecha de la baja.Como ejemplo, se cita el Convenio Colectivo

de Construcción y Obras Públicas de la Comuni-dad de Madrid, en su art. 45, establece que en caso de accidente de trabajo, las empresas abonarán un complemento, que junto con las prestaciones ga-ranticen el 100% del salario base, durante el pe-riodo máximo de 75 días desde la fecha de la baja, esté o no requiriendo hospitalización el trabajador.

El objetivo es que la suma de la prestación de la Seguridad Social y la mejora voluntaria se acerque lo más posible al salario que percibía el trabajador antes de sufrir el accidente.

2. Una cantidad a tanto alzado para supues-tos de fallecimiento o incapacidad per-manente invalidante: en cuanto a esta últi-ma, cada Convenio establecerá si cubre todos los grados (parcial, total, absoluta o gran invali-dez) o sólo alguno de ellos. Como ejemplo, el Convenio Colectivo del sec-

tor Industrias de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Zaragoza para los años 2012-2016 (en vigor), en su artículo 26 (Indemnizacio-nes), regula que en caso de muerte, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional la cantidad a satisfacer será de 47.000 € y en caso de incapacidad permanente total derivada de ac-cidente de trabajo o enfermedad profesional será de 28.000 €.

Respecto a los dos Convenios anteriores, éstos son simplemente un ejemplo de la gran diversidad que hay a la hora de fijar dichas mejoras voluntarias, por lo que, una vez que ocurra un accidente laboral, habrá que revisar el Convenio Colectivo que co-rresponda a la actividad ejercitada por el trabajador lesionado, con el fin de conocer la existencia o no de las mismas y en caso positivo las cantidades que fijen para la contingencia producida10.

Lo más frecuente es que la empresa tenga contratada una póliza de seguros para cubrir estas contingencias, entre otras razones, porque son los propios Convenios los que en muchas ocasiones obligan a dicho aseguramiento.

Normalmente la aseguradora con la que suscri-ben dichos seguros, exigen que el trabajador pre-sente la correspondiente resolución firme, de la au-toridad laboral competente, que haya declarado el origen de los hechos como derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, así como las

consecuencias definitivas del mismo.Es interesante la STS de Pleno, Sala Social

24/11/2009, siendo Ponente el Excmo. Sr. López García de la Serrana, Rec. 1145/2008, cuyo debate consistió en si respecto a la mejora voluntaria para caso de incapacidad permanente con cobertura en una póliza de seguro pactada conforme a lo esta-blecido en Convenio Colectivo, debía responder la entidad aseguradora o la empresa. La Sala entendió que procedía la cobertura del siniestro, por cuanto el accidente ocurrió durante la vigencia de la mis-ma, aunque las consecuencias del accidente se con-solidaron posteriormente a la rescisión de la póliza.

Así pues, tras lo indicado en este apartado, se-ñalar que una vez pactado en Convenio Colectivo dichas mejoras de las prestaciones, se establece para el empresario la obligación de pago que habrá de asumir directamente, bien a través de la entidad aseguradora con la que suscribió la cobertura de dicha contingencia, bien personalmente en el caso de su no aseguramiento, dado que no existe res-ponsabilidad subsidiaria del Estado.

Las mejoras voluntarias resarcen el daño patri-monial, esto es, el lucro cesante.

B) Existiendo infracción por el empresario de los deberes de seguridad y salud de los trabajadores.

En los supuestos en el que exista incumplimien-to empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales (Art. 42.1 LPRL y 127.3 LGSS), se responderá de:a) Un recargo de las prestaciones de la Se-

guridad Social (art. 123 LGSS), que dependien-do de la gravedad de la actuación empresarial, oscila entre un mínimo de un 30% a un máximo de un 50%, es decir, el trabajador de inmediato se verá beneficiado por dicho au-mento en la totalidad de las prestaciones a las que tenga derecho.

Para el trabajador supone una cuantía impor-tante, y también para el empresario, porque este recargo lo tiene que pagar este último personal-mente al no ser un concepto asegurable11.

La naturaleza de la cantidad que se percibe por este recargo, ha sido motivo de discusión, pero lo cierto es que a efectos prácticos, dicho plus, no se puede descontar de ninguna indemniza-ción que perciba el perjudicado, al entenderse que tiene un carácter preventivo/punitivo y por tanto disuasorio para el empresario (para que en un fu-

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turo tenga más cuidado en el cumplimiento de las me-didas de seguridad).

En este punto, coinci-dieron la Sala Civil y la Sala Social del TS, estando final-mente ambas de acuerdo en la imposibilidad de su compensación. La Senten-cia de 3/12/2008 del TS Sala Civil, en su Fundamen-to de Derecho Tercero, recogió la imposibilidad de compensación, haciéndose eco de la reiterada Juris-prudencia de la Sala de lo Social, en doctrina conso-lidada a partir de la Sen-tencia de la Sala General de 2/10/2000, y ello por entender “que de realizar-se la deducción del citado recargo, se dejaría vacía de contenido su finalidad, que es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales”

Ahora bien, al no ser asegurable, en ocasiones puede ocurrir que el trabajador se quede sin cobrar dicho “plus”, si el empresario incurre en situación de insolvencia.

Dicho recargo, además de las repercusiones económicas indicadas, tiene otra consecuencia im-portante y es la aplicación del efecto de cosa juzgada con carácter positivo. Es decir, que habiéndose dictado sentencia firme en el procedi-miento de recargo de prestaciones con condena al empresario, dicho fallo implica que se dicte Senten-cia condenatoria en el procedimiento seguido en reclamación por daños y perjuicios por responsa-bilidad civil12.

A efectos prácticos, señalar que al tenderse, en el procedimiento de recargo de prestaciones, a ob-jetivizar la culpa del empresario, en cuanto adquiera firmeza una sentencia condenatoria, arrastrará di-cho resultado al procedimiento de responsabilidad civil, en el que el marco de discusión quedará prácti-camente ceñido a las cuantías reclamadas13.

A continuación se señalan, casos reales en los que se condenaron a las empresas al pago de dicho recargo a pesar que la conducta del trabajador o de terceros incidieran en el resultado del accidente:• Trabajador cuya mano es atrapada por una

máquina al intentar quitar una cinta de plástico

que estaba adherida, habiendo sido probado que el mismo había sido formado e informado sobre la prohibición de meter las manos en los cilindros. Se condena a la empresa a un recargo de las prestaciones, por entender que la conducta del trabajador no reunió el carácter de temeraria, si bien, dicho recargo se impuso en el mínimo del 30% ante “la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador”14. • Trabajador que fallece al sufrir un accidente de tráfico por volcar el vehículo tractor que conducía por razones de

trabajo, comprobándose que circulaba en estado de embriaguez, a pesar de ello se condena a la empresa al recargo de prestaciones en un 40%. Por no haber dotado al tractor en cuestión de una estructura de protección en caso de vuelco15.

• Expendedor de gasolinera que es atracado por unos encapuchados quiénes le dan una paliza que le generan lesiones graves en la cabeza, hasta el punto de quedar en una situación de incapacidad permanente absoluta. Se considera si bien, el atraco es riesgo inevitable para el empresario, éste, está obligado a minimizar el mismo. Condenándose a la empresa a un recargo del 30% al haber omitido una serie de medidas (instalación de un sistema de cámaras de vigilancia) que hubieran podido, aminorar las consecuencias16.

b) Reclamación adicional de daños y perjuicios por responsabilidad civil del empresario. Lo que permite esta reclamación, es cumplir con

el principio de reparación íntegra del daño, resar-ciendo la totalidad del daño moral y la parte del daño patrimonial no cubierta por las prestaciones de la Seguridad Social, es decir, el resto del lucro cesante (si es que lo hubo), y el daño emergente (si éste se produjo), dado su carácter complementario con las prestaciones de la Seguridad Social y las me-joras de ésta.

A efectos prácticos, debemos señalar que al tenderse, en

el procedimiento de recargo de prestaciones, a objetivizar la culpa del empresario, en cuanto adquiera firmeza

una sentencia condenatoria, arrastrará dicho resultado

al procedimiento de responsabilidad civil, en el que el marco de discusión quedará prácticamente

ceñido a las cuantías reclamadas

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Son de aplicación los art. 1101 del Cc y 127.3 LGSS. Se trata de una responsabilidad contractual del empresario por un incumplimiento del contrato de trabajo respecto a la deuda de seguridad que le corresponde al mismo.

Una cosa es, la responsabilidad laboral que obli-ga al empresario a través de la Seguridad Social, y cuya suma se obtiene por el mero hecho de ser quien la solicita un trabajador accidentado, y otra bien distinta, la responsabilidad civil, que obliga al causante del daño a repararlo17.

Esta responsabilidad civil adicional puede ase-gurarse, aunque dicho aseguramiento no tiene carácter obligatorio. El art. 15.5 de LPRL regula la posibilidad de concertar operaciones de seguro que tengan como fin el garantizar, como ámbito de cobertura, la previsión de riesgos derivados del trabajo.

3. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIOLas prestaciones de la Seguridad Social cubren

la responsabilidad objetiva del empresario18. Ahora bien, la aplicación del art. 1101 del Cc

exige, al ser de naturaleza contractual, la existencia de culpa. Sin embargo, la Sala de lo Social no aplica la culpa en el sentido clásico y ello porque al em-presario se le pide haber agotado toda la diligencia exigible, más allá incluso de los requerimientos re-glamentarios, al ser deudor de la seguridad del tra-bajador, según se recoge en el art. 14 de la LPRL19.

La Sala Social, ha llegado a contemplar que la propia existencia de un daño, pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva, a que el empresario está obligado20.

Ello significa que en la actualidad, dicha respon-sabilidad tenga un carácter prácticamente ob-jetivo o cuasiobjetivo21.

El art. 115 de la LGSS, al establecer el con-cepto de accidente de trabajo, en su nº 5 a), define la imprudencia profesional como la que es “consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira”. Indicando que la existencia de imprudencia profesional no im-pide que el accidente se califique como de trabajo.

Por otro lado, la LPRL Art. 15.4, establece que la efectividad de las medidas preventivas, deberá pre-ver las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera acometer el trabajador (…).

De hecho, el art. 96 de la Ley de la Juris-dicción Social, establece una inversión de la carga de la prueba a favor del trabajador, esto es, se exige al empresario y a todos los concurrentes en la pro-

ducción del resultado lesivo, que prueben que se adoptaron todas las medidas necesarias para poder haber prevenido y evitado el accidente, por enten-der que es más difícil para el trabajador, acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar su existencia; además recoge expresamente que “no podrá apreciarse como elemento exo-nerador de la responsabilidad, la culpa no temeraria del trabajador, ni la que correspon-da al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

La definición en el orden social de im-prudencia temeraria, la podemos encontrar en Sentencias sobre recargo de prestaciones, no de forma directa si no a sensu contrario: como aquella conducta imprudente del trabajador no clasificable de temeraria al no advertirse una voluntaria y cons-ciente asunción del riesgo.

Como ejemplo, mencionar el caso real del Ge-rente de una empresa y Delegado de Prevención, que en día festivo, por tanto, no laborable, acude por iniciativa propia a un taller de la empresa con el fin de cargar una batería, al parecer para su uso particular, por lo que dicho hecho se realiza fuera de la jornada laboral y sin que tuviera nada que ver con sus obligaciones laborales. Actividad que realizó encontrándose el suelo encharcado. Fallece electro-cutado al carecer el cargador de batería de material aislante y conexión a tierra.

La Sala de lo Social del TS, en este supuesto esti-mó el Recurso de casación interpuesto por la viuda del fallecido, condenando a la empresa a un recargo del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social22.

Como se ve, al empresario se le pide una pro-tección casi ilimitada, exigiéndosele la aplicación de todas aquellas medidas de protección que resulten necesarias para evitar el riesgo que pongan en peli-gro la vida y seguridad de los trabajadores23.

Para que el empresario pueda quedar exone-rado tendrá que haber observado y cumplir con todas sus obligaciones tanto informativas, como for-mativas y de prevenciones en general, de tal modo que para que una imprudencia rompa el nexo cau-sal entre el comportamiento empresarial y el resul-tado lesivo, y así éste no sea declarado responsable, habrá que analizar si el accidente se hubiera evitado con la adaptación de medidas por parte del em-presario, exigibles en función de la diligencia debi-da que harían al riesgo previsible y evitable, aún en presencia de un comportamiento imprudente. Esto es, habrá responsabilidad empresarial si no se han puesto los medios de protección, aunque el trabaja-dor accidentado actuara imprudentemente24.

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Otro supuesto real, en el que un trabajador con unos días de experiencia sufre accidente de trabajo consistente en caída en altura mientras realiza el desmontaje de una estructura que se había instala-do con ocasión de unas fiestas de una localidad, al amarrar el mismo su cinturón de seguridad a la pro-pia pieza de la estructura que estaba desmontando, de forma que al caer dicha pieza al suelo, le arras-tró. La Sala Social del Tribunal Supremo, entendió que la empresa no previó como era su obligación “las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, puesto que la ignorancia y falta de for-mación, que no la temeridad están en la base de la actuación del aprendiz25.

De hecho la Sentencia de 23 de junio de 2014, al hablar de la exigencia de culpa en la res-ponsabilidad extracontractual indica, que ésta no lo es en su sentido clásico, “porque la deuda de seguridad que al empresario corresponde, deter-mina que actualizado el riesgo (AT/EP) para ener-var su posible responsabilidad, el empleador debe haber acreditado toda diligencia exigible, más allá –incluso- de las reglamentarias”.

Ahora bien, la incidencia de la imprudencia no temeraria del trabajador en el suceso si tiene algún efecto en el resultado, en cuanto que el recargo de prestaciones se determine en el mínimo (30%) y la responsabilidad civil adicional en base a una compensación de culpas tenga como resultado una reducción en la indemnización.

Lo cierto, es que la posibilidad que un empre-sario sea condenado al pago de una indemnización adicional viene, ya determinada, de inicio porque el hecho sea calificado como accidente laboral y posteriormente por la imposición del recargo de prestaciones.

4. JURISDICCIÓN COMPETENTEEn la actualidad, con la salvedad que los hechos

pudieran ser constitutivos de un delito contra los trabajadores, en cuyo caso la Jurisdicción compe-tente sería la Penal, para la reclamación de respon-sabilidad civil, ya está claro que la Jurisdicción com-petente es la Social.

Durante mucho tiempo existieron criterios contrapuestos entre las Salas de lo Civil y de lo So-cial del Tribunal Supremo, sobre que Jurisdicción era la competente, hasta el punto de resultar necesario la intervención de la Sala Especial de Conflictos26.

La postura en general que mantenía entonces la Sala de lo Civil, era que si la demanda se había instado en base al incumplimiento del deber de se-guridad contenido en el contrato de trabajo, de-

mandándose únicamente a la empresa, declinaba la competencia a favor de lo Social, ahora bien, si la reclamación se extendía también además del em-presario a terceros ajenos al vínculo laboral, por la aplicación de la vis atractiva, estimaba como com-petente la Jurisdicción civil27.

La determinación de competencias era espe-cialmente relevante, puesto que como hemos in-dicado, la diferencia indemnizatoria antes de julio de 2007, era muy distinta, obteniéndose un resar-cimiento mucho mayor si la reclamación se reali-zaba ante los Tribunales Civiles, que si se llevaba a cabo ante los Sociales, en donde se descontaban automáticamente las prestaciones de la Seguridad Social.

Hoy, la Ley de la Jurisdicción Social, a través de su art. 2 b), deja claro que serán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social28, los que conocerán de los litigios que ejerciten los trabaja-dores o sus causahabientes contra el empresario o aquellos otros a quiénes se les pueda atribuir res-ponsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesio-nales. Estableciéndose incluso la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la ac-ción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente.

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5. CONCEPTO DE DAÑOEn la Legislación española no existe nin-

gún precepto normativo que nos defina “que se entiende por daño”, sirviendo para su identificación los arts. 1101 del Cc (responsabilidad contractual), y 1.902 del Cc (responsabilidad extracontractual).

Habiendo elaborado la doctrina, un concepto objetivo del daño, entendiendo por tal “el menos-cabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio29”.

En relación al concepto de daño en materia de seguridad y salud laboral, encontramos su definición en el art. 4.3 de la LPRL, que define los daños de-rivados del trabajo como “las enfermedades, pato-logías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo”.

Para aclarar la cuestión de qué daños son los resarcibles, cuando se ha producido y constatado un AT, es preciso partir de la clasificación bipartita entre daños materiales y daños personales, con el fin de relacionarlos con las distintas prestaciones otorgadas por la SS y poder llegar a un correcto resarcimiento.

Estos daños corresponderán a la materialización de los daños personales acaecidos como conse-cuencia del menoscabo en la salud que ha provo-cado el AT o EP, por lo que nos ceñiremos a las consecuencias dañosas de éstos30 y que originarán los siguientes conceptos indemnizables:

A. Daños moralesSon los generados como consecuencia del daño

psicofísico que produce el daño anatómico. Son el pretium doloris, es decir, el dolor físico y sufrimiento psíquico que comporta el daño corporal.

La doctrina francesa los identifica con el término prèjudice d´agrement, que ha sido utilizado por el TS español para determinar el método de cálculo del quantum indemnizatorio, refiriéndose a la pri-vación de los disfrutes y de las satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida de no haber ocurri-do el accidente, esto es, de sus aficiones de sus rela-ciones sociales, del desarrollo de su vida en general.

Desde este punto de vista, cualquier acto de la vida cotidiana tan corriente, como levantarse, lavar-se, comer, pasear, etc … es susceptible de ser englo-bado bajo este epígrafe31.

Este prèjudice d´agrement ha sido recogido por la Doctrina Jurisprudencial de la Sala Social del TS, como aquel “concepto que comprende los deriva-dos de la privación de los disfrutes y satisfacciones

que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con nor-malidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar de-portes o para disfrutar de otras actividades cultura-les o recreativas”32.

B. Daños patrimonialesComo segundo gran concepto indemnizable,

estarían los daños materiales o patrimoniales ge-nerados como consecuencia del daño psicofísico (corporal) y cuya reparación íntegra se contempla en el art. 1106 del Cc, extensivo tanto a supues-tos de responsabilidad civil contractual, como ex-tracontractual y que a su vez se dividen en: daños emergentes, que según la casuística los más habi-tuales consisten en: gastos de entierro, tratamientos médicos, compra de medicamentos, adquisición y recambio de prótesis, adecuación de vivienda, etc .. y el lucro cesante, en cuanto a ganancias dejadas de percibir durante el periodo de incapacidad tempo-ral y las de carácter futuro para las situaciones de incapacidad permanente.

El lucro cesante para las situaciones de incapa-cidad permanente, al estar delimitado por un juicio de probabilidad, se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso. Este juicio de probabilidad plantea el problema del momento en que ha de hacerse, por quién ha de ser hecho y con qué criterio se ha de hacer. Al es-tar ligado al curso ulterior de los sucesos hay que concretar un interés cierto del perjudicado de lo contrario pueden protegerse intereses inseguros o inciertos, pero cuidando de no exigir una certeza absoluta e incompatible con el concepto de “ganan-cia frustrada”33.

Con lo cual, queda claro, que existiendo daños corporales sufridos como consecuencia de un AT o EP, la víctima, soportará en todo caso, un daño moral inherente a la lesión que se ha producido a su integridad psicofísica y a la vez y según los casos, un daño patrimonial.

6. CARÁCTER COMPLEMENTARIO DE LAS DIFERENTES PERCEPCIONES ECONÓMICAS QUE RECIBE EL TRABAJADOR ACCIDENTADOLa complejidad de esta materia a la hora de de-

terminar la indemnización final y total que ha de percibir un perjudicado, hasta conseguir la repara-

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ción íntegra de sus daños, ha venido dada por tenerse en cuenta las prestaciones que el trabajador percibía de la Seguridad Social, tras haber sufrido un accidente laboral, sin diferenciar los diferentes conceptos indemnizatorios.

Al día de hoy, queda clara la compatibilidad de dichas prestaciones y el en-caje de las mismas respecto a la indemnización adicional que se pueda solicitar, sin que suponga una duplicidad indemnizatoria.

Una vez identificados los conceptos: ¿qué daños cubren las prestaciones de la Seguridad Social?. Ahora, podemos decir de una for-ma clara, que lo que cubren única y exclusivamente es el daño patrimonial, es decir, la pérdida de ganancia, si bien en algunos supuestos, ésta pérdida de ganancia no está resarcida de forma completa, pudiendo exis-tir un resto de lucro cesante, además de un daño emergente.

Así pues, conociendo lo que indemnizan las prestaciones de la Seguridad Social: ¿qué conceptos se pueden reclamar por responsabilidad adicional civil del empresario?. Según lo indicado, el trabajador o los perjudicados, podrán solicitar el daño moral sufrido y la parte del daño patrimonial no cubierto por dichas prestaciones.

De esta manera se conseguirá el resarcimiento íntegro de los daños y a la vez se evitará un enrique-cimiento injusto del trabajador.

La Sentencia de la Sala Social de 23/06/2014, establece como fuentes a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones, las siguientes: — Para el daño moral, el Juzgador podrá utilizar el

Baremo para accidentes de circulación Anexo al TR de la LRCSCVM, con carácter orientativo al facilitar la identificación de dichos daños34.

Ahora bien, al no ser facultativa su aplicación por no ser dicho Baremo de uso obligatorio para éstos supuestos: • podrá apartarse de la aplicación del mismo en

algún punto, siempre, que la Sentencia lo razone y sea congruente con las bases que acepte.

• podrá también no se-guirse necesariamente los importes máximos que se prevén, pudiendo és-tos ser incrementados en atención al supuesto con-creto y a los genéricos de la especial exigencia culpa-bilística en esta materia.

Para el daño patrimonial, respecto al:• lucro cesante que se hubiera producido tanto por los días de incapaci-dad transitoria, como por el hecho de una situación de incapacidad permanen-te, éste será la diferencia entre el salario real que el trabajador hubiera recibido de no haber resultado ac-cidentado, y las cantidades satisfechas a través de las prestaciones de la Seguri-

dad Social, una vez que se ha producido el acci-dente.

• daño emergente, su importe vendrá determina-do según lo probado por el reclamante respec-to a este concepto.

7. ADMISIÓN DE LA APLICACIÓN CON CARÁCTER ORIENTATIVO DEL BAREMO PARA ACCIDENTES DE CIRCULACIÓNSabemos que a falta de otros Baremos, el exis-

tente para accidentes de circulación, no solamente en supuestos de accidentes laborales, sino también en otros supuestos de responsabilidad civil (médica, caídas, de profesionales, etc …) es el que se ha ve-nido y se viene utilizando con carácter orientativo.

Durante años la Sala Social del TS, a falta de norma legal en materia laboral que fijara cantidades ante el daño psicofísico sufrido, entendió que la in-demnización, no tenía más limitación que la que se acreditara ante el Juzgador, el cual resolvía con total libertad, si bien, exigiéndose criterios proporciona-dos y suficientes35.

Los Tribunales Superiores de Justicia empezaron a dictar sentencias en las que se comenzó a admitir el sistema para la valoración de daños y perjuicios de accidentes de circulación con carácter orientati-vo, una vez que éste era elegido como base para la

Una vez identificados los conceptos: ¿qué daños

cubren las prestaciones de la Seguridad Social? Ahora, podemos decir, de una forma

clara, que lo que cubren única y exclusivamente es el daño patrimonial, es decir, la pérdida de ganancia, si bien en algunos supuestos, ésta pérdida de ganancia

no está resarcida de forma completa, pudiendo existir un resto de lucro cesante,

además de un daño emergente

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reclamación por la parte demandante, si bien, con-fundiéndose los distintos conceptos de daños, tal y como ya se ha señalado.

Confusión que desapareció a partir de las dos sentencias de la Sala de lo Social de 17/07/2007 que diferenciaron por fin los daños que podían re-clamarse por un trabajador y los ordenaron relacio-nándolos con los de igual o diferente naturaleza a los indemnizados por las prestaciones de la Segu-ridad Social, para lo cual se sirvieron de la catalo-gación llevada a cabo por dicho sistema valorativo.

La razón de su uso en materia de accidentes laborales, es meramente de carácter práctico, y ello porque al no existir otras bases similares, al menos las del Baremo para accidentes de circulación, ayu-dan a que se pueda centrar económicamente la re-clamación con una cierta racionalidad, y facilitan el entendimiento entre las partes intervinientes en los procedimientos judiciales que se tramiten, además de suponer una igualdad de trato entre los perju-dicados.

Durante tiempo, ha sido habitual que los Le-trados de los trabajadores perjudicados efectuaran reclamaciones económicas por responsabilidad civil ante la Jurisdicción Social, utilizando las cifras y me-todología recogidas en el indicado Baremo, pero sin explicar si las mismas se referían a daños morales o a patrimoniales, lo cual tenía como resultado, que a la cifra reclamada, se descontaran automáticamente del total solicitado, las prestaciones reconocidas por la Seguridad Social, lo que provocaba situaciones en las que se desestimaba la demanda por entenderse que no había cantidad alguna que resarcir al traba-jador.

La actual Ley de Jurisdicción Social 30/2011 de 10 de octubre, a través de su Disposición Final Quinta, estableció que en el plazo de seis me-ses a partir de la entrada en vigor de la ley, que fue en diciembre de 2011, el Gobierno adoptaría las medidas necesarias para aprobar un sistema de va-loración de daños derivados de accidentes de tra-bajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de Baremo de indemnizaciones, actualizables anualmente, para la compensación ob-jetiva de los daños a las víctimas o sus beneficiarios salvo acreditación de daños superiores.

Han pasado más de tres años y no parece que haya intención de llevar adelante un Baremo espe-cífico para esta materia, al menos no hay constancia, ni tan siquiera que exista una mínima actividad ten-dente a ello.

Puesto que las partes demandantes así lo han ido utilizando para llevar adelante sus reclamacio-

nes, la Sala Cuarta, ha admitido dicha aplicación con carácter orientativo, valorando el que, al menos, exista una cierta objetividad para el resarcimiento del daño moral, pero haciendo hincapié que no se está en un supuesto, en los que existe un seguro obligatorio de responsabilidad civil, por lo que el perjudicado puede perfectamente apartarse de su aplicación, siempre y cuando utilice unos criterios razonables que justifiquen las cuantías reclamadas tendentes al resarcimiento íntegro del daño.

Pudiendo ser una fórmula, en principio suficien-te, para la reclamación del daño moral con las mati-zaciones anteriormente indicadas. En cuanto al daño patrimonial y lucro cesante, éstos podrán ser recla-mados en su integridad justificando la existencia de los mismos, dado que el Baremo para accidentes de circulación que existe hasta la fecha, no resarce suficientemente dicho daño patrimonial, además de prescindir de la culpa del causante del daño.

Puesto que los asuntos que han llegado a la Sala Social, son en los que se ha aplicado el Baremo, por ser los criterios utilizados por los demandantes, ésta ha ido interpretando el encaje que dicho sistema valorativo podía tener en las reclamaciones por ac-cidente laboral36.

El panorama actual para el Baremo de acciden-tes de circulación, está a punto de cambiar. El ante-proyecto de Ley ha sido aprobado, teniendo como novedad entre otras la determinación del lucro cesante a través de unas Tablas específicas calcula-das en base a la incapacidad laboral acaecida como consecuencia de las lesiones, por lo que habrá que esperar a las interpretaciones jurisprudenciales que se lleven a cabo respecto a su aplicación y encaje en cada caso.

Volviendo a la sentencia de 23 de junio de 2014, aprovechando el suceso motivo del recur-so: trabajador al que se le produjo una afectación dorso-lumbar como consecuencia de movimientos repetitivos por manipulación de cargas, quedando en situación de incapacidad permanente total, ha encuadrado las diferentes tablas del Baremo, para la determinación de los daños y perjuicios, dejando muy claro los conceptos a resarcir y el lugar que han de ocupar las prestaciones de la Seguridad Social.

A) Respecto a los DÍAS DE INCAPACIDAD TEMPORAL (Tabla V), cabría reclamar:

DAÑO MORAL Su determinación se llevará a cabo según lo

contemplado en la Tabla V para los días de hospi-talización, para los días impeditivos, así como para los días no impeditivos (con las actualizaciones que

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correspondan al hecho). Admitiéndose ya de forma clara la posible indemnización de los días no impe-ditivos al consignarse que el alta laboral no necesa-riamente puede implicar la sanidad absoluta.

Para llegar a esta conclusión, se ha efectua-do una corrección del criterio inicialmente segui-do por la Sala Social, puesto que la Sentencia de 17/07/2017 Rec. 513/06 estableció de forma ex-presa, que la cuantificación por daño moral por cada día de incapacidad temporal, sería: respecto a los días de hospitalización la cuantificación fijada por Baremo para dichos días y para el resto aunque fueran impeditivos, la cantidad que se estableció, fue la correspondiente a los días no impeditivos, criterio posteriormente seguido por algunas sentencias de la misma Sala37.

Dicha interpretación, trae causa en la poco afor-tunada redacción de la tabla V del Baremo en la que al constar “indemnización básica” (incluidos daños morales), indujo al error de pensar que además de contemplar daños morales, se refería también a da-ños patrimoniales.

El criterio se cambió a través de la Sentencia del TS Sala Social, 30/06/2010 Rec. 4123/08 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández, al entender que no debía aminorarse las previsiones de la tabla V, a la hora de indemnizar el daño moral de los días de incapacidad temporal, por lo que se aceptó que la indemnización se efectuara bajo las tres categorías del baremo (días hospitalarios, impeditivos y no im-peditivos).

Queda claro pues, que se podrá reclamar ínte-gramente el daño moral que corresponda para los días de incapacidad temporal según las categorías que acredite haber sufrido el lesionado.

Estas cantidades resarcen exclusivamente daño moral, por lo que no cabe ninguna resta en relación a las prestaciones recibidas por la Seguridad Social durante dicho periodo de incapacidad temporal.

DAÑO PATRIMONIAL, consistente en: • Lucro cesante que estará constituido por:

– La diferencia entre el salario real que hubiera percibido el trabajador de no haber resulta-do accidentado y las cantidades satisfechas a través de las prestaciones de la Seguridad Social, es decir, puesto que durante el tiem-po que el trabajador accidentado se encuen-tra en situación de IT no percibe el salario en su integridad, si no que recibe 75% de la base reguladora, faltaría el restante 25%, que es lo que podría reclamar, salvo que en el Convenio Colectivo que correspondiera

de aplicación a la actividad laboral del tra-bajador, se hubiera pactado que la empresa complementara dicha deficiencia (mejora voluntaria de la Seguridad Social). Por ello, habrá que revisar caso por caso, la existencia o no de dicha mejora para saber si procede reclamar lucro cesante y en qué cuantía.

– El incremento salarial que pudiera haberse establecido a través de un nuevo Convenio Colectivo durante el tiempo que el trabaja-dor estuvo en situación de incapacidad tem-poral (esta prueba incumbe al perjudicado).

No cabiendo pues ningún porcentaje de correc-ción por perjuicio económico, puesto que se recla-maría la totalidad del lucro cesante a través de las bases indicadas.

La cifra obtenida no podrá compensarse ni con respecto al daño moral fijado por los días de IT, ni con el daño emergente que pudiera existir.• Daño emergente (si lo hubiera). Téngase en

cuenta la posible necesidad de paliar gastos asistenciales posteriores al momento de la con-solidación de las secuelas, ante la necesidad de atender al paciente, tanto en el momento pre-sente como en un futuro (gastos médicos, qui-rúrgicos, farmacéuticos, ortopédicos, asistencia doméstica,…)38.

B) Respecto a las SECUELAS FÍSICAS (Tabla III) cabría reclamar:

DAÑO MORALEl cálculo se determinará a través de la fijación

de los puntos correspondientes a las secuelas que con carácter permanente, haya sufrido el trabajador, cuantificándose el valor del punto, calculándolo de forma proporcional a la edad del lesionado y la fe-cha del accidente.Secuelas que lógicamente y con carácter previo habrían de encuadrarse a través de la Tabla VI.

De la cantidad que resulte, al tratarse exclusi-vamente de daño moral, ésta corresponderá de forma íntegra al perjudicado, no cabiendo compen-sación alguna con las prestaciones recibidas de la Seguridad Social, ni con las mejoras voluntarias (de haberlas), ni con el recargo de prestaciones.

Al tratarse de una deuda de valor, el valor del punto, habrá de actualizarse a la fecha de la senten-cia, salvo que la parte demandante solicite la apli-cación de los intereses moratorios, los cuales serán calculados desde la determinación definitiva de las secuelas, en cuyo caso no cabría la primera opción

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al entender la Sala de impo-sible utilización simultánea39.

C) Respecto a la INCA-PACIDAD PERMA-NENTE (Tabla IV).

DAÑO MORALEn este punto la Sen-

tencia de 23 de junio de 2014, reconsideró la pos-tura que la Sala había man-tenido hasta la fecha, en-tendiendo que el factor corrector de la Tabla IV del Baremo “incapaci-dad permanente para la ocupación habitual”, exclusivamente resar-ce el daño moral, que será determinado por el Tribunal dentro de la hor-quilla entre el máximo y el mínimo establecidos en di-cha Tabla para cada tipo de incapacidad permanente, según la casuística de cada lesionado y la repercusión que dicha incapacidad le determine en su vida, siendo éste el debate primor-dial de la indicada Sentencia40.

Es decir, ya no se resarce por este concepto, ningún tipo de daño patrimonial, lo que conlleva que no se pueda compensar respecto a la canti-dad indemnizatoria obtenida por este concepto, las prestaciones de la Seguridad Social recibidas por el trabajador como consecuencia de su incapacidad con carácter permanente (cantidad a tanto alzado, por la incapacidad permanente parcial, o pensiones para las incapacidades de carácter total, absoluta o de gran invalidez).

Hasta este momento, esta Sala del Tribunal Su-premo, entendía que el referido factor corrector resarcía de un lado la discapacidad laboral (daño patrimonial), y de otro la discapacidad vital (daño moral). En dos supuestos que analizó, teniendo en cuenta las circunstancias del trabajador accidentado, entendió la procedencia de repartir la cuantía que correspondía para indemnizar este concepto, atri-buyendo un 60 % para la mencionada discapacidad laboral y el 40% para la vital41.

Posteriormente a través de la STS Sala Social 18/10/12010 Rec. 101/10, se entendió que el repar-

to del factor corrector de la Tabla IV entre daño pa-trimonial y daño moral, era de un 50% para cada uno de los conceptos42. Exis-tiendo en esta última sen-tencia, voto particular43 del Magistrado, D. Luis Fernan-do de Castro Fernández, quién ya defendió en ese momento, que la totalidad de dicho factor corrector, habría de corresponder a daño moral. Tesis que pos-teriormente concretó éste último Magistrado, a través de la Sentencia de 23 de junio de 2014.

La justificación por la que se determina ahora que dicho factor correc-tor corresponda exclusi-vamente a daño moral, es que en la Jurisdicción Social la utilización del Baremo es orientativa tendente a pro-porcionar una cierta segu-ridad jurídica en el cálculo de las indemnizaciones

propias de dicha Jurisdicción, por lo que no puede trasladarse de forma automática a los accidentes de trabajo los conceptos y categorías correspondien-tes a los accidentes de tráfico.

La consecuencia de ello, es que al tratarse ya exclusivamente de daño moral, no puede efectuarse reducción por este concepto en relación a las prestaciones de la Seguridad Social que perciba el trabajador. No cabe por este concepto ningún descuento.

LUCRO CESANTEÉste, como regla general, quedará absorbido

por ser equivalente con la prestación de la Se-guridad Social reconocida y en su caso la mejora de Convenio. Es decir, la prestación resarciría el lucro cesante. Por ejemplo, de existir una incapa-cidad permanente absoluta, la prestación cubriría el 100% del salario, por lo que no habría lucro cesante.

Por ello, no cabe aplicar el factor de corrección por perjuicio económico en relación a los ingresos de la víctima por trabajo personal, para incrementar la indemnización.

La actual Ley de Jurisdicción Social 30/2011 de 10 de octubre, a través

de su Disposición Final Quinta, estableció que en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la

ley, que fue en diciembre de 2011, el Gobierno

adoptaría las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración

de daños derivados de accidentes de trabajo y de

enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de Baremo de indemnizaciones,

actualizables anualmente, para la compensación

objetiva de los daños a las víctimas o sus beneficiarios, salvo acreditación de daños

superiores

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Ahora bien, en ocasiones dichas prestaciones y mejoras pueden no resarcir totalmente la capacidad de ganancia, pudiendo quedar un resto de lucro ce-sante a solicitar, en supuestos tales, como incapaci-dades permanentes fronterizas con incapacidades de carácter superior, es decir, en supuestos de in-capacidad parcial, o incapacidad totales con dichas características especiales. Piénsese en una incapaci-dad permanente total en la que se cobre un 55% del salario, si bien, las secuelas tengan una gravedad cercana a una situación de incapacidad permanente absoluta, el trabajador se encuentre en una edad avanzada, no tenga suficiente formación …., es decir circunstancias que dificulten que el trabajador pue-da encontrar otro empleo diferente a la profesión que ejercitaba, lo cual pudiera situarle en una pérdi-da salarial del restante 45%.

En este último supuesto, para el cálculo de lucro cesante, la Sala Social establece como sistema la ca-pitalización del déficit de ingresos.

Y de presentarse capitalizadas las prestaciones de la Seguridad Social, para su descuento indem-nizatorio también habría de capitalizarse la pérdida de ingresos con el fin de conocer la diferencia entre ambas, que será lo correspondiente al lucro cesante.

Ocurrido un accidente laboral, en concepto de capitalización de las distintas prestaciones que el perjudicado tenga que percibir, las Mutuas de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ingresarán ante la TGSS, la cantidad que resulte calculada según unas tablas de mortalidad y tasas de interés aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el fin que se pueda ir abonan-do con carácter mensual las pensiones o cantidades que correspondan según el grado de incapacidad permanente (art. 201 LGSS).

A efecto de prueba, cuando se reclame el co-rrespondiente lucro cesante, parece aconsejable, la realización de informes actuariales que acrediten dichas diferencias.

Es en este concepto de lucro cesante en el que si ha de tenerse en cuenta las prestaciones perci-bidas por la Seguridad Social, así como la cantidad obtenida como mejora de Convenio.

En cuanto a la mejora voluntaria de la presta-ción pactada en Convenio Colectivo, la Sala de lo Social, ya había fijado que ésta, solo cabría restarse del concepto de lucro cesante y no del total in-demnizatorio según Sentencia TS 13/03/2014 Rec. 1506/2013 siendo Ponente. D. José Luis Gilolmo López44.

A diferencia del lucro cesante de la incapacidad temporal, que en el momento de reclamarse es

perfectamente conocido, el lucro cesante de una incapacidad permanente, implica un futurible que requerirá prueba contundente, pudiéndose incluso reclamar pérdida de expectativas reales laborales ante la pérdida de la capacidad laboral sufrida45.

8. CONCLUSIONES A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA SOCIAL DE FECHA 23/06/2014 REC. 1257/2013

1) Esta sentencia, deja de forma muy clara que cantidades pueden ser reclamadas por un trabajador que haya sufrido un accidente laboral, como indemnización adicional por los daños y perjuicios padecidos, cuando en dicho resultado exista responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad. Ello en aras a la reparación íntegra del daño.

2) Clarificación que resultaba necesaria, tras la disparidad de criterios que se producían entre los distintos órganos judiciales a partir de las dos sentencias dictadas el 17/07/2007, Rec. 4367/2005 y 513/06, al no coincidir en la incidencia que las prestaciones de la Seguridad Social producían en la indemnización por daños y perjuicios, produciéndose compensaciones diferentes entre los distintos conceptos de daño patrimonial y daño moral.

3) La responsabilidad del empresario, es prácticamente de carácter cuasiobjetivo, responde incluso aunque se produzca imprudencia profesional del trabajador, salvo que dicha imprudencia fuera de carácter temerario.

4) La Jurisdicción competente para reclamar daños y perjuicios por responsabilidad civil adicional del trabajador, es la del orden Social.

5) En cuanto a la aplicación del Baremo para accidentes de circulación, será tenido en cuenta con carácter orientativo, por lo que no han de limitarse los importes máximos, pudiendo incrementarse en atención al supuesto concreto. Siendo posible apartarse del mismo en algún punto, siempre que se razone.

6) Se puede reclamar el lucro cesante y daño emergente real siempre y cuando el trabajador accidentado así lo acredite, y en cuanto al daño moral podrá utilizarse dicho Baremo por facilitar la vertebración de los daños.

7) Al reclamarse el lucro cesante real, no procede aplicar a efectos de incremento el factor corrector de la Tabla IV por perjuicios económicos.

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8) Será sobre la cantidad que se reclame por lucro cesante, respecto a la cual únicamente podrán compensarse las prestaciones de la Seguridad Social y mejoras voluntarias de éstas, que reciba el trabajador.

9) El porcentaje que se establezca de recargo a las prestaciones a la Seguridad Social que perciba el trabajador, dada su función sancionadora para el empresario, no se descuenta del resto de los conceptos resarcitorios.

10) En cuanto al daño moral, el resultado que se obtenga tanto por incapacidad temporal como por secuelas y discapacidad vital, no será compensado de las indicadas prestaciones de la Seguridad Social, por tanto la cantidad que por ello se fije, será la cantidad íntegramente a resarcir.

11) Cambio de Doctrina Jurisprudencial. El factor corrector de la tabla IV del Baremo, referente a lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, resarcen únicamente daño moral, siendo el Juzgador el que determinará la cantidad que corresponda entre el tramo máximo y mínimo según la casuística enjuiciada. No procediéndose respecto a la suma que se fije descuento alguno de las prestaciones de la Seguridad Social.

12) Al tratarse de una deuda de valor, los importes de los puntos del baremo, serán los actualizados a fecha de la Sentencia de Instancia, y sólo cuando se solicite por el demandante intereses moratorios, la actualización será al momento de la consolidación de las secuelas. (Si bien, esta segunda opción excluye a la primera).

9. POSTERIORES SENTENCIAS TRAS LA DE 23/06/2014. CONSOLIDACIÓN DE LA DOCTRINAA partir de entonces, la Sala Social ha dictado

varias sentencias en el mismo sentido, y que a conti-nuación se reseñan en un breve comentario:

1. STS 13/10/2014 Rec. 2843/2013 Pte. Excmo Sr. Gilolmo López.

Supuesto de hecho. Trabajador que sufre una caída al estar moviendo una caseta, quedándole una serie de secuelas, por lo que se reconoce por parte del INSS una incapacidad permanente total.

La empresa es condenada al pago del 30% del recargo de prestaciones, por insuficiencia en las me-didas de protección colectivas. El trabajador insta reclamación de daños y perjuicios.

El debate del Recurso de Casación, fue si pro-cedía o no descontar, de la indemnización acordada en aplicación de la Tabla IV del Baremo, de daños y perjuicios, la cantidad percibida por importe de 26.000 € por el concepto de mejora voluntaria pac-tada a través del Convenio Colectivo, como conse-cuencia de su incapacidad permanente.

Se acoge la doctrina unificada de la sentencia de pleno de 23/06/2014, estimando el recurso de casación interpuesto por el trabajador, en el sentido de indicar que el factor corrector de la Tabla IV no resarce lucro cesante, si no daño moral, por lo que no cabría dicho descuento46.

2. STS 20/11/2014. Rec. 2059/2013 Pte. Excmo Sr. Gilolmo López.

Supuesto de hecho. Fallecimiento de trabajador por caída de andamio mientras ejecutaba obras para adecuar un local a despacho profesional de Abogado. Se condena a la empresa contratista que realizó la obra al 40% del recargo en las prestacio-nes de la Seguridad Social. Hay mejora voluntaria de las prestaciones por Convenio por importe de 25.000 €.

La viuda e hija reciben pensión de viudedad y de orfandad respectivamente, así como la indem-nización a tanto alzado y el auxilio por defunción correspondiente. No se admite la concurrencia de culpa entre el empresario y trabajador.

El debate se centró en si procedía el descuen-to de las pensiones por viudedad y orfandad de la indemnización por daños y perjuicios. Se estima el Recurso de Casación de las perjudicadas, al no pro-ceder dicha compensación o deducción por no ser conceptos homogéneos (lo reclamados por daños y perjuicios era por daño moral). Haciéndose eco de la sentencia del 23/06/2014, indica que las pres-taciones de la Seguridad Social no guardan ninguna relación con las cantidades fijadas en la Tabla I del Baremo de circulación.

3. STS 14/11/2014 Rec. 1839/2013 Pte. Excmo Sr. Alarcón Caracuel.

Supuesto de hecho. Trabajador que sufre caída en altura al pisar en una obra un tablero mal apun-talado, estando 362 días en situación de incapacidad temporal, sufriendo asimismo una serie de secuelas. Interpone el lesionado demanda de reclamación por daños y perjuicios.

El debate se fijó en relación al periodo de incapa-cidad temporal y a pesar que ni la parte demandante ni la parte demandada argumentaron nada respecto a la posible concurrencia de la cantidad cobrada por

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prestaciones de la Seguridad Social, durante de di-cho periodo de incapacidad temporal (la demandada niega la existencia de responsabilidad empresarial), el TSJ Cataluña (18/06/2013) efectúa descuento del cobro de las prestaciones de la SS por dicha contin-gencia reduciendo la indemnización.

La Sala Social entiende que existió una violación del art. 24 de la Constitución Española, al entrar el Tribunal en un debate no planteado entre la partes, por lo que se acordó la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones para que las partes se pronunciaran sobre dicha cuestión.

4. STS 17/02/2015 Rec. 1219/2014. Pte. Excma. Sra. Arastey Sahun.

Supuesto de hecho. Caída de trabajadora al romperse los largueros de la escalera de mano que utilizaba para colocar adornos navideños en el te-cho del local en el que prestaba sus servicios labo-rales, golpeándose la cabeza.

Se le declara afecta de lesiones permanentes no invalidantes por pérdida de olfato y cicatrices por las que percibe 1.910 €. Insta demanda de reclamación de daños y perjuicios contra la empresa fabricante de la escalera47 (Inspección de Trabajo extendió in-forme en el que responsabilizó a dicha empresa).

Conforme STS 23/6/2014 (R.1257/2013) y 20/11/2014 (R. 2059/2013), estima el recurso de casación interpuesto por la trabajadora en el sen-tido de no descontar lo percibido por subsidio de incapacidad temporal, ni la cantidad percibida por sus lesiones permanentes no invalidantes, de la can-tidad solicitada por dichas secuelas48.

5. STS 30/03/2015 Rec. 3204/2013 Pte. Excmo. Sr. Agustí Juliá.

Supuesto de hecho. Caída de trabajador mientras colocaba la cubierta metálica de una nave, habien-do desenganchado “voluntariamente” el mosquetón del sistema anti-caídas de las argollas del arnés sin causa justificada. Como consecuencia de sus graves secuelas, se le reconoce una situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo.

Se impone un recargo de prestaciones del 30% a la empresa (no había barandillas perimetrales, ni red de seguridad y el trabajador carecía de forma-ción suficiente).

El perjudicado insta reclamación por responsa-bilidad civil adicional de daños y perjuicios. Tanto el Juzgado de Instancia como el TSJ, entienden la apli-cación de la compensación de culpas en un 30%.

El trabajador recurre en casación, por dos motivos y varios submotivos. Determinando el TS lo siguiente:

• Que al tratarse de una deuda de valor los puntos atribuibles (baremo), son a fecha de consolidación de las secuelas pero el importe del punto será el que corresponda a fecha de la Sentencia de Instancia, sólo si lo pide el de-mandante se aplicarían los intereses moratorios desde la fijación de las secuelas en cuanto a la indemnización.

• No puede entrar respecto a las deducciones de lucro cesante del periodo de IT y de la IP, por no ser objeto de la sentencia utilizada de contraste por el recurrente.

• Manteniendo la deducción del 30% del montan-te total por culpa del trabajador en el resultado dañoso.

6. STSJPV 11/11/2014 Rec. 1122/2014. Pte. Excma. Sra. Biurrun Mancisidor.

Supuesto de hecho. Técnico de Siniestros de la Delegación Provincial de Guipúzcoa del Consorcio Compensación Seguros en Vizcaya, que sufre asila-miento y no integración en el grupo.

El hecho se considera como accidente laboral condenando a la empresa al 50% de las prestacio-nes de la Seguridad Social. Se reconoce a la traba-jadora una incapacidad permanente absoluta como consecuencia de sufrir patología psíquica derivada de dicha situación.

La perjudicada reclama indemnización de da-ños y perjuicios, concediéndosele la cantidad de 151.911,24 € y estimando en parte el recurso interpuesto por la misma, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, le concede además la canti-dad de otros 50.000 € como daño moral especí-fico por vulneración de su derecho constitucional fundamental a su integridad física y psíquica (Art. 15 CE)49.

Se reseña esta Sentencia por la peculiaridad de haber establecido dicho TSJ un daño moral adicio-nal e independiente a sumar al correspondiente por sus secuelas y su incapacidad permanente absoluta, ante la inacción de la empresa en aras a investigar, prevenir y corregir dicha situación.

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(1) SSTS Sala Social 17/07/2007 - Rec. 4367/05 Pte. Excmo. Sr. López García de la Serrana y Rec. 513/06 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández.

(2) STS Sala Civil 08/10/2001 - Rec.1869/96. (…) Por eso se ha considerado conveniente puntualizar cual es el criterio aquí y ahora prevalente para mantener la competencia del orden jurisdiccional civil como una mejor garantía del total resarcimiento del daño mientras no se produzca una modificación legislativa en materia de competencia que despeje cualquier duda al respecto.

(3) STS Sala Social 09/02/2005 - Rec. 5398/03 Pte. Excmo. Sr. Sánchez-Pego Fernández “las prestaciones de la seguridad social no agotan la indemnización total que pudiera proceder en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la producción de un accidente de trabajo, pero se integran en ese total indemnizatorio y son por lo tanto deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no hubieran existido tales prestaciones” Por dicha razón, finalmente al trabajador, no se le concedió cantidad alguna, y ello a pesar de existir responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad.

(4) En estos procedimientos se discuten temas como la prescripción (la consecuencia de esa inhalación suele ser mesotelioma pleural – cáncer de pulmón cuyos efectos se producen años después a la exposición), el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y normativa aplicable en prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en el que el trabajador prestaba sus servicios y la enfermedad profesional sufrida, así como las cantidades a solicitar como indemnización de daños y perjuicios.

De hecho la cuantificación económica en caso de fallecimiento puede ser más sencilla, pero no lo es para establecer un resarcimiento de cara a sufrir un cáncer de pulmón, gravísima secuela, lógicamente, no prevista en el Baremo de circulación.

(5) MEDINA CRESPO M. “Protocolo para cuantificar los perjuicios sufridos por un accidentado laboral por culpa de su empresario. Su traslado para cuantificar la responsabilidad civil por daños corporales ajenos al tránsito motorizado (A propósito de la STS, Sala Cuarta, de 23 de junio de 2014)” Artículo monográfico. Revista SEPIN. Octubre 2014.

(…) La diferencia existente entre el estatuto atributivo de la responsabilidad civil automovilística pro daños corporales y el de la responsabilidad asumida por el empresario a través de la Seguridad Social radica en que en ésta la culpa exclusiva de la víctima carece de efecto exonerador, por lo que esta institución protectora, aunque cumple la finalidad propia de la institución de la responsabilidad civil, queda al margen de ella.

(6) Por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidante. Publicada BOE 30/01/2013.

(7) STS Sala Social 20/11/2014 Rec. 2059/2013 Pte. Excmo. Sr. Gilolmo López. (…) La compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la seguridad social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones solo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocida por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa.

(8) Vid MEDINA CRESPO M. “Protocolo para cuantificar los perjuicios sufridos por un accidentado laboral por culpa de su empresario. Su traslado para cuantificar la responsabilidad civil por daños corporales ajenos al tránsito motorizado (A propósito de la STS, Sala Cuarta, de 23 de junio de 2014)” Artículo monográfico. Revista SEPIN. Octubre 2014.

(9) El art. 39.1 de la LGSS contempla el que la acción protectora de la SS pueda ser mejorada voluntariamente.El art. 192 de la LGSS establece que las empresas podrán mejorar directamente las prestaciones del Régimen General, costeándolas a su exclusivo cargo. (…) No obstante, el carácter voluntario, para los empresarios, de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, este derecho no podrá ser anulado o disminuido, sino es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento.

(10) GALA DURÁN C. (Responsable). “Las mejoras voluntarias en la negociación colectiva actual - I Parte” Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Secretaría de Estado de la Seguridad Social.

www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/100608.pdf

“… se ha constatado, existe una gran diversidad a la hora de regular o establecer aspectos como las contingencias protegidas –grados de incapacidad permanente- o los propios riesgos protegidos –sólo accidente, también enfermedad …-, pero, a nuestro entender, en este ámbito es especialmente recomendable que los convenios colectivos definan con el mayor rigor y claridad posibles cuál es el alcance real de la mejora voluntaria que se establece –riesgo protegido, grado de incapacidad permanente protegido, momento del hecho causante…- con el objetivo de evitar posibles litigios. En algunos casos, tal y como ya se ha puesto de manifiesto, los términos convencionales no son suficientemente claros.

También sería recomendable que las partes negociadoras de los convenios estableciesen con la máxima claridad posible quiénes son los beneficiarios de las mejoras voluntarias o bien que estableciesen un procedimiento concreto que lleve a determinar con el mayor rigor posible quiénes son aquéllos. En este punto cabe recordar que, tal y como han afirmado los Tribunales, la identificación de los beneficiarios que se lleve a cabo en el convenio colectivo o en la correspondiente póliza de seguros por parte del trabajador, prevalecen frente a los fijados en la correspondiente normativa de Seguridad Social (…)”

(11) SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., El recargo de Prestaciones, Cuadernos de Aranzadi Social, Editorial Aranzadi SA, 2001, p. 123. (…) Esta prohibición expresa del aseguramiento ha sido cuestionada en los últimos tiempo como consecuencia de la aprobación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo art. 15.5 permite a las empresas “concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo”.

(12) STSJ Castilla y León Sede en Valladolid 6/04/2011 Rec. 84/2011 Pte. Excmo. Sr. Benito López.

STS Sala Social 12/07/2013 Rec. 2294/2012 Pte. Excmo. Sr. Desdentado Bonete (..) y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme la cual, la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión, que siendo condicionante del fallo no se incorporan a este de forma específica, aunque actúan sobre él, como determinantes lógicos. Por ello, las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso (..) el recargo

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y la indemnización adicional por daños. Las diferencias existen, pero también los elementos de identidad y entre ellos la relación de causalidad se sitúa en un plano en el que no cabe desconocer la identidad existente entre los dos institutos.

(13) En el recargo de prestaciones, la responsabilidad del empresario se excluye por existencia de caso fortuito, forma imprevista o imprevisible. STSJ Navarra Sala Social, 30/12/2011 Rec. 181/2010.

(14) STS Social 12/07/2007 Rec. 938/06 Pte. Excmo. Sr. Sampedro Corral

(15) STS Social 11/04/2011 Rec. 261/2010

(16) STS Social 20/11/2014 Rec. 2399/2013 Pte. Excma. Sra. Segoviano Astaburuaga.

(17) YZQUIERDO TOLSADA M. “Responsabilidad civil por accidentes de trabajo” REGLERO CAMPO L.F. (Coord) Tratado de Responsabilidad Civil Thompson Aranzadi 3ª Edición – 2006, p. 1674.

(18) Vid. DESDENTADO BONETE A. “El daño y su valoración en los accidentes de trabajo”. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, Nº 79. Estudios. 2009, p. 87. ( …) La protección de la seguridad Social por accidentes de trabajo sigue funcionando en la práctica como una seguridad de la responsabilidad empresarial por las contingencias profesionales.

(19) LPRL Art. 14. Se refiere al derecho a la protección frene a los riesgos laborales. En su nº 1, los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo …”

(20) STS Sala Social 30/06/10 Rec. 4123/2008 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández.

(21) LOPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA J.”El aseguramiento de los accidentes laborales. Cláusulas oscuras e interpretación de las pólizas” Sobre la reparación del daño. X Congreso Nacional – Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro. Editorial Jurídica Sepin SL 2010, p. 226. (…) Aunque contrate un servicio de prevención externo al que encomiende las labores de prevención, el empresario responderá de los daños causados, pudiendo repetir lo pagado contra la empresa que contrató (art. 14-4 LPRL), pues es responsable de la elección que realizó o de no vigilar (culpa “in eligendo” o “in vigilando”).

(22) STS Social 22/07/2010 Rec. 3516/2009 Pte: Excmo Sr. Desdentado Bonete

(23) LPRL Arts. 14.2, 15.4, 17.1.

Ley del Estatuto de los Trabajadores. Arts. 4.2 d) y 19.1.

(24) SAN MARTÍN MAZZUCCONI C. “La imprudencia del trabajador en el accidente de trabajo: claves jurisprudenciales” Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración nº 84. 2009, p. 69.

http://www.empleo.gob.es/es/publica/pub_electronicas/destacadas/revista/numeros/84/est03.pdf

(25) STS Social 30/06/2010 Rec. 4123/08 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández. (…) La obligación del empresario alcanza incluso a evaluar los riesgos no eliminados y no solo aquellos que las disposiciones especificas hubiera podido contemplar (…) además la propia existencia de un daño, pudiera implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (...)

(26) YZQUIERDO TOLSADA M.”Selección de aspectos problemáticos acerca de las diferencias y últimos acercamientos entre las Jurisprudencias Civil y Social en materia de accidentes laborales. (Imputación, jurisdicción competente, vertebración indemnizatoria, recargo de las prestaciones, solidaridad de responsables” Sobre responsabilidad civil en general. XI Congreso Nacional – Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro. Editorial Jurídica Sepin SL 2011, p. 26. (…) La Jurisprudencia civil ha venido cometiendo, de paso, una transgresión de la Doctrina establecido por los Autos de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de 23/12/1993 (Pte. Barcla Trillo-Figueroa), 4/04/1994 (Pte. Linares Lorente), 10/06/1996 (Pte. Gullón Ballesteros), 21/12/2000 (Pte. Martínez-Calcerrada y Gómez) y 23/10/2001 (Pte. Corbal Fernández), para los que las obligaciones empresariales de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores y de adoptar las medidas necesarias para reducir los riesgos laborales, pertenecen a la rama social del derecho. (…).

(27) STS de Pleno 15/01/2008 Rec. 2374/2000 Pte Excma. Sra. Roca Trías. Fdto. Derecho Quinto (…) De acuerdo con lo anterior, debe considerarse que la responsabilidad por accidentes de trabajo nace del incumplimiento de una obligación legal, porque la ley está determinado el contenido obligacional del contrato de trabajo. La obligación de seguridad pertenece al ámbito estricto del contrato de trabajo, porque forma parte del contenido contractual al establecerlo la Ley de Prevención de riesgos laborales en el artículo 14: se trata de una obligación general de diligencia incorporada por la ley al contenido del contrato de trabajo.

(28) MORALES VÁLLEZ C. “La responsabilidad en los accidentes de trabajo”, SEIJAS QUINTANA JA (Coord) Responsabilidad Civil. Aspectos fundamentales. Editorial Jurídica Sepin S, 2015, p. 1001 (…) deben entrar en juego los argumentos centrales de la sentencia de contraste de esta Sala del Tribunal Supremo, que compartimos y mantenemos aquí. Viene a decir nuestra sentencia precedente que el empresario asume en el contrato de trabajo la obligación de “garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo” (art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), deber que forma parte de las obligaciones propias del contrato de trabajo según la regulación legal de la relación individual de trabajo [artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores]. El alcance de esta obligación contractual se extiende “a toda la esfera de influencia del contrato de trabajo, en cuyo campo el empleador es deudor de seguridad”, con independencia de que en la producción del accidente haya habido, como es frecuente que ocurra, intervención negligente de tercero que no tenga “vinculación contractual” con el trabajador. Esta responsabilidad contractual del empresario en casos de accidentes de trabajo de causalidad “compleja” debe ser enjuiciada, de acuerdo con la sentencia de contraste, por el orden social de la jurisdicción; doctrina que reiteramos en la presente decisión.

La combinación de las dos premisas anteriores llevaría, sin necesidad de más argumentación, a considerar que corresponde a la propia jurisdicción social el conocimiento de las cuestiones de responsabilidad extracontractual implicadas en un accidente de trabajo en el que se reclama también por incumplimiento del deber contractual de seguridad del empresario. Obligaría a ello el ya reseñado principio de evitación de la división de la causa enjuiciada. (…).

(29) Son muchos los autores que se han acercado al concepto de daño, por todos vid. Santos Briz, J. “La responsabilidad civil, derecho sustantivo y derecho procesal” Montecorvo, S.A. Madrid 1.989, 5ª Edición, pág. 140

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(30) El art. 115.1 de la LGSS define lo que se entiende por accidente de trabajo (…) toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena

(31) VICENTE DOMINGO, E. Comentarios Arcadio Moulay. Los daños corporales: tipologías y valoración. José María Bosch Editor, S.A. Barcelona, 1994. Pág. 646

(32) STS Social 17/07/07 Rec. 4367/05. Pte. Excmo. Sr. López García de la Serrana.

(33) SANTOS BRIZ J., La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal. Editorial Montecorvo S.A, Madrid, 1989. Pag. 278

(34) STS 23/06/2014 Rec. 1257/2013 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández (…) Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM.

(35) STS Social 17/02/1999 Rec. 2085/1998. Pte. Excmo. Sr. Salinas Molina (…) Exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación, ésta no debe exceder del daño o perjuicio sufrido, o dicho de otro modo, los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena.

(36) STS Social 17/02/2015 Rec. 1219/14 Pte. Excmo. Sra. Arastey Sahun. (…) En anteriores ocasiones (STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de sus valoraciones exigirá especial y razonada motivación. Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trata; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal. Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

(37) SSTS Social 14/12/2009 Rec. 715/2009 Pte. Excmo. Sr. Salinas Molina y 15/12/2009 Rec. 3365/2008 Pte. Excmo. Sr. Martínez Garrido. Estas dos Sentencias han seguido la línea de estimar como razonable para resarcir el daño moral para todos los días en los que se encuentre en situación de IT el trabajador, lo correspondiente al cálculo que como día no impeditivo que aparezca en el Baremo.

(38) Vid. XIOL RIOS J.A. “Tratamiento jurisprudencial de gastos asistenciales futuros ”Revista de Responsabilidad Civil y Seguro Nº 40, 2011, 4º Trimestre. (…) Puede plantearse si la exclusión de determinados gastos asistenciales (de carácter médico, farmacéutico y hospitalario), que derivan directamente del daño causado a la integridad física, es incompatible con la dignidad de la persona.

(39) LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA JM. “El resarcimiento de los daños causados por incapacidad permanente en supuestos de responsabilidad civil laboral.” Sobre la responsabilidad civil y su valoración. IX Congreso Nacional – Asociación Española de Abogados especializados en responsabilidad civil y seguro. Editorial Jurídica Sepin SL 2009, p. 454 (…) El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado.

(40) STS 23/06/2014 Rec. 1257/13 Pte. Excmo. Sr. Castro Fernández (…) Fdto. Derecho Sexto … b) El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender –como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual »]exclusivamente atiende al daño moral que supone tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente –en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en este apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

(41) STS Social 14/07/2009 Rec 3576/2008 Pte. Excmo. Sr. Desdentado Bonete.

STS Social 23/07/2009 Rec. 4501/07 Pte. Excmo. Sr. Agustí Juliá.

(42) Tomando como base para ello la Sentencia que la Sala de lo Civil había dictado de fecha 25/03/2010 Rec. 1741/04 Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos.

(43) … A mi juicio, la posición de la Sala IV parece encontrar un escollo de entidad en la propia redacción del Baremo, porque la norma habla de la incapacidad para la “ocupación o actividad” habitual, sin que haya elemento literal o sistemático alguno que permita atribuirle una dimensión de lucro cesante. Lo relevante es que el perjudicado quede impedido de forma permanente, ene l grado que sea, para el ejercicio de su actividad laboral, con independencia de que perciba ingresos o no de dicha actividad. Y tratándose de trabajadores, la única “ocupación o actividad habitual de la víctima” de la que puede hablarse es precisamente su “trabajo habitual” …

(44) La Sentencia de Instancia y TSJPV redujeron el importe de la mejora (45.000 € por cada hijo, en un supuesto de fallecimiento del trabajador), del total de la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios. El TS, estimó el Recurso al entender que en base a las dos sentencias de 17/07/2007 a las que se remitió “lo percibido pro prestaciones sociales y mejora de las mismas es compensable con la parte de la indemnización reconocida por lucro cesante, pero no con las cantidades reconocida por otros conceptos, de tal forma que solo se compensan conceptos homogéneos”.

(45) MEDINA CRESPO M. Lucro cesante causado por lesiones permanentes. Comentarios suscitados por la STS, Sala Primera, 228/2010, de 25 de marzo. Editorial Jurídica Sepin SL 2011, p. 103 (…) Referida su condición de futurible al momento del enjuiciamiento en el que tiene lugar la determinación indemnizatoria, el lucro cesante (amissio operarum) ligado a la lesión temporal es un daño presente (pasado, al haberse irrogado ya; operae amissae, operae praeteritae), porque el juicio (penal, social, civil o administrativo) se resuelve después de que el lesionado haya obtenido su curación; y, en este sentido, afirmada la certeza de su existencia, se atemperan las dificultades para plasmar su cuantía. Pero cuando el lucro frustrado está ligado a una lesión permanente o a una muerte, se está ante un perjuicio futuro (operae amittendae; operae futurae) que, no obstante, se ha producido parcialmente en el tiempo presente. Está, en el primer caso, el producido desde que quedan estabilizadas las secuelas hasta que se enjuicia el hecho dañoso, tratándose

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Page 22: COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES DE ACCIDENTES ... · COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES DE ACCIDENTES ... para la fijación de indemnización por daños y perjuicios en supuestos

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de un perjuicio consolidado al que se añade el sucesivo pendiente de consumarse; y, en el segundo cado, el generado desde la muerte hasta que el enjuiciamiento tiene lugar, tratándose igualmente de un perjuicio consumado que también se diferencia del sucesivo que queda en trance de realizarse. De esta forma, el efectivo daño futuro constituye, según la expresión plástica de Adriano de Cupis, la continuación de un daño presente que se ha producido.

(46) 3. Así pues, con remisión a cuanto de más se sostiene en la repetida sentencia del Pleno de 23-6-2014 (RJ 2014, 4761) y, en particular, reiterando las razones dadas en el apartado 2 de su fundamento séptimo, procede acoger en parte el recurso y, en consecuencia, visto el parecer contrario del Ministerio Fiscal, resolviendo el debate de suplicación, añadir a la condena el descuento del factor de corrección de IP para la “ocupación habitual” (26.000 #) que confirma la sentencia impugnada, alcanzando por tanto la suma total objeto de condena. ..

(47) Art. 41 LPRL –Obligaciones de los fabricantes, importadores y suministradores.

1.- Los fabricantes, importadores y suministradores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos….

(48) (…) De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.

(49) (…)En el caso presente Dª Lidia ha visto vulnerado su derecho constitucional fundamental a la integridad física y psíquica durante un largo tiempo, pues comienza en Enero de 2002 y sólo finaliza el 30 de noviembre de 2003, en que fue despedida disciplinariamente. Durante todo este tiempo, la empresa, que conocía sobradamente las denuncias de la demandante, no actuó para evitar el daño, lo que constituye esa vulneración del derecho fundamental que ha de ser indemnizada en la cuantía de 50.000 €, dado que se trata de una situación grave, en los términos más arriba indicados y con los graves resultados que se han producido.

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