Comentario al Precedente Huatuco

8/17/2019 Comentario al Precedente Huatuco

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DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 203 21

JURISPRUDENCIA

LABORAL

A N Á L I S I S

Y

C R Í T I C A

J U R I S P

R U D E N C I A L

(*) Doctor en Derecho y Ciencia Política (UNMSM), mágister en Derecho (UNMSM), juez superior titular, presidente de la CuartaSala Laboral Permanente de Lima encargada de conocer la Nueva Ley Procesal de Trabajo, con estudios en Litigación Oral Labo-ral en la Universidad de Medellín y en la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Colombia. Catedrático de la Facultad deDerecho - Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, catedrático de la Facultad de Derecho y Cien-cias Políticas (sección de pre y posgrado) de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal de la Academia de laMagistratura. Asociado ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y delegado en Perú de la Asociación Lati-noamericana de Jueces de Trabajo. Ostenta la condecoración con la Orden de Trabajo en grado de ocial, otorgada el año 2010.

EL PRECEDENTE HUATUCO Y LA CAPTURA OSUBSUNCIÓN DE LA SUBJETIVIDAD LABORAL

Omar TOLEDO TORIBIO(*)

TEMA RELEVANTE

Para el autor el precedente Huatuco implica la inobservancia de los principios del Dere-

cho del Trabajo y la afectación de los derechos de los trabajadores, lo que origina la cap-

tura o subsunción de la subjetividad laboral, que resulta incompatible con los principiosque sustentan un sistema democrático y social de derecho, en el que debe primar la digni-

dad de la persona. Este criterio fue jado en la sentencia emitida por la Cuarta Sala Labo-

ral Permanente de Lima, tribunal unipersonal, recaída en el Exp. Nº 27013-2013-0-1801-

JR-LA-03, en la que el autor fue el vocal ponente.

INTRODUCCIÓN

La sentencia que constituye precedente vincu-lante recaída en el Expediente Nº 3057-2013-PA/TC

(proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Hua-tuco contra el Poder Judicial), que modica el nivel

de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público sujeto al régimen laboral privado, haoriginado arduas discusiones en el ámbito del foro ylos órganos jurisdiccionales de carácter laboral.

En nuestros pronunciamientos jurisdiccionaleshemos expresado nuestro punto de vista, contra-rio al citado precedente. Sin embargo, estando al

carácter normativo del mismo y estando al modeloadoptado por el Código Procesal Constitucionalconsideramos que corresponde ser aplicado. Sinembargo, es posible distinguir en virtud de la gura

del distinguish los casos en los que no se presentael supuesto de hecho que ha servido para la expedi-ción del precedente (desnaturalización de contratoy reposición - sentencia del 17/07/2015, CuartaSala Laboral Permanente de Lima, tribunal uniper-sonal, vocal ponente Omar Toledo Toribio, Exp.

Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-03), y, en ese sen-tido, consideramos que no se aplica el citado prece-dente en los siguientes casos:


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J URISPRUDENCIA LABORAL

1. Cuando la demanda no con-tiene la solicitud de reposición,sino que existiendo prestaciónde servicios vigente se está peti-

cionando la declaración de exis-tencia de una relación laboral atiempo indeterminado por pri-macía de la realidad (contratosde locación de servicios) y/ola desnaturalización de contra-tos modales y/o contratos CAS.Por interpretación a contrario

sensu del fundamento 10 del auto aclaratorio del precedenteHuatuco, de fecha 7 de julio de2015 (Exp. Nº 23195-2013-0-

1801-JR-LA-11, sentencia del15/07/2015, 4a Sala Laboralde Lima).

2. Cuando no existe vínculo con-tractual vigente y la demandacontiene la solicitud de declara-ción de existencia de una rela-ción laboral a tiempo indetermi-nado por primacía de la realidad(contratos de locación de servi-cios) y/o la desnaturalización decontratos modales y/o contratos

CAS, además del pago de bene-cios sociales y, de ser el caso,

indemnización por despido arbi-trario. (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S), sentenciadel 15/07/2015, 4a Sala Laboralde Lima).

3. Cuando la demandada sea una delas instituciones públicas exclui-das de la Ley Servir. V. gr.

- No es de aplicación para elcaso de los obreros munici-

pales que expresamente han

sido excluidos de la Ley Ser-vir (Exp. Nº 23565-2013-0-1801-JR-LA-04, senten-cia del 14/07/2015, 4a SalaLaboral de Lima).

- No es de aplicación para lostrabajadores de las empre-sas del Estado que no estáncomprendidos en la función

pública por expresa mencióndel artículo 40 de la Constitu-ción Política del Estado y, por

tanto, estos han sido exclui-dos expresamente de la LeyServir. (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 senten-cia del 15/07/2015, 4a SalaLaboral de Lima).

En ese sentido y encontrándonosfrente a los nuevos parámetros esta-

blecidos en la sentencia que consti-tuye precedente vinculante recaídaen el Expediente Nº 3057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía

Beatriz Huatuco Huatuco contra elPoder Judicial), consideramos nece-sario dejar sentada nuestra posi-ción en cuanto a lo que constituyeun precedente constitucional vin-culante y la protección de los dere-chos laborales consagrados en nues-tra Constitución Política y en lasnormas internacionales que hacenreferencia sustancialmente al dere-cho al trabajo y la estabilidad en elempleo.

I. EL PRECEDENTE CONSTITU-CIONAL VINCULANTE

El artículo VII del Título Preliminardel Código Procesal Constitucio-nal prescribe que “Las sentenciasdel Tribunal Constitucional que

adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente

vinculante cuando así lo expresa la

sentencia, precisando el extremo

de su efecto normativo. Cuandoel Tribunal Constitucional resuelvaapartándose del precedente, debe

expresar los fundamentos de hechoy de derecho que sustentan la sen-tencia y las razones por las cuales seaparta del precedente”.

El Tribunal Constitucional, en lasentencia recaída en el Expediente

Nº 0024-2003-AI/TC de fecha 10de octubre de 2005 (caso Municipa-lidad Distrital de Lurín), establecelas pautas básicas para una mejorcomprensión de lo que debe enten-derse como precedente constitucio-

nal vinculante, señalando que “esaquella regla jurídica expuesta enun caso particular y concreto que eTribunal Constitucional decide esta-

blecer como regla general, y que por ende, deviene en parámetro nor-mativo para la resolución de futu-ros procesos de naturaleza homó-loga. El precedente constitucionaltiene, por su condición de tal, efec-tos similares a una ley. Es decir, laregla general externalizada como

precedente a partir de un caso con-creto se convierte en una regla pre-ceptiva común que alcanza a todoslos justiciables y que es oponiblefrente a los poderes públicos”. Lacitada sentencia además realiza undesarrollo pormenorizado sobreel objetivo, contenido, elementosaplicación y efectos del precedentevinculante.

Al respecto, Roger Rodríguez San-tander señala que: “En la frase ‘pre-

cedente constitucional vinculante’el sustantivo ‘precedente’ hace alu-sión a una particular fase de la pro-ducción normativa, distinta y pos-terior a aquella correspondiente almomento de la ‘conguración dis-

pos itiva’, entendida esta como el

En nuestros pronunciamientosjurisdiccionales hemos expresadonuestro punto de vista, contrario al

citado precedente. Sin embargo,estando al carácter normativo delmismo y estando al modelo adop-tado por el Código Procesal Consti-tucional, consideramos que corres-ponde ser aplicado.

Comentariorelevante del autor


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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIA

acto de incorporación al ordena-miento jurídico de una disposición(constitucional, legislativa, regla-mentaria …), es decir, de un textoo enunciado lingüístico que sirve defactor principal (pero no único) alas subsecuentes fases de produc-

ción normativa. El adjetivo ‘cons-titucional’ alude a que la regla jurí-dica considerada precedente surgede la interpretación de disposicio-nes constitucionales, de disposicio-nes infraconstitucionales interpre-tadas de conformidad con aquellasy/o de la evolución de la validez oinvalidez de actos u omisiones a laluz de la Constitución. Es decir, paraque exista un precedente constitu-cional, es preciso que las disposicio-

nes constitucionales hayan partici- pado, de forma exclusiva o no, en lacreación jurisdiccional de la norma.Por su parte, el adjetivo ‘vinculante’hace referencia a la fuerza con laque se proyecta la creación de lanorma para la solución de los casosfuturos sustancialmente idénticos aaquel en el que fue establecida. Lareferencia al efecto vinculante deun dato normativo alude a la impo-sibilidad que tiene el operador jurí-dico al que se dirige de inaplicarloen aquellos casos en los que se tienevericado el supuesto que desenca-

dena su consecuencia jurídica”1.

Por otro lado, Aníbal Quiroga Leónseñala que: “Un precedente vincu-lante constituye una regla de dere-cho generada por una Corte de Justi-cia y que va a tener alcance general,tanto a nivel público cuanto a nivel

privado. Es una derivación del ejer-cicio jurisdiccional del derecho

anglosajón, como consecuencia delcommon law. Es una gura relati-vamente reciente en el derecho delcivil law, que, sin embargo, le havenido adoptando, como parte de lanecesaria integración que histórica-mente se va dando entre las diferen-

tes familias jurídicas en el Derechooccidental”2.

II. EL PRECEDENTE VINCULANTECONSTITUCIONAL FRENTE ALA INDEPENDENCIA DE LASDECISIONES JUDICIALES

El artículo 2 de la Ley Orgánica delPoder Judicial establece que: “ElPoder Judicial en su ejercicio fun-cional es autónomo en lo político,administrativo, económico, discipli-nario e independiente en lo jurisdic-

cional, con sujeción a la Constitu-ción y a la presente Ley”.

Asimismo, el artículo 138 de laConstitución Política del Estadoestablece que: “La potestad deadministrar justicia emana del pue-

blo y se ejerce por el Poder Judi-cial a través de sus órganos jerár-quicos con arreglo a la Constitucióny a las leyes. En todo proceso, deexistir incompatibilidad entre una

norma constitucional y una normalegal, los jueces prefieren la pri-mera. Igualmente, prefieren lanorma legal sobre toda otra normade rango inferior”.

No obstante, en la sentencia emitidaen el Expediente Nº 006-2006-PCde fecha 13 de febrero de 2007, elTribunal Constitucional rearmó la

fuerza vinculante de los preceden-tes constitucionales, al señalar ensu cuadragésimo tercer fundamento

jurídico que: “Como consecuenclógica de ello, los tribunales y juces ordinarios no pueden contradcir ni desvincularse de las senten

cias del Tribunal Constituciona bajo riesgo de vulnerar no solo lo principios de supremacía y fuerznormativa de la Constitución, sintambién el principio de unidadinherente a todo ordenamiento jurdico. Aún más, si así fuera se habr

producido un efecto funesto: la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de anarquen las relaciones entre el TribunConstitucional y el Poder Judicial”

El cuadragésimo cuarto fundamen jurídico de la citada sentencia indicque: “Es importante enfatizar qufrente a la fuerza vinculante de lasentencias dictadas dentro del control abstracto de las normas, lo

jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 13de la Constitución) y a la independencia (artículo 139, inciso 2) qula Constitución les reconoce par

1 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al precedente constitucional . Palestra, Lima, 200 pp. 55-57.

2 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional . Tomo II. Idemsa, Lima, 2009, pp. 759-760.

El precedente constitucional tiene,por su condición de tal, efectossimilares a los de una ley. Es decir,

la regla general externalizada comoprecedente a partir de un caso con-creto se convierte en una regla pre-ceptiva común que alcanza a todoslos justiciables y que es oponiblefrente a los poderes públicos.

¿Qué dice el TC?


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desenlazarse de ella. Porque si bienes verdad que la Constitución reco-noce al Poder Judicial autonomíae independencia, esto no signica

que le haya conferido condición deautarquía. Autonomía no es autar-

quía. Y es que, en un Estado Cons-titucional Democrático, los pode-res constituidos no están por encimade la Constitución, sino que estánsometidos a ella”.

Asimismo, el vigésimo sexto fun-damento jurídico precisa que: “El

juez ordinario no puede ampararseen su independencia para desvincu-larse de las sentencias del TribunalConstitucional, pues ello signica-

ría, en último término, una vulnera-

ción de la propia Constitución. Ello pone en evidencia, además, los lími-tes constitucionales de la facultad deejercer el control difuso que reco-noce el artículo 138 de la Constitu-ción. En denitiva, uno de los lími-

tes del ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las senten-cias y los precedentes vinculantes deeste Colegiado, pues tal como se haseñalado anteriormente al momento

de evaluar si les corresponde ejer-cer el poder-deber de aplicar el con-trol difuso contra una determinadaley (artículo 138 de la Constitución),todos los jueces y magistrados delPoder Judicial, bajo las responsabi-lidades de ley, se encuentran en la

obligación de observar las interpre-taciones realizadas por el TribunalConstitucional que tengan conexiónmaniesta con el asunto (...).

Sobre este tema Javier Adrián Cori- puna sostiene en relación al funda-mento legal prescrito en el artículo VII

del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional: “Lo antesexpuesto no implica en modo algunoque la exigencia de respetar los pre-

cedentes vinculantes del TC vulnerela independencia judicial de los jue-ces de amparo del Poder Judicial,

pues, como se aprecia en el párrafoanterior, la propia Constitución y laley le exigen también respetar los

precedentes vinculantes del TribunalConstitucional. (…), la doctrina del

precedente vinculante tiene la na-

lidad de proporcionar previsibilidad,certeza e igualdad en la aplicacióndel derecho. Por ello, la existenciade una regla que constituye prece-

dente vinculante en casos sustancial-mente iguales constituye un límite ala garantía institucional de la inde-

pendencia judicial (…)3.

Igualmente, el mismo autor señalaque: “En efecto, en la actualidades de suyo admitido que el prece-dente vinculante tiene una catego-ría normativa y que sus efectos sonsimilares a los de la norma jurídica,

aunque con ciertas diferencias pecu-liares, mas nalmente el precedente

vinculante ostenta un efecto de apli-cación prescriptivo y, por tanto,representa una ley, que para los jue-ces resulta equivalente al mandatodenitivo que la teoría constitucio-

nal hoy consagra” 4.

III. LA INAPLICACIÓN DE UN PRE-CEDENTE VINCULANTE A TRA- VÉS DE LA FIGURA DEL DISTIN-GUISH

No obstante ello, debemos indicarque si bien nos encontramos ante unasentencia de carácter normativo, ellono impide a la judicatura inaplicar un

precedente, a ello se le denomina dis-tinguish, conforme la jurisprudenciacolombiana la ha validado en la sen-

tencia C-836 de 2001 cuando suceda,entre otros, el siguiente supuesto“a) (…) a pesar de que existan simili-tudes entre el caso que se debe resol-ver y uno resuelto anteriormente poruna alta corte, ‘existan diferenciasrelevantes no consideradas en el pri-mero y que impiden igualarlos’. Estesupuesto corresponde con el distin-

guish del Derecho anglosajón. El juez puede inaplicar la jurispruden-cia a un determinado caso posterior

cuando considere que las diferen-cias relevantes que median entre estesegundo caso y el caso precedenteexigen otorgar al segundo una solu-ción diferente. La Corte no esbozalos criterios de los que el intér-

prete puede valerse para distinguir uhomologar dos casos similares, soloindica acertadamente que la similitudo diferencia decisiva debe referirse ala ratio decidendi del primer caso

3 CORIPUNA, Javier Adrián. “La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales”. En: Estudios al precedente constitucional . Palestra, Lima2007, pp. 55-57.

4 QUIROGA LEÓN, Aníbal; LÓPEZ VIERA, José Reynaldo. “Los Procesos Constitucionales” citando a Carlos Bernal Pulido “La Ponderacióncomo procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Lima, 2015, p. 63.

El juez ordinario no puede ampa-rarse en su independencia paradesvincularse de las sentencias

del Tribunal Constitucional, puesello signicaría, en último tér-mino, una vulneración de la pro-pia Constitución.

¿Qué dice el TC?


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Debemos indicar que si bien nosencontramos ante una sentenciade carácter normativo, ello no

impide a la judicatura inaplicar unprecedente, a ello se le denominadistinguish, conforme la jurispru-dencia colombiana la ha validadoen la sentencia C-836 de 2001.


El tratamiento debe ser igual si laratio decidendi del primer caso

puede aplicarse al segundo por-que este puede subsumirse bajo elsupuesto de hecho de aquel. Si estasubsunción no es posible, el juezdeberá apartarse de la ratio deci-

denci del primer caso, introducir unaexcepción a ella o fundamentar unanueva para el segundo caso”5.

De lo antes expuesto podemos con-cluir que si tenemos en cuenta laregulación del precedente vinculanteen nuestra legislación y los pronun-ciamientos del Tribunal Constitucio-nal al respecto, la judicatura laboralno puede inaplicar el mismo en vir-tud del carácter normativo del que seencuentra investido, salvo la posibi-lidad de instrumentar la gura distin-

guish, esto es, cuando el supuesto dehecho que ha servido para emitir el

precedente no se presenta en el casoconcreto a resolver.

Lo anterior no significa que desdeel ámbito de la judicatura laboral nose pueda formular nuestra opinióndiscrepante con el precedente vincu-lante que nos ocupa, desde la pers-

pectiva de la vigencia de los dere-

chos fundamentales del trabajadory los principios del derecho del trabajo, que constituyen la base dog-mática del mismo, y que en virtud dela práctica jurisprudencial de largadata, se han venido recepcionandoy construyendo reglas de actuaciónque, en algunos casos, ya han sidorecogidos en la carta constitucional yen las normas legales vigentes.

IV. LA DIGNIDAD DE LA PERSONAEN EL SENO DE LA RELACIÓNLABORAL

Estando a lo desarrollado en forma precedente, a n de emitir una posi-

ción coherente con los derechoslaborales protegidos por nuestra

Carta Magna y normas laboralesinternacionales, es necesario seña-lar que la dignidad humana cons-tituye tanto un principio como underecho fundamental; en tanto prin-cipio actúa a lo largo del proceso deaplicación de ejecución y de aplica-ción de las normas por parte de losoperadores jurisdiccionales, y comoderecho fundamental se constituyeen un ámbito de tutela y protecciónautónoma, donde las posibilidadesde los individuos se encuentran legi-timadas a exigir la intervención delos órganos jurisdiccionales parasu protección ante las diversas for-mas de afectación de la dignidadhumana6.

Siendo así, el principio de dignidadhumana en el derecho del trabajointerviene en los diversos momen-tos de la actividad laboral, esto es,al inicio, durante y en la extinciónde la relación laboral. En ese sen-

tido, el Estado social de derechodebe ofrecer mecanismos idóneos para efectivizar el principio-derechode la dignidad humana.

V. EFICACIA HORIZONTAL DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES

Por otro lado, el Tribunal Constitu-cional en la sentencia emitida en elExpediente Nº 1124-2001-AA/TC

ha establecido en su fundamento que: “La Constitución es la normde máxima supremacía en el ordenmiento jurídico y, como tal, vincual Estado y la sociedad en genera

De conformidad con el artículo 3de la Constitución, ‘Todos los perunos tienen el deber (...) de respetacumplir (...) la Constitución (...)Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbitde las relaciones entre los particulres y el Estado, sino también a aqullas establecidas entre particulareEllo quiere decir que la fuerza nomativa de la Constitución, su fuerz

activa y pasiva, así como su fuerzregulatoria de relaciones jurídicase proyecta también a las establecdas entre particulares, aspecto denominado como la ecacia inter prvatos o ecacia frente a tercero

de los derechos fundamentales. Econsecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural

persona jurídica de derecho privad

5 CARPIO MARCOS, Edgar; GRANDEZ CASTRO, Pedro. “Estudios al precedente constitucional” citando a Carlos Bernal Pulido en su libro “ precedente constitucional en Colombia”. Palestra, Lima, 2007, pp. 184-195.

6 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 02273-2005-PHC/TC.


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que pretenda conculcar o descono-cerlos, como el caso del acto cues-tionado en el presente proceso,resulta inexorablemente inconsti-tucional”. Asimismo, en su funda-mento 7 ha señalado: “Esto mismoha de proyectarse a las relaciones

privadas entre empleador y trabaja-dor (…). Si bien aquella dispone de

potestades empresariales de direc-ción y organización, y constituye

además, propiedad privada, aquéllasdeben ejercerse con irrestricto res-

peto de los derechos constituciona-les del empleado o trabajador. En larelación laboral se congura una

situación de disparidad donde el

empleador asume un status par-

ticular de preeminencia ante el

cual el derecho y, en particular,

el derecho constitucional, se pro-

yecta en sentido tuitivo hacia el

trabajador. Desde tal perspectiva,las atribuciones o facultades que laley reconoce al empleador no pue-den vaciar de contenido los dere-chos del trabajador; dicho de otromodo , no pueden devenir en unaforma de ejercicio irrazonable. Es

por esto que la Constitución precisaque ninguna relación laboral puedelimitar el ejercicio de los derechosconstitucionales ni desconocer odisminuir la dignidad del trabaja-dor (art. 23, segundo párrafo). Es a

partir de esta premisa impuesta porla Constitución que debe abordarsetoda controversia surgida en lasrelaciones jurídicas entre empleadory trabajador, en todo momento: alinicio, durante y al concluir el vín-

culo laboral” (sic) (lo resaltado esnuestro).

En efecto, los derechos fundamen-tales no constituyen únicamentemandatos de abstención que puedenhacer valer los ciudadanos frente alEstado, sino mandatos de actuaciónque irradian la relación entre par-ticulares, lo que se ha denominadola ecacia horizontal de los dere-chos fundamentales y que preci-samente encuentra su sustento en el

artículo 23 de la Constitución Polí-tica del Estado. Si bien en virtudde la subordinación el trabajadorautolimita su libertad y se sometea los poderes del empleador, entreellos, el ius variandi, estos pode-res encuentran su límite en el res-

peto a los derechos fundamenta-les que le corresponde al trabajadorcomo ciudadano y en el principio derazonabilidad, como expresamente

se ha indicado en el artículo 9 delTUO del Decreto Legislativo Nº728, aprobado por Decreto Supremo

Nº 003-97-TR.

En esta misma orientación haexpuesto el profesor universitario

Carlos Blancas Bustamante, quienha esbozado que la posición favo-rable a la ecacia de los derechos

fundamentales en la relación entre particulares7.

VI. EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍADE LA REALIDAD

El principio de primacía de la reali-dad es una de las herramientas másrelevantes del Derecho de Trabajoque en el caso peruano no solamentetiene un arraigo en la jurisprudenciasino que incluso se encuentra posi-tivizado en nuestro ordenamientolegal, de tal manera que nuestralegislación laboral ya contiene ladoctrina más recibida y actual delDerecho del Trabajo. Américo PláRodríguez señala que “el principiode primacía de la realidad signicaque en caso de discordancia entrelo que ocurre en la práctica y lo quesurge de los documentos y acuer-dos, debe darse preferencia a lo pri-

mero, es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos”8.

Este principio se ha plasmado tam- bién en instrumentos internaciona-les y en numerosos pronunciamientos jurisprudenciales no solo dela judicatura laboral, sino inclusodel Tribunal Fiscal y del IndecopiSiendo que incluso el Pleno Juris-diccional Laboral realizado en la

7 En: La cláusula de Estado social en la Constitución, análisis de los derechos fundamentales laborales. Fondo Editorial Ponticia UniversidadCatólica del Perú, Lima, 2011, p. 295.

8 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313.

Podemos concluir que si tene-mos en cuenta la regulación delprecedente vinculante en nuestra

legislación y los pronunciamien-tos del Tribunal Constitucional alrespecto, la judicatura laboral nopuede inaplicar el mismo en virtuddel carácter normativo del que seencuentra investido, salvo la posi-bilidad de instrumentar la guradel distinguish, esto es, cuandoel supuesto de hecho que ha ser-vido para emitir el precedente nose presenta en el caso concretoa resolver.

Conclusióndel autor


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ciudad de Tarapoto en el año 2000ha acordado que “si el juez constatala existencia de una relación laborala pesar de la celebración de un con-trato de servicios civil o mercantil,deberá preferir la aplicación de los

principios de la primacía de la rea-

lidad y de irrenunciabilidad sobreel de buena fe contractual que pre-coniza el Código Civil, para reco-nocer los derechos laborales quecorrespondan”.

El Tribunal Constitucional, en rei-terada jurisprudencia, ha hecho usodel principio de primacía de la reali-dad cuya aplicación tiene como con-secuencia que “(...) en caso de dis-cordancia entre lo que ocurre en la

práctica y lo que uye de los docu-mentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede enel terreno de los hechos”9.

La Organización Internacionaldel Trabajo en la Recomendación

Nº 198, sobre la relación de trabajo,adoptado en Ginebra, 95 reuniónCIT el 15 junio 2006, en el artículo9, señala que: “(…) la existenciade una relación de trabajo debe-ría determinarse principalmente de

acuerdo con los hechos relativos ala ejecución del trabajo y la remu-neración del trabajador, sin perjui-cio de la manera en que se caracte-rice la relación en cualquier arreglocontrario, ya sea de carácter con-tractual o de otra naturaleza, con-venido por las partes”. (sic) En esemismo sentido, en el artículo 13 dela misma recomendación, señalaque: “Los miembros deberían con-siderar la posibilidad de denir en

su legislación, o por otros medios,indicios específicos que permi-tan determinar la existencia de una

relación de trabajo. Entre esos indi-cios podrían gurar los siguientes:

(a) el hecho de que el trabajo: se rea-liza según las instrucciones y bajoel control de otra persona; que elmismo implica la integración deltrabajador en la organización de la

empresa; que es efectuado única o principalmente en benecio de otra

persona; que debe ser ejecutado per-sonalmente por el trabajador dentrode un horario determinado, o en ellugar indicado o aceptado por quiensolicita el trabajo; que el trabajo esde cierta duración y tiene cierta con-tinuidad, o requiere la disponibili-dad del trabajador, que implica elsuministro de herramientas, mate-riales y maquinarias por parte de

la persona que requiere el trabajo;y (b) el hecho de que se paga unaremuneración periódica al traba-

jador; de que dicha remuneraciónconstituye la única o la principalfuente de ingresos del trabajador; deque incluye pagos en especie, talescomo alimentación, vivienda, trans-

porte, u otros; de que se reconocenderechos como el descanso sema-nal y las vacaciones anuales; de quela parte que solicita el trabajo pagalos viajes que ha de emprender eltrabajador para ejecutar su trabajo;el hecho de que no existen riesgosnancieros para el trabajador” (sic.)

Este reconocimiento a nivel doctri-nal y jurisprudencial ya había sidorecogido en el artículo I del TítuloPreliminar de la Ley Procesal deTrabajo, Ley Nº 26636 y reiteradoen el artículo I del Título Preliminarde la Ley Nº 29497, bajo la deno-minación del principio de vera-

cidad, que no es sino el correlatodel mismo, aunque como tal, estoes, como principio de primacía de

la realidad, ha sido contemplado eel artículo 5 inciso f) del DecretLegislativo Nº 910, Ley General dInspección de Trabajo y de Defensdel Trabajador, publicado en el dirio oficial El Peruano el 17-032001 (recogido en similares téminos en el artículo 2.2. de la Le

Nº 28806), y en el artículo 40 de Ley General del Sistema Concurs(Ley Nº 27809 - E.P. 8.8.02).

VII. EL PRINCIPIO DECONTINUIDAD

En términos de Américo Plá Rodrguez, “para comprender este principio debemos partir de la base dque el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea que relación laboral no se agota medianla realización instantánea de cieracto, sino que dura en el tiempo. Lrelación laboral no es efímera sinque presupone una vinculación qu

se prolonga.” (sic); en cuanto a loalcances de este principio señaque “(...) prolongación de contra

9 STC Nº 1944-2002-AA/TC, fundamento 3.

Si bien en virtud de la subordina-ción el trabajador autolimita sulibertad y se somete a los pode-

res del empleador, entre ellos, el ius variandi , estos poderes encuen-tran su límite en el respeto a losderechos fundamentales que lecorresponde al trabajador comociudadano y en el principio derazonabilidad, como expresamentese ha indicado en el artículo 9 delTUO del Decreto Legislativo Nº 728,aprobado por Decreto Supremo Nº003-97-TR.



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en caso de sustitución del empleado.Recorriendo y resumiendo este con-

junto de proyecciones, podemosdecir que la continuidad se imponesobre el fraude, la variación, la

infracción, la arbitrariedad, la inte-rrupción y la sustitución”10 (sic).

El profesor Américo Plá atribuyeal principio de continuidad diver-sas proyecciones y alcances, y, porlo tanto, resulta de aplicación, entreotras, a la prolongación del contratoen casos de sustitución del emplea-dor. En ese sentido señala: “Elhecho de que el contrato de trabajosea intuitu personae con respecto altrabajador deriva del carácter per-

sonalísimo de la prestación del trabajador, que lo convierte a este eninfungible, es decir que no es susti-tuible por otro (...). El hecho de queel contrato de trabajo no sea intuitu

personae respecto del empleador seexplica por la circunstancia de queal trabajador lo que le interesa, sobretodo, es que se le suministre unaoportunidad de poner sus energías

a disposición de alguien medianteel pago de un salario determinado.El hecho de que la empresa perte-nezca a una persona física o moral,no importa en absoluto al trabaja-dor. Por el mismo motivo, no le pre-ocupa al trabajador que la persona

moral modique su forma jurídicao que los poseedores de las accioneso de las partes sociales vayan cam-

biando. De igual manera debe reco-nocerse que no le interesa al trabaja-dor si la persona física que posee laempresa es Juan, Pedro o Diego”11.(sic).

VIII. EL PRINCIPIO PROTECTOR

Para desarrollar este principio debe-mos tener en cuenta que el trabaja-

dor es sobre todo una persona, cen-tro de derechos y obligaciones, sudefensa y el respeto de su dignidadson el n supremo de la sociedad y

del Estado, en términos del artículo 1de la Constitución Política del Perú,en consecuencia, toda la amalgamade normas, tanto nacionales e interna-cionales, debe conuir para el progre-

sivo bienestar de este y de su familiar,tanto es así, que al hablar de bienes-tar de la persona humana, no tienela misma proyección en las diferen-tes legislaciones latinoamericanas yeuropeas, por lo que se debe tomar encuenta la mejor situación y, por ende,la regulación normativa más favora-

bles, lo que conocemos por el principio protector, en su variante, la condi-ción más beneciosa.

El principio protector tiene su fun-damento en la situación de asimetría

en que se encuentra el trabajador respecto del empleador, por lo que elsistema jurídico reconoce al trabaja-dor una serie de prerrogativas o ven-tajas que se convierten en una suertede desequilibrio compensatorio deldesequilibrio intrínseco existente

entre las partes de la relación labo-ral. El principio protector se encuen-tra recogido en el artículo 23 de laConstitución Política del Estado ymás específicamente en la última

parte del mismo, cuando señala queninguna relación laboral podrá limi-tar el ejercicio de los derechos cons-titucionales ni desconocer o rebajarla dignidad del trabajador.

IX. PRINCIPIOS LABORALES DESEGUNDA GENERACIÓN: PRIN-CIPIO DE PRIMACÍA DE LA DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE ALA PERSONA HUMANA Y ELPRINCIPIO DE LA PROGRESI- VIDAD Y NO REGRESIVIDAD DELOS DERECHOS HUMANOS DENATURALEZA LABORAL

En relación al primer principio, elextinto maestro Héctor-Hugo Barba-gelata ha señalado que “(…) b) Pri-mazia da disposicao mais favoávela Pessoa humana. Tampouco requermuitos esclarecimentos esre princi-

pio que pode reputar-se implícito nasdisposicoes do PIDESC e do PIDCP(art. 5.2 em ambos os pactos) e deoutros instrumentos, que dao prio-ridade sobre as disposicoes dessestratados, as leis, convencoes, regula-mentos ou costumes, vigentes em um

país, que reconheceram outros direi-tos fundamentais ou os regularam emGrau mais elevado”12 (sic).

10 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 215-223.11 Ibídem, pp. 269-270.12 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “Os Princípios De Direito Do Trabalho De Segunda Geracao”, Cadernos da AMATRA IV, 7° Caderno de Estu

dos sobre Processo e Direito do Trabalho, Edicao Comemorativa do XIX Encontro dos Juízes Do Trabalho Do Río Grandr Do Soul, pp. 23-24.

El principio de primacía de la rea-lidad signica que en caso de dis-cordancia entre lo que ocurre en

la práctica y lo que surge de losdocumentos y acuerdos, debedarse preferencia a lo primero,es decir, a lo que sucede en elterreno de los hechos.

¿Qué dice AméricoPlá Rodríguez?


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En relación al principio de progre-sividad, previsto en el artículo 2.1del Pacto Internacional de DerechosEconómicos Sociales y Culturales yen el artículo 26 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos,el juez superior ponente13 ha tenido

la oportunidad de señalar que: “Delas normas internacionales antes cita-das se puede colegir que en relacióna los Derechos Económicos, Socia-les y Culturales, en adelante, DESC,existe la obligación de los Estados

partes de garantizar la progresividadde los mismos, de lo que se desprendecomo consecuencia la prohibición deregresividad de ellos. En función a loregulado por los instrumentos inter-nacionales antes descritos se ha lle-

gado a considerar que el principiode progresividad de los DESC con-tiene una doble dimensión: la pri-mera a la que podemos denominar

positiva, lo cual está expresado a tra-vés del avance gradual en orden a lasatisfacción plena y universal de losderechos tutelados, que supone deci-siones estratégicas en miras a la pre-eminencia o la postergación de cier-tos derechos por razones sociales,económicas o culturales14, y la otra ala que podemos denominar negativa,que se cristaliza a través de la prohi-

bición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”15.

Respecto a este principio, Héc-tor Hugo Barbagelata refiere enlos siguientes términos que: “Enun segundo sentido, la progresivi-dad puede ser entendida como una

característica de los derechos huma-nos fundamentales, perfectamenteaplicable a los laborales, como ya lodejaba establecido Emilio Frugónien el discurso inaugural de la Cáte-dra de nuestra facultad en 1926. Sesostiene a ese respecto que el orden

público internacional ‘t iene unavocación de desarrollo progresivo enel sentido de una mayor extensión y

protección de los derechos sociales’(Mohamed Bedjanui. ‘Por una CartaMundial del trabajo humano y de laJusticia Social’. En: VV. AA., Pensa-mientos sobre el porvenir de la Jus-

ticia Social , BIT, 75 Aviv, Ginebra,1994, p.28). (…) Asimismo, se haseñalado que este principio de pro-gresividad se integra con el anterior-

mente examinado de la primacía dela disposición más favorable a la per-sona humana o cláusula del indivi-duo más favorecido (Fallo del juezargentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab.t. XLI, p. 843 y ss.)”16 (sic).

En ese sentido, la orientación de lalegislación y los pronunciamientos delos órganos jurisdiccionales se debenconcretar al desarrollo progresivo,esto es, de mayor protección a losderechos fundamentales de las perso-

nas, en este caso, en materia laboral.

X. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENLAS RELACIONES LABORALES

Corresponde también invocar el principio-derecho de igualdad que seencuentra reconocido en el inciso 2) delartículo 2 de la Constitución, segúnel cual:

“Toda persona tiene derecho

(…) 2. La igualdad ante la ley Nadie debe ser discriminado pomotivo de origen, raza, sexoidioma, religión, opinión, condción económica o de cualquierotra índole”.

En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al contenido constitucionalmen

protegido de la igualdad jurídica. Ela STC Nº 00045-2004-AI/TC, se hseñalado que la igualdad:

“Detenta una doble condicióde principio y de derecho fundamental. En cuanto principiconstituye el enunciado de ucontenido material objetivo quen tanto componente axiológico del fundamento del ordenmiento constitucional, vincula d

Si el juez constata la existenciade una relación laboral a pesar de

la celebración de un contrato deservicios civil o mercantil, deberápreferir la aplicación de los prin-cipios de la primacía de la reali-dad y de irrenunciabilidad sobre elde buena fe contractual, que pre-coniza el Código Civil, para reco-nocer los derechos laborales quecorrespondan.

El Pleno JurisdiccionalLaboral del Año2000 dice:

13 TOLEDO TORIBIO, Omar. “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”. En: Gaceta Constitucional . Tomo 44, Limagosto 2011, pp. 218-227. El ponente ha sido citado en referencia a la invocación de este principio en la sentencia de fecha 7 de agosto de 201emitida por la Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut- República de Argentina) recaída en el Exp. N° 128- año 2014 CAT, seguido por Guquen, A. Edith y otro c/ La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A. sobre indemnización.

14 Equipo Federal de Trabajo. Edición Nº 37, Buenos Aires. En: .

15 Ídem.16 BARBAGELATA, Héctor Hugo, “La Renovación del Nuevo Derecho” . En: Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil , XIX Nº 30, 200

Lima Perú, pp. 59 a 68.


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modo general y se proyecta sobretodo el ordenamiento jurídico.En cuanto derecho fundamental,constituye el reconocimiento deun auténtico derecho subjetivo,esto es, la titularidad de la per-

sona sobre un bien constitucional,la igualdad, oponible a un desti-natario. Se trata de un derecho ano ser discriminado por razones

proscritas por la propia Constitu-ción (origen, raza, sexo, idioma,religión, opinión, condición eco-nómica) o por otras (‘motivo’ ‘decualquier otra índole’) que, jurí-dicamente, resulten relevantes”[F. J. Nº 20].

Del mismo modo, el Tribunal Cons-

titucional ha recordado, en la STC Nº 0035-2010-PI/TC, fundamentovigésimo octavo, que: “(...) este dere-cho no garantiza que todos seamostratados igual siempre y en todos loscasos. Puesto que la igualdad presu-

pone el trato igual a lo que es igualy desigual a lo que no lo es, hemosafirmado que su programa norma-tivo admite la realización de tratosdiferenciados. Esto último no puedeconfundirse con el trato discrimina-

torio. La cuestión de cuál sea la líneade frontera entre una diferenciaciónconstitucionalmente admisible y unadiscriminación inválida fue expuestaen la STC Nº 0045-2004-PI/TC.

Allí dejamos entrever que el tratodiferenciado dejaba de constituir unadistinción constitucionalmente per-mitida cuando esta carecía de justi-

cación en los términos que demandael principio de proporcionalidad[F.J. 31 infine]. Desde esta pers-

pectiva, pues, el trato diferenciadodeviene en trato discriminatorio y es,

por tanto, incompatible con el conte-nido constitucionalmente protegidodel derecho de igualdad, siempre queeste no satisfaga las exigencias deri-vadas de cada uno de los subprinci-

pios que conforman el principio de proporcionalidad” (sic).

En esta orientación cabe citar el Con-venio Nº 111 de la OrganizaciónInternacional de Trabajo, que forma

parte del Derecho Nacional por habersido aprobado mediante Decreto Ley

Nº 17687 del 6 de junio de 1969 yratificado el 10 de agosto de 1970,el cual señala que el término “dis-criminación” comprende: “1. A losefectos de este Convenio, el términodiscriminación comprende: a) cual-quier distinción, exclusión o prefe-rencia basadas en motivos de raza,color, sexo, religión, opinión polí-tica, ascendencia nacional u origen

social que tenga por efecto anular oalterar la igualdad de oportunidades ode trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusióno preferencia que tenga por efectoanular o alterar la igualdad de opor-tunidades o de trato en el empleo uocupación que podrá ser especicada

por el Miembro previa consulta conlas organizaciones representativas delos empleadores y de trabajadores,cuando dichas organizaciones exis-

tan, y con otros organismos apropia-dos. 2. Las distinciones, exclusioneso preferencias basadas en las calica-

ciones exigidas para un empleo deter-minado no serán consideradas como

discriminación. 3. A los efectos deeste Convenio, los términos empleo yocupación incluyen tanto el acceso alos medios de formación profesionaly la admisión en el empleo y en lasdiversas ocupaciones como tambiénla condición de trabajo”.

El Convenio 111, Convenio Funda-mental de la OIT, prescribe en el ar-tículo 2 que “todo miembro para elcual este Convenio se halle en vigorse obliga a formular y llevar a cabouna política nacional que promueva

por métodos adecuados a las condi-ciones y a la práctica nacionales, laigualdad de oportunidades y de tratoen materia de empleo y ocupación,con objeto de eliminar cualquier dis-criminación a este respecto”. En rela-ción a esta norma, en el Informe de laComisión de Encuesta establecida envirtud del artículo 26 de la Consti-tución de la Organización Interna-cional del Trabajo para examinar laqueja respecto de la observancia porRumania del Convenio sobre la dis-criminación (empleo y ocupación)1958 (num. 111), se señala: “En loscasos en que la igualdad se hayavisto alterada en lo que respecta auno de los criterios objeto del Con-

venio, la situación de la persona o las personas en cuyo detrimento redundedicha alteración deberá restablecerseo repararse en aras de la igualdad deoportunidades. El artículo 2 del Con-venio prevé la combinación de estosdos aspectos de una misma políticade igualdad de oportunidades y detrato. Más allá de la forma que revis-tan las medidas de aplicación (inclu-sión en el texto de la Constituciónadopción de leyes especiales, decla-

raciones de política general, etc.), elcriterio de la aplicación del Conveniodeberá ser el de los resultados obte-nidos sin equívoco en la consecuciónde la igualdad de oportunidades y de

Americo Plá atribuye al princi-pio de continuidad diversas pro-yecciones y alcances, y, por lo

tanto, resulta de aplicación, entreotras, a la prolongación del con-trato en casos de sustitución delempleador.

¿Qué dice AméricoPlá Rodríguez?


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trato en materia de empleo y ocupa-ción, sin discriminaciones ilícitas”17.

XI. PRECEDENTE VINCULANTEEXPEDIENTE Nº 05057-2013-PA/TC (CASO ROSALÍA BEA-TRIZ HUATUCO HUATUCO)

Conforme a lo desarrollado en forma precedente, podemos apreciar querespecto a la sentencia que consti-tuye precedente vinculante recaídaen el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC (caso Rosalía Beatriz HuatucoHuatuco), el Tribunal Constitucio-nal señala en su fundamento 15 losiguiente:

“En consecuencia, teniendo encuenta lo expuesto en el fun-

damento 9 supra, cabe estable-cer que cuando los artículos 4y 77 del TUO del Decreto Legis-lativo Nº 728 sean aplicadosen el ámbito de la Administra-ción Pública, deberán ser inter-

pretados en el sentido de que elingreso de nuevo personal o la‘reincorporación’ por mandato

judicial, con una relación labo-ral de naturaleza indeterminada,en una entidad del Estado, paraocupar una plaza comprendidadentro del PAP o CAP, o del ins-trumento interno de gestión quehaga sus veces, podrá efectuarsesiempre que previamente la per-sona haya ganado un concurso

público de méritos para una

plaza presupuestada y vacante

de duración indeterminada”.

De acuerdo al citado texto, se puedeobservar que la mencionada sen-tencia establece requisitos para el

ingreso a la Administración Públicade nuevo personal y para la reincor- poración por mandato judicial con

una relación laboral de naturalezaindeterminada, lo que nos permiteinterpretar que aquel servidor públicoque pretenda una relación laboral denaturaleza indeterminada deberá:1) haber ganado un concurso públicode méritos; y 2) que la plaza de natu-

raleza indeterminada a la que pos-tula se encuentre presupuestada yvacante.

XII. SUPUESTOS DE APLICACIÓNE INAPLICACIÓN DEL PRECE-DENTE HUATUCO

En nuestros pronunciamientos juris-diccionales hemos expresado nues-tro punto de vista contrario al citado

precedente. Sin embargo, estandoal carácter normativo del mismo yestando al modelo adoptado por elCódigo Procesal Constitucional, con-sideramos que corresponde ser apli-cado únicamente cuando se demandela desnaturalización de contrato yreposición, como es el caso de la sen-tencia del 17/07/2015, Cuarta SalaLaboral Permanente de Lima, tribu-nal unipersonal, vocal ponente OmarToledo Toribio, Exp. Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-03.

51. Habiendo este Tribunal jado su

posición conforme a los funda-mentos que anteceden, corres-

ponde señalar que encontrándosefrente a un precedente consti-tucional de carácter normativo,como es la sentencia recaída en elExpediente Nº 05057-2013-PA/TC de fecha 16 de abril de 2015,emitida por el Tribunal Consti-tucional, resulta obligatorio paralos órganos jurisdiccionales apli-car dicha sentencia, conforme así

se encuentra anotado en los fun-damentos con los que se ha ini-ciado la presente resolución.

52. En el caso que nos ocupa sadvierte que la accionante petciona el reconocimiento de unrelación laboral de naturalezindeterminada, así como nulidadel despido incausado, se ordenla reposición en las labores de Procuraduría Pública y el reintgro de las remuneraciones dejdas de percibir hasta la reincorporación efectiva, el pag

de todos los beneficios laborles adeudados, bono por funció

jurisdiccional y pago de los intreses legales, costas y costos d

proceso.

53. Siendo esto así, este Tribunal considera que encontrándonos ante un nuevo escenarnormativo en virtud del precedente Huatuco, no resulta pos

ble emitir un pronunciamient

sobre el fondo del asunto, pueresulta necesario que se otorgua la demandante la posibilidad d

17 OIT. Derecho Internacional de Trabajo, derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Dir. Xavier Beaudonet, 2a edición, Turín, 2010, p. 153.

La mencionada sentencia esta-blece requisitos para el ingreso ala Administración Pública de nuevo

personal y para la reincorporaciónpor mandato judicial con una rela-ción laboral de naturaleza indeter-minada, lo que nos permite inter-pretar que aquel servidor públicoque pretenda una relación labo-ral de naturaleza indeterminadadeberá: 1) haber ganado un con-curso público de méritos; y 2) quela plaza de naturaleza indetermi-nada a la que postula se encuentrepresupuestada y vacante.



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expresar y acreditar su forma deingreso al servicio de la deman-

dada. En efecto, debe existir cer-teza sobre si la actora ingresó ala entidad demandada por con-curso público y en plaza presu-

puestada y vacante, para lo cual,se deberá devolver los actuados,ello a efectos de garantizar laexistencia de un debido procesoy la correcta administración de

justicia; por lo que, en atención al principio de instancia plural con-tenido en el inciso sexto del ar-tículo 139 de la Constitución

Política del Estado, resulta acordea derecho anular la sentenciavenida en grado en aplicación delartículo 171 del Código ProcesalCivil, de aplicación supletoria.

54. No obstante, y estando a que el proceso laboral se inspira en los principios de celeridad y econo-mía procesal, consideramos per-tinente recomendar al juez de lacausa a efectos de que se otor-

gue preferencia a la tramitacióndel presente expediente, estandoa las circunstancias especialesque se han producido durante sutramitación, como es el hechode la expedición del precedenteHuatuco.

55. Asimismo, es necesario remarcarque en la renovación de los actos

procesales el juez de la causa debetener en cuenta el principio deindependencia de los actos proce-sales, para lo cual resulta de impe-riosa aplicación lo dispuesto en el

artículo 173 del Código ProcesalCivil, aplicable supletoriamente.

Sin embargo, es posible distinguiren virtud de la gura del distinguish los casos en los que no se presentael supuesto de hecho que ha servido

para la expedición del precedente, y,en ese sentido, consideramos que nose aplica el citado precedente en lossiguientes casos:

1. Cuando la demanda no con-tiene la solicitud de reposición,sino que existiendo prestaciónde servicios vigente se está peti-cionando la declaración de exis-tencia de una relación laboral atiempo indeterminado por pri-macía de la realidad (contratosde locación de servicios) y/o ladesnaturalización de contratosmodales y/o contratos CAS. Porinterpretación a contrario sensudel fundamento 10 del auto acla-

ratorio del Precedente Huatuco,de fecha 7 de julio de 2015 (Exp.

Nº 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, sentencia del 15/07/2015,4a Sala Laboral de Lima. Vocal

ponente Omar Toledo Toribio).

3.1. Antes de iniciar el análisisdel fondo materia de con-troversia, resulta necesarioseñalar que en la presentecausa nos encontramos frente

a una demanda cuya preten-sión del actor, con vínculolaboral vigente, es la desna-turalización de sus contra-tos, tanto de locación de ser-vicios como de los contratosadministrativos de servicios,

específicamente sobre el periodo comprendido entre e1 de setiembre de 1998 hastael 30 de junio de 2008 (loca-ción de servicios) y del 1 de

julio de 2008 hasta la actuali-dad (CAS).

3.2. El Tribunal Constitucionalexpidió como precedentevinculante recaído en elExpediente N° 05057-2013-PA/TC, caso Rosalía BeatrizHuatuco Huatuco, publicadoel 5 de junio de 2015, sobrereposición laboral de servi-

dores públicos de la activi-

dad privada , estableciendoque el ingreso de tales tra-

bajadores solo será por con-curso público de méritosy previa plaza presupues-tada en la entidad respectivaEste precedente fue aclaradomediante auto del TribunalConstitucional de fecha 7 de

julio de 2015, en cuyo fun-damento 9, efectúa la inte-rrogante siguiente: ¿existeuna aplicación retroactiva del

precedente que desproteja losderechos de los trabajadores?

A lo que precisa: “No. Loque existe es una aplicacióninmediata del precedente quede ningún modo desprotege

los derechos de los trabaja-

dores. En la regla jurispru-dencial del fundamento 18se establece que “(...) en loscasos que se acredite la des-naturalización del contratotemporal o del contrato civilno podrá ordenarse la reposi-

ción a tiempo indeterminadotoda vez que esta modalidad(...) exige la realización deun concurso público de méri-tos (...)”, lo que implica, enel caso de los procesos entrámite presentados antes

No se aplica el precedente Huatuco,cuando la demanda no contiene lasolicitud de reposición, sino que

existiendo prestación de serviciosvigente, se está peticionando ladeclaración de existencia de unarelación laboral a tiempo indeter-minado por primacía de la rea-lidad (contratos de locación deservicios) y/o la desnaturalizaciónde contratos modales y/o contra-tos CAS.



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de la publicación del pre-cedente en el diario oficial

El Peruano, la verificaciónsobre si se ha producido o nola desnaturalización del con-trato, así como la identica-

ción de la respectiva respon-

sabilidad de los funcionariosencargados de la contrata-ción de personal, de modotal que si se acredita tal des-naturalización deberá recon-ducirse el proceso a efectosde que la parte demandantesolicite la indemnización quecorresponda”.

En el fundamento 10 de lacitada resolución aclaratoriase indica: “Situaciones que sí

podrían constituir una aplica-ción retroactiva que despro-teja los derechos de los tra-

bajadores serían aquellasen las que se decida que

las demandas presentadas

antes de la publicación del

precedente en el diario o-

cial El Peruano sean decla-

radas improcedentes por la

simple razón de no haberse

ingresado por concurso

público a una plaza pre-supuestada y de duración

indeterminada. Eso sí repre-sentaría desprotección, perono es lo que ha resuelto elTribunal Constitucional, talcomo se ha mencionado en el

parágrafo precedente”.

3.3. En este orden de ideas, enel caso de autos, en que almomento de interponer lademanda el vínculo laboral

con la demandada se encuentravigente, no resulta aplicable el

precedente vinculante preci-tado, aclarado mediante autodel Tribunal Constitucional

de fecha 7 de julio de 2015, pues realizando una interpre-tación a contrario sensu delfundamento 10 de la referidaaclaratoria se colige que noserán declaradas improceden-tes aquellas demandas presen-

tadas antes de la publicacióndel precedente en el diario o-

cial El Peruano por la simple razón de no haberse ingre-sado por concurso público auna plaza presupuestada y deduración indeterminada, salvoen los casos en que se solicitela reposición del trabajadorconforme a lo discernido enel fundamento 9 de la mismaaclaración.

2. Cuando no existe vínculo con-tractual vigente y la demandacontiene la solicitud de declara-ción de existencia de una rela-ción laboral a tiempo indetermi-nado por primacía de la realidad(contratos de locación de servi-cios) y/o la desnaturalización decontratos modales y/o contratosCAS, además del pago de bene-cios sociales y, de ser el caso,

indemnización por despido arbi-

trario. (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentenciadel 15/07/2015 4a Sala Laboralde Lima, vocal ponente OmarToledo Toribio).

Exclusión por mandato consti-tucional de la carrera adminis-

trativa de los trabajadores de

las empresas del Estado

3.4. El artículo 40 de la Constitu-ción Política del Estado esta-

blece lo siguiente: “La leyregula el ingreso a la carreraadministrativa, y los derechos,deberes y responsabilidadesde los servidores públicos. No

están comprendidos en dich

carrera los funcionarios qudesempeñan cargos políticoo de conanza. Ningún fun

cionario o servidor públic puede desempeñar más de uempleo o cargo público remunerado, con excepción de unmás por función docentNo están comprendidos e

la función pública los tr

bajadores de las empresa

del Estado o de sociedade

de economía mixta. Es oblgatoria la publicación peridica en el diario ocial de lo

ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servidore

públicos que señala la ley, erazón de sus cargos.

3.5. Se reitera este mandado contitucional en la Ley del Sevicio Civil, Ley Nº 3005

publicada el 4 de julio d

2013, que en su Primera Di posición ComplementarFinal dispone lo siguient“No están comprenddos en la presente Ley lo

No se aplica el precedente Hua-tuco cuando no existe vínculo con-tractual vigente y la demanda con-

tiene la solicitud de declaración deexistencia de una relación laborala tiempo indeterminado por prima-cía de la realidad (contratos delocación de servicios) y/o la des-naturalización de contratos moda-les y/o contratos CAS, además delpago de benecios sociales y, deser el caso, indemnización por des-pido arbitrario.



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trabajadores de las empre-

sas del Estado , sin perjuiciode lo dispuesto en la terceradisposición complementarianal del Decreto Legislativo

Nº 1023, así como los servi-dores civiles del Banco Cen-tral de Reserva del Perú, el

Congreso de la República, laSuperintendencia Nacionalde Aduanas y de Adminis-tración Tributaria, la Super-intendencia de Banca, Segu-ros y AFP, y la ContraloríaGeneral de la República nilos servidores sujetos a carre-ras especiales. Tampoco seencuentran comprendidoslos obreros de los Gobier-nos regionales y Gobiernos

locales.3.6. La Tercera Disposición Com-

plementaria Final del De-creto Legislativo Nº 1023,que crea la Autoridad Nacio-nal del Servicio Civil, pres-cribe: “(…) Respecto a lasempresas del Estado suje-

tas al ámbito de competen-

cia del Fondo de la Activi-

dad Empresarial del Estado

- Fonafe, la autoridad ejer-

cerá sus funciones y atribu-ciones en coordinación con

el citado organismo , consujeción a lo dispuesto enla Constitución Política delPerú y sus leyes especiales”.

Es decir que para el caso delas empresas del Estado, elServir ejercerá sus funciones

previa coordinación con elFonafe, lo cual no implica laaplicación de dicho régimena los trabajadores de tales

empresas, que, como se haindicado, no están incluidosen la carrera administrativa.

3.7. El Banco de la Nación esun Organismo Público Des-centralizado del Sector Eco-nomía y Finanzas, es unaempresa de Derecho Públicoque opera con autonomíaeconómica, financiera yadministrativa, conforme lodisponen los artículos 48 y49 del Decreto Legislativo

Nº 183, Ley Orgánica delMinisterio de Economía yFinanzas, concordado conel artículo 1 del Estatuto delBanco de la Nación, apro-

bado por Decreto Supremo Nº 07-94-EF, dicha normaestablece en su artículo 3que el Banco se rige por elEstatuto, por la Ley de la

Actividad Empresarial del

Estado y supletoriamentepor la Ley General de Insti-

tuciones Bancarias, Finan-cieras y de Seguros.

3.8. El artículo 44 del citado Esta-tuto del Banco de la Nacióndispone que el régimenlaboral y los benecios refe-

ridos a la participación de

utilidades de los trabajado-

res del Banco es el regulado

para el sector privado.

Régimen laboral de los trabaja-dores del Banco de la Nación

3.9. En es te orden de ideas, a lcaso de autos no le resulta

aplicable el precedente vin-culante expedido por el Tri-

bunal Constitucional recaídoen el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC, caso Rosa-lía Beatriz Huatuco Hua-tuco, publicado el 2 de junio

de 2015, sobre reposiciónlaboral de servidores públi-cos de la actividad privada,en la medida de que los tra-

bajadores del Banco de la Nación no se encuen tr ancomprendidos en la función

pública al laborar para unaempresa del Estado, sino queles resulta aplicable el régi-men laboral del sector pri-vado, regido por el Texto

Único Ordenado del DecretoLegislativo Nº 728, Leyde Productividad y Com-

peti tividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

3.10.Efectuada esta previa disqui-sición, corresponde determi-nar si la sentencia venida engrado se encuentra acordea ley, para ello resulta per-tinente vericar a la luz del

principio de primacía de larealidad si en el caso que nosocupa se han desnaturalizadolos contratos de locaciónde servicios suscritos entrelas partes, y si como conse-cuencia de ello, correspondedeclarar la existencia de unarelación de trabajo a tiempoindeterminado del actor,ordenándose su reposición y

pago de beneficios sociales

reclamados dentro del régi-men laboral privado”.

3. Cuando la demandada sea una delas instituciones públicas exclui-das de la Ley Servir. V. gr.

No se aplica el precedente Huatucocuando la demandada sea una delas instituciones públicas exclui-

das de la Ley Servir.



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- No es de aplicación para elcaso de los obreros munici-

pales que expresamente hansido excluidos de la Ley Ser-vir. (Exp. Nº 23565-2013-0-1801-JR-LA-04, sentenciadel 14/07/2015, 4a Sala Labo-

ral de Lima, vocal ponenteOmar Toledo Toribio).

3.3. Antes de iniciar el análisisdel fondo materia de con-troversia, resulta necesa-rio señalar que en la pre-sente causa nos encontramosfrente a una demanda formu-lada por un trabajador quetiene la condición de obrerode la Municipalidad de

Miraflores. En ese sentido,cabe indicar que la PrimeraDisposición Complementa-ria Final de la Ley del Ser-vicio Civil, Ley Nº 30057,

publicada el 4 de julio de2013, dispone lo siguiente:“No están comprendidos enla presente ley los trabaja-dores de las empresas delEstado, sin perjuicio de lodispuesto en la tercera dis-

po sici ón co mp le me nt ar iafinal del Decreto Legisla-tivo Nº 1023, así como losservidores civiles del BancoCentral de Reserva del Perú,el Congreso de la Repú-

bli ca, la Super inten den -cia Nacional de Aduanas yde Administración Tributa-ria, la Superintendencia deBanca, Seguros y AFP, y laContraloría General de laRepública ni los servidores

sujetos a carreras especia-les. Tampoco se encuentrancomprendidos los obreros delos Gobiernos regionales yGobiernos locales.

3.4. El artículo II del Título Pre-liminar de la Ley Orgánicade Municipalidades, Ley

Nº 27972 establece que “LosGobiernos locales gozan deautonomía política, econó-mica y administrativa en los

asuntos de su competencia.La autonomía que la Consti-tución Política del Perú esta-

blece para las municipalida-des radica en la facultad deejercer actos de gobierno,administrativos y de adminis-tración, con sujeción al orde-namiento jurídico”.

3.5. Asimismo, el artículo 37 dela citada Ley Orgánica esta-

blece que: “Los obreros que prestan sus servic ios a lasmunicipalidades son servido-res públicos sujetos al régi-men laboral de la actividad

privada, reconociéndoles losderechos y beneficios inhe-rentes a dicho régimen”.

3.6. Por tanto, al caso de autos nole resulta aplicable el prece-dente vinculante expedido

por el Tribunal Constitucio-

nal recaído en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC, casoRosalía Beatriz HuatucoHuatuco, publicado el 2 de

junio de 2015, sobre las con-diciones para ser consideradotrabajador de naturaleza inde-terminada, en la medida quelos obreros de los Gobier-nos locales no se encuentrancomprendidos en la función

pública, sino que les resultaaplicable el régimen labo-ral del sector privado, regido

por el Texto Único Orde-nado del Decreto Legislativo

N° 728, Ley del Productividady Competitividad Laboral,

aprobado por Decreto Su premo Nº 003-97-TR.

3.7. Efect uada esta preci sión

en el presente caso corre ponde determinar si se hadesnaturalizado los contrtos de intermediación laboral suscritos entre la Cooprativa de Trabajo y Fomendel Empleo Nuevo Horzonte y la MunicipalidaDistrital de Miraflores y como consecuencia de ellresulta correcto declarar qula actora prestó servicios dforma directa a la Municip

lidad y no a la Cooperativdesde el 2 de enero de 200hasta el 7 de setiembre d2008; así como, verificar los contratos administrativode servicios - CAS que sucribió el actor con la Muncipalidad Distrital Miraore

a partir del 29 de octubre d2008 se han desnaturalizady si corresponde su inclusión en el libro de planilla d

trabajadores.- No es de aplicación para lo

trabajadores de las emprsas del Estado que no estácomprendidos en la funció

No se aplica el precedente Huatucopara el caso de los obreros muni-cipales que expresamente han sido

excluidos de la Ley Servir. (Exp.Nº 23565-2013-0-1801-JR-LA-04,sentencia del 14/07/2015, 4a SalaLaboral de Lima, vocal ponenteOmar Toledo Toribio).



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pública por expresa mencióndel artículo 40 de la Constitu-ción Política del Estado y, portanto, expresamente los mis-mos han sido excluidos de laLey Servir (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S)sentencia del 15/07/2015,4a Sala Laboral de Lima).

XIII. CONCLUSIONES

1. De lo expuesto se advierte queel pronunciamiento del TribunalConstitucional en el precedentevinculante recaído en el Expe-diente N° 05057-2013-PA/TCcolisiona con el principio-dere-cho a la igualdad que el propiointérprete supremo de la Consti-

tución ha defendido en diversassentencias, pues resulta evidentela desprotección de los derechoslaborales de los trabajadores delSector Público que se encuentransujetos a contratos civiles y/omodales, regulados estos últi-mos por el Decreto Legislativo

N° 728, en contraposición de los

18 En la sentencia de fecha 11 de junio del 2010, recaída en el expediente N° 719–2010–BS, emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima con la ponencia del suscrito, hemos tenido la oportunidad de señalar que: “a mayor abundamiento, el Régimen del Con-trato Administrativo de Servicios (CAS), creado por el Decreto Legislativo N°1057 afecta el principio de progresividad previsto en el artículo 2.1del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos(...)”. Sentencia citada en el artículo titulado “Por la dignidad del trabajador CAS”, publicado en el diario ocial El Peruano el 11/01/2012.

trabajadores del Sector Privadoa quienes no recae la aplica-ción de los requisitos estableci-dos en la sentencia antes citada,conforme se señala en el funda-mento 18: “(…) Esta regla selimita a los contratos que se rea-

licen en el Sector Público y noresulta de aplicación en el régi-men de contratación del DecretoLegislativo Nº 728 para el Sec-tor Privado”, advirtiéndose deeste modo una discriminaciónno razonable que atenta contrael derecho a la estabilidad en elempleo que no puede ser despro-tegido ni limitado por el propioEstado, más aún, si tenemos encuenta que nuestra Carta Magna

y las normas internacionales enmateria laboral protegen al trabajador de los tra tos discrimi-natorios ilícitos y promueve eltrato igualitario de oportunida-des en el empleo.

2. Asimismo, con la aplicaciónde este precedente vinculante,que hace obligatoria su obser-vancia y aplicación por partedel aparato judicial, se afecta lavigencia del principio de conti-

nuidad laboral para aquellos trabajadores de la AdministraciónPública que vienen siendo some-tidos a contratos que su emplea-dor impone, además se vulnerael principio de la condición más

beneciosa, pues establece nue-

vas condiciones que perjudi-can al trabajador; el principio

de primacía de la realidad, puesse resquebraja su naturaleza alestablecer condiciones adiciona-les para la aplicación del mismoel principio de disposición másfavorable a la persona humana,el principio de progresividad y

no regresividad de los derechoslaborales18 y el principio protec-tor, garantizado en el artículo 23de la Constitución Política delEstado.

3. Por otro lado, también resulta pertinente hacer referencia a lateoría de los actos propios. Alrespecto, Adolfo Gelsi Bidartseñala que “(...) la doctrina delacto propio sustenta la incohe-rencia o incongruencia de laconducta de un sujeto respectoa anteriores comportamientosverificándose incompatibilidad

por contradicción entre las mis-mas. El autor postula la aplica-ción del principio en el supuestoen que un sujeto de derechointenta verse favorecido en un

proceso judicial asumiendo unaconducta que contradice otraque la precede en el tiempo, porcuanto la conducta incoherente

contraría el ordenamiento jurí-dico, debiendo descalicarse la

contradicción con la conducta propia y previa. La teoría delacto propio aplica el valor jus-ticia por cuanto realiza determi-nada conducta que lleva al con-vencimiento de los demás de queserá permanente, no corresponde

El pronunciamiento del TribunalConstitucional en el precedentevinculante recaído en el Expe-

diente Nº 05057-2013-PA/TC coli-siona con el principio-derecho ala igualdad.

Conclusióndel autor


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de manera abrupta introducir uncambio en aquella en perjuiciosdel sujeto que, sobre tales bases,se ha relacionado con el sujetoactivo”19 (sic).

4. Asimismo, respecto a esta teo-

ría la sentencia Nº 94.923, emi-tida el 30 de septiembre de 2010

por la Sala IV de la Cámarade Apelaciones de la ciudadde Buenos Aires de la Repú-

blica de Argentina, en la causa Nº 11.506/2010, seguida porEsperanza Elsa Noemí con

Nación Seguros de Retiro S.A.,señala lo siguiente: “Resulta apli-cable, entonces, el conocido prin-cipio según el cual el someti-

miento voluntario y sin reservasexpresas a un régimen jurídicoobsta a su ulterior impugnacióncon base constitucional, puesnadie puede oponerse en contra-dicción con sus propios actos,ejerciendo una conducta incom-

patible con otra anterior, delibe-rada, jurídicamente relevante y

plenamente ecaz (CSJN, Fallos:

310:2117; 311:1880; 312:245,1371 y 1706, 320:1985, entremuchos otros)” (sic).

5. Siendo esto así, es menesterindicar que el Estado no puedecontradecir sus propios actos,

puesto que, por un lado, durantemuchos años viene contratando

personal bajo contratos civiles,contratos modales regulados enel Decreto Legislativo Nº 728 ycontratos administrativos de ser-vicios, sin convocar a concurso

público para ocupar plazas de

naturaleza permanente, situa-ción que es de entera respon-sabilidad de las entidades de laAdministración Pública que uti-lizan esta política de contrata-ción, generando una situacióndesigual entre los mismos ser-

vidores del Estado al utilizaren forma fraudulenta contratosciviles y modales cuando en el

plano de la realidad, por la natu-raleza de las labores que reali-zan, corresponde un contrato detrabajo a plazo indeterminado.Por otro lado, ahora se pretendeimplementar la exigencia deconcurso público con el fin dedesvirtuar los efectos jurídicosde la invalidez de la contratación

civil o modal indebidamente uti-lizada. Esta conducta contradicela teoría que ha sido resumidaen el brocardo jurídico que reza

Nemo prop ia m tu rp it ud in em

allegans auditur , esto es, quenadie puede beneciarse con sus

propios errores.

6. El artículo 5 de la Ley Marco delEmpleo Público, Ley Nº 28175,en el cual se hallan inmer-sos todos los servidores públi-

cos con independencia del régi-men laboral, señala que: “Elacceso al empleo público se rea-liza mediante concurso públicoy abierto, por grupo ocupacio-nal, con base en los méritos ycapacidad de las personas, en unrégimen de igualdad de oportu-nidades”, siendo que su inob-servancia constituye una vul-neración al interés general queimpide la existencia de una

relación válida y determina l

nulidad de pleno derecho el acadministrativo que las contrvenga, sin perjuicio de las re

ponsabil idades administrativaciviles o penales de quien lo promueve, ordena o permita.

7. Dicho dispositivo legal tiencomo finalidad que las entdades de la AdministracióPública cumplan con organzar dichos concursos públicoa n de proveerse de persona

no siendo su objetivo exonerar al Estado como empleadode sus responsabilidades legles ante una situación de simulación o fraude a la contrataciólaboral. Sin embargo, como ylo hemos indicado, esto no ocurre en el ámbito laboral peruan

pues si lo que se pretende es debida observancia de la LeMarco del Empleo Público, lque debe hacerse es cubrir tod

El precedente Huatuco no es de apli-cación para los trabajadores de lasempresas del Estado que no están

comprendidos en la función públicapor expresa mención del artículo 40de la Constitución Política del Estadoy, por tanto, expresamente estos hansido excluidos de la Ley Servir. (Exp.Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09(S) sentencia del 15/07/2015, 4a Sala Laboral de Lima).


19 Citado por Alejandro Castello en “Vigencia y alcance del principio de irrenunciabilidad”. Revista Derecho & Sociedad . Nº 30, Año XIX, Asocición Civil Derecho & Sociedad de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, 2008, p. 57.


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requerimiento de personal bajoestas condiciones, es decir,mediante concurso público, con

plena observancia de los requi-sitos exigidos por la legislaciónlaboral de la actividad privada

para la validez de las formas

contractuales por tiempo deter-minado, pero de ninguna manera

puede utilizarse dicha normativa para justicar la inecacia de las

diversas modalidades contrac-tuales que celebra sin haberserealizado concurso públicoalguno y que evidentemente

vulnera los derechos laboralesde todo trabajador.

8. Estando a los argumentos expues-tos, se puede concluir que la inob-servancia de los principios delderecho del trabajo y la afecta-

ción de los derechos de los trabajadores ciertamente consti-tuyen una afrenta a la dignidaddel trabajador, principio-derechogarantizado constitucionalmente,situación que la judicatura labo-ral no puede soslayar, teniendoen cuenta que por su condición

inferior en la relación laboral, lostrabajadores en muchas ocasionesse inhiben de interponer reclama-ciones para hacer valer sus dere-chos bajo el temor fundado de verafectadas sus condiciones de tra-

bajo o perder su puesto de trabajo

circunstancia que origina unasuerte de captura o subsunciónde la subjetividad laboral queresulta incompatible con los prin-cipios que sustentan un sistemademocrático y social de derechoen el que debe primar la dignidadde la persona.

A l haberse producido la extinción del contrato admi-nistrativo de servicios por la causal de vencimientodel plazo contractual, figura que no es equivalente a undespido, que supone la decisión unilateral del trabajadorantes del vencimiento del contrato, no resulta aplicable laprotección establecida por el fuero sindical, al no cumplir-se con el supuesto normativo que habilite su invocación.(Res. Nº 00289-2014-SERVIR/TSC. Diálogo con la Jurispru-dencia Nº 195 - diciembre 2014. Entre corchetes).

Servir: a extinción del CAS por vencimiento decontrato no le es aplicable la protección del fuerosindical

Crónicas jurisprudenciales

Comentario al Precedente Huatuco

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