Clases de Derecho Civil - Parte General - Maria Virginia Bertoldi de Fourcade

AzERRAD DE VOLCOFF - BEASCOECHEA DE GÁNAME

BELlGOY - BERTOLDI DE FOURCADE - CHALHUB FRAU

CHIAPERO DE BAS - ETIENNE - JUNYENT BAS DE SANDOVAL

RUBIO - RUEDA - SÁRSFIELD NOVILLO

Clases de Derecho Civil Parte General

Persona - Acto jurídico - Responsabilidad civil

Directora:

María Virginia Bertoldi de Fourcade

Córdoba 1996

La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeágrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatoria de derechos reservados. Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

IADVOCAiusl

Duarte Quirós 511 - Córdoba

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

A la memoria del

Dr. José A. Buteler Cáceres,

maestro que enseñó a amar el Derecho

PRELIMINAR

Quiero dedicar este esfuerzo compartido al Dr. José A. Buteler Cáceres, quien me abriera las puertas de la Casa de Trejo y del derecho civil, estimulando el estudio, sólo para no defraudar su confianza; y quien, finalmente, conmoviera al claustro todo por su lucidez, ternura y pasión por la enseñanza, aun en sus últimos años de vida.

Tal primer e inolvidable impulso fue alentado, en lo personal, por la calidez y el apoyo intelectual del Dr. Rolando Moroni Petit, con quien me iniciara en la docencia, y por la guía respetuosa de mis primeras incursiones en la investigación que, generosamente, me dedicara el Dr. Luis Moisset de Espanés.

La responsabilidad de reemplazar en la cátedra a un profesor del prestigio del Dr. Enrique Banchio y la certeza de no poder lograrlo sin el apoyo de todos sus integrantes, alentó la idea de las clases abiertas y determinó la publicación que hoy realizamos, cuya recopilación refleja ciertos temas de los desarrollados en dichas clases.

Esta iniciativa persigue un propósito triple, por una parte, brindar a los estudiantes la posibilidad de nutrirse, en lo jurídico y lo personal, con el enfoque dado a la materia por sus distintos profesores. Por la otra, integrar a docentes con diferentes experiencias, en la preparación de las clases. Y, por último, intenta facilitar a los alumnos el acceso a ciertos contenidos, incorporados al nuevo programa de la Cátedra B, que no se encuentran en la bibliografía de ordinaria consulta.

Debemos advertir que, en principio, cada autor ha volcado sus criterios individuales al abordar la cuestión. De este modo, las opiniones vertidas no reflejan, necesariamente, las de los demás participantes .

. Debo, además, un especial reconocimiento a la colaboración prestada por la Abog. Patricia M. Etienne, en este trabajo.

8 Preliminar

La ventura de compartir la. tarea con un grupo humano entusiasta y la posibilidad de enriquecemos mutuamente con el encuentro generacional, gratifica nuestra labor diaria. Esta publicación es fruto de un esfuerzo concretado en circunstancias materiales adversas, superadas por el amor a esta Casa

Córdoba, febrero de 1996

María Virginia Bertoldi de Fourcade Profesora titular de la Cátedra B de

Derecho Civil 1 (Parte General) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

Universidad Nacional de Córdoba

PARTE I

PERSONA

EL DERECHO Y LAS NUEVAS TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA (1)

Silva na María Chiapero de Bas (*)

Sumario: 1. Introducción. II. El tratamiento de la esterilidad. La procreación asistida como remedio a la esterilidad de la pareja. III. La inseminación artificial. La inseminación artificial y filiación dentro y fuera del matrimonio. IV. Maternidad subrogada. V. Fecundación in vitro. VI. Dación de embrión. VII. Conclusión. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

Por primera vez en la historia de la humanidad, sexualidad y fecundidad pueden estar disociadas por los medios propuestos por el progreso científico. Sin alcanzar todavía una completa manipulación de la reproducción, los medios actuales introducen posibilidades que tienden a suprimir o, por el contrario, a restablecer la fertilidad. Este poder de intervención del hombre sobre un proceso biológico hasta ahora controlado naturalmente, explica el deseo del individuo de hoy de acceder a esta nueva forma de libertad, como asimismo, la presión de la sociedad por utilizarlo en su provecho. Las técnicas de inseminación, de fecundación in vitro y de transferencia de embrión no constituyen solamente tratamiento de

(*) Profesora adjunta (1) Clase abierta dictada conforme la síntesis de publicaciones realizadas en

coautoría con la Ab. Victoria María Tagle.

12 Silvana Chiapero de Bas

la esterilidad, sino que aportan un poder nuevo: el del acceso a la fertilidad. Este derecho no es solamente de orden cuantitativo sino aún cualitativo: en efecto, hoy no es solamente posible elegir el sexo del hijo sino corregir una serie de enfennedades, ineptitudes o " no confonnidades" asociadas a ciertos genes. La posibilidad del eugenismo se extiende a tal punto que deviene terrorífico. Nos encontramos aquí en el ámbito de los efectos perversos tan bien descriptos por Tocqueville y retomados recientemente por Rayrnond Boudon: "Nuestra incapacidad de manejar el conjunto de las pautas de un sistema complejo, acompañada de un poder de revolucionar ciertos componentes, puede culminar en catástrofe" .

Confrontado aeste progreso científico, exaltante pero inquietante, el jurista se interroga sobre su capacidad de establecernonnas susceptibles de proteger los derechos de la persona y de ayudar a fijar los límites de la intervención de la sociedad en el ámbito de la reproducción humana.

Al biologista, al médico, al hombre político se les requiere que detenninen el momento en que comienza la vida, que indiquen lo que está pennitido y prohibido en materia de contraconcepción, de aborto o de experimentación sobre el embrión o el feto, o de las manipulaciones genéticas, que aseguren los derechos del niño todavía no nacido o que garanticen el establecimiento de una filiación dentro de las situaciones biológicas que se derivan del empleo de estas técnicas.

Por otra parte, se requiere que el jurista se apoye sobre principios suficientemente universales como para no obstaculizar la necesaria annonización legislativa.

En este punto conviene recordar que el objeto del derecho no es el de erigir leyes provistas de a prioris religiosos, políticos o morales, sino de ensayar, de definir -a partir de situaciones de hecho- nonnas destinadas a asegurar la protección de la persona en su vida individual y en sus relaciones con la sociedad.

n. EL TRATAMIENTO DE LA ESTERILIDAD. LA PROCREACIÓN ASISTIDA COMO REMEDIO A LA ESTERILIDAD DE LA PAREJA

La procreación es una aspiración legítima de todo individuo. Si más del diez por ciento de parejas en edad de procrear están físicamente imposibilitadas

..

).-

El derecho y las nuevas técnicas de reproducción asistida 13

de hacerlo, las técnicas de fecundación artificial, sea por inseminación con dador (IAD), tratamiento de la esterilidad masculina, sea por fecundación in vitro, aplicable al tratamiento de la esterilidad femenina, permiten a estas parejas satisfacer su deseo de tener hijos.

En tal sentido Carlos López, profesor adjunto de la cátedra de Ginecología de la U.N.e. expresó (La Voz del Interior, 19 de julio de 1992) "En general se calcula que alrededor del veinte por ciento de las parejas son estériles ya sea por causas femeninas o masculinas". En este sentido, es importante destacar la relevancia del papel del varón, ya que "como causa única o asociada a un problema femenino, habitualmente tiene responsabilidad en alrededor del cincuenta por ciento de los casos de esterilidad". Las principales causas de infertilidad femenina son, de acuerdo con su frecuencia, la obstrucción o alteración de las trompas de Falopio como consecuencia de infecciones (alrededor de un treinta por ciento del total), la endometrosis, enfermedad que se caracteriza por el desarrollo de un tejido normal "el endometrio" en un lugar anormal (aproximadamentE' un treinta por ciento), y las alteraciones en la ovulación (cerca del veinte por ciento). A e~o se suma entre un veinte o treinta por ciento de parejas estériles sin causa aparente en la que no se encuentra una razón concreta para justificar la infertilidad. En el caso de la esterilidad masculina las causas más frecuentes son las infecciones de la vía espermática, los problemas provocados por el varicocele (dilatación de las venas del testículo que lleva a una mala función testicular con baja motilidad de espermatozoides), problemas de mal descenso testicular, problemas inmunológicos y de alteraciones cromosómicas y con mucha menor frecuencia malformaciones congénitas de la vía espermática y de los conductos deferentes y trastornos hormonales. También aparecen factores sicológicos relacionados con lo sexual, por los cuales el varón puede tener eyaculación precoz o trastornos en la erección que se derivan en una mala inseminación de la mujer.

Las consecuencias que en el ámbito del derecho de la filiación genera la aplicación de estas técnicas no han sido acogidas por la legislación nacional. Por el contrario, éstas fueron expresamente dejadas de lado en oportunidad de sancionarse la ley de patria potestad compartida (ley 23.264).

En estos últimos años dicha cuestión ha devenido en tema de reflexión frecuente entre médicos y juristas.


La dificultad de cre~ normas generales que regulen la aplicación de estas técnicas y sus consecuencias no puede llevamos a la conclusión de que es preferible dejar librada a la voluntad de los esposos, a la conciencia médica y a la jurisprudencia la resolución de estos problemas

El primero a resolver, está relacionado con el ámbito de aplicación de las técnicas. En principio, la transferencia de embrión obedece, corno la inseminación artificial, a una fmalidad esencialmente terapéutica: el tratamiento de la pareja estéril. En el plano jurídico, la esterilidad debe ser situada en el marco de la familia y del matrimonio.

En efecto, si bien la procreación es una aspiración legítima de todo individuo, el derecho a procrear no es absoluto; por el contrario, es un derecho humano, de naturaleza esencialmente relativa, que debe encauzarse en el ejercicio responsable de la función pro creativa, es decir, el derecho a fundar una familia

El derecho del hijo a tener una relación filial dual es superior al de la mujer sola de acceder a su exclusiva maternidad. Estimamos por nuestra parte que, sólo en el matrimonio el derecho a procrear es digno de tutela jurídica, ya que la procreación es uno de los fines de esta institución, la que por otra parte constituye el marco adecuado para el pleno desarrollo de la personalidad del hijo.

En consecuencia, estimamos que el fundamento terapéutico (remedio a la esterilidad de la pareja) excluye el recurso a la fecundación in vitro por parte de mujeres solteras, la inseminación post mortem, la creación de bancos de esperma de premios Nobel o el comercio de préstamo de úteros que se desarrollan fuera de todo objetivo terapéutico.

ill. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL. LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL Y FILIACIÓN DENTRO Y FUERA DEL MATRIMONIO

Frente a la esterilidad existen tres remedios: aceptarla, recurrir a la adopción o a la procreación paralela. Cada una de ellas supone la consideración de ciertos inconvenientes y riesgos.

La inseminación artificial forma parte de la práctica médica corriente. Su apogeo obedece a la: vez a las dificultades crecientes para recurrir al recurso de


la a40pción y a la evolución de la técnica que pennite la conservación y congelación de esperma. Numerosos países europeos ya han establecido una codificación en materia de filiación del niño nacido merced a este proceso (países Bajos, Suiza, Portugal y algunos países de Europa del Este y diecinueve estados americanos) otros, han elaborado proyectos de ley (Gran Bretaña, Bélgica, Francia y España).

En nuestro derecho positivo, el hijo nacido por medio de inseminación artificial heteróloga (con esperma de un tercero dador), en una mujer casada, es un hijo matrimonial; ya que de ser concebido durante el matrimonio tiene legalmente por padre al marido (art. 243 e.C.). Sin embargo, en ausencia de una disposición legal que prolnoa el desconocimiento de la paternidad, éste puede tener lugar. En efecto, el hecho de que el cónyuge haya dado su consentimiento a la utilización de la técnica, no le impide cuestionar su paternidad por todos los medios a su alcance, probando no ser el padre biológico del niño (art. 251 C. C.).

La inseminación homóloga (con esperma del cónyuge) no genera ninguna dificultad cuando ambos esposos están de acuerdo. El alejamiento de los esposos en el período de la concepción no podrá ser invocado para desconocer la paternidad, dada la posibilidad de practicar la inseminación a distancia.

En cuanto a la inséminación de la mujer viuda practicada con semen del marido muerto, (previamente depositado en centros encargados de su congelamiento y conservación), el hijo nacido después de los trescientos días de la disolución del vínculo matrimonial, es jurídicamente extramatrimonial (art. 243 C.e.) pero genéticamente conyugal, puesto que ha sido concebido a partir de los elementos genéticos de la pareja. La filiación del hijo se verá reducida a la línea materna. En el plano ético, resta establecer si es aceptable esta práctica, pues importa que la viuda, en nombre de su libertad individual, traiga al mundo un hijo cuyo padre ya está muerto al momento de la concepción.

La sola preocupación de reconfortar a la madre viuda no puede justificar -a nuestro entender- el nacimiento de este niño semihuérfano.

Recordemos que el marido que consiente la inseminación artificial de su mujer con semen de dador puede, sin embargo, impugnar su paternidad. Es por ello que la mayor parte de los países que han introducido en sus legislaciones normas que reglamenten las consecuencias derivadas del empleo de estas técnicas, han previsto que el marido que consiente la aplicación de la inseminación


artificial a su mujer, recurriendo a un dador de esperma, debe ser considerado padre del niño, negándole la posibilidad de ejercer acción de impugnación.

Desde el punto de vista del tercer dador se prohfbe toda acción destinada a persona determinada que hubiera sido previamente elegida; esta precaución tiende a reforzar el principio del anonimato ya que impide que el autor de la dación de material genético pueda pretender situarse en una posición dominante respecto del beneficiario y a proyectar abusivamente su personalidad sobre la familia

Por último, la exclusión de todo vfnculo de filiación entre el donante y el niño fruto de la procreación procura también garantizar la autonomfa de la familia que se formare y asegurar el desinterés de quien contribuye a ello.

En lo que concierne a la inseminación fuera del matrimonio, es decir realizada en parejas no casadas que viven en uniones estables, el hijo fruto de la inseminación practicada con semen de tercero extraño ala pareja, no se beneficia con la presunción legal, por lo tanto el concubino deberá reconocerlo en las mismas condiciones que un hijo extramatrlmonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 257 C.C ..

La inseminación de mujeres solteras ha suscitado vivas controversias. Esta práctica reconoce cierto favor en países escandinavos e Inglaterra

donde, en nombre del derecho de la mujer, se reclama el derecho a procrear sola. En estos países, entonces, se deja de lado el ámbito terapéutico y se ingresa en el de la conveniencia o comodidad. Asf se arguye que si se permite la adopción por una mujer sola no hay obstáculo para permitir a una mujer sola el recurso a la inseminación artificial.

Creemos, como 10 hemos anticipado, que el empleo de esta técnica se legitima en tanto responde a una finalidad terapéutica; por el contrario, no es licita cuando responde a motivos de simple conveniencia o comodidad.

La procreación artificial a pedido de una mujer sola permite traer al mundo -deliberadamente- un niño semihuérfano, mientras que en el caso de la adopción, el niño ya ha nacido y ha sido abandonado, por 10 que el instituto le ofrece una condición relativamente mejor.

La inseminación reivindicada por las mujeres solteras responde -en nuestra opinión- más a una preocupación por los derechos de la mujer que por los del niño.


IV. MATERNIDAD SUBROGADA

a) Dación de óvulo

Desde un punto de vista médico, esta técnica no parece haber dado aún resultados satisfactorios. Encontramos aquí -invertido- el problema genético planteado en la inseminación artificial con dador de esperma.

Las principales consecuencias que la utilización de esta técnica genera en el ámbito del derecho de filiación es que la maternidad se determina por el hecho del parto, por lo que la mujer que ha dado a luz no podrá negar su maternidad.

b) Madre portadora o locación de útero

Cuando el embarazo presenta un riesgo serio para la madre, o cuando el estado del útero no permite el desarrollo normal del huevo fecundado, la solución técnica será, después de una fecundación normal in vivo, extraer el óvulo fecundado e introducirlo en el útero de otra mujer llamada portadora. El niño es fruto de los componentes genéticos de padre y madre, pero habrá vivido su vida intrauterina en una matriz extraña.

Desde el punto de vista técnico, esta situación no encuentra mayores obstáculos, sin embargo, resulta muy difícil admitir que la mujer que lleva en su seno y comparte la vida del niño durante nueve meses esté dispuesta a abandonarlo.

Esta situación de la madre portadora culmina en un verdadero conflicto. La maternidad está ligada al parto, luego el niño deberá ser inscripto en el Registro Civil como hijo de la portadora, quien podría conservarlo. Del mismo modo los esposos podrían rechazar este niño, por ejemplo en caso de malformaciones congénitas u otras enfermedades, como ya han dado cuenta numerosos casos en EE.UU. y Australia.

En el plano jurídico esta práctica es condenable desde varios aspectos. El contrato celebrado entre la pareja cuya mujer es estéril y la madre portadora, es nulo ya que tiene un objeto ilícito (art. 953 c.c.): la persona humana no puede ser objeto de un contrato.

El acuerdo celebra~o entre la pareja y la madre natural no tendría ningún


valor jurídico. Esta última podría perfectamente denunciar a los primeros y conservar al hijo. Esto es así, pues, el estado de las personas es indisponible siendo las normas que lo regulan de orden público.

En lo que concierne a la fIliación, la maternidad por sustitución genera graves conflictos jurídicos. Una de las soluciones propuestas consiste en el abandono del niño por la madre portadora seguida de la adopción por parte de la pareja estéril.

Ahora bien, si la mujer estéril declara directamente en el Registro Civil al niño como propio para evitar la adopción, se podría confIgurar el delito de suposición de estado tipifIcado en el arto 139 del Código Penal.

Por otra parte, la madre portadora puede negarse a entregar el niño y no podría ser constreñida a abandonarlo. Incluso si ella diera a luz sin declarar su identidad podría eventualmente establecer su maternidad y reconocer al niño.

Si la madre por sustitución fuera casada, el niño se presumirá hijo de su marido, generándose así un'conflicto de paternidad entre este último y el padre genético que pretendiera reconocerlo. Si la madre y su marido decidieran conservar al hijo, el padre biológico no podría reclamar su paternidad ya que el niño tiene una fIliación legítima ya establecida por presunción legal (arts. 243, 252 Y 259 C.C.).

v. FECUNDACIÓN IN VITRO

El remedio a la esterilidad femenina, cuya causa más frecuente es una obstrucción de las trompas que impide el descenso del óvulo, consiste en un proceso operatorio denominado F.L V.E.T.E. (fecundaci6n in vitro y transferencia de embrión). Comienza por una estimulación ovariana que permite obtener directamente del ovario, bajo anestesia, un número de óvulos que varía de uno a diecisiete. Estos 6vulos son fecundados in vitro y los embriones así obtenidos. implantados en el útero.

En el plano del derecho, la filiación paterna y materna no generan rtingún confli.cto, puesto que los padres jurídicos y genéticos coinciden. Si la fecundaci6n in vitro se efectúa recurriendo a elementos genéticos extraños a la pareja, las


soluciones en cuanto a la filiación del hijo son las mismas que hemos expuesto al tratar la inseminación heteróloga.

VI. DACIÓN DE EMBRIÓN

Cuando ambos miembros de la pareja son estériles o portadores de anomalfas genéticas, pueden en los hechos, recurrir a una dación de embrión fecundado in vitro con material genético de otra pareja de dadores anónimos o de hombres y mujeres que no se conocen.

El embrión así obtenido sería implantado en el útero de la mujer estéril. Esta dará a luz a un niño que ella ha gestado pero que le es genéticamente extraño. El hijo será considerado de la pareja matrimonial, el padre se encontrará en las mismas condiciones que el del niño nacido de una inseminación artificial practicada con semen de tercero dador.

Entendemos que, desde un punto de vista ético, esta técnica supone una manipulación del embrión contraria a su naturaleza, por cuanto atenta contra la dignidad del ser humano, ya que tal existe desde el instante en que se produce la concepción. En este sentido, Juan Rostand, Premio Nobel de Biología, ha señalado que todo el hombre ya está en el óvulo fecundado.

Es por ello que la dación de embrión importaría convertir a éste en un objeto y negarle protección jurídica.

VII. CONCLUSIÓN

Sería ilusorio pretender dar una solución global a los problema~ jurídicos derivados del empleo de las técnicas de reproducción humana y el tema es complejo a la hora de proponer las bases de un derecho a la procreación. Ciertamente, las legislaciones internas y las convenciones internacionales, todavía no han terminado de dar solución a las nuevas situaciones originadas en el progreso de la biología. En el ámbito de la reproducción, ésta enseña la noción esencial de continuidad del individuo desde la fecundación hasta la muerte, así como la del carácter único de cada individuo. Es por ello que los límites


impuestos a la experimentación sobre la persona adulta y conciente son los mismos que deben aplicarse a todos los estadios del desarrollo embrionario con finalidad primordial del respeto absoluto a la vida en su diversidad y en su individualidad. El deseo de tener hijos y la lucha contra la esterilidad no pueden justificar la aplicación sin límites de las técnicas de fecundación. El derecho a la procreación no es absoluto; el niño debe nacer en las mejores condiciones para insertarse en la sociedad. La aplicación de las nuevas técnicas de procreación se expone a numerosos abusos. Es de esperar que el médico, aun antes que el juez o el legislador, anteponga el interés del niño por nacer a las demandas de sus pacientes. Resulta relevante en tal sentido lo expresado por el presidente del Consejo de Médicos de Córdoba, Dr. Alberto Sassateli (La Voz del Interior, julio de 1992): "Los médicos siempre nos manejamos con una lógica de hierro: verdad o falsedad. Ahora, en cambio existe una lógica trivalente: lo verdadero, 10 falso y lo posible. La cuestión estriba en determinar, dentro de 10 posible, qué es 10 admisible éticamente".

BmLIOGRAFÍA

ASTIGUETA, César P., "Algo más sobre el derecho de nacer", ED-117-421.

BOUDON, Raymond, "Effets persvers et ordre social", P.V.F, 1977.

CLARKE, R., Les enfantes de la science, París, Ed. Stock, 1984.

ZANNONI, Eduardo E., Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídicas, Astrea, 1978.

I

MUERTE COMPROBADA: CUESTIONES JURíDICAS PLANTEADAS POR LOS AVANCES CIENTíFICOS Y

LOS DERECHOS PERSONALíSIMOS

María Ester Azerrad de Volcoff 1*)

Patricia Marcela Etienne 1*)

Sumario: l. Introducción. TI. La eutanasia. III. Acerca del concepto de muerte. IV. Determinación del momento de la muerte. 1. Importancia 2. Regulación legal. V. Consecuencias jurídicas. VI. Trasplante de órganos provenientes de cadáveres. VII. Conclusión. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

El ser huma.TJ.o siempre se ha esforzado por justificar y explicar el mundo que lo circunda. Se ha preocupado por indagar las causas de los fenómenos que lo rodean en una constante búsqueda de fundamentos y razones, las que fueron variando según las posibilidades de conocimientos al que ha accedido en cada época. Los temas que han centrado su atención también variaron según el correr de los tiempos. Hoy se presentan planteos que antes hubieran sido inimaginables. El jurista, por su parte, no es ajeno a estos cambios y debe aggiornarse a los

(*) Jefas de trabaj0s prácticos

22 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne

cuestionamientos que las nuevas realidades imponen. Así, el acelerado progreso de las ciencias médicas y biológicas conmueve muchas veces los cimientos de la religión, la moral y desde luego, del derecho (Lemon).

Por ello, cada vez con mayor frecuencia, se presentan situaciones que exigen respuestas jurídicas; por ejemplo, resulta hoy necesario que el derecho se expida expresamente acerca de la suspensión de las prácticas que mantienen artificialmente las funciones vegetativas de un ser humano -lo que nos enfrenta con el problema de la eutanasia-o También respecto a la procedencia de la ablación de órganos a quien se le ha comprobado daño cerebral irreversible, temática que, a pesar de su regulación, sigue despertando controversias.

Estas son algunas de las cuestiones que abordaremos en esta oportunidad.

II. LA EUTANASIA

Enlos últimos tiempos se han multiplicado las voces de quienes reivindican el derecho a una muerte digna. Son contrarios al uso de medios artificiales que prolonguen penosamente la agonía del enfermo en fase terminal, defendiendo el derecho a la autodetemlÍIlación personal y el respeto a la voluntad individual de no seguir viviendo de determinada manera

La conducta de quien, en procura de abreviar el sufrimiento del enfermo, le causa su muerte, ha sido tradicionalmente resistida esgrimiendo razones religiosas, éticas o morales, científicas y jurídicas. En este sentido, se ha sostenido que sólo Dios es dueño de la vida del hombre, que nadie debe disponer de la vida de otro, ni aun de la propia, o que nunca puede tenerse la absoluta certeza de la no curación de un enfemlO.

De cualquier forma, podemos adelantar que al respecto no hay esquemas fijos, ni debe haber condicionamientos externos; momentos tan delicados, de situación extrema, imponen una decisión prudente, . propia y que debe ser respetada

En el desarrollo de este tema hemos seguido los lineamientos generales expuestos en el artículo "La eutanasia, ortotanasia y distanasia: nuevos enfoques de una antigua cuestión" por M. T. Bergoglio y M. V. Bertoldi de Fourcade, al que remitimos para profundizar su estudio.

"

Muerte comprobada: cuestiones jurídicas planteadas por los avances científicos... 23

Estrechamente vinculado con los derechos personalísimos de los pacientes y la intervención médica se presenta el problema de la lláinada "buena muerte" o "bien morir" (del griego, eutanasia, eu y thanatos).

Se han distinguido dos modalidades: la eutanasia "activa, directa, positiva o por comisión" y la eutanasia "pasiva, indirecta, negativa o por omisión".

a. Eutanasia activa: supone la intervención directa de alguien que, a pedido del enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese modo, dar fin a los sufrimientos ocasionados por su agonía. Esta forma generalmente es rechazada no sólo desde el punto de vista ético médico, sino también desde el punto de vista del derecho, pues esta actitud es reprimida como homicidio en algunas legislaciones o como delito autónomo en otras (Noruega, Uruguay, México, etcétera). Actualmente existe una tendencia a aminorar las penas y, en ciertos casos se llega hasta a suprimir como conducta delictiva, tal cual lo que ocurrió en mayo de 1995 en el Estado del Territorio del Norte de Australia, donde se aprobó una ley sobre "los derechos de los enfermos terminales" que contempla la práctica de la eutanasia activa cuando el paciente se encuentre "más allá de cualquier ayuda médica", debiendo el caso ser estudiado por dos médicos, uno de ellos especializado en psicología.

En definitiva, no puede desconocerse que siempre han existido defensores de estas formas de muerte por piedad y periódicamente resurgen los reclamos de quienes exigen su legalización. Así, se ha dicho que permitir ciertos sufrimientos resulta desmoralizante y degrada la posición humana.

b. Eutanasia pasiva: se la ha definido como la ausencia de actitud terapéutica ante un entorno grave, susceptible de ser tratado al menos, remotamente. Asimismo, se denomina eutanasia pasiva a la no utilización de medidas terapéuticas excepcionales en pacientes especialmente graves. También se ha dicho que se está en presencia de esta clase de eutanasia cuando se deja al paciente sin alimentación, ni terapia alguna (Rivera). Creemos que el tema debe vincularse únicamente con los medios terapéuticos que no se le proporcionen o que se le supriman al enfermo.

Además, a fin de poder definir el alcance de la eutanasia pasiva o por omisión, debemos previamente, distinguir los medios terapéuticos ordinarios o proporcionados de los extraordinarios o desproporcionados. Nos ubicamos dentro del primer supuesto cuando se suprimen o eliminan procedimientos que


por sí son aptos para mantener la vida, o que potencialmente evitarían un desenlace inmediato. Es decir, ante la omisión deliberada de medios terapéuticos ordinarios y útiles no hay duda de que se trata de eutanasia pasiva, pues existe un deber profesional de actuar.

En cambio, distinto es el caso cuando se trata de la no utilización o supresión de medios desproporcionados. La clasificación de la terapia en uno u otro supuesto (proporcionado o no) deberá ser valorada por el médico en el caso concreto, en vistas a los resultados esperados según el estado del paciente, los costos y riesgos de su aplicación, y la comparación con sus potenciales beneficios con los de otro tipo de terapia. Pues, no se le podrá reprochar al omitente la no utilización de estos recursos desproporcionados cuando no son exigidos por la ley, ni por el enfermo o sus parientes. En consecuencia, esta conducta no resulta antijurídica, por lo que conviene referirse a ella con la expresión ortotanasia u orto-eutanasia, en referencia al derecho del enfermo terminal a concluir sus días en un ambiente lo más tranquilo, confortable y digno posible.

La consecuencia de no aplicar en el momento preciso la ortotanasia, es decir, prolongar innecesariamente la agonía por el empleo de medios terapéuticos, es lo que se ha conceptualizado como distanasia. Se ha dicho que la medicina debe recibir a la tecnología como una aliada, siempre que sirva a la alta dignidad del espíritu humano.

A la luz del derecho a morir con dignidad, se ha incorporado en la práctica médica de los Estados Unidos la posibilidad de registrar en la historia clínica del paciente, su decisión (si estuviera en condiciones de hacerlo) o la de sus parientes, acerca de la no utilización de soportes artificiales de la vida, en caso de paros cardio-respiratorios (D.N.R. do no resucitate o no code). También se han instrumentado los llamados living will o testamento de vida: por los que se adoptan tales resoluciones anticipadamente por la propia persona ante un escribano y con testigos. La primera resolución judicial importante que sostuvo la "validez" de la orden no code o D.N.R., se adoptó por la Corte de Apelaciones de Masachusetts en 1978.

En fin, las nuevas cuestiones planteadas por los avances cienúficos reviven el viejo tema de la eutanasia, frente a un tecnicismo que, a veces, parece olvidar su fmalidad de servir al hombre, especialmente en un ámbito donde se encuentran comprometidos sus valores fundanlentales.


Estas situaciones requieren una ponderada evaluación y finalmente un pronunciamiento del legislador en miras a la tutela de la dignidad humana y a la dispensa de protección legal a médicos y entidades asistenciales, por eventuales reclamos de responsabilidad.

III. ACERCA DEL CONCEPTO DE MUEKTE

El hecho biológico de la muerte determina el fin· de la existencia de las personas físicas (art. 103 C.C.).

Según Tobías los recientes avances en el campo de las ciencias médicas han obligado a revisar los criterios tradicionales acerca de la noción de muerte, convirtiéndolos en motivo de una discusión compleja, que no puede considerarse definitivamente concluida. Afirma este autor, que se trata de un concepto de valor y que la determinación de su actual comprensión incluye no sólo datos de la naturaleza, sino que también debe contemplar parámetros religiosos, filosóficos, morales y éticos.

Por nuestra parte, siguiendo a Bertoldi de Fourcade, sostenemos que cada individuo responderá al interrogante acerca de la muerte, influenciado por sus propios valores, creencias, prejuicios y condicionamientos sociales; y si bien el tema está cargado de connotaciones filosóficas, religiosas y emocionales, la cuestión a dilucidar en este punto es, si este concepto debe estar establecido en una disposición legal y en el caso, con qué alcance.

Las opiniones de los juristas no son unánimes al respecto. Sus posiciones oscilan entre quienes consideran que es una materia que debe quedar al resguardo exclusivo de las ciencias médicas, y quienes, en cambio, propician su inclusión en el ordenamiento jurídico. En este último supuesto tampoco hay acuerdo acerca del instrumento normativo idóneo, es decir, si el concepto de muerte y su diagnóstico deben estar contemplados en una ley (en sentido formal) o en un decreto reglamentario, atendiendo a su dinamismo. También se ha dicho que debe fijarse legalmente el concepto y delegarse vía reglamentaria sus pautas de diagnóstico.

Esta discrepancia se refleja en la legislación comparada donde encontramos normativas como las de Venezuela, Brasil, Canadá y la ley uniforme de


EE.UU., en las que ~ólo se requiere la necesidad de contar con pruebas indubitables de la muerte. En cambio, otras como las de Italia, Perú y Uruguay receptan criterios científicos que se deben comprobar para establecer, luego, la muerte del individuo (Bertoldi de Fourcade).

El legislador argentino, al sancionar la ley 21.541 sobre trasplantes de órganos, ha seguido el criterio de fijar las pautas básicas en su arto 21 y establecer en el decreto reglamentario la enumeración de los signos, que comprobados, determinan el diagnóstico de muerte. Con la modificación operada a través de la ley 23.464, el criterio se mantiene, pero se supera el obstáculo que significaba la denominación de "muerte cerebral", pues esta ley utiliza la expresión "muerte encefálica", 10 cual implica la paralización de la respiración autónoma al cesar las funciones del bulbo raquídeo contenido en el encéfalo, aunque haya latido cardíaco debido a la asistencia respiratoria externa.

Al reformarse las citadas leyes por la 24.193, actualmente vigente, tal postura fue modificada, pues, como veremos más adelante, en el arto 23 se enumeran los signos que deben comprobarse para su diagnóstico.

IV. DETERMINACIÓN DEL MOMENTO DE LA iYIUERTE

1. Importancia

Cuando comenzaron a practicarse los primeros trasplantes de órganos provenientes de cadáveres, se centró la atención en establecer a partir de qué momento un individuo estaba muerto, y, en consecuencia, podía disponerse de sus órganos a estos fines. Antes de estas prácticas la cuestión carecía de proyecciones, pues el destino [mal de los restos mortales era irremediablemente la inhumación, o en su caso, la investigación científica sobre cadáveres; en cuyo supuesto no era demasiado trascendente la proximidad entre el hecho de la muerte y la utilización del cadáver.

Como la ablación del órgano sólo puede hacerse inmediatamente después de haber cesado la vida del dador, este hecho debe verificarse acabadamente, pues, de otro modo aquella sería la causa de su fallecimiento. Por ello, a los


profesionales comprometidos, les ha preocupado, particularmente, fijar el momento en el cual la muerte se ha producido.

La discusión derivó en dos líneas de pensamiento. Una sostenía que la muerte ocurre en un instante único y la otra que se trata de un proceso durante el cual va cesando progresivamente el funcionamiento de los distintos órganos. "Desde el punto de vista biológico, la muerte es siempre un proceso, ... se ha sostenido que el cuerpo no muere de una sola vez, la inteligencia se apaga un poco antes que la respiración y la circulación; y éstas a su vez antes que el tejido muscular, y éste, finalmente antes que la piel y las mucosas" (Bertoldi de Fourcade).

A su vez, dentro de esta posición, que se ha impuesto mayoritariamente, se presenta el problema jurídico de saber cuál es el criterio a adoptar: si esperar el final de todo el proceso que invariablemente tennina con la muerte celular o sostener que estamos en su presencia cuando el proceso se ha iniciado, irreversible y certeramente a través de la comprobación de signos que evidencian la incompatibilidad con la vida. Advertirnos que, en el primer supuesto, la trasplantología sería impracticable, pues la ablación debería hacerse cuando los órganos y tejidos hubieran avanzado en su deterioro, imposibilitando el éxito quirúrgico.

Así, se presenta una situación en la cual se enfrentan, por una parte, el derecho ala vida del potencial dador, debiendo garantizársele que su muerte será acabadamente verificada y por la otra, el derecho a la salud del receptor, a quien se le deben implantar órganos viables para su curación. Ambos derechos deben ser tutelados jurídicamente.

2. Regulación legal

El tema fue abordado nonnativamente por primera vez, por la ya citada ley 21.541 en 1977, y su decreto regla.{Il.entario 3011. En 1987 se dictaron las leyes 23.464 y 23.885, que modifican a la primera. Finalmente, en 1993 se sanciona una nueva regulación, la ley 24.193 (L 1), -que deroga a las anteriores- y se reglamenta en 1995 a través del decreto nacional 512.

Debemos decir que hoy, los métodos tradicionales de comprobación de la

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· 28 M.E. Azerrad de Volcoff - P. M. Etienne

muerte no han perdido vigencia. son aplicables -corno ocurre la mayoría de las veces- cuando el proceso de ésta comienza con el cese de la función cardiorrespiratoria, al que inexorablemente le sigue la interrupción del flujo sanguíneo, lo que determina a la brevedad la destrucción de los centros nerviosos. Sin embargo, cuando el inicio del proceso comienza con un deterioro cerebral profundo, se puede arribar al diagnóstico de muerte a través de las pautas fijadas en el arto 23 LT. Esto se practica si, en los hechos, existe la posibilidad de utilización de los órganos con fines trasplantológicos.

El citado artículo establece los signos que deberán verificarse acumulativamente, yen forma ininterrumpida, durante seis horas después de su constatación conjunta. Tales son: a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de con-

ciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales

adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) ..

y agrega que la verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible.

La comprobación de éstos, con las modalidades especificadas, constituyen suficiente garantía de que en los hechos se verificó la existencia de la muerte.

La certificación del fallecimiento deberá ser sus cripta por dos médicos, uno neurólogo o neurocirujano, que no integren el equipo de ablación e implante (art. 24 LT). A partir de ese momento, resulta lícito disponer del cadáver para los fines perseguidos, es decir para la ablación de órganos o materiales anatómicos; se excluyen los de estudios e investigación, si no hubo autorización específica al respecto (art. 19, 3er párrafo, L T).

Muerte comprobada: cuestiones juridicas planteadas por los avances científicos... 29

v. CONSECUENCIAS JURÍDICAS

La muerte de un ser humano es un hecho trascendental en el mundo del derecho, pues desencadena efectos de suma importancia en cuanto a los derechos subjetivos de los cuales su causante era titular.

El principio es que los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte de su titular sino que se transmiten a los sucesores de éste dando lugar al fenómeno jurídico denominado sucesión por causa de muerte o mortis causa.

En cuanto a los derechos extrapatrimoniales, en principio, la muerte provoca su desaparición. Es lo que ocurre con los derechos de familia; extingue el matrimonio y los derechos y deberes conyugales, la patria potestad, la tutela y la curatela. También se extinguen las acciones penales contra el difunto, así como las acciones privadas o de instancia privada de las que disponía aquél; sin embargo la acción por calumnia puede ser ejercitada después de la muerte por su cónyuge y otros sucesores (Uambías, Bergoglio, Bertoldi de Fourcade).

Los derechos personalísimos constituyen una categoría de derechos subjetivos esenciales que pertenecen al ser humano por su sola condición de tal. Por lo que cesan con su muerte, al quedar sin titular. Indiscutiblemente el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la libertad, etcétera, desaparecen en el mismo momento del fallecimiento del causante. En otros casos, por ejemplo, el derecho al honor, a la imagen o a la intimidad, pueden tener ciertas proyecciones después de la muerte de quien los sustentaba.

Específicamente, en el supuesto de quien no ha ejercido en vida su derecho a disponer de sus despojos mortales, nace tal facultad en ciertas personas que la ley de trasplante expresamente autoriza en el arto 21, cuya enumeración, adelantamos, es excluyente. En ausencia de estas personas se solicitará autorización al juez competente. Aunque, según el arto 62 de la LT, a partir del 1 de enero de 1996, lo que nace en cabeza de los parientes es la facultad de oponerse a la ablación. Ello, como veremos, en consecuencia de la presunción legal de autorización tácita afinnativa, por parte del fallecido.


VI. TRASPLANTE DE ÓRGANOS PROVENIENTES DE CADÁVERES

Advertimos que la L T contempla tanto la ablación e implante de órganos y material anatómico entre seres humanos, como también de cadáveres humanos a seres vivos; se ocupa además de su utilización para el estudio e investigación. Aunque en el texto normativo muchas veces se utiliza la palabra "donante" y es la más corriente en el lenguaje ordinario, creemos más adecuado hablar de "dador", a fin de evitar confusiones con la figura contractual de la donación.

En los casos de ablación e implante, las intervenciones quirúrgicas que se contemplan, deben ser consideradas médicamente de técnica corriente, por oposición a las de práctica experimental, cuyo tratamiento se excluye (art. 2º LT).

Cuando el material proviene de dadores cadavéricos, siempre que su voluntad haya sido manifestada, no debe prescindirse de ella y darle a sus restos el destino final asignado. Por ello, el arto 19 L T establece que toda persona capaz, mayor de dieciocho afias "podrá autorizar para después de su muerte la ablación de órganos o materiales anatómicos de su propio cuerpo ... ".

Se ha criticado la utilización de la expresión "capaz", pues la norma no se refiere a la capacidad de la persona para la realización de actos jurídicos, sino que la utiliza en el sentido de que a los dieciocho afios el individuo tiene el suficiente discernimiento como para adoptar esa decisión.

Esta manifestación de la voluntad del dador está exenta de toda formalidad, por 10 que puede realizarse de las maneras establecidas en el arto 20 de la ley. En este sentido, puede especificarse qué órganos se encuentran comprendidos y a qué fines, caso contrario se "entenderán abarcados todos los órganos o tejidos anatómicos del potencial donante" y Ha los fines de implantación en humanos vivos y excluidos los de estudio e investigación científica" (art. 19, 3er párrafo, L T). Esta autorización es revocable en cualquier momento por el dador.

Ante la falta de manifestación expresa (positiva o negativa) y de ausencia de las personas mencionadas en el arto 21 L T. Y en caso de muerte violenta cuando surja de manera manifiesta e indubitable la causa de la muerte y no exista riesgo para el resultado de la autopsia, existe también la posibilidad de obtener autorización supletoria judicial dentro de las seis horas de producido el deceso.

Como ya lo adelantáramos, a partir del 1 de enero de 1996, la ley expresa


que se presumiría que toda persona ha conferido tácitamente la autorización del arto 19 L T, si ésta no hubiera manifestado su voluntad en sentido negativo, y por lo tanto, se le confiere a los parientes enumerados en el arto 21la posibilidad de oponerse a la ablación. Hoy, es muy cuestionable la aplicación de tal principio, por varias razones enunciadas en el mismo arto 62 L T:

a) Esta norma dispone expresamente que la presunción entrará en vigencia, previa campaña del Poder Ejecutivo, con los fines de informar y concientizar a la población. Estimamos que esto no se ha llevado a cabo en la forma que se señala.

b) Tampoco se habría cumplido con la obligación acerca de la consulta (en los términos del art. 20 L T) a no menos del setenta por ciento de los ciudadanos mayores de dieciocho años.

VIT. CONCLUSIÓN

Los avances científicos a los que asistimos imponen un reenfoque jurídico de algunos temas tratados, sobre todo lo concerniente a la problemática de la eutanasia, donde actualmente existe una ausencia legislativa específica.

También ciertos aspectos referidos a los trasplantes de órganos provenientes de cadáveres, hoy deben reverse. Tal lo que ocurre con la implantación legislativa del consentimiento presunto, para lo cual sería necesario una mayor toma de conciencia social respecto a los deberes que impone la solidaridad (Bertoldi de Fourcade).

Esta temática, como ninguna otra, involucra los más profundos e Últimos sentimientos humanos, por lo que ellos no pueden ser dejados de lado al abordar jurídicamente su problemática.

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BIBLIOGRAFÍA

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REGIMEN LEGAL DE INTERNACION DE PERSONAS

Silva na E. Chalhub Frau (*)

Sumario: 1. Introducción. TI. Regulación específica. III. Supuestos de internación. 1. Por orden judicial. 2. A pedido del propio interesado o de su representante legal. 3. Por disposición policial. 4. Internación en caso de urgencia. IV. Obligaciones de los directores de los establecimientos. V. Derechos del enfermo internado. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

La internación de personas en instituciones médicas y asistenciales, es una medida extrema pero que en algunos casos puede ser necesaria para lograr objetivos concretos, dentro de los que se encuentran el evitar peligro por la acción descontrolada de ciertos enfermos y obtener su curación.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que la internación produce el principal y directo efecto de la pérdida de la libertad personal, por 10 que debe ser dispuesta con mucho cuidado y prudencia: los últimos avances de la psiquiatría han demostrado que la internación puede agravar ciertos estados y producir deterioros en la personalidad.

Si hacemos un análisis en el tiempo. podemos advertir que la protección de los enfermos mentales, estaba planteada en forma muy genérica en el Código

(*) Auxiliar docente.

34 Silvana Chalhub Frau

Civil. Con la sanción de la ley 22.914 se produce un cambio de actitud en el legislador, que repercute en la participación de los jueces civiles en la efectiva protección de los enfermos mentales.

La falta de conciencia sobre las ventajas de denunciar la incapacidad a la justicia, como así también los prejuicios sociales que rodean a este tipo de enfermedades, y el concepto tradicional de que la protección al enfermo mental está ligada, sobre todo a la protección de los bienes, determinó que la legislación no impusiera la denuncia y únicamente sancionara su omisión, en casos extremos de abandono. Esta situación se trata de modificar en el Pdmer Congreso Nacional de Protección al Enfermo Mental realizado en 1983, donde se recomienda el deber de efectuar la denuncia correspondiente en los supuestos en que el enfermo tuviera bienes o necesitara amparo. La falta de cumplimiento a este deber traería aparejado diversas sanciones, según la gravedad del caso.

En la práctica, quedaban sujetos a la defensa judicial los enfermos mentales propietarios o con alguna ventaja económica a su favor (pensiones, jubilaciones, venta de propiedades, etcétera).

Il. REGULACIÓN ESPECÍFICA

En el sistema del Código Civil (arts. 140 a 152 y 469 a 490), se protege al enfermo mental a través de la declaración de incapacidad después de un proceso judicial, pudiendo ser rehabilitado por otra sentencia.

Con la reforma de 1968, la ley 17.711 agrega al texto del Código el arto 152 bis en donde se prohfbe la disposición yen algunos casos la administración de los bienes, a quienes sin llegar a ser incapaces se encuentran en ciertos estados fronterizos de debilidad mental o son víctimas de ciertas adicciones. También se incluyen los párrafos 2° y 3° al arto 482 C.C., el que faculta a la autoddad policial para internar en determinados casos y con inmediata comunicación al juez a personas que padecen enfermedades mentales o adicciones, en especiales circunstancias.

La ley nacional 22.914, en 1983, ha dado respuesta a la falta de interven-ción judicial oportuna en los supuestos de internaciones.

Toda internación, sea voluntaria o no, es comunicada al Ministerio Público

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Régimen legal de internación de personas 35

Pupilar el que está legitimado especialmente por el ano 12 inc. b) de la ley 22.914 . a promover el juicio de incapacidad. Se ratifica así, la potestad reconocida en el Código Civil a este organismo (ans. 144 y 493, e.C.).

Novedad en la leyes el impulso procesal de oficio y la gratuidad para quienes carecen de medios económicos para afrontar el procedimiento; es decir que en el fuero civil el juicio de incapacidad por enfermedad mental es excepcional en cuanto a que el juez tiene que impulsar 1'Or sí el procedimiento imprimiéndole celeridad, una vez que fuere promovido por algunas de las personas legitimadas.

En nuestra provincia se sancionó el 4 de abril de 1991 la ley provincial 8028, que adhiere al régimen de la ley nacional 22.914, referente a la internación y egreso de personas en establecimientos privados o públicos de salud mental o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos.

Esta ley provincial crea el Registro de Internaciones Psiquiátricas dependiente del Poder Judicial y establece que la obra social a la que pertenezca el afectado será pane necesaria en el control de las internaciones judiciales.

Otro punto muy importante a tener en cuenta es que esta ley 8028, comprende las internaciones geriátricas bajo diagnóstico de demencia senil.

III. SUPUESTOS DE INTERNACIÓN

Las normas del Código Civil, complementadas por las leyes 22.914 y 8028, plantean los siguientes supuestos de internación: por orden judicial, a pedido del propio interesado o de su representante legal, por disposición policial y por causa de urgencia.

1. Por orden judicial

Son los casos de dementes que pueden dañarse a sí mismos o a terceros, y enfermos mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos no dementes, a solicitud de las personas que enumera el ano 144 e.e. (an. 482 párrafos 12 Y 22,

e.e.).

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2. A pedid9 del propio interesado o de su representante legal

En este caso el jefe o director del establecimiento, sin necesidad de disposición del juez o más constancia que un certificado médico que acredite la necesidad de la medida, admite su internación.

En virtud que el internado puede desconocer la incidencia de su propia enfermedad o haber sido influenciado para internarse o para permanecer en el establecimiento, la ley exige una serie de recaudos a tener en cuenta. Tales son: a) Suscripción de la solicitud de internación; si no sabe firmar, colocará la

impresión dígitopulgar. b) Certificado médico del paciente, el diagnóstico y opinión fundada sobre la

necesidad de la internación del enfermo, debidamente identificado. El director del establecimiento, dentro de las 48 hs., debe efectuar su propio dictamen médico o convalidar el que hiciere otro profesional del estableci-

miento. c) Dentro de las 72 hs. dichas autoridades deben comunicar al Ministerio

Público Pupilar (Asesor de Menores e Incapaces) cuando se trata de una persona que encuadra en la calificación de demente o inhabilitada (art. 152 bis, incs. 19 Y 29 C.C.), o bien se trate de alguien que está proclive a dañar su persona o a terceros si no se somete a un tratamiento.

Esta comunicación cumple el objetivo de permitir a este órgano del Estado iniciar el juicio de demencia o inhabilitación judicial, si correspondiere.

Cuando la internación dura más de 20 días o se trata de re internaciones, (aunque sean voluntarias), el director del establecimiento debe comunicar este hecho al Ministerio Pupilar dentro de las 72 hs .. Ello a fin de ejercer un control para garantizar la libertad de las personas e impedir que se mantenga una internación que fuere voluntaria y se desea interrumpir.

3. Por disposición policial

Según 10 previsto en el arto 482, 29 párr., CC. debe cumplirse con los

siguientes requisitos.


a) El dictamen del médico oficial: sigrúfica que debe ser otorgado por aquel que tiene autoridad emanada d(~l Estado. Cuando la policía interna en un establecimiento público, sus profesionales podrán otorgar un certificado que acredite que la internación es necesaria o que no debe hacérsele lugar, debiendo en ambos casos fundar la decisión.

b) La ley 22.914 agrega que el director del establecimiento, además del dictamen judicial debe extender su propio dictamen e informar en 24 hs. al Ministerio Pupilar, con copia de ambos informes médicos (el policial y el del establecimiento). Esta comunicación es obligatoria y el plazo es breve porque la internación es involuntaria En nuestro sistema constitucional sólo los jueces pueden privar de la libertad a las personas, y las facultades dadas a la policía por el Código Civil responden a una urgente necesidad.

Pasados 6 días sin orden del juez que disponga mantener la internación, debe el director del establecimiento hacérselo saber y si transcurren 3 días más dispondrá, por su sola autoridad, el cese de la internación. Notificará de ello al internado o a su representante. Si el enfermo estuviera en condiciones puede permanecer internado voluntariamente, cumpliendo conlos requisitos del art. 2º: dictamen médico y suscripción de solicitud.

4. Internación en caso de urgencia

Este tipo de internación funciona cuando no hay tiempo para requerir la orden judicial prevista por el arto 482, 3er párrafo, C.C.; ni es uno de los supuestos que autoriza a recurrir a la policía. De acuerdo al arto 1 º inc. d) de la ley, están legitimados para solicitar la internación:

* el esposo o esposa no divorciado; * los parientes; * el cónsul del país de donde fuere el paciente extranjero; * el Ministerio Público Pupilar.

Los vecinos, amigos, concubinas, etcétera sólo podrán obtener la internación por disposición judicial por medio de la solicitud del Ministerio Público, si no hay necesidad de hacer uso de las fueI7as de seguridad.

En este caso deberá cumplirse lo siguiente: Las personas legiili?adas deben solicitar la internación por escrito, firman-


do ante el director o quien lo reemplace. Si no sabe firmar consignará la impresión dígitopulgar.

El director aceptará o rechazará la petición fundándola, en cada caso. Si es aceptada deberá comunicar al Ministerio Pupilar dentro del término de 24 hs., salvo que haya sido el propio Asesor el que la solicitó. El trámite continúa igual que la internación policial, con la diferencia de que si antes de vencidos los plazos legales y recibida la orden judicial cesan las causas que motivaron la internación, el director pondrá fin a la internación notificando al internado o a su representante y al asesor interviniente.

Una vez cumplidos los plazos y requisitos, únicamente podrá perrnanecerse internado por orden judicial o decisión voluntaria.

IV. OBLIGACION~ DE LOS DIRECTORES DE LOS ESTABLECIMIENTOS

Estas autoridades, además de las ya enunciadas en los párrafos anteriores, tienen otras obligaciones y potestades que ejercerán durante la internación. Tales son: a) Informar cada cuatro meses al juez competente la historia clínica del

internado por orden judicial. b) Autorizar paseos o salidas, si fuera conveniente, poniendo al enfermo bajo

la custodia de persona responsable. c) Requerir el alta provisional, la transferencia del enfermo a otro instituto, o

su externación definitiva, según las circunstancias del caso. d) Comunicar la internación a los parientes del enfermo o a la persona que éste

indique. e) Confeccionar una historia clínica de cada internado con los datos, exámenes,

diagnósticos, pronósticos, índice de peligrosidad, régimen aconsejable, evaluaciones periódicas y fechas de internación y egreso.

f) Admitir las visitas del representante legal o del defensor del internado. g) Hacer saber al juez, en informe fundado, si el enfermo está en condiciones

de ser externado, en su caso, las personas que pueden hacerse cargo de él o si esto es innecesario .

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V. DERECHOS DEL E~'FERMO INTERNADO

La ley ha concedido importantes derechos a quienes han debido ser internados por discapacidad mental o por adicciones que los colocan en situaciones de inferioridad y riesgo. También ha establecido de qué manera podrá intervenir el Poder Judicial en el ámbito de esos establecimientos de internación. Como contrapartida, se han señalado obligaciones para el Estado y la sociedad.

Los referidos derechos del paciente procuran brindarle una educación diferenciada, rehabilitación laboral, posibilidades de trabajo, etcétera. Tales son:

a) Derecho a la internación: El que necesita internarse debe poder hacerlo, por lo que ha de posibilitarse que ello ocurra en todo el país yen todas las clases sociales. Es necesario, además, que estos centros de salud estén diversificados en su función para evitar los grandes hospicios que agudizan los procesos patológicos. Si lo que se pretende es que el enfermo no sea segregado de su medio, es necesario que el lugar de internación esté 10 más cercaposible de su casa y lugar de trabajo.

b) Derecho a la menor restricción posible de la libertad personal: La siquiatría ha abandonado hoy la idea de que la internación por sí sola sea curativa. El tratamiento ambulatorio, la sicoterapia. la terapia ocupacional, los hospitales de día y de noche, transforman la internación clásica en el último recurso. La libertad de las personas es protegida por la Constitución Nacional, este derecho sólo puede ser limitado cuando hay razones superiores que lo justifiquen. La internación es jurídicamente admisible si es el único medio que puede conducir .li fin perseguido, es decir, recuperar la salud. Se tiende, igualmente, a la recuperación de la libertad (externación) en cuanto sea posible.

c) Derecho al egreso: Una externación retardada. ya sea por razones económicas o sociales o por un trámite judicial moroso, conspira contra el enfermo. Es importante que la ley 22.914 obligue al director del establecimiento a pedir el egreso del internado, cuando la persona está en condiciones (arts. 5Q

y 11) Y también los asesores de incapaces (art. 12). Está comprobado que la disposición de la familia a recibir al paciente disminuye en proporción inversa a la extensión de la internación.

d) Derecho a la protección del Estado: Este es el que tiene que velar por


los derechos del enfermo mental. A través del Poder Judicial se garantiza que los derechos de aquél sean respetados.

e) Derecho al tratamiento: Todo establecimiento de salud mental debe tener programas de curación creados por sus autoridades y dirigidos a los tipos de pacientes. Para verificar la aplicación de los tratamientos es obligación de los magistrados, asesores y curadores, realizar visitas periódicas a los internados.

f) Derecho a enterarse del programa de curación: Mientras sea posible, y no resulte contraproducente, el enfermo deberá enterarse del programa de curación a aplicarle, en la medida que pueda entenderlo; de no ser conveniente darle esta información, otra persona la recibirá, ya sea por el juez que dispuso '. la internación, el asesor que la pidió, el curador o la persona responsable.

h) Derecho a la comunicación: El internado tiene derecho a comunicarse. Esta obligación que se impone al director del establecimiento y a tal fin debeíá poner en conocimiento de los parientes u otras personas que éste indique, la situación de hospitalización.

La comunicación, además de ser un derecho natural de la persona, en este caso es un medio de custodia para que la internación no se convierta en ilegítima o quede fuera de control.

Este derecho puede limitarse, si es necesario, pero nunca eliminarse (arts.

6º y 8º ley 22.914). i) Derecho a la protección del patrimonio y del lugar físico que ocupaba ..

antes de internarse: El internado por enfermedad mental no está en condiciones de proteger su patrimonio porlo que quien lo ordenó, se debe ocupar de ello. Para este fin se pedirán y los jueces ordenarán las medidas cautelares que sean necesarias para que las rentas se administren adecuadamente y los bienes no se sustraigan.

j) Derecho a trabajar, a rehabilitarse y a resocializarse: Todos los internados tienen derecho a trabajar en ocupaciones adaptadas a su capacidad, percibiendo una remuneración justa La ley 22.914 impone obligaciones de este tipo a organismos del Estado. En nuestra provincia la ley 5624 establece el porcentaje de cargos públicos que deben cubrirse con discapacitados, las becas que han de otorgarse a estudiantes disminuidos y la preferencia en las concesiones de puestos y quioscos, líneas especiales de créditos, etcétera.


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PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

María V. Bertoldi de Fourcade C*)

Gabriel A. Rubio C'O)

Sumario: 1. Introducción. TI. Importancia actual. m. Denominaciones. IV. Naturaleza jurídica. 1. Teorías naturalistas. 1.1. Teoría de la ficción. 1.1.1. Consecuencias jurídicas. 1.2. Teorías realistas. 1.2.1. Consecuencias jurídicas. 1.3. Teorías negatorias o instrumentalistas. 2. Teorías jurídicas. V. Modernas concepciones. VI. Nuestro concepto. VII. Caracteres. VIII. Elementos.!. Elemento material o real. 1.1. Agrupación de individuos. 1.2. Elemento patrimonial. 1.3. Finalidad. 2. Elemento formal o normativo. 2.1. Creación. 2.2. Capacidad de derecho. IX. Conclusión. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

Nuestra materia tiene por objetivo general el estudio estructural y sistemático de los elementos esenciales de toda relación jurídica: sujeto, objeto y causa eficiente.

Por consiguiente, el abordaje de los alcances del "protagonista necesario" de cualquier actividad juridica, es un terna central de la parte general.

Vélez Sársfield, aunque metodológicamente no incorporó al Código Civil una parte general, corno lo hizo Freitas en el Esbozo, inicia su Libro Primero con

(*) Profesora titular. (**) Auxiliar docente.

44 M.V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio

l?: leyenda "De las personas en general" y las caracteriza en el arto 30 C. e. con sus dos elementos: el material o real y el formal o normativo. Las clasifica en el arto 31 C.e. según su "modo de existencia" en personas de existencia ideal o de existencia visible, respetando el criterio diferenciador del jurista brasileño.

Ya hemos transitado el estudio de las "personas naturales", "individuales" o "de existencia visible". Lo que pretendemos hoyes efectuar algunas reflexiones sobre las " personas jurídicas", a la luz de las distintas concepciones relativas a su naturaleza jurídica ya la subsistencia del elemento material, ante las nuevas facetas de la realidad social.

II. IMPORTANCIA ACTUAL

La relevancia que hoy tienen estas personas radica en que gran cantidad de relaciones jurídicas, y las más complejas, las tienen como protagonistas. Aunque se llame históricamente a nuestra era posmodema o posindustrial podemos decir, sin temor a equivocamos, que esta es la "era de las personas jurídicas".

Lamancomunación de esfuerzos que ellas implican obedeció tradicionalmente a la necesidad de satisfacer la naturaleza social del individuo y para alcanzar los fines que lo superaban. En nuestros tiempos su existencia y su trascendencia es cada vez mayor, ya que los avances tecnológicos y científicos, aun en las actividades culturales y deportivas, tienen vasta influencia en la realidad social, y no pueden abrazarse de ninguna manera individualmente.

Por lo dicho, la problemática que nos convoca evidencia una ineludible reconsideración de las personas jurídicas.

El fenómeno de su actual poderío es consecuencia de la necesaria concentración de recursos humanos y económicos, que se enraízan y se proyectan en enormes corporaciones. Se transforman, las más de las veces, en mercaderes transnacionales de objetos de consumo y en monopólicos centros de acumulación de información; logran así omnipresencia con sus productos y servicios. Son tan aptas para crear y producir objetos que sanen y alimenten a toda la humanidad, como armas para su destrucción en décimas de segundo.

El crecimiento no se limita, como es lógico, al derecho privado, sino que aparece con igual fuerza y grado de desarrollo en el derecho público (Rivera).

Personalidad de las personas jurídicas 45

Es necesario, entonces, reenfocar algunas cuestiones centrales, tales como la de la personalidad jurídica de esta clase de personas y sus consecuencias; la de la subsistencia de los elementos que las configuran, ante la presencia de nuevos fenómenos asociativos; la del abuso de la personalidad y el consecuente desarrollo de la teoría de la penetración; finalmente se torna imprescindible también, revisar la responsabilidad de la persona jurídica en cuanto es productora de daños.

Ill. DENOMINACIONES

Diferentes denominaciones, se han elaborado doctrinariamente, para designar estos entes colectivos: personas colectivas, personas civiles, personas morales, personas ideales, personas ficticias y personas jurídicas.

La doctrina nacional está dividida a raíz de la doble nomenclatura que les da el Código. Así, Salvat sostiene que persona de existencia ideal es sinónimo de persona jurídica; otros sostienen que el codificador pretendió distinguir una de otra y entienden que existen personas de existencia ideal que no son personas jurídicas por seguir, en este punto, la terminología de Freitas. Aunque se aparta de éste en los criterios de fondo, adopta dicha distinción, pese a que luego sólo legisla sobre las personas jurídicas (Arauz Castex, Llambías, Spota, Borda, Videla Escalada y López Olaciregui). El criterio diferenciador fue, en alguna medida, adoptado por los reformadores de la ley 17.711 en 1968, quienes en la nueva redacción del art. 46 e.e., expresaron que las asociaciones sin personería jurídica son sujetos de derecho (Lavalle Cobo).

El derecho comparado, en general, las denomina: "personas jurídicas", salvo el Código Suizo que habla de "personas morales" y el e.e. Italiano que no emplea designación alguna; el derecho anglosajón hace referencia genérica a las corporaciones (corporations).

Podemos afirmar que la expresión más generalizada es la de "personas jurídicas" .


IV. NATURALEZA JURÍDICA

Este tópico ha generado radicalizadas y arduas discusiones en la doctrina nacional y extranjera; su consideración es necesaria por cuanto han pretendido incorporarse a nuestro derecho algunas pautas normativas inspiradas en corrientes instrumentalistas o negatorias de la personalidad, tal como sucedió en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, vetado por el Poder Ejecutivo por el decreto 2719/91.

Esta cuestión debe replantearse, además, a la luz de formas de contratación que parecen generar nuevas personas independientes, y que, sin embargo, sólo han sido estimadas corno contratos asociativos (esta temática fue abordada por los Proyectos de Reformas de la Comisión Federal y de Diputados, ambos de 1993).

Numerosas son las formas de clasificar los criterios referidos a la determinación de la naturaleza jurídica de este tipo de personas. Por ello, para efectuar un análisis sistemático seguiremos el agrupamiento propuesto por Alfredo Orgaz, y procuraremos sintetizar las diversas concepciones para facilitar su comprensión. Este autor entiende que pueden distinguirse dos grandes grupos de pensamiento para explicar el fenómeno y diferencia las teorías naturalistas de las teorías jurídicas.

Las primeras son aquellas que parten -expresa o tácitamente- de la premisa fundamental de que el concepto de persona no resulta de la elaboración del derecho, sino que es un mero duplicado o repetición del concepto suministrado por la naturaleza: el único sujeto de derecho es la persona individual. Dentro de ellas se encuentran las teorías de la ficción, teorías de la realidad y las teorías negatorias de la personalidad

Las teorías jurídicas, se ubican en las antípodas. Elaboran un concepto autónomo de persona jurídica a partir de su función de sujeto de derecho, y le atribuyen tal calidad tanto a los individuos humanos corno a las entidades creadas por éstos, por lo que no pretende coincidir con las formas naturales.


1. Teorías naturalistas

Para una mayor comprensión podemos clasificar las teorías naturalistas en dos grandes grupos:

1.1. Teoría de la ficción

El andamiaje jurídico de esta elaboración, enseñada por Savigny, se asienta en la preeminencia del elemento formal del concepto de persona. Este jurista juntamente con otros estudiosos alemanes, procuraron desentrañar posiciones contradictorias que ruüdaban en el derecho romano y sus consecuencias en recepción del derecho germánico. Tales eran aquellos que siguen las enseñanzas de Florentino y Ulpiano, quienes elaboraron la idea de "universalidad" como unidad, alcanzando la conceptualización autónoma de sus integrantes (Collegi y Universitas), (Rivera, De Castro y Bravo). La otra posición, por el contrario, sostenida por los glosadores a partir de la glosa de Accursio, se aparta totalmente de la abstracción lograda y afirma que la "universalidad" no es más que los hombres que la componen (palmero).

La teoría de la ficción parte del concepto savigniano de derecho subjetivo, que lo entiende como el poder atribuido a una voluntad libre. Consecuencia de

: ello, es que como la voluntad es propia del hombre sólo éste podría ser sujeto de derecho.

Sin embargo, si a cualquier otro ente se le atribuye esta aptitud se tratará • de un ser ficticio. El ordenamiento jurídico, para lograr sus finalidades colecti

vas, permite a éstos su actuación en el mundo del derecho. El gran jurista alemán, se advierte, identifica el concepto de "persona" con

el de "hombre", aunque reconoce que la ley puede, " ... arrancando, por decirlo así, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente una personalidad jurídica" (Rivera).

Lo ficticio para esta teoría es otorgar las potestades del ser humano a un sustrato que no es individual. Al poner el acento en el elemento formal del concepto de persona, reconoce la personalidad jurídica como una cualidad conferida por ley; o sea que la calidad de sujeto de derecho deviene de un acto


gubernamental, en donde se evidencia la trascendencia que adquiere en esta teoría el presupuesto normativo. t

1.1.1. Consecuencias jurídicas a) Sólo pueden ser creadas por el Estado, por lo que lleva al extremo el

principio basado en su función regalista, otorgante de la concesión, entendiendo que su creación es arbitraria y la autorización es constitutiva de la persona jurídica. Por ello no podrían disolverla la voluntad de los particulares, y el Estado podría cancelar las autorizaciones o no otorgarlas a cualquier tipo de asociad ón. Se la considera favorable a la omnipotencia del Estado (De Castro y Bravo).

b) Al no tener voluntad, como componente del psiquismo inherente a los seres humanos, es un incapaz absoluto de hecho y está sometido a la representación necesaria, principio llevado a ultranza por la teoría de la representación.

c) Al actuar por medio de sus representantes, de acuerdo a las reglas del mandato, no tendría responsabilidad civil por los hechos ilícitos, puesto que no hay mandato para lo ilícito. Así lo establecía el antiguo arto 43 C.C. antes de la reforma de la ley 17.711. Esta es una consecuencia de gran trascendencia atento la potencialidad dañosa de las personas jurídicas.

1.2. Teorías realistas

Esta posición contraria ala anterior, da preeminencia al elemento material del concepto de persona. Enrolada en ella encontramos a Otto Von Gierke quien, a través de la teoría de la realidad, concibe a la personalidad jurídica como una cualidad inferida de un sustracto personal y real, que aparece inevitablemente en la vida social por el instinto gregario del hombre.

En consecuencia, los seguidores de esta posición afirman que las personas jurídicas tienen consistencia propia debido a que existen elementos en la naturaleza, cuy~ unión engendra una unidad distinta de sus miembros. Consideran que su naturaleza es supraindividual. Por ello el derecho reconoce un fenómeno que preexiste a la normativa y le acuerda la personalidad de igual manera que lo hace con la persona física (palmero). Se trata, dicen, de una persona efectiva y completa, como la persona individual.

El avance más importante de esta teoría es el hecho de advertir la posibi-


lidad de que un sujeto de derecho pueda aparecer o acceder a la vida jurídica, sin necesidad de una autorización constitutiva por parte del Estado; se destaca el supuesto fáctico. Esta teoría persigue dar a las personas jurídicas autonomía e independencia del Estado (De Castro y Bravo). Dentro de esta teoría podemos señalar distintas corrientes que buscan justificar con mayor o menor equilibrio el fundamento de la realidad de estas personas:

a) Teoría de la voluntad: se sostiene que la persona jurídica tiene una voluntad propia y diferente a la de sus miembros. Por ello pueden considerar aplicable el concepto de derecho subjetivo que propiciaba el mismo Savigny. Se agrega que si sólo pueden ser sujetos quienes tienen voluntad y la persona jurídica la tiene puede serlo igual que el individuo humano (GieIke y Jellinek). Esta teoría, guiada por una utopía errónea, confunde la metáfora con la realidad, y ello se plasma en la teoría organicista que también ha sido conducida a un extremo al exagerar la teoría de la voluntad Sus sostenedores afirman que los grupos sociales revisten el carácter de organismos vivos, con iguales reglas, funciones y órganos. Y, en consecuencia, le atribuyen capacidad de hecho. Es decir que tienen la posibilidad de ejercitar por sí mismas sus derechos, y declarar directamente la voluntad de la persona jurídica, mediante sus órganos en virtud de una vinculación interna.

b) Teoría del interés: toma como punto de partida el concepto de derecho subjetivo como interés protegido por ley, para descubrir que persona es un interés humano protegido y que la persona jurídica tiene un interés distinto del de sus miembros considerados individualmente (Michaud y Saleilles).

c) Teoría de la institución: los pilares fundantes de esta teoría, creada por Hauriou, son: primero, la idea de institución como empresa u obra que dura jurídicamente en un medio social a través del tiempo; segundo, como consecuencia de ello, un poder de gobierno organizado que le sirve de base; y, por último, la manifestación de la mancomunación de los miembros del cuerpo y de los órganos de gobierno en la idea y los medios para realizarla.

La realidad de la institución que se personifica se da en sus elementos, a los que el derecho se limita a verificar para reconocer en la institución un sujeto de derecho.


1.2.1. Consecuencias jurídicas

a) La herencia más importante que puede asignársele a la teoría de la realidad, al decir de Palmero, es la de haber permitido visualizar con claridad la posibilidad de que el sujeto de derecho puede aparecer en la vida jurídica sin la necesidad del reconocimiento por parte de la ley. Es decir que el Estado se limita al reconocimiento de la existencia de estas entidades que ya funcionaban en la sociedad.

b) La persona jurídica tendría una voluntad distinta de la propia de sus miembros y actúa por medio de sus órganos, por lo que no le es aplicable la teoría I de la representación necesaria.

Esto influye decisivamente en el ámbito de la responsabilidad civil. Los órganos de la persona jurídica se consideran parte de ella y por lo tanto son responsables contractual y extracontractualmente por los hechos ilícitos de quienes obran su voluntad. El art.4 3 C.C. (ref. por ley 17.711) abandona el viejo texto y adhiere a la teoría del órgano. Hoy se tiende a imputar responsabilidad penal a esta clase de personas, sobre todo en materia previsional y tributaria (Spinka).

c) Las personas jurídicas tienen como regla, la misma capacidad de derecho que las personas físicas; es decir, gozan de los derechos que no hayan sido expresamente limitados.

1.3. Teorías negatorias o instrumentalistas

Sostienen una posición claramente contraria a reconocer cualquier consistencia real a las manifestaciones corporativas. Entienden que, en la realidad,las únicas personas que existen son los seres humanos individuales, pero discrepan en las soluciones adoptadas en otras posiciones. Afirman que, equivocadamente se ha atribuido la personalidad propia de las personas individuales a relaciones jurídicas no sustanciales.

Estiman que se trata de organizaciones patrimoniales especiales a las cuales el legislador les ha atribuido, por analogía, reglas de imputación de derechos y obligaciones, como si se tratara de personas. Esta corriente tuvo gran influencia en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987.


Al negar la existencia de las personas juridicas como sujeto, se plantea el interrogante respecto a quiénes son los titulares de los bienes.

Las respuestas varían. a) La "teoría de los patrimonios de afectación", liderada por Brinz y

Bekker. Al referirse especiahnente a la fundación, sostienen, que las personas juridicas son sólo un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin especial. Son bienes carentes de dueño, que persiguen un fin y el derecho garantiza la efectividad de ese destino.

b) La "teoría de los bienes sin sujeto" de Duguit, niega el concepto de derecho subjetivo y de sujeto de derecho. Afinna que la persona jurídica es la protección brindada por el derecho objetivo a la actuación de hombres vinculados por la solidaridad social y cuyas voluntades trabajan para alcanzar una finalidad especial.

c) La "teoría del patrimonio colectivo", propugnada por Planiol, sostiene que la persona jurídica es una propiedad colectiva o gesammte hand, o sea una asociación de propietarios y bienes; constituiría una fonna de copropiedad.

Estas teorías son criticadas por incurrir en la incongruencia de establecer relaciones directamente entre objetos; en efecto, no hay relación jurídica sin sujeto, en fonna pennanente. También por reducirla personalidad jurídica sólo al criterio instrumental.

2. Teorías jurídicas

Para estas teorías las soluciones en orden a la capacidad, representación, responsabilidad, etcétera, de las personas jurídicas resultan de las consideraciones de política que el legislador ha tenido en cuenta, se resuelven en el marco del derecho positivo y no surgen deductivamente de las teorías que se profesan acerca de la naturaleza jurídica. Para ellas, el concepto de persona juridica es puramente jurídico y responde a una elaboración fonnal, aunque tenga una realidad como sustrato (Legaz y Lacambra. Recasens Siches).

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V. MODERNAS CONCEPCIONES

Luego de haber revisado las distintas teorías en busca de una respuesta a la naturaleza de las personas jurídicas, analizaremos cuál es el estadio actual de dichas controversias.

A comienzos de nuestro siglo una visión superadora de ambas posiciones científicas elabora un concepto de persona jurídica sobre la base de dos supuestos: uno "normativo", heredado de la teoría de la ficción; y otro "fáctico" a través de los fundamentos dados por la teoría de la realidad. Su síntesis conceptual llega a su máxima expresión con Ferrara, quien afirma que "el concepto de persona es una subjetividad jurídica". Se expresa que persona jurídica "es una creación del derecho, fundada en la realidad social, en virtud de la cual grupos humanos organizados, en razón de sus fines, se encuentran investidos de personalidad".

Se ru;lvierte entonces, que el concepto de persona que ha brindado Vélez Sársfield en el art. 30 C.C. es aplicable, por la integración de sus dos elementos, a tales concepciones. Así se alude al ente (individual o colectivo) a quien el ordenamiento le reconoce capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Es decir que, en nuestro ordenamiento se da la existencia de una doble conformación en sus elementos: uno material y otro formal.

En el caso que nos ocupa, el elemento material está dado por la organización humana, conformado como lo enseña Orgaz, por un sustrato complejo de hombres y de bienes, al que el derecho, en atención a sus fines les reconoce personalidad jurídica; es decir, capacidad de derecho.

A partir de entonces, nos dice Orgaz, se convierte en una "unidad autónoma de derechos y obligaciones", sin polemizar si se trata de una concesión verdadera o si el derecho se limita a verificarla.

Lo cierto es que la existencia de la persona jurídica se produce en el mundo del derecho, lo cual no significa negarle su condición de realidad como objeto cultural (Orgaz, Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Lloveras de Resk).

La idea de que se había arribado a un punto de tranquilidad con el concepto sincrético de Ferrara (seguido por Orgaz, Buteler, y sus discípulos cordobeses) fue alterada por la dinamicidad del derecho (Conf. Palmero).

El problema se reinstauróa raíz de la posición adoptada por el Proyecto


de Unificación Civil y Comercial de 1987 (vetado por el P.E. por decreto 2719/91). Este desdibujaba la existencia misma del sujeto de derecho, con las graves consecuencias que ello acarrea a las relaciones jurídicas. Derogaba el arto 30 C. C. de Vélez y se incorporaba en su lugar un concepto ambiguo: "Todos. los entes que no son personas de existencia visible y tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones son personas jurídicas". Advierte Cifuentes que este artículo dejaba abierta la puerta para la vuelta de la, ya superada, teoría de la ficción. Se ingresaba también a una óptica positivista respecto a la persona jurídica. En numerosos casos se afectaba también la seguridad jurídica, pues parecía trasladado al juez la determinación de la existencia de la persona; de este modo los contratantes conocerían ex post Jacto si habían contratado con una persona ñsica o con una persona jurídica.

El cuestionamiento relativo al alcance de la personalidad de esta clase de personas, asimismo, se vincula con la actuacióndisfuncional, irregular o abusiva de la persona jurídica. La reacción de los jueces y de los tratadistas procuro encontrar remedio a los abusos de la personalidad en la teoría de la penetración o del levantamiento del velo (to lift the vell)o Ella permite que se descorra la fachada de la personalidad y se ind~aue respecto de sus miembros y de su responsabilidad; es decir "inquirir en el interior de la persona". Este instituto, incorporado por la ley 22.903 Cart. 54) a la ley de sociedades (ley 19.550), relativiza la personalidad jurídica y la toma inoponible en casos particulares. Esto ha afectado la intangibilidad absoluta de que gozaba.

La confrontación entre la existencia o no de la persona jurídica, en ciertas nuevas formas de contratos asociativos, ha reabierto la discusión respecto de los requerimientos que deben darse para que nazcan nuevos sujetos de derecho. Tales planteos vinculados a las sociedades en participación o accidentales (art. 361, ley 19.550) o las agrupaciones de colaboración (art. 367, ley 19.550) y las uniones transitorias de empresas (an. 377, ley 19.550), son situaciones a las que el legislador excluyó de la calidad de personas jurídicas.

Los supuestos señalados generan una nueva crisis conceptual, por lo que es necesario buscar, al decir de Palmero, un aggiornamento del concepto de personalidad; no debe olvidarse que la figura de la persona jurídica está al servicio de la finalidad de potenciar realidades sociales que lo merezcan.

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VI. NUESTRO CONCEPTO

Para verter un contenido conceptual en el continente vacío del arto 32 C.C., hemos ensayado una noción, a partir de los diferentes conceptos brindados por las posiciones realistas.

Decimos que persona jurídica es una organización humana confOImada por un sustrato complejo de individuos y de bienes, a la que en atención a sus fines se le reconoce la capacidad de derecho y así se la inviste de personalidad jurídica.

VII. CARACTERES

Es posible determinar elementos esenciales comunes a todas las personas jurídicas. En este sentido Palmero expresa que es necesario en este tópico plantearse si el derecho civil, a través de su parte general, continúa ejerciendo la soberanía de los conceptos, como ocurre en las notas esenciales de la personalidad; o si existen características particulares que informan el concepto de persona jurídica, por lo que existirían para cada clase de persona jurídica características particulares.

Coincidimos con este autor en que existen características válidas para la generalidad de las personas jurídicas.

A nuestro criterio tales son: 1) Unidad. Es una conjunción de individuos y bienes,con un fin u objeto

propio, que es personificado o unificado legalmente. Se caracteriza como la "identidad" de la persona jurídica. Se tiene o no se tiene personalidad y es imposible concebir una persona a medias.

2) Autonomía. Tiene capacidad de derecho distinta de la de sus miembros, y se le imputan los derechos y obligaciones que le son propios.

3) Separación patrimonial. El patrimonio de la personas jurídicas constituye un patrimonio personal, separado de sus miembros. Esta separación patrimonial entre el sujeto y sus componentes, puede darse más o menos nítidamente, pero es imprescindible para su existencia (art. 39 C.C.). Puede ser


absoluta, como en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, o más tenue como ocurre con las sociedades "de hecho.

4) Organización. En la persona jurídica existe siempre un grado de organización; una estructura a través de la cual puede actuar como titular de derechos y obligaciones. Esta organización se manifiesta externamente en los estatutos que rigen la vida de la sociedad (arts. 35, 36, 37,40 C.C.).

5) Reconocimiento estatal. El Estado reconoce la calidad de persona conforme las reglas fijadas de antemano (genéricas o específicas), lo que además dará publicidad a su existencia (art. 33 c.c.).

VIn. ELEMENTOS

Al referirnos a la persona individual, cuando nos iniciamos en el estudio de esta materia, decíamos que su conformación esta dada por un elemento material o real y un elemento formal o normativo. Esta doble conformación es compartida por las personas jurídicas, pues ambas responden al concepto de persona.

1. Elemento material o real

El elemento material está relacionado con el supuesto fáctico. Así como en la persona natural era el cigoto o el embrión, etcétera, o el hombre ya nacido, en este tipo de personas su realidad se relaciona con la agrupación humana Es decir, un sustrato, un complejo organizado de individuos, con una finalidad y patrimonio propio a los que deben sumarse los requisitos específicos de cada clase de persona jurídica

1.1. Agrupación de individuos

Las personas individuales están siempre presentes en las personas jurídicas, conformando su sustrato; es la llamada por los romanos universitas personarum. Ellos se manifiestan como fundadores y beneficiarios en las fundaciones; como los miembros, socios o asociados en las asociaciones o

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sociedades y como operadores o representantes, en todos estos entes. La complejidad de la organización humana puede ser mayor o menor, según el tipo de sociedad de que se trate.

No debe confundirse la imprescindibilidad de su existencia con la pluralidad de sus miembros. En efecto. una fundación no la tiene, ya que puede nacer de la voluntad de un fundador y se destina a realizar actividades para sus beneficiarios, éstos no integran su estructura. Además, en ciertos casos las sociedades comerciales, las que hasta el presente requieren dos o más personas para su constitución, pueden subsistir con una sola por el téITIlino de tres meses (art. 94 inc. 8, ley 19.550).

Merecen un párrafo aparte las empresas unipersonales de responsabilidad limitadas, a las que países como Japón, Alemania y Uruguay han reconocido; aunque nuestro ordenamiento legal no lo hace. Sin embargo, la doctrina en los distintos congresos ha mostrado su complacencia con este tipo de empresa y este criterio se plasmó en el arto 1652 del vetado Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987.

1.2. Elemento patrimonial

Lo que los romanos llamaron universitas bonorum, se refleja en la nota al arto 2312 C. C. en la cual V élez Sársfield nos acerca una definición de patrimonio. Afmna que se trata de una universalidad jurídica de derechos reales y personales que tienen un valor pecuniario. El patrimonio de la persona jurídica le es propio y, por lo tanto, separado del que corresponde a sus integrantes; y está destinado a la consecución del fin que persigue. La necesidad de que las personas jurídicas cuenten imprescindiblemente con un patrimonio propio resulta de la ley y la pérdida de éste la coloca en causal de disolución (art. 1771 C. C. Y arto 94 inc.5 de la ley 19.550). En materia de fundaciones, definidas por nuestro Código como un patrimonio destinado al bien común, la exigencia es evidente (art. 33 C.C.). Por ello, para la mayoría de la doctrina, el patrimonio es uno de los atributos de la persona jurídica. El grado de nitidez de la separación y la posibilidad de concurrencia con el de los socios. a la hora de responder, depende de cada tipo de persona jurídica.


1.3. Finalidad

Otro de los aspectos del elemento material es el fin. Este justifica y da razón a la persona jurídica que debe procurar alcanzar el bien común, identificándolo con la utilidad o bienestar social general, logrado mediata o inmediatamente y con o sin fines de lucro. Este es, por 10 tanto, un elemento esencial y define su calificación moral, legal y su oportunidad. La imposibilidad sobreviniente de lograr su objeto o su obtención constituyen una causal de disolución (arts. 1771 y 1774 C.C., y arto 94 inc. 4 de la ley 19.550).

Se ha dicho que el fin debe perseguir el bien común y tener utilidad social. En este sentido debe entenderse, como lo hacen Uambías y Borda, que la persecución del bien común se logra de diferentes formas según las modalidades que adquieran las personas jurídicas. Ellas varían desde las más altruistas, perseguidas por las fundaciones y asociaciones que benefician a terceros, hasta las de las sociedades comerciales y civiles que se traducen en fines de lucro. Procuran obtener un resultado provechoso en beneficio directo de sus miembros, pero indirectamente, contribuyen al desarrollo y al beneficio general.

El principio de especialidad determina el límite de la capacidad, y también se vincula con los fines perseguidos.

2. Elemento formal o normativo

El elemento formal se vincula con el aspecto normativo; es decir, con la "personalización", ya que la leyes quien reconoce la capacidad de derecho al sustrato material y le acuerda autonomía.

Así las normas civiles y comerciales deben establecer los requisitos y procedimientos que han de seguirse para lograr la "subjetivización" jurídica de su elemento material. Por ejemplo: las sociedades y asociaciones civiles se rigen en su constitución por las normas del Código Civil, mientras que las sociedades comerciales lo hacen por la ley 19.550, y las fundaciones por la ley 19.836, etcétera.


2.1. Creación

El principio de existencia de las personas jurídicas se produce en un acto de creación por impulso de voluntad privada. Este acto constitutivo puede revestir forma unilateral o plurilateral de organización. Tales instrumentos traen aparejada potencia jurígena, producen el nacimiento de la persona jurídica, y el Estado la reconoce, ya sea por la concesión legal, por las disposiciones normativas de libre constitución o por un acto de autorización estatal.

Podemos distinguir dos etapas en la constitución de las personas jurídicas. Uno es el acto jurídico, unilateral (en las fundaciones) o plurilateral de organización (simples asociaciones o sociedades) que contiene además de la voluntad constitutiva, los atributos (nombre, domicilio, patrimonio), la finalidad u objeto, y las pautas para el actuar de sus órganos y las normas que han de regir la vida de la sociedad (estatutos).

En los casos de las asociaciones y fundaciones es necesario, además, su reconocimiento por autorización estatal. Esta es declarativa de la personalidad jurídica con carácter retroactivo al momento mismo del acto jurídico constitutivo y es meramente complement'llio (Rivera, Llambías, Lloveras de Resk, Bertoldi de Fourcade). En las sociedades comerciales la autorización estatal para funcionar es suplantada por el control de legalidad previo a la inscripción en el Registro Público de Comercio requerido para su regularización (arts. 4º y 7º de la ley 19.550).

2.2. Capacidad de derecho

El aspecto formal también se enlaza con la capacidad de derecho de la persona jurídica. Se trata de un atributo que comparten las personas individuales con las personas jurídicas (arts. 41 y 53 C.C.). Como hemos dicho, personalidad jurídica y capacidad de derecho son sinónimos. Rige el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción (arts. 31, 35 Y 41 C.C.).

Las limitaciones a la capacidad de derecho de las personas jurídicas resultan de:

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a) La ley, que limita la posibilidad de que sean titulares de derechos reales desmembrados por más de 20 años -usufructo (art. 282S··C.C.), uso y habitación (art. 2969 C.C.), servidumbres (art. 3004 C.c.)-.

b) El principio de especialidad consiste en que las personas jurídicas sólo poseen capacidad de derecho para alcanzar los fines propios de su institución (art. 35 C.C.). Pueden a tal fin, realizar todos los actos jurídicos que tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento del objeto.

c) Su propia naturaleza impide a las personas jurídicas ser titulares de derechos inherentes de la condición de ser humano. En principio, no podrían ejercer derechos potestativos derivados de las relaciones de familia, ya que esta clase de persona carece de estado civil. Excepcionalmente, se acuerda al Estado el ejercicio del patronato de menores (ley 10.903). Tampoco podrán serlo de los que exigen la presencia del hombre, como es la condición de testigo o de árbitro en materia civil, o los derechos personalísimos. Parte de la doctrina sostiene, sin embargo, que las personas jurídicas tienen derecho al "buen nombre", equiparado con el honor de las personas físicas (Gierke y Michoud), ala intimidad (Ferreyra Rubio), gozan de libertad de prensa y expresión (Llambías), etcétera.

IX. CONCLUSIÓN

El tema de la "personalidad" de las personas jurídicas parte de su naturalezajurídica y ello repercute tanto en el ámbito de los derechos que puede ejercer como en las consecuencias jurídicas que el obrar de quienes dirijan o administren tienen en el mundo jurídico. Si recordamos lo dicho en un principio, debemos reflexionar acerca de la trascendencia de las actividades que en la comunidad desarrollan esta clase de personas. Si bien facilitan un mejor desarrollo del hombre, en algunos de sus aspectos, por los avances científicos y tecnológicos (fabrican alimentos, automóviles, medicamentos, computadoras, etcétera), también son generadoras de los daños más trascendentes para el futuro de la humanidad (basureros nucleares, contaminación de los ríos, afección de la capa de ozono, accidentes industriales. etcétera). Ello nos obliga a hacer cada vez más profundo el estudio relativo a su individualización.

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LA PERSONA JURIDICA y EL DAÑO MORAL

Tomás Rueda 1°)

Sumario: 1. Introducción. TI. Contenido y alcance y del daño moral. III. Persona jurídica y daño moral. IV. Reseñas jurisprudenciales. V. Conclusiones. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

El derecho de daños en su evolución del principio represivo al principio indemnizatorio reconoce varias causas que impulsaron ese cambio de \isión; entre éstas podríamos citar el auge de la industrialización que ha traído como secuela el aumento de las víctimas y también la conciencia social que pretende reparar aUlpliamente las consecuencias negativas de esa evolución. Este giro que ha experimentado el derecho de daños se extendió a la rama del daño moral dando paso a la doctrina del resarcimiento en desmedro de la concepción de castigo antes imperante.

El crecimiento incipiente del daño moral, cualitativa y cuantitativamente operado, conlleva innúmeros planteamientos. Nos detendremos en la cuestionada hipótesis de la legitimación activa de la persona jurídica para reclamar el resarcimiento por daño moral.

(*) Jefe de Trabajos Prácticos.

64 Tomás Rueda

ll. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DAÑO MORAL

Antes de formular toda propuesta doctrinaria sobre el tema, debemos desentrañar qué se entiende por daño moral, ya que del contenido y alcance que invista esta figura dependerá la extensión del resarcimiento en favor de la víctima y la consecuente obligación resarcitoria a cargo del responsable.

Al respecto existen propuestas disímiles que hablan de un panorama complejo:

a) "Daño moral es todo daño no patrimonial" . Los sostenedores de esta posición, minoritaria, entienden que el daño moral

debe inferirse por exclusión (defendido por autores tales como Fernando Fueyo Laneri y José Aguiar Díaz) , definiendo por negación y sin brindar pautas positivas para establecer lo que es. Precisamente esta lil1ea de pensamiento es la que llevó a relegar a un segundo plano al daño moral en detrimento del daño material, como 10 sostienen autores tales como Daniel Pizarra y Horacio Roitman.

b) "El daño moral se determina por la índole extrapatrimonial del derecho lesionado" .

Para otra posición de notables tratadistas como los Mazeaud y André Tune, en derecho comparado, y Roberto Brebbia en el orden nacional, se sostiene que el daño moral consistiría en una lesión a un derecho extrapatrimonial.

Así como la lesión a un derecho patrimonial debería generar un daño de esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales debería producir un daño moral.

Ahora bien, no siempre lalesi6n a un derecho extrapatrimonial conlleva un daño de esa índole; por caso la lesión física puede generar también una incapacidad en el lesionado que disminuya su aptitud productiva. Lo mismo sucede a la inversa, un menoscabo patrimonial puede generar también una afección de carácter moral.

Los seguidores de esta teoría que concibe al daño moral por lesión al derecho, aceptan ampliamente a la persona jurídica como sujeto pasible de daño

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La persona jurídica y el daño moral 65

moral, ya que su solo condicionante sería, precisamente, la lesión a un derecho extrapatrimonial.

c) "El daño moral como menoscabo a derechos referidos a la personalidadjurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica".

Sus seguidores afinnan que el daño moral es el que se infiere al violarse algunos de los derechos personalisimos que protegen como bien jurídico tutelado a los atributos de la personalidad (Félix Trigo Represas, en el orden nacional y en el derecho comparado autores tales como Jaime Santos Briz y José Castán Tobeñas). Lo cuestionable de esta teoría es que sólo tiene en cuenta la índole del derecho lesionado y no la repercusión que en sí misma produce la acción dañosa en el patrimonio de la persona o en su subjetividad.

d) "El daño moral se define tomando en consideración el interés extrapatrimonial" .

Para los sostenedores de esta postura el núcleo de la cuestión pasa por el interés, identificado idiomáticamente como una situación de provecho. Entiende que el bien patrimonial puede proporcionar intereses patrimoniales o extrapatrimoniales. El bien es el objeto capaz de satisfacer una necesidad y el interés es la posibilidad del agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien (Bueres, Zannoni). El interés sería la reladón objetiva existente entre el ente que experimenta la necesidad y el ente idóneo para satisfacerla (el bien), al decir de Adriano De Cupis.

Sus sostenedores entienden que el concepto de daño debe apuntar al interés y no a la consecuencia; por caso, un hermano experimenta un menoscabo espiritual por la muerte del otro. Existirá un menoscabo espiritual pero no un daño resarcible al no existir un interés jurídico vulnerado.

El Dr. Alberto Bueres, ya citado, concluye sobre el punto admitiendo la homogeneidad de sustancia entre el daño y su efecto o secuela. Si el interés afectado es patrimonial, la consecuencia también lo será y si el interés afectado es moral la consecuenda será de ese orden. Ante ello define el daño moral como la lesión a intereses espirituales, teniendo en cuenta aquellos intereses que poseen subjetividad; que conduce, pues, a desechar el daño moral en la persona jurídica.

66 Tomás Rueda

e) "El daño moral se determina tomando en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el perjuicio" .

El daño moral debe ser detelTI1inado siguiendo el mismo camino que se utiliza para definir al daño patrimonial resarcible. Distinguen la lesión del daño resarcible. La primera sirve para definir al daño en un sentido amplio y decisivo para hacer prevenir o cesar conductas lesivas; pero el daño resarcible ya no se identifica como lesión a derechos o a intereses sino que guarda con la lesión una relación de causa a efecto. El menoscabo, efecto de la lesión, será el daño resarcible. Así corno el detrimento de valores económicos o patrimoniales que se produce a raíz de una lesión es el daño resarcible en el ámbito patrimonial, en el orden moral también habrá que estar a las consecuencias disvaliosas, al menoscabo: "la esencia de uno y otro detrimento debe ser buscada tornando en cuanta las repercusiones que produce la acción lesiva". Ante ello, definen al daño moral corno "una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial" (Matilde Zavala de González).

Se expresa que la modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos hacia ámbitos específicos de la subjetividad, corno su capacidad de querer, entender y sentir.

Sus partidarios asienten que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia del daño moral, aun cuando falte conciencia del agravio (en estado de vida vegetativa, por caso), el disvalor subjetivo puede configurarse y se determina por la comparación entre la situación que la víctima tenía antes y después del hecho dañoso.

Con lo expresado, los sostenedores de esta teoría participan de la postura que la persona jurídica no puede padecer daño moral por carecer de subjetividad (Bertoldi de Fourcade, Bustamante Alsina, Cifuentes, Mosset lturraspe, Orgaz, Pizarra, Roitman, Zavala de González).


III. PERSONA JURÍDICA Y DAÑO MORAL

a. Consideración general

El meollo del asunto pasaría por la falta de subjetividad en las personas jurídicas que obstaría a su legitimación para considerarse acreedoras al daño moral.

Esta clase de persona posee algunos derechos extrapatrimoniales, como el secreto de sus negocios y a la reserva de ciertos actos, la libertad de asociación y de enseñanza, a su buen nombre, honra o prestigio o atributos tales como la denominación, domicilio, capacidad, etcétera. Sin embargo, no menos cierto es que la lesión a cualesquiera de ellos apareja un menoscabo económico pues lo que se afecta es su crédito, que repercute en su posibilidad de ganancia toda vez que se persiga un fin lucrativo. En estos casos, la reputación de las personas jurídicas no podrá soslayar la órbita patrimonial. Conforme arguye Santos Cifuentes: no hay famas honoríficas, no hay buen nombre al margen de un interés económico. El nombre comercial se puede enajenar y vale económicamente.

b. Asociaciones y fundaciones

Las asociaciones y fundaciones deben distinguirse de las restantes personas jurídicas en tanto ellas sí pueden sufrir el honor objetivo de la fama depreciada, ya que su buen nombre no se emparenta con el fin de lucro en virtud de que su capacidad de derecho está orientada al bien común; tienen bienes y fines extrapatrimoniales a diferencia de las otras personas jurídicas -sociedades civiles y comerciales- que no pueden ser dañadas más que en el patrimonio que es el objeto y destino de su fin, al decir del Dr. Santos Cifuentes, posición a la que adhiere el autor de este trabajo (1J.

(1) Nota de la dirección: En otra corriente de opinión se sostiene que la imposibilidad de la persona jurídica para ser legitimada activa no se modifica aunque éstas carezcan de fin de lucro; en efecto, la naturaleza jurídica es igual y no puede predicarse de ellas la modificación disvaliosa del espíritu en cuanto se refiere a la capacidad de entender, querer

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68 Tomás Rueda

IV. RESEÑAS JURISPRUDENCIALES

a) Hay fallos que reconocen la existencia del daño moral en la persona jurídica:

"El daño moral que pueden padecer las personas jurídicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputación, al buen nombre, a la probidad comercial, etc., que representa un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo o colectivo ... deben considerarse los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial, capaces de afectar el prestigio de la sociedad. En el caso, tener que atender su clientela en un ámbito inapropiado ... " (Cám. Nac. Civ., Sala C, 17/6/85; Crédito Integral S.A. c/ Grassetto S.A. Eugenio y otros", con voto en disidencia del Dr. Cifuentes, L.L. 1986-A-213).

"De acuerdo a la reforma introducida en el arto 522 del Código Civil por la ley 17.711, resulta viable la condena a indemnizar el agravio moral que pudiera verse inferido en el cumplimiento de los contratos, pero siempre de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso ... la exclusión arbitraria del accionante de la lista de contratistas de Yacimientos Petroliferos Fiscales generó para éste una innegable lesión a su persona, manifestada obviamente en la pérdida de su crédito comercial. No es necesario prueba alguna. .. bastando el hecho de la exclusión del registro de proveedores" (C.N. Cont. Adm. Fed, Sala IV, 7/3/85; "Felipe Marini c/Y.P.F."; E.D. 120-682).

b) Pero los pronunciamientos adversos a la admisión del daño moral son mayoritarios en nuestra jurisprudencia:

"Este tribunal, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional (Fallos 298-223), tiene reiteradamente decidido que la reparación del daño moral es manifiestamente improcedente respecto de las personas ideales"

o sentir. En esta posición, que compartirnos. se enrolan autores corno Gabriel A. Stiglitz y Carlos A. Etcheverty y, en general, todos los que identifican el daño moral con las consecuencias y no con la naturaleza del bien lesionado.

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(Cám. Nac. Civ. y Como Federal, Sala 1ª, 10/6/82, "Burzomi S.A. e/ Y.P.F.", lA. 1984-1-434). .-

"Esta Cámara ha decidido en numerosos pronunciamientos que resulta inaceptable que las personas de existencia ideal puedan experimentar una lesión en sus sentimientos que sirva de base para la indemnización de esta daño" (Cám. Nac. Civ. y Como Fed, Sala 3ª, 13/7/82, "Life S.C.A. c/ Gas Del Estado", J.A. 1984-II- 455).

"Sin necesidad de ahondar sobre el tema me limitaré a recordar que la improcedencia de una petición de este tipo en favor de una sociedad comercial ha sido reiteradamente señalado por esta Sala ... y también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 298-223)" (Cám. Nac. Civ. y Como Sala 2ª, 2/7/85; "Relojes RolexArgentina S.A. Importadoracl Joyería Vía Florida", J.A. 1986-1-348).

"N o corresponde indemnización por daño moral por ser persona jurídica la da..rnnificada y como tal insusceptible de experimentar un padecimiento que hiere en sus sentimientos a las personas humanas, como lo es por definición aquel daño (L.L. 122-879; 123-943)". (Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala 6ª, 8/3/74; "Vioncur, Isaac", lA. 23-1974-25).

V. CONCLUSIONES

1. Las personas jurídicas, en general, no pueden padecer daño moral en virtud de que sus bienes extrapatrimoniales existen en función a su fin específico (art. 35 C.C.), que básicamente consiste en la obtención de ganancias; correspondiéndoles, en su caso, la indemnización por daños materiales.

2. El daño moral debe apreciarse respecto de las asociaciones y fundaciones ya que la honra de estas entidades no se correlaciona con ningún fm lucrativo, manteniéndose inalterable su concepto natural (buen nombre, confianza o crédito que la sociedad le brinda sin vinculación económica alguna), y por ende el agravio inferido puede resultar apto o susceptible de malograr o perjudicar los fines altruistas de su creación (Cifuentes).

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70 Tomás Rueda

JlIBLIOGRAFÍA

BREBBIA, Roberto, "La lesión del patrimonio moral", trabajo elaborado en Derecho de daños, libro homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, Bs. As., La Rocca, 1989.

BUERES, Alberto, "El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta", trabajo elaborado en Derecho de Daños, libro homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, Bs. As., La Rocca, 1989.

- "Daños a la persona", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni,1992.

CIFUENTES, Santos, "El daño moral y la persona jurídica", trabajo elaborado en Derecho de daños, libro homenaje al Dr. Jorge Mosset lturraspe, Bs. As., La Rocca, 1989.

TI JORNADAS SANJUANINAS DE DERECHO CNIL.

MOSSET lTURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Bs. As., Ediar, 1979.

PIZARRO, Ramón Daniel y ROITMAN, Horacio, en "Daños a la persona", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Sta. Fe, Rubinzal-Culzoni, 1992, t. I.

ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1982.

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PARTE 1I ,

ACTO JURIDICO

INSTRUMENTOS PARTICULARES. DOCUMENTO ELECTRONICO

Ketty Ruth Beascoechea de Gáname (*)

Mario Sársfield Novillo (")

Sumario: I. Introducción. TI. Documento e instrumento. ill. Clasificación de los instrumentos. IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases. V. Instrumentos no fIrmados. Concepto. VI. Clases de instrumentos particulares no fmnados. VlI. Efecto entre partes y terceros. VIII. Documento electrónico. IX. Concepto de documento electrónico. X. Valor probatorio del documento electrónico. XI. Conclusiones. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

Toda regla de derecho encierra una abstracción. Por ello, pareciera que existe antagonismo entre la esfera del derecho y el elemento material. En realidad no es así ya que éste ocupa un lugar de singular importancia en cuanto constituye la forma o manera en que aquél se manifiesta. El espíritu exterioriza sus vivencias mediante palabras, signos, imágenes, actos o representaciones, haciendo concreto lo que es abstracto, logrando que el medio que utilizamos haga brotar la idea, muchas veces con la ayuda de la imaginación. El derecho positivo, en el problema de la forna, adopta tres posiciones, a saber:

(*) Profesora adjunta. (**) Jefe de trabajos prácticos

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74 K. Beascoechea de Gáname - M. Sársfield Novillo

a) Ausencia completa de forma. b) Sistema exclusivamente formalista. c) Combinación de ambos sistemas. La primera solución no ha sido nunca aceptada en la historia del derecho

prefiriendo los pueblos vivir bajo un régimen exclusivamente formalista a adoptar una organización en donde exista absoluta libertad para manifestar la voluntad juridica. En el derecho antiguo la forma o manera de manifestarse predomina sobre la idea; lo único que se tiene en cuenta es el elemento sensible, exterior, palpable.

El uso de una forma determinada da firmeza, seguridad y confianza a las partes intervinientes al evitar la ambigüedad que es el resultado de la falta de claridad del pensamiento en su manifestación.

No se puede establecer de antemano si el formalismo es ventajoso o no; su necesidad o inutilidad se determinará teniendo en cuenta cada institución, las necesidades que han impulsado a establecerla y el fin que se persigue.

Ihering sostiene que la forma embellece los hechos de la vida despertando el sentido poético; embelesa la razón por la manera ordenada en que se manifiestan las ideas y cautiva el corazón del hombre porque despierta en él amor hacia lo serio y solemne (Van Ihering).

D. DOCUMENTO E INSTRUMENTO

a) Documento es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento (Chiovenda).

El concepto se elabora sobre la base de su representación, es decir, que el documento es todo 10 que representa una idea, apartándose del concepto de documento sobre la base de su estructura que considera como talla escritura. Por ejemplo, las tarjetas o muescas eran una prueba común de las ventas al fiado. Estaban constituidas por un listón dividido longitudinalmente en dos partes iguales; una de ellas se entregaba al comprador y la otra al vendedor. En cada operación se superponían las mitades y se les hacía una muesca que abrazaba ambas, y, al liquidar el negocio se confrontaba una con la otra. Hoy tienen una significación distinta ya que representan una fracción fija (diez o cien) que se

Instrumentos particulares. Documento electrónico 75

indica con una raya y se usa, generalmente, en la entrega de ganados, bolsas o fardos.

b ) Instrumento (dellatín instrumentum, del verbo instruo, es, ere, instruir) es la escritura destinada a constatar una relación jurídica. Alsina los denomina "documentos literales" (Alsina).

Parte de la doctrina considera las voces "documento" e "instrumento" como sinónimos pero no lo son sino que se encuentran vinculados en relación de género a especie. Mientras el documento enseña, muestra o prueba algo, que puede ser jurídico o no, el instrumento es el documento escrito de un acto jurídico o de una situación jurídica.

El elemento material, o soporte, del instrumento ha variado a través del tiempo (tablas de arcilla, papiros, papel, etcétera). En el Código Civil argentino los instrumentos tienen soporte papel y su finalidad es que la voluntad se exprese por escrito a fin de dar certidumbre y fijeza a las relaciones jurídicas ya que, como decían los romanos, "las palabras vuelan, los escritos quedan".

Actualmente existen otros recursos que constituyen el soporte de los instrumentos y que surgen como consecuencia de los avances tecnológicos (bandas magnéticas, cassettes de audio, diskettes de computación, etcétera). Mediante ellos, la sociedad actual introduce nuevos elementos que conforman el apoyo de sus relaciones.

m. CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS

La clasificación de los instrumentos se funda en los sujetos que intervienen en su formación. Podemos distinguir entre:

a) Instrumentos públicos, que requieren la presencia de un oficial público, competente y capaz, que actúa sujeto a la ley, según la naturaleza del acto.

b ) Instrumentos particulares, que son los otorgados por las partes, conjunta o separadamente, firmados o no firmados.

El arto 978 C.C. establece: "La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares ... ".

De la misma manera los denominan los arts. 1188 Y 1190 del Código Civil al referirse a la forma y a ~os modos de prueba de los contratos, respectivamente.

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IV. INSTRUMENTOS PARTICULARES. CONCEPTO. CLASES

Son instrumentos particulares los escritos, fumados o no, emanados de las partes. Por ejemplo, un recibo en el que consta la percepción del alquiler sobre un inmueble; el ticket que emiten los parquímetros a fin de controlar el tiempo de estacionamiento de un vehículo.

Los instrumentos particulares se clasifican en firmados y no firmados. El arto 1190 C.C. dispone: "Los contratos se prueban ... Por instrumentos particulares firmados y no firmados".

Los instrumentos particulares que llevan la firma del otorgante o de los otorgantes se denominan instrumentos privados (art. 1012 e.C.).

El antecedente directo del arto 1012 C.C. se encuentra en las enseñanzas de Aubry y Rau.

La norma se refiere a acto bajo "forma privada" empleando expresiones "equívocas". El vocablo "acto" no ha sido utilizado en el sentido de negocio jurídico sino de instrumento. Los términos "forma privada" constituyen una alteración de la expresión firma simple utilizada en el modelo.

El concepto de firma surge del argumento del arto 3633 e.e. que, en concordancia con la nota al arto 3639 (último párrafo), nos permite una interpretación amplia. De allí que podemos decir que la firma es el modo habitual y singular que una persona tiene de colocar su nombre.

Presenta los siguientes caracteres, a saber: a) Debe ser autógrafa, escrita por mano del otorgante. El derecho alemán,

por el contrario, admite, para las obligaciones al portador, la reproducción mecánica de la firma, criterio rechazado por el derecho italiano.

b) Habitualidad, debe ser la manera común o usual de colocar su nombre. Este requisito debe considerarse especialmente cuando se pretende lesionar la buena fe de la otra parte.

e) Singularidad, debe ser la manera particular que la persona tiene de poner su nombre. El nombre puede estar colocado de una manera irregular o incompleta, con errores ortográficos, omisiones de letras, falta de rúbrica. con trazos ilegibles, pero si es la manera peculiar que la persona tiene de hacerlo es tenida como una prolongación de su personalidad y 10 irregular de la escritura no vicia la firma.

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v. INSTRUMENTOS NO FIRt'1ADOS. CONCEPTO

Los instrumentos particulares no finnados están reconocidos en el arto 1190 C.C .. Lafaille considera que se trata de una denominación viciosa.

Entendemos por instrumentos particulares no firmados los escritos destinados a constatar una relación jurídica que no llevan la finna del o de los otorgantes.

Llambías los denomina instrumentos privados en sentido lato en contraposición alos instrumentos privados (reglados en el art.1012 C.C.) para los cuales reserva la expresión instrumentos privados en sentido estricto o propiamente dicho. Ambos constituyen medios de prueba (art. 1190 C.C.) pero sólo los instrumentos privados en sentido estricto, o propiamente dichos, valen como elementos de forma de los actos jurídicos.

La distinción cobra importancia cuando advertimos lo siguiente: si 10 que la ley exige es la observancia de la fonna escrita ésta se cumple cuando el instrumento ha sido finnado por las partes. Si, por el contrario, sólo se busca constituir un medio de prueba, el escrito puede carecer de la finna del o de los otorgantes.

El requisito de la tinna es una condición esencial para la existencia del instrumento privado. Cuando el art. 1012 C.C. exige la firma del o de los otorgantes se refiere a una exigencia formal para que el acto jurídico nazca Se trata de la solemnidad exigida por la ley para que advenga la declaración de voluntad (art. 973 C.C.) y no sólo de la prueba mediante determinada fonna

Por el contrario, cuando el arto 1190 C.C. habla de instrumentos particulares no firmados está refiriéndose al modo y medio de prueba de los contratos; la fonna probatoria no es constitutiva o consustancial del negocio jurídico; la ley la exige sólo a los efectos de demostrar o probar la existencia del negocio jurídico.

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VI. CLASES DE IN"STRUMENTOS PARTICULARES NO FIRMADOS

La vida jurídica nos muestra variados ejemplos de instrumentos particulares no firmados que, por una costumbre derogante, asumen plena validez. Se habla de "uso contra legem" (Spota). Entre ellos podemos mencionar: a) Los libros de los comerciantes. b) Instrumentos particulares que contengan notas escritas por el acreedor. c) Instrumentos particulares con impresión digital. d) Instrumentos particulares firmados a ruego. e) Billetes de pasajes de transporte (terrestre, aéreo). f) Tickets expedidos por cajeros automáticos. g) Actos jurídicos celebrados por télex o por fax. h) Transferencias electrónicas de fondos. i) Actos realizados mediante cajeros automáticos previa inserción de la tarjeta

con banda magnética y alimentación de la máquina con clave numérica personal del titular.

En consonancia con los avances tecnológicos, se afirma que también constituyen instrumentos particulares no firmados "los impresos, registros visuales o audiovisuales de cosas o hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los registros de pensamiento o información" (Proyecto de Unificación Legislativa de 1987 sancionado por la Cámara de Diputados de la Nación el 3/ 11/93, arto 978 y Proyecto de Reformas del Código Civil de la Comisión designada por decreto 468/92, elevado al Ministerio de Justicia el 26/3/93, arto 589).

Cuando esta noción tenga recepción legislativa se impondrá forzosamente reelaborar el concepto de instrumento particular no firmado que hemos dado en el punto anterior ya que el carácter de "escrito" no sería un elemento integrante de la definición.

VII. EFECTO ENTRE PARTES Y TERCEROS

Hemos señalado que, mientras la forma es un requisito del negocio jurídico


que hace a la manifestación de la voluntad, la prueba está relacionada con los meclios de demostrar la existencia del acto.

La prueba no constituye un elemento de los actos jurídicos pero, es necesario reconocerlo, guarda estrecha vinculación con la forma. Ello deriva de la circunstancia de que una de las funciones de la forma es, precisamente, facilitar la prueba, tanto a las partes como a los terceros.

En materia de prueba las jurisclicciones nacional y provincial se rozan. Por ello, es necesario hacer el siguiente deslinde: todo lo relativo a la admisibilidad de un meclio de prueba y a su eficacia probatoria es materia del Cócligo Civil porque se refiere al reconocimiento del derecho sustantivo; todo lo relativo a la forma de la producción de la prueba en juicio es materia de los códigos de proceclimientos provinciales, porque se refiere al derecho formal.

Respecto al valor probatorio de los instrumentos particulares no firmados podemos afirmar que, en virtud de hallars~ enumerados en el arto 1190 C.C., constituyen un meclio de prueba, no sólo de los contratos, sino de los actos juríclicos en general. Son un principio de prueba por escrito del negocio jurídico que no requiere una forma sustancial o constitutiva (arts. 1191 y 1192 C.C.).

Constituyen instrumentos que autorizan a recurrir a todo otro género de prueba para acreditar un acto jurídico, sin la limitación establecida en el arto 1193 C.C. y en razón de que el instrumento emana de la persona a quien se le opone. Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia respecto al instrumento no firmado pero escrito de puño y letra de aquel a quien le es opuesto (Alsina).

Adentrándonos en los clistintos tipos de instrumentos particulares no firmados podemos expresar lo siguiente:

a) Los libros de los comerciantes hacen plena fe si, llevados en forma, se trata de una cuestión entre comerciantes y por hechos de su comercio (art. 63 Cócligo de Comercio).

Frente a no comerciantes importan la presunción judicial y relativa establecida en el arto 1190 c.c. y arto 208, infine Cócligo de Comercio.

b) Los instrumentos privados no firmados que contienen notas del acreedor constituyen un principio de prueba por escrito (art. 1191 C.c.).

Sólo constituirán plena prueba contra el acreedor cuando esas notas reúnan los siguientes requisitos:

1) Ser autógrafas; ? sea. escritas de puño y letra por el acreedor.

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2) Que teng<l? la firma del acreedor. 3) Que no impliquen una obligación adicional para el deudor sino que

tengan como fin desobligarlo. 4) Que el instrumento se halle en poder del deudor (art. 1030 C.C.). c) El instrumento particular no firmado pero con impresión digital debe

considerarse un principio de prueba por escrito ya que proviene de la parte a quien se le opone. La impresión digital permite la exacta identificación del otorgante, mejor que la firma, pero no evidencia, como ésta, la voluntad.

No compartimos la opinión de Spota que, recurriendo a la interpretación extensiva del arto 1012 C.C. y a las exigencias de la estimativa jurídica, considera que el instrumento con la impresión digital de quien lo otorga asume la calidad de instrumento privado con la misma eficacia jurídica del que lleva la firma del declarante de la voluntad. Es necesario destacar que la ley de contratos de trabajo autoriza al trabajador a otorgar instrumentos bajo su impresión digital (art.59).

d) El instrumento particular firmado a ruego tiene eficacia probatoria testimonial en cuanto no exceda la suma LTllpuesta por el art. 1193. El firmante a ruego sólo puede ser citado como testigo y no como representante del que aparece otorgando el instrumento.

e) En cuanto a los actos registrados a través de modernos medios tecnológicos (télex, cliskettes, cintas magnéticas, etcétera) carecen de regulación jurídica. Consideramos que éstos podrán ser aceptados como medios de prueba en los actos jurídicos no formales. Para establecer su alca.T1ce probatorio deberán tenerse en cuenta los usos del tráfico ya que en ciertos negocios las comunicaciones a través de medios como el fax o el telex son corrientes y se realizan con una convicción de obligatoriedad indiscutible; más aún, algunas reglamentaciones internacionales, como la del crédito documentarlo, admiten expresamente la confirmación vía télex.

En derecho comercial, que se caracteriza por la ausencia de formalidades, la ley 19.550 (ley de sociedades) reformada por la ley 22.903, permite llevar el libro diario por un sistema computarizado, previa autorización correspondiente (art. 61).


VID. DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Las computadoras (u ordenadores o elaboradores) son máquinas que realizan operaciones aritméticas y lógicas automáticamente, sobre la base de un programa y sin necesidad de intervención del hombre durante el proceso (Lloveras de Resk).

Su uso ha invadido la vida del hombre a tal punto que cada día todos nos encontramos en la necesidad de utilizarlas; como asimismo tenemos ocasión de emplear documentos emitidos por sistemas electrónico que, en virtud de su origen, reciben el nombre de "documentos electrónicos".

El derecho no ha evolucionado a la par de la ciencia y de la técnica pues los documentos electrónicos no se encuentran regulados y no se ha establecido su alcance probatorio.

La regulación que se haga de ellos debe permitir una amplia utilización de estos nuevos medios garantizando, al mismo tiempo, la confianza que en estos documentos tenga el sujeto del derecho, destinatario de las normas.

IX. CONCEPTO DE DOCUMENTO ELECTRÓr-.1CO

La doctrina no es uniforme acerca del concepto de documento electrónico. Al respecto podemos distinguir tres posiciones, a saber:

a) Una primera posición entiende por documento electrónico la información contenida sobre soporte magnético o electrónico. Dicha información ha sido ingresada al computador por medio de un código o clave que individualiza al autor. Asimismo, la información es conservada en la memoria central o en la memoria auxiliar del elaborador (Giannantonio). Sólo se puede conocer la información que consta sobre soporte magnético o electrónico mediante la ayuda de la computadora.

b) Otra posición sostiene que documento electrónico es el emitido por un sistema informático o computarizado que posee la información en lenguaje natural (Colerio).

La información que contiene el documento puede ser leída sin necesidad de la intervención de la co~putadora.

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c) Para una tercera posición, "documento electrónico es el soporte que contiene un hecho, acto u negocio jurídico, registrado en la memoria de un computador, memoria principal o auxiliar, como asimismo los documentos emitidos por ese sistema informático a través de los distintos dispositivos de salida de la información contenida en aquella memoria (Lloveras de Resk).

x. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

Si nos atenemos a los textos vigentes (arts. 973; 1012 y 1044 C.C.) resulta ilusorio detenemos en la profundización de un documento que no reúne las formalidades exigidas por la ley. El documento electrónico sólo podrá ser admitido como prueba en los actos jurídicos no formales.

Muchos estudiosos se esfuerzan por encontrar en el derecho positivo normas que permitan aceptar la plena validez del documento electrónico. Lo hacen acuciados por la necesidad que impone el conocimiento de las modernas técnicas de instrumentación de los actos jurídicos, las que ofrecen cada vez mayor grado de confiabilidad.

Sin embargo, la seguridad jurídica requiere, en primer término, que se adopten todos los recaudos necesarios para darles validez según su procedencia. En segundo término, es necesario establecer normas respecto a la fuerza probatoria del contenido ideológico de los documentos electrónicos (Bustamante Alsina).

En lo que hace a la autenticidad y a la seguridad de estos documentos, la tarea se dirige a incorporar disposiciones legales tendientes a asignar un código o clave al titular para ingresar al ordenador de acuerdo a los recaudos de seguridad exigidos por los países centrales.

De igual manera, se procura que gocen de la presunción de autenticidad cuando el soporte que los contenga, por su calidad, tipo, diseño, dibujo de agua, filigrana de la impresión, etcétera, permita asegurar su pertenencia y lleve registrado por el programa la identificación del ordenador del que emana, la fecha de emisión y la individualización del operador que lo obtuvo. Estas circunstancias volverán innecesario agregarle, además, manualmente, la firma de quien manifiesta la voluntad de esa forma.


En tanto, debemos reparar que a diario llevamos a cabo actos mediante la utilización de máquinaS electrónicas y que de dichos actos pueden depender la adquisición, transferencia o pérdida de un derecho.

XI. CONCLUSIONES

1. Los avances tecnológicos han introducido nuevas maneras de registrar los actos jurídicos que aún las legislaciones no han receptado.

2. El actual encuadramiento juridico es insuficiente para acoger los nuevos medios probatorios.

3. La firma ológrafa, elemento esencial del instrumento privado, puede ser sustituida en estos medios por otros seguros, como lo son el código o clave para entrar en el sistema informático.

4. El papel puede ser reemplazado por bandas magnéticas, diskettes, etcétera, que pueden leerse a través de pantalla.

5. Como consecuencia de lo anterior, el "principio de prueba" no necesariamente debe coincidir con el "principio de prueba por escrito".

6. En el derecho comercial la tendencia moderna es hacia la desmaterialización y la consiguiente eliminación del papel, sin afectar los caracteres jurídicos del título de crédito.

7. La contabilidad y registraciones mercantiles, así como la técnica de archivo tradicional, van siendo gradualmente transformadas a sistemas contables computarizados.

8. Primero la tarjeta magnética y ahora la electrónica y la de laser, aparecen en los países desarrollados reemplazando el papel moneda.

El impacto de esta realidad en materia probatoria es hoy indiscutible haciendo necesaria una reforma legislativa que la contemple y requiriendo mayor flexibilización tanto en la admisión de los nuevos medios de prueba. como en su libre apreciación, sin más prejuicios ni condicionamientos que los de la "sana crítica".


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INEFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

Silva na Chiapero de Bas (*)

Beatriz Jurryent de Sandoval (*)

Sumario: 1. Introducción. n. Ineficacia latu sensu: invalidez o nulidad strictu sensu. m. Ineficacia strictu sensu: diferentes supuestos. l. Ineficacia strictu sensu absoluta. 1.1. Rescisión. 1.2. Revocación. 1.3. Resolución. 2. Ineficacia strictu sensu relativa. 2.1. Inoponibilidad. 2.1.1. Inoponibilidad positiva. 2.1.2. Inoponibilidad negativa. IV. Nulidad o invalidez. V. Inexistencia. VI. Colofón.

l. INTRODUCCIÓN

Hablar de ineficacia y de nulidad de un acto jurídico implica predicar alguna anomalía o imperfección de éste. Ambos conceptos suponen un defecto a raíz del cual puede caer todo el acto, o parte de él, respecto de todos o sólo de determinados terceros.

Como se adviene, ineficacia y nulidad engloban la faz negativa de la teoría general del acto jurídico o negocio jurídico.

Por ello no puede pretenderse presentar este terna sin acudir a un concepto anterior cual es el de eficacia y, aún más, sin remontarnos a una noción previa: la de acto jurídico.

(*) Profesora adjunta

88 S. Chiapero de Bas - B. Junyent de Sandoval

La doctrina más moderna nos dice que e~. acto jurídico es el medio o instrumento por el cual el sujeto logra -en los límites de la autonomía de la voluntad(art. 1198 C.C.) yel poder dispositivo lícito de los particulares (art. 953 C.C.)- erigir en regla a un interés jurídicamente protegido. Así Diez Picaso nos enseña que es "La reglamentación autónoma de una situación jurídica". La voluntad es entonces el núcleo central para la formación del acto (plano fáctico) pero esa voluntad adquiere relevancia cuando se acomoda a los a priori del derecho para lograr la finalidad práctica (plano jurídico).

Ahora bien, para lograr eficacia el acto jurídico debe reunir una serie de presupuestos que podemos analizar desde dos perspectivas: una estática (el acto como fuente idónea de la relación) y una dinámica (el acto mirado en su desarrollo ulterior). Desde la primera perspectiva el acto jurídico debe conjugar: a) la habilidad o aptitud del sujeto. Es decir la aptitud para disponer la creación del acto (capacidad de hecho y de derecho). b) ser la expresión de una voluntad no viciada. c) recaer sobre un objeto lícito e idóneo d) responder a una causa lícita (que la razón que impulsa a los otorgantes a la

celebración no contraríe el ordenamiento jurídico). Pero además de estar idóneamente constituida, la relación jurídica, para ser

eficaz, debe realizar plenamente -a lo largo de todo su desarrollo ulterior- los fines que determinaron la voluntad negocial (aspecto dinámico o funcional).

Cuando esto sucede, estamos ante un acto eficaz. Por ello concluimos que la aptitud del acto jurídico para producir sus efectos propios se denomina en técnica jurídica "eficacia". Sentados así los grandes rasgos de la doctrina de la eficacia, debemos sentar las líneas generales de la doctrina de la ineficacia jurídica.

II. INEFICACIA LATU SENSU: INVALIDEZ O NULIDAD STRICTU SENSU

La ineficacia -en sentido vulgar- es una idea negativa que denota carencia total de efectos, algo es ineficaz cuando ha sido inútil, inservible a los fines que nos hemos propuesto.

Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos 89

En derecho -en cambio- ineficacia alude a la falta de producción de los efectos propios del negocio, lo que noimpide que produzca otros distintos. De allí que Diez Picaso prefiera hablar de "eficacia anormal" .

Así considerada la ineficacia en sentido amplio comprende multiplicidad de supuestos, "un heterogéneo mundo conceptual" al decir de Diez Picaso. Comprende de esta manera: a) un negocio sin ningún efecto (ej. testamento verbal) b) un negocio que produce parcialmente el resultado previsto (ej. un testamento

con injusta desheredación). c) un negocio que nace eficaz y deviene posteriormente ineficaz (ej. un testa

mento revocado). d) un negocio eficaz para las partes pero ineficaz para terceros (ej. una cesión

de créditos sin notificación al deudor cedido). En la acepción genérica de ineficacia, la nulidad no se le contrapone sino

que es una especie dentro del género. Pero la verdadera distinción -cuya paternidad puede atribuirse a Windschein- es la que permite diferenciar a la invalidez o nulidad de la Ílieficacia strictu sensu.

En la nulidad o invalidez, el acto jurídico no produce sus efectos propios en razón de que el vicio afecta alguno de sus presupuestos esenciales en el momento mismo de la concertación del negocio. Se trata de una ineficacia estructural -conforme a la doctrina más modema- pues atiende a la fase de formación del negocio y los vicios atacan la estructura intrínseca del mismo. Así, el acto será nulo o anulable cuando concurran vicios en la voluntad, ilicitud o inidoneidad del objeto, falta de capacidad en los otorgantes.

En cambio la ineficacia en sentido restringido alude a supuestos de actos jurídicos válidos, intrínsecamente bien constituidos, en los que concurren motivos extrínsecos, sobrevenidos en el desarrollo ulterior del negocio que impiden que el acto realice la función económica social para el que fue creado.

Se trata, de una ineficacia funcional pues supone un acto válido, sus presupuestos de validez están en regla, pero no produce sus efectos propios por circunstancias extrínsecas de naturaleza funcional.

Son supuestos de ineficacia strictu sensu, por ejemplo, la pérdida de la cosa en manos del deudor por fuerza mayor, la ingratitud del beneficiario que justifique la revocación d~ testamento, el incumplimiento del deudor que autoriza


al acreedor a resolver el acto, el acaecimiento de la condición a la que las partes supeditaron la eficacia del negocio, la disposición del deudor insolvente en perjuicio de sus acreedores, etcétera.

III. INEFICACIA STRlCTU SENSU: DIFERENTES SUPUESTOS

1. Ineficacia strictu sensu absoluta

Corresponde a esta altura adentramos en los diferentes supuestos de ineficacia strictu sensu.

1.1. Rescisión

Es una causal de ineficacia que sólo se concibe en actos jurídicos de tracto sucesivo o ejecución continuada o también aquellos que aún no han empezado a producirse. Puede ser bilateral en donde el acto se deja sin efecto por voluntad de ambas partes. Es el llamado distracto o mutuo disenso y se trata de un contrato en virtud del cual se deja sin efecto un contrato anterior (art. 1200 párrafo primero C.C., aunque el artículo hable impropiamente de revocación). López de Zavalía 10 caracteriza así: "Lo que el consensus puede crear, el contrario consensus puede destruir" .

La rescisión es unilateral cuando la voluntad de una o ambas partes (pero ejercida unilateralmente), es la que deja sin efecto el contrato. La facultad de rescindir puede devenir del propio acto, por ejemplo, locación en la que las partes convienen la tácita reconducción pero facultan a una de ellas a dejarla sin efecto antes de vencido el plazo.

A veces es la ley la que prevé la facultad de una de las partes de rescindir el negocio. Por ejemplo, tal sucede en la locación de obra cuando el dueño puede rescindir por su propia voluntad indemnizando al empresario (art. 1638 c.c.), en el caso de depósito por tiempo indeterminado puede finalizarse cuando cualquiera de las partes lo pidiere (art. 2226, inc. 1, C.C.), en el comodato precario puede el comodante pedir la restitución de la cosa cuando quisiere (art. 1285 C.C.).

y --


La rescisión opera sólo para el futuro, es decir, que los efectos ya concluidos quedan firmes y las relaciones jurídicas antes creadas no sufren ninguna alteración

1.2. Revocación

Consiste en la retractación facultativa, unilateral, por lo común sin necesidad de invocar causa, de un acto unilateral o bilateral gratuito. La facultad de revocar sólo puede estar prevista en la ley. Es ella la que determina cuándo existe, quién la tiene y cuáles son los actos revocables. A veces su ejercicio es discrecional (sin necesidad de expresar causa) verbigracia: en el testamento en el que la facultad de revocar puede ejercerse en cualquier tiempo hasta la muerte del testador (art. 3824 e.C.). En los negocios bilaterales el poder se otorga a la parte que tiene preponderaucia en la relación: por ejemplo, en el mandato éste puede ser revocado por voluntad del instituyente (art. 1970 e.C.); en la emancipación por habilitación de edad ésta puede revocarse por voluntad de los padres o tutor a través de resolución judicial (art. 131 in fine C.C.); la donación, en cambio, sólo puede ser dejada sin efecto por voluntad del donante sólo en los casos en que la ley expresamente lo prevea (por ejemplo por inejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación Cart. 1849 e.c.), por ingratitud del donatario (injurias graves o haber atentado contra la vida del donante arto 1858 C.C.), por supemacencia de hijos si estuviere pactada esa condición (art. 1868 C.c.).

La revocación al igual que la rescisión opera irretroactivamente.

1.3. Resolución

Es una causal de ineficacia que opera en razón de circunstancias sobrevinientes. Actúa por lo general en los contratos onerosos, por el incumplimiento de una de las partes o por circunstancias que se le asimilan. A diferencia de las anteriores causales, lo característico de esta figura es que opera retroactivamente volviendo las cosas a su primitivo estado, dejando a salvo los efectos cumplidos en los contratos de ejecución continuada. El ejemplo típico es el pacto comisario exp~so o tácito. El art. 1204 del e.e. establece que en los


contratos de prestaciones re~íprocas el incumplimiento de una de las partes autoriza a la otra a resolver el contrato. También se aplica la resolución del contrato cuando una parte, invocando la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación a su cargo ejerce la facultad de resolver (teoría de la imprevisión, arto 1198 C.C.).

Resulta aplicación extensiva de esta categoría la condición resolutoria y suspensiva. En ambos casos las partes subordinan la eficacia del acto a un acontecimiento futuro e incierto. La condición no afecta la validez del acto que, como tal, es perfecto, la incertidumbre recae sobre si, en el futuro conseIVará su eficacia actual (condición resolutoria) o adquirirá eficacia (condición suspensiva). El negocio sujeto a condición resolutoria tiene plena eficacia actual pero pendiente -según la doctrina gerrnana-; el acto sometido a condición suspensiva, en cambio, produce sus efectos propios hasta que acaezca la condición (su ineficacia está pendiente).

Existen actos cuya eficacia depende del cumplimiento de una condición impuesta por la ley (por ejemplo, la transacción de derechos litigiosos (art. 838 c.c.). Así cuando en el curso del proceso las partes transan sus derechos privadamente, dicho convenio es válido pero su eficacia está pendiente de un hecho, la incorporación de la escritura al juicio; los convenios de liquidación de la sociedad conyugal celebrados antes de la sentencia de divorcio son válidos pero están supeditados a un requisito de eficacia, que es el dictado de la sentencia que disuelve la sociedad conyugal.

Cuando se dicta la sentencia de divorcio que disuelve la sociedad con efecto retroactivo al momento de interposición de la demanda, dichos convenios adquieren eficacia.

2. Ineficacia strictu sensu relativa

2.1. Inoponibilidad

A diferencia de los anteriores, que podemos llamar supuestos de ineficacia absoluta, la inoponibilidad es una especie de ineficacia relativa. La distinción, según Diez Picaso, hace referencia al círculo de intereses afectados. La ineficacia


es absoluta cuando el acto se opone erga omnes y no produce efectos para nadie. En cambio, es relativa cuando es eficaz para un círculo de personas e ineficaz para otras. El caso más típico de ineficacia relativa -al decir de Bastián- es el acto inoponible.

Al igual que la nulidad, la inoponibilidad tiene génesis legal. Carece de sistematización legal y sólo se la puede detectar en distintas disposiciones con giros verbales como "es oponible" o "no es oponible" (arts. 1467,2505,3135, 1034 C.C.).

Puede ser positiva o negativa.

2.1.1. Inoponibilidad positiva

La inoponibilidad positiva supone un acto válido entre partes y respecto de terceros en general pero que no produce efectos en relación a ciertos terceros a los q'~e la ley autoriza a comportarse como si el acto no se hubiera celebrado. Por eso J apiot -a quien puede reconocerse la paternidad de esta figura- dijo que la inoponibilidad es la "ineficacia a la mirada de los terceros" contraponiéndola a la nulidad que es la "ineficacia a la mirada de las partes". El fundamento se encuentra en la necesidad de proteger a ciertos terceros por razones de estabilidad y seguridad en las relaciones jurídicas (falta de publicidad) o por razones de protección de la buena fe negocial. Por ejemplo: 1) la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles no es oponible a terceros si no ha sido inscripta en el respectivo Registro (arts. 2502 y 3135 C.c.); 2) el instrumento privado que carece de fecha cierta es inoponible a los terceros y sus sucesores singulares (arts. 1034 y 1035 c.c.); 3) la cesión de crédito que no ha sido notificada al deudor cedido no produce efectos respecto de éste (art. 1459 e.e.) y no le es oponible a los demás terceros si no se formaliza por acto público o instrumento privado de fecha cierta Cart. 1467 e.C.). En estos ejemplos precedentes la inoponibilidad tiene su razón en la ausencia de publicidad del acto.

En otros supuestos se protege. en cambio. al tercero en detrimento de las partes, cuando éstas muestran un proceder reñido con la buena fe negocial, como es el acto otorgado por el deudor insolvente en fraude de los derechos de sus acreedores, que no produce efectos respecto de aquellos cuyo crédito sea de fecha anterior al acto fraudulento y ejerzan la acción revocatoria.

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2.1.2. Inoponibilidad negativa

La inoponibilidad negativa comparte el mismo fundamento de la positiva pero se trata de casos en que el acto es ineficaz entre las partes y eficaz respecto de ciertos terceros (por ejemplo: la protección que proporciona el arto 1051 del C. C. a los subadquirentes de buena fe y a título oneroso que adquirieron de quien hubo el derecho en virtud de un acto anulado).

IV. NULIDAD O INVALIDEZ

Llegamos ahora al punto en que debemos esbozar un concepto de nulidad que resulte lo más ajustado posible a su esencia y a los caracteres que 10 distinguen de los otros supuestos de ineficacia. La nulidad es probablemente una de las más importantes formas de ineficacia sobre todo en su aspecto cualitativo, ya que objetivamente afecta en general a todo el acto y subjetivamente provoca invalidez erga omnes, tanto respecto de las partes como de los terceros.

Es la sanción legal que priva de sus efectos propios al acto jurídico por adolecer de un defecto constitutivo existente al momento mismo de su celebración. Del análisis de la definición rescatamos los caracteres más relevantes. Es una sanción entendida como reacción del ordenamiento jurídico frente a la violación de sus preceptos.

Este carácter fue criticado por Nieto Blanc quien realizó un enjundioso estudio distinguiendo entre lo inválido y 10 ilícito. Llegó a la conclusión que la sanción sólo puede referirse al ámbito de 10 ilícito. Este autor prefiere hablar entonces de remedio y no de sanción. Consideró que el problema radica en relacionar el término sanción con una pena represiva, cuando el correcto sentido es, por el contrario, el de carácter obligatorio de las reglas que regulan los presupuestos de validez de los actos jurídicos.

El efecto principal es -como toda sanción resarcitoria- restablecer el estado de cosas anterior al acto viciado. La sanción de invalidez es de origen legal lo cual significa que las causales de nulidad deben estar previstas en el ordenamiento, sea de un modo directo o indirecto. Por ello los jueces no pueden declarar otras


nulidades que las que en el Código se establecen (art. 1037 C.e.) IÚ las partes pueden prever en sus convenciones nuevas formas de lllValidez.

La nulidad importa aniquilamiento de los efectos propios del acto, es decir de aquellos que las partes persiguieron al celebrarlo, sin peIjuicio de que pueda producir otros efectos, pues subsiste como hecho. El efecto es por regla retroactivo al momento de la celebración del acto. Ahora bien, tal efecto aniquilatorio puede detenerse frente a terceros que con buena fe creyeron adquirir su derecho de quien estaba legitimado para disponer. El fundamento de la ley para detener su efecto destructivo es la necesidad de garantizar la seguridad del tráfico jurídico.

V. INEXISTENCIA

Finalmente no podríamos cerrar este esquema de la teoría general de la ineficacia, sin referimos a una pretendida categoría de ineficacia, más grave, más radical que la nulidad y que algunos autores nacionales pretenden incorporar a la dogmática: la inexistencia.

Es una creación artificial de la doctrina francesa que parte de distinguir los elementos constitutivos del acto (supuesto de hecho) y sus requisitos de validez (supuesto normativo). Si faltan los primeros estamos ante un acto inexistente, si faltan los segundos ante una nulidad.

Sus sostenedores afirman que la diferencia estriba en que una cosa es "no existir y otra existir con vicios".

De ese mismo postulado surge la mayor objeción que puede enrostrársele a esta teoría. El concepto de inexistencia más que un supuesto de ineficacia jurídica es una categoría natural y lógica que opera en el campo del ser y no en el normativo. Sólo cabría hablar de inexistencia en la hipótesis en que no haya ningún acto pues, si la voluntad crea aunque sea una apariencia de negocio, ya corresponde hablar de ineficacia y no de inexistencia. Lo contrario sólo nos llevaría -al decir de ZatJIloni- al absurdo de entender que el comodato es una locación inexistente.

La teoría no ha tenido acogida legislativa en el Código de Vélez Sársfield.


El codificador en la nota al arto 1038 e.e. asimila a la nulidad los supuestos de actos a los que les falta uno de sus elementos esenciales.

Coincidimos con Diez Picaso en que la aplicación de esta teoría no acarrea consecuencias diferentes a las que se arriba aplicando la teoría de las nulidades absolutas. Por ello entendemos que no corresponde admitirla como una categoría autónoma de ineficacia.

Sin embargo, no puede desconocerse que en el ámbito del derecho público yen el derecho procesal en particular, la teoría de la inexistencia está revistiendo considerable importancia. Su principal aplicación está en la teoría de la sentencia Si bien por exigencias de certeza, el orden jurídico reconoce eficacia a resoluciones gravemente irregulares, cuando la sentencia no revista formas mfuimas de acto jurisdiccional los procesalistas aconsejan que se la considere inexistente. En el ámbito del derecho de familia (matrimonio) también se advierte una aplicación de esta teoría. Se trata del arto 172 del C.C. (refoITI1ado por ley 23.515) que priva absolutamente de efectos al matrimonio celebrado sin consentimiento. La nOITI1a destaca que también se borra el beneficio del contrayente de buena fe, lo que permite concluir que se trata de un supuesto de inexistencia y no de nulidad.

VI. COLOFÓN

Como vemos, la ciencia jurídica nos brinda un mundo plagado de concep-

t ,

tos abstractos. Pero toda esta dogmática debe ser traída a la realidad, al mundo l ... · de la experiencia. Las clasificaciones no deben agotarse en un ejercicio inte1ec-. tual sino que deben revestir un interés práctico. ¿Para qué sirven?

Considero que el esfuerzo que ha significado para la ciencia jurídica la sistematización de los supuestos de ineficacia debe servir:

1) Para el futuro magistrado, que es quien tendrá intervención obligada en los conflictos concretos que se susciten en tomo a la ineficacia de los actos jurídicos.

2) Para el futuro investigador quien debe tener un panorama claro de las distintas categorías de ineficacia existentes en el derecho positivo para poder intentar elaborar otras mejores que se adecuen a las nuevas realidades.


3) Para que el futuro legislador no olvide que el derecho escrito suele quedar desfasado de la realidad y -con un panorama claro de los supuestos de ineficacia vigentes- se disponga a modificarlo, si ello es necesario, para arribar a soluciones más justas.

De lo contrario, el derecho renunciaría a cumplir con su objetivo primordial cual es el de satisfacer las necesidades auténticas del hombre.

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VICIOS DEL ACTO JURIDICO: SIMULACION, FRAUDE y LESION

Mario Sársfield Novillo 1*)

Lilian Graciela Beligoy (.*)

Sumario: Introducción. 1. La simulación. 1. Concepto. 2. Caracteres. 3. Diferencias con otras figuras. 4. Formas de simulación. 4.1. Simulación absoluta. 4.2. Simulación relativa. 4.3. Simulación lícita. 4.4. Simulación ilícita. 5. Ejercicio de la acción de simulación. 5.1. Entre partes. 5.2. Por terceros. 6. La prueba: el contradocumento. 7. Efectos de la declaración de simulación. 8. Prescripción. n. El fraude. 1. Acepciones. 2. El fraude a la ley. 3. El fraude a los acreedores. 4. Efectos. 5. Acción revocatoria o pauliana. 5.l. Naturaleza de la acción revocatoria o pauliana. 5.2. Fundamento. 5.3. Finalidad. 5.4. Actos susceptibles de ser revocados. 5.5. Requisitos para la procedencia de la acción. 5.5.1. Condiciones generales. 5.5.2. Revocación de actos onerosos. 5.5.3. Revocación de actos gratuitos. 6. Efectos. 6.1. Entre las partes. 6.2. Con relación a los subadquirentes. 7. Comparación entre la acción de simulación y la acción revocatoria o pauliana. 8. Prescripción de ambas acciones. m. La lesión. 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3. Fundamento. 4. Requisitos para la configuración de la lesión. 4.1. Elemento objetivo. 4.2. Elementos subjetivos. 5. Titular de la acción. 6. Prueba de la lesión. 7. Acciones que nacen de la lesión. 8. Prescripción. Bibliografía.

(*) Jefe de trabajos prácticos (**) Adscripta a la cátedra

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INTRODUCCIÓN

Al humanizarse el derecho se ha penetrado de una savia bienhechora que se acostumbra llamar principio de buena fe.

La noción de buena fe, es una noción moral y debe tenerse en cuenta que los conceptos morales influyen cada vez más en el derecho.

El derecho necesita de la colaboración espontánea de la ciencia moral para asegurar su reinado efectivo; debe arraigar en las convicciones morales de los individuos para no ser efímero. Dentro de una civilización cristiana, debe tender al perfeccionamiento ético de la humanidad.

Aunque sus contenidos difieran parcialmente en cada legislación y la frase de Jellinek sobre el mínimum de ética resulte desvirtuada desde este punto de vista, es innegable que la moral comtituye el fundamento de su validez y la fmalidad hacia la cual se eleva; por lo menos posibilitándola con su sistema de sanciones y garantías.

Ya los juristas romanos reconocían esta vinculación tan estrecha, cuando hacían del honeste vivere uno de los elementos del derecho: el hombre lleva en sí intuición de lo honesto, el sentido de lo honesto, que es condición de la vida social. Esta requiere su predisposición espiritual a la veracidad y al bien. (Alsina Atienza).

En general, las leyes no prescriben en forma positiva o expresa la obligación de conducirse con buena fe en la celebración de los actos jurídicos; pero ese principio fluye de la serie de disposiciones que refieren o previenen el dolo y la culpa.

La ley reacciona severamente ante los atentados a la buena fe. En toda negociación juega el principio de la confianza que una parte debe,

y suele razonablemente, depositar en las manifestaciones de la otra. Esta afirmación no deja de advertir que es indudable que en el comercio

-dicho esto en el sentido más amplio-, se acostumbra ponderar las cosas insinceramente o silenciar sus defectos, lo que nos lleva a preguntarnos hasta dónde se ejerce un derecho y cuándo comienza el campo de lo ilícito.

Lo cierto es que la lealtad constituye un deber en la celebración de los actos jurídicos.

--

Vicios del acto jurídico: simulación, fraude y lesión 101

Por supuesto, estos principios que enunciamos no podían estar ajenos en nuestro derecho positivo.

V élez Sársfield, siguiendo ese pensamiento y el de Freitas, ha considerado que la buena fe, entendida como la convicción o el convencimiento de actuar conforme a derecho, es un requisito ineludible para que el acto jurídico sea válido y, por lo tanto, cuando ésta falta, estamos frente a un vicio que, en principio, invalidaría el acto.

Así, debemos recordar que, a tenor del art. 944 C.C., el acto jurídico es el "acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

Dicho acto está constituido por elementos internos y externos: entre los primeros contamos al discernimiento, la intención y la libertad.

Entendemos, entonces, que los vicios de la voluntad en cuanto afectan la intención y la libertad, serían también vicios del acto jurídico, en sentido amplio.

Sin embargo, en esta ocasión hemos de ocupamos de los llamados propiamente vicios de los actos jurídicos: la simulación, el fraude y la lesión.

1. LA SIMULACIÓN

1. Concepto

La norma contenida en el art. 955 e.e., suministra una definición descriptiva de supuestos en que un acto o negocio jurídico ha de reputarse simulado, pero esa enumeración que hace no es taxativa o limitativa, sino meramente enunciativa (Cámara).

Por eso, en términos generales, más que una definición de la simulación en sí, es conveniente intentar la caracterización del acto simulado, ostensible, y del acuerdo simulatorio, oculto, que contiene la auténtica intención de las partes.

Cuando se alude a la simulación como vicio de los actos jurídicos coexisten la apariencia negocial -aspecto externo del proceso simulatorio- y la oculta intención real de las partes que han concluido el negocio simulado con una intención práctica diferente de aquella que el negocio simulado tiende a realizar.

102 M. Sársfield Novillo - L. Beligoy

Es una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación (Zannoni). Al decir de Ferrara, la simulación es Huna declaración de un contenido de

voluntad no real -emitida conscientemente- y de común acuerdo entre partes para producir -confines de engaño-la apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las partes efectuaron".

2. Caracteres

En cuanto a los caracteres de esta figura, podemos hacer mención de los más genéricos, ya que hay una gran diversidad de formas en que se puede presentar.

a) Implica una discrepancia entre la declaración de voluntad externa, ostensible a todos y aquella otra que permanece oculta, la realmente querida por las partes.

Se trata de una contradicción realizada ex profeso, en forma deliberada por las partes, que la efectúan de común acuerdo.

b) Tiende a provocar una mentira o un engaño, aunque éste no siempre implica un daño ya que, como veremos, hay simulaciones que son inocuas.

3. Diferencias con otras figuras

La simulación debe distinguirse de otras figuras, tales corno: 1) Del acto indirecto: es decir, el poder para recibir el pago y extinguir una

obligación por compensación. 2) Del acto fiduciario: el que se realiza con un tercero quien transmite el

derecho a otro. 3) De la reserva mental: en la que la voluntad real es desconocida por el

cocontratante. 4) Del acto fraudulento: en el que el deudor que provoca su insolvencia, lo hace

en perjuicio de sus acreedores.


4. Formas de simulación

En cuanto a los tipos de simulación, de acuerdo a las disposiciones de los arts. 955 a 958 C.C. y la nota al arto 956, C.C. aquella puede ser:

4.1. Absoluta

"Cuando se celebra un acto que nada tiene de real" (art. 956, C.C.). Es una completa ficción. Se simula, se muestra como existente lo que en realidad no existe. Por ejemplo, no hay un acto real de enajenación en el caso de la simulación de una venta, con el objeto de sustraer el o los bienes de la acción de los acreedores. En realidad el bien de que se trata no ha salido del patrimonio del vendedor aparente.

4.2. Relativa

"Cuando la simulación se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter" (art. 955, c.c.). Se disimula, se trata de un acto aparente, ficticio, que esconde otro, real, distinto de aquél. La simulación relativa está caracterizada en el precepto legal al expresar: "La simulación tiene lugar cuando: se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro; cuando contiene cláusulas que no son sinceras; o fechas que no son verdaderas; o cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Es decir que la simulación relativa puede referirse o recaer sobre: a) la propia naturaleza del acto (cuando una persona dona a otra un bien

ocultándolo bajo la apariencia de un contrato de compraventa). b) puede tratarse de cláusulas fingidas o simuladas relativas al precio, al

contenido o a la fecha de realización del acto (es típico el caso de simulación del precio en la venta de un inmueble con el objeto de evadir impuestos).

c) a la interposición de personas, (cuando se oculta la identidad del verdadero destinatario o beneficiario de un derecho).

Asimismo la simulación puede ser lícita o ilícita.

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4.3. Lícita

Es aquella que no es reprobada por la ley, ya que a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito, (art. 957 C.C.). La nota a dicho artículo, abunda sobre el tema cuando dice: " ... mas cuando en ella no hay fraude a la ley, a las buenas costumbres o a los derechos de terceros, la simulación no es causa de nulidad porque podrían hacerlo en la forma que quisieran con tal que no fuera una forma prohibida".

Debemos hacer notar al respecto que se trata más bien de situaciones o hipótesis de raro acaecimiento. Valen, como ejemplos casi de gabinete, el caso del padre que, para inducir a su hijo al estudio y al trabajo, transmite en apariencia sus bienes a otra persona; aquel que habiendo ganado la lotería, procede de igual manera para evitar posibles garantías o préstamos a parientes o amigos.

4.4. Ilícita

Aquí la simulación es contraria a la ley o bien perjudica a un tercero. Se trata del tipo más frecuente en que se presenta esta figura. La importancia de la distinción entre simulación lícita e ilícita, está plasmada en el a.,.-t. 958 C.C., al expresar: "Cuando en la simulación relativa se descubriere un acto serio, oculto bajo falsas apariencias no podrá ser anulado desde que no haya en él la violación a una ley, ni el perjuicio a un tercero".

5. Ejercicio de la acción de simulación

La doctrina y la jurisprudencia sostienen que la acción de simulación es declarativa, pues tiene por objeto, precisamente, la declaración de que el negocio es simulado.

Puede decirse que la acción tiende a establecer el modo de ser del negocio que se integra a través del acuerdo simulatorio, para definir, a través de la sentencia, una situación de falta de certeza acerca de la existencia o las modalidades del negocio oculto o disimulado.


Desde este punto de vista, la acción de simulación "pura" se limitaría a esa pretensión declarativa pero se advierte que la declaratividad de la acción lleva anexa también una condena. No se deduce la acción de simulación sólo para comprobar la existencia de ella, sino para evitar e impedir que una de las partes, prevaliéndose del negocio simulado y de los efectos que produce en virtud de su causa típica, lesione los intereses que compromete el negocio disimulado, cuando éste es, por supuesto, lícito. Esto significa que el carácter declarativo de la acción de simulación excede el objeto de las meras declaraciones de certeza y contiene una pretensión de condena.

El negocio simulado puede afectar a terceros. Es que, muchas veces, tal negocio tiende precisamente a burlar legítimas expectativas o derechos adquiridos, como en el caso de la transferencia simulada en fraude de los acreedores.

Por esa razón los terceros pueden ejercer, también, la acción de simulación. La jurisprudencia, en general, exige que quien deduce la acción sea titular

de un derecho subjetivo o un interés legítimo amenazado por el negocio simulado; que pruebe la existencia del daño que la incertidumbre del estado de cosas provoca en el demandante.

Para ejercer la acción de simulación, no es necesario que el acto simulado provoque la insolvencia del demandado ni que la fecha del crédito sea anterior a aquél (Zannoni).

5.1. Acción ejercida entre partes

Sólo estarán legitimadas para intentarla cuando se tratare de casos de simulación lícita (ya que nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza) o cuando, tratándose de una simulación ilícita, y a tenor de lo establecido por el arto 959, última parte, c.e., "la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación".

Recuerda Cámara que en la obra de Chardon, citada por el Codificador en la nota al precepto recién mencionado, se parte de la premisa de que las partes no pueden accionar por simulación ilícita, siempre que no traten de exigirse el cumplimiento de lo realmente pactado, o sea, la ejecución del plan ilícito.

La reforma introducida por la ley 17.711 , produjo la consecuencia del texto del art. 959 con lo señalado, en su momento, por Vélez Sársfield en su nota.

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Para comprender el principio general y la~excepción o salvedad, puede recurrirse a este ejemplo: si el deudor, en vísperas de la ejecución de sus bienes por los acreedores, los enajena simuladamente, no podrá ejercer luego acción para que se le restituyan cuando, prescriptos los créditos, haya logrado su propósito fraudulento. Pero si el simulador ejerciera la acción para reintegrar los bienes a su patrimonio, a fin de que sus acreedores se cobren, sería ella admisible en cuanto tendería a hacer cesar la maniobra fraudulenta.

5.2. Acción ejercida por terceros

Se confiere a aquellos terceros que hubieren resultado perjudicados por la simulación: los acreedores que tengan un interés, un derecho actual o eventual, y también a los herederos del enajenante aparente que se encuentren en esa situación.

6. La prueba: el contradocumento

El negocio simulado constituye la faz ostensible, aparente, si se quiere, del proceso simulatorio, que puede integrarse con un negocio oculto, disimulado y, obviamente, un acuerdo simulatorio.

Pudiendo ejercer la acción de simulación tanto las partes -en las condiciones que se han indicado- como los terceros, se plantea el problema en cuanto a la pP' ,.ba del acto simulatorio.

La generalidad de la doctrina -así, Llambías, Borda, Spota- sostiene que con el agregado formulado al arto 960 C.C. por la ley 17.711, queda claro que, en principio, entre partes sólo el contradocumento prueba la simulación, aunque podrá prescindirse de él cuando se prueben circunstancias que impidan presentarlo.

En otras palabras, y como razona Morello: la regla, en materia de prueba de la simulación entre las partes, "es que sólo se puede demostrar mediante contradocumento, pues, de acuerdo a la experiencia y al deber de previsión, si las partes otorgan un acto insincero, formalizándolo por instrumento público, nada obsta a que por esa misma clase de formalidad deveIen la

-j. Vicios del acto jurídico: simulación, fraude y lesión 107

voluntad real de lo querido". "En la práctica -añade Llambías- ello significa que la ausencia de contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario" (Zarmoni).

El contradocumento ha sido definido como una declaración de voluntad formulada por las partes, en forma escrita -en un instrumento público o privadoen el que se expresa la realidad, el verdadero contenido del acto, que está, por lo general, destinado a permanecer oculto, en secreto entre los otorgantes, teniendo por objeto preservar 13 verdad real del negocio.

Si bien es un elemento de Mngular importancia (la prueba de la simulación por antonomasia), hay casos en que es imposible traerlo al proceso por 10 que se han admitido otras formas de probanza que permitan inferir, de manera indubitable, la existencia de la simulación. Así, el arto 960 C.C., a partir de la reforma de la ley 17.711, en su agregado expresa: "oo. Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la acción, si mediaren circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación".

Existen también otros supuestos en los que el contradocumento podrá no ser exigido. Esto ocurre cuando: haya confesión judicial del demandado; existiera una imposibilidad física o material de presentarlo; en los supuestos de extravío, destrucción o sustracción; los otorgantes fueren analfabetos; concurriera una imposibilidad moral en virtud de relaciones de confianza, amistad o parentesco; haya un principio de prueba por escrito.

Cuando la acción es ejercida por terceros, en general, ante la imposibilidad de éstos de contar con una prueba escrita respecto del acto simulado, los tribunales han admitido toda clase de pruebas, incluso las presuncionales (tanto legales como de hecho); en este último caso. sólo cuando por el número, gravedad y conexidad o concomitancia con la causa de que se trate, induzcan a un verdadero convencimiento de que el acto en cuestión es ficticio.

Entre las presunciones judiciales admitidas podernos citar, a manera de ejem[los y entre otras, las siguientes: relaciones de amistad o parentesco entre enajenante y adquirente; permanencia del enajenante en la posesión y administración de los bienes supuestamente enajenados; escasa capacidad económica del adquirente; pago del precio con anterioridad al acto o bien falta de pago del precio; enajenación efectuada a un precio vil.

Agréguese a lo expuesto que se reputan simulados o fraudulentos el

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arrendamiento del marido después de promovida la demanda de separación de bienes y los recibos anticipados de rentas o alquileres, como también los testamentos realizados a favor de un incapaz, arts. 1297 Y 3741, C.C ..

La acción de simulación -al igual que la revocatoria o pauliana por lo que después diremos- tiene un carácter esencialmente conservatorio, ya que tiende a mantener la incolumidad del patrimonio del deudor, en tanto que constituye la prenda sobre la cual podrán efectivizarse los créditos de sus acreedores, propendiendo de esta forma a declarar la verdadera situación en que se encuentran los bienes, los que en rigor -yen el caso del acto simulado-, no han salido del acervo patrimonial del deudor.

7. Efectos de la declaración de simulación

En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si el negocio simulado debe reputarse, a la postre, inexistente o si, en cambio, está viciado de nulidad.

a) Para un sector de nuestra doctrina, el acto simulado debe reputarse inexistente. La inexistencia constituye una categoría de ineficacia distinta de la nulidad.

Desde la doctrina francesa -expuesta por Zachariae y desarrollada por Demolombe y Aubry-Rau- se señala la diferencia entre las condiciones de existencia y condiciones de validez de los actos jurídicos.

El acto simulado no tendría fin inmediato, en los términos del arto 944 C.C .. Así, resultaría que el acto no sería nulo, sino "no efectuado" por carecer del elemento de validez recién indicado. Sin embargo, tiene la apariencia de un verdadero acto jurídico. Entre quienes adhieren a esta postura, puede mencionarse a Colmo, Llambías, Acuña Anzorena y De Gásperi.

b) El otro sector, que es mayoritario, por el contrario, se inclina por la nulidad del acto simulado. Se apoyan en la explicación de Vélez Sársfield dada en la nota al arto 1038 C.C.: '"La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo que comprende principalmente la existencia de la voluntad, y la observancia de las formas prescriptas para el acto. Ella puede


resultar también de una ley que prohiba el acto de que se trate". Apoyan tal decisión: Cámara, Segovia, Machado, Llerena, Cortés, Sal vat -López Olaciregui, Borda, Salas, Mosset lturraspe y Cifuentes (Zannoni).

c) A criterio de los autores de este trabajo, cuando la simulación es absoluta se estaría en presencia de un acto inexistente, mientras que cuando la simulación es relativa, el acto sería nulo (>l.

Se trata de una acción declarativa y conservatoria del patrimonio del deudor, que detennina la reaparición de ciertos bienes o las condiciones de la enajenación, lo que beneficia a todos los interesados.

8. Prescripción

Sobre este punto, hemos de volver más adelante cuando nos refiramos al instituto relacionándolo con la acción revocatoria o pauliana.

No obstante ello, vamos anticipando que el tema nos coloca frente a distintas hipótesis, a los fines del comienzo del cómputo, el arto 4030 C.c., expresa: "La acción de nulidad de los actos jurídicos, por ... falsa causa se prescribe por dos años, desde que ... fuese conocida. Prescribe a los 2 años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación".

(*) Nota de la dirección: esta posición ha sido sostenida por De Ruggiero y en nuestro país por Rivera, "Acción de simulación", E.D. 60-895, quien ya la abandonó al adoptar la posición mayoritaria. por entender que la teoría de la inexistencia no tiene recepción en nuestro derecho patrimonial. (Cfme. Rivera. Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 862).

. ...

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n. EL FRAUDE

1. Acepciones

La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a la verdad, al recto proceder. Esa referencia amplia, permite un acercamiento a la idea de frustración de los fines de la ley o de los derechos de un tercero.

El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de una norma: imperativa o de origen convencional, abstrayéndose de ellas, con auxilio de otra vía negocial, receptada a su vez por la ley (Cifuentes).

El Codificador, en el capítulo denominado "Del fraude en los actos jurídicos", se abocó exclusivamente a la consideración del fraude en perjuicio de una relación creditoria; pero no es menos cierto que en el arto 18 e.C. declaró sin ningún valor "los actos prohibidos por las leyes"; como que también en el art. 1208 e.e. aludió a "los contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes ... ", y en otras normas, como la del arto 3741 e.C., por ejemplo, mencionó concretamente "el fraude a la ley" (Mosset lturraspe).

Pese a la consagración de la autonomía de la voluntad, el derecho negocial reconoce lúnites, ya que no se trata de un derecho absoluto. Dichos lL.'1lites están dados por la autoridad de la ley y el respeto a los derechos ajenos.

Sostenemos que no se puede afirmar, salvo que se defienda una posición liberal-individualista ortodoxa, que la antijuridicidad se da exclusivamente cuando se contradice abiertamente la letra de la ley, un mandato o una prohibición expresa, así como resulta inadecuado limitar la anti juridicidad a la ilegalidad, a las transgresiones a la ley en sentido formal, olvidando o relegando a las restantes fuentes del derecho (Mosset lturraspe).

El acto fraudulento, entonces, es un acto real de disposición que elude la normativa de la ley o perjudica a terceros, viciando el acto al lesionar la buena fe que le es propia


2. El fraude a la ley

El acto fraudulento requiere para su configuración de la existencia de un acto en principio válido, otorgado confonne a la ley, no contra ella. El acto fraudulento se otorga bajo la protección de otra norma, que no es prohibitiva, gráficamente designada como norma de cobertura, eludiendo así la aplicación de la norma imperativa o norma defraudada, logrando un acto aparentemente válido (Cifuentes). Lo que se persigue mediante la aplicación de la norma de cobertura, es obtener un efecto análogo al proscripto por la norma prohibida.

Caracteriza -esta burla a la preceptiva legal- el perjuicio que se causa a los intereses superiores de la comunidad. El dañado no es un particular sino la comunidad personificada por el Estado. Son "el orden público y las buenas costumbres" -arto 21 C.C.-Ios que están en juego; en su defensa se sanciona el "fraude a la ley".

3. El fraude a los acreedores

La noción del fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el deudor, que tiene como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud, que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo la satisfacción de los créditos concedidos con anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para ellos (Cifuentes). Ello supone la insuficiencia patrimonial o su provocación, desconociendo el principal de que el patrimonio del deudor es "prenda común de sus acreedores" en salvaguarda y garantía del crédito impidiendo su satisfacción.

Este se caracteriza por el perjuicio que se causa a un particular: el sujeto activo en la relación jurídica creditoria La índole de los intereses en juego es diferente. Se podrá decir que al defraudarse al acreedor se pretende burlar la ley, pero es indudable que ello ocurre de modo indirecto o mediato.

Siguiendo a Buteler Cáceres, diremos que: negocio fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor insolvente. o por caer en ese estado, para privar a sus acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos.

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4. Efectos

La sanción que merece una y otra especie de fraude es la ineficacia del negocio viciado.

Pero mientras la ineficacia priva de sus efectos propios el negocio en fraude a la ley, llegando a su invalidez, no sucede ello con el fraude al acreedor (pauliano).

La ineficacia dispuesta en este último caso, para proteger a terceros, lleva la denominación de "inoponibilidad". Ello es así porque, en esta segunda hipótesis, la revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido y hasta el importe de sus créditos, tal como lo establece el arto 963 e.C ..

5. Acción revocatoria o pauliana

El remedio contra los negocios fraudulentos, está dado mediante el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana (así llamada en homenaje al pretor Paulus quien fue quien la introdujo por primera vez), por la que se permite hacer ejecución del bien dispuesto a favor de un tercero y en perjuicio del acreedor, sólo en beneficio de quien la intente y hasta el límite de su crédito. - -

Se trata, entonces, de una solución para los actos del deudor que agreden los derechos del acreedor preexistente -en razón de la provocación o agravamiento de su estado de insolvencia-, haciéndolos inoponibles al acreedor que la ejercita.

5.1./Vaturaleza

Nuestro Codificador, en la nota al arto 961 e. e. , apunta el carácter personal de esta acción puesto que no tiene por objeto hacer reconocer un derecho de propiedad a favor de quien la ejerce ni a favor del deudor, sino salvar el obstáculo que constituye la enajenación de los bienes a favor de un tercero. Alguna doctrina señala su carácter resarcitorio, entendiendo que se dirige a reparar el perjuicio ocasionado al acreedor, permitiéndole accionar contra su deudor y contra quien contrató con él, en fraude a sus derechos.

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Tiene carácter conseIVatorio y trata de declarar ino]X>hible el acto impugnado al acreedor accionante. No es, por consiguiente, una acción de nulidad. Sin embargo, para algunos autores la acción pauliana se presenta como una acción de nulidad con fin indemnizatorio, o simplemente como una acción de nulidad, que opera únicamente a favor de los acreedores que hayan peticionado la revocación. Es una acción subsidiaria, y se da mientras esté frustrada la acción particular o la vía principal, ]X>r la insolvencia del deudor (Cifuentes).

Es ejecutiva y ]X>sibilita la ino]X>nibilidad del acto fraudulento y la efectivización del crédito del acreedor que la ejerce, de allí que su procedencia requiera la presencia ineludible de ciertas condiciones a las que nos referiremos.

5.2. Fundamento

Respecto del deudor, el fundamento jurídico de la acción revocatoria estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal unánimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los bienes del deudor están afectados en garantía del crédito o de los créditos. Por ello el desequilibrio patrimonial que determina su impotencia para cumplir es requisito para su procedencia y su justificación.

Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acción revocatoria se toma indispensable una distinción: el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor puede haber sido a título oneroso o a título gratuito.

Cuando el acto fraudulento celebrado ]X>r el deudor ha sido a título oneroso, la acción revocatoria sólo será procedente si se da el conciliumfraudi propiamente dicho, esto es, no sólo el ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata con el deudor. El tercero sólo puede quedar obligado frente a los acreedores, en razón de su coparticipación en el delito de fraude; sólo puede quedar obligado ex-maleficio o ex-delito, en razón de su mala fe y de su conducta dolosa (Buteler Cáceres). Por el contrario, el tercero de buena fe quedará desligado por la tutela que le dispensa el arto 1051, in fine, CC ..

Si el,acto celebrado por el deudores a título gratuito, yano importa la mala

-


fe del tercero; basta tan sólo aducir el principio del enriquecimiento sin causa (Buteler Cáceres).

53. Finalidad

Como consecuencia de la inoponibilidad del acto fraudulento y del carácter ejecutivo de la acción, los acreedores hacen efectivo su crédito ejecutando los bienes enajenados que están en poder del adquirente o, eventualmente de ulteriores subadquirentes.

El arto 971 C.e. se refiere a la obligación de restituir que tiene el adquirente, cómplice en el fraude. Ello significa que, en el caso, los bienes "deben volverse" o "restituirse", en el sentido de que deben quedar sujetos a la ejecución del acreedor o de los acreedores accionantes y, en las relaciones entre éstos y el tercero, en cuyo poder se encuentran tales bienes, se aplican las nOffi1as que regulan la obligación restitutoria del poseedor de mala fe (arts. 2435 a 2444 c.c.).

5.4. Actos susceptibles de ser revocados

En principio, los actos jurídicos válidos de enajenación pat.-imonial, que signifiquen un perjuicio para los acreedores, pueden ser revocados. No cabe fonnular distinción alguna entre aquellos que producen un empobrecimiento del deudor y los que impiden un enriquecimiento, tal como lo deteffi1ina el arto 964 C.C ..

Lo que tiene verdadera relevancia jurídica es el perjuicio de los acreedores; de ello se sigue que distinguir entre actos que han ocasionado un empobrecimiento o evitado un enriquecimiento, carece- de importancia. Así, por ejemplo, son revocables: la no aceptación de una donación (Mosset lturraspe); la enajenación de bienes a favor de terceros o la constitución de garantías sobre algunos créditos en perjuicio de otros, etcétera. Sin embargo, hay actos que aunque ocasionen un perjuicio a acreedores no son susceptibles de revocación, por ejemplo, la renuncia de derechos personalísimos como el de autor (Rivera) o la renuncia a la revocación de la donación por ingratitud del donatario (Borda. Sánchez de B ustamante).


5.5. Requisitos de procedencia de la acción

5.5.1. Condiciones generales: éstas configuran lo llamado eventus damni. Tales son: a) la insolvencia del deudor, es decir la imposibilidad de afrontar

la obligación asumida. De 10 contrario el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquél alcanzarían para satisfacer sus obligaciones. La insolvencia se presume cuando el deudor se encuentra fallido, arto 962 C.C ..

b) Perjuicio al acreedor, resultante del acto mismo que se pretende revocar, ya sea que el acto hubiere provocado o agravado la insolvencia del deudor.

c) Que se intente por acreedor quirografario o común (art. 961 C.C.), no correspondería, en principio, alos privilegiados, ni alos hipotecarios o prendarios. Algunos autores no justifican esta distinción y entienden que los acreedores privilegiados podrán ejercer la acción en cuanto se vean perjudicados por la disminución de su garantía en virtud del acto fraudulento. El pensamiento predominante en la doctrina es que la calidad de quirografario debe entenderse en sentido amplio, de modo que el ejercicio de la acción incumbiría a quien tenga un interés legítimo que justifique "echar mano del remedio jurídico contra el fraude" (Buteler Cáceres, Mosset lturraspe, Cifuentes, Borda).

d) El crédito en virtud del cual se intenta la acción, debe ser de fecha anterior al acto impugnado. La razón que inspira este requisito es que los acreedores cuyo crédito tiene un origen posterior al acto del deudor, no podrían invocar fraude en su perjuicio; cuando ellos llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por disposición de la ley, los bienes habían salido ya del patrimonio del deudor-y mal podrían sostener que el acto estaba encaminado a perjudicarlos.

En punto a esta última exigencia, se admiten excepciones cuando: el acto impugnado es anterior al hecho delictual que origina el crédito (art. 963 C.C.); o se reconoce una deuda posterior al acto impugnado pero con origen anterior á éste; o cuando los acreedores posteriores se han subrogado en los derechos de un acreedor anterior al acto impugnado. Los autores de este trabajo sostienen que cabe el ejercicio de esta acción a los acreedores bajo condición suspensiva o afectados por modalidad resolutoria, en atención al carácter conservatorio de la acción.

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5.5.2. Revocación de actos onerosos Además de los requisitos anteriores, cuando la enajenación se ha producido

a título oneroso, es necesario que el tercero sea cómplice del fraude y esa complicidad se presume si el tercero conocía la insolvencia del deudor (arts. 968 y 969 c.e.).

El conocimiento por parte del tercero del estado de insolvencia del deudor, hace presumir su complicidad. Es que, conocer el estado crítico de los negocios de una persona hace presumir la existencia del fraude. Claro que la prueba del conocimiento del tercero, debe acreditar que ese conocimiento se adquirió en forma directa y personal.

Sin embargo, la presunción antes aludida admite prueba en contrario toda vez que el tercero podría acreditar su buena fe y la falta de propósito de defraudar a los acreedores, situación que se da en el caso del pago de una deuda vencida o del préstamo bancario otorgado al deudor, que aumenta su pasivo, pero que se ha celebrado para salvar dificultades y atender obligaciones apremiantes.

Por otra parte, debe decirse que el deudor podrá probar la inexistencia del desequilibrio patrimonial que se le imputa y la consiguiente falta de petjuicio para el acreedor accionante.

El tercero podrá probar la equivalencia de las prestaciones, y que la entregada al deudor existe en el patrimonio de éste o la solvencia del deudor. También podrá desinteresar al acreedor dando fianza suficiente para la satisfacción de su crédito (art. 966 c.e.).

Dicha prueba desvirtuará el empobrecimiento del deudor y el presunto perjuicio del reclamante, con lo cual la revocatoria quedará sin sustento fáctico.

Desempeñan en esta materia un importante rol, al igual que en la simulación, las presunciones no establecidas en la ley, pudiendo mencionarse la falta de motivos, el parentesco, la vileza del precio, la enajenación de una gran cantidad de bienes, etcétera.

5.5.3. Revocación de actos gratuitos La revocación de este tipo de actos no supone la pérdida de un derecho

adquirido a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente de la extinción de un beneficio.

Es lógico que la ley no sea tan severa como en el caso anterior. Para que


proceda la acción bastan las condiciones generales sin que sea necesaria la complicidad del tercero adquirente. Aun en el supuesto en que éste probase su buena fe y que ignoraba la insolvencia del deudor, el acto lo mismo debe ser revocado, ello en atención a que su enriquecimiento sería causado por el empobrecimiento del acreedor preexistente.

6. Efectos

El progreso de la acción, hace inoponible al acreedor que demanda los efectos del acto que impugna y que se admite como fraudulento a sus derechos. Resulta, entonces, para el tercero -acreedor demandante-la posibilidad de actuar como si el acto que cuestionó nunca se hubiese celebrado entre el deudor fraudulento y el adquirente. Acogida la demanda, el acreedor está permitido de ejecutar su crédito sobre los bienes que fueron objeto del acto que denunció como fraudulento. hasta el monto de su crédito o si éste supera el valor de ellos, hasta ese monto. En el caso de que hubiera algún sobrante, ese excedente será propiedad del tercero adquirente (Cifuentes).

En resumen, declarado el fraude, los bienes objeto del acto no vuelven al patrimonio del deudor, ni los efectos de la acción deducida benefician al resto de los acreedores (art. 965 c.e.).

Los bienes objeto del acto fraudulento quedan sujetos a la acción particular del acreedor.

6.1. Efectos entre las partes

El acto impugnado es válido entre las partes y deberá establecerse si el cocontratante alcanzado por las acciones de los acreedores, podrá reclamar cOhtra el deudor insolvente.

Existen discrepancias en doctrina: En algunos casos, se admite la equidad corno fundamento de la reciamación

del adquirente a título oneroso contra el deudor. Pero, siendo éste por definición, de mala fe, ya que de otro modo no habría prosperado la acción revocatoria, la existencia de ella lo inhibiría para reclamar contra el deudor, con quien ha


participado en la maniobra fraudulenta, en virtud de la aplicación de la clásica máxima de que nadie puede alegar en su favor su propia torpeza (Cifuentes).

6.2. Efectos con relación a los subadquirentes

Hemos dicho que el adquirente o subadquirente de buena fe y a título oneroso no pueden ser alcanzados por la revocación. Si no procede la acción contra el antecesor, tampoco procederá contra el subadquirente.

El bien ha salido del patrimonio del deudor mediante un acto inatacable y por consiguiente no habrá entre la segunda transmisión y el empobrecimiento del deudor original relación de causalidad alguna (Cifuentes). Sí, en cambio, 10 será quien haya recibido el bien objeto de enajenación en virtud de un acto a título gratuito.

7. Comparación entre la acción de simulación y la acción revocatoria o pauliana

Cuando la acción de simulación es ejercida por los acreedores de una de las partes, presenta una marcada analogía con la pauliana en lo que atañe al objetivo final: lo que los acreedores se proponen en ambos casos, es posibilitar el cobro de sus créditos con los bienes que simulada o fraudulentamente han salido del patrimonio del deudor.

En ambos casos, el deudor ha obrado con dolo y con ánimo de burlar los derechos de los acreedores.

Las diferencias esenciales entre ambas instituciones, son las siguientes: a) La acción de simulación se propone dejar al descubierto el acto realmen

te querido y convenido por las partes y anular el aparente; en cambio, la acción pauliana tiene por objeto revocar un acto real.

b) Las transmisiones de bienes hechas por acto simulado quedan sin efecto y aquéllos se reintegran al patrimonio del enajenante; en cambio, la acción pauliana no produce un reintegro de bienes al patrimonio del deudor, sino que se limita a remover los obstáculos para que el acreedor pueda cobrar su crédito haciendo ejecución de esos bienes. El remanente queda en manos del adquirente.


c) Consecuencia de lo anterior es que la acción de simulación favorece a todos los acreedores, mientras que la pauliana sólo al que la entabla.

d) La acción de simulación puede ser intentada por las partes o por los acreedores; la pauliana sólo por éstos.

e) El que intenta la acción de simulación no tiene necesidad de probar la insolvencia del deudor, puesto que se trata de un remedio meramente conservatorio; tampoco se requiere que su crédito sea de fecha anterior al acto impugnado, ya que el objeto de la acción es poner de manifiesto la realidad y demostrar que, en verdad, el bien no ha salido del patrimonio del deudor. En cambio, ambos extremos son requisitos de la acción pauliana. ya que es ejecutiva.

f) La acción de simulación procede aunque el crédito del que la intenta esté sujeto a condición; pero tratándose de la revocatoria. el problema está controvertido.

g) Si el que ha recibido un bien o un derecho en virtud de un título simulado, lo transmite gratuitamente a un tercero de buena fe, esta enajenación es válida y no es afectada por la acción de nulidad; en cambio, la acción revocatoria es procedente contra el subadquirente de buena fe a título gratuito.

8. Prescripción de ambas acciones

La acción revocatoria o pauliana prescribe al año -contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron noticias del hecho-. La de simulación prescribe a los dos -desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación-, cuando fuera ejercida entre partes (arts. 4033 y 4030 c.e.).

En punto a la prescripción de la acción de simulación, es conveniente precisar el momento en que comienza a correr el cómputo de ésta según se trate de la parte o de un tercero quien la ejerce.

Así se ha dicho que, cuando los sucesores demandan por una simulación realizada en su perjuicio, podrán hacerlo a partir de que conocieron la "falsa causa", pues -obviamente- si no sabían de la irrealidad del negocio, mal podrían ejercer esa acción, y por lo tanto, mal puede prescribir ésta.

El principio que debe tenerse siempre en cuenta es que el término de la

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prescripción corre desde que la acción nace para el interesado, y puede intenurnpirse si existe un impedimento.

Tratándose de sucesores universales que intentan la acción de simulación, se distinguen dos situaciones:

Una, cuando la simulación es deducida por los sucesores ejerciendo la acción que tenía el causante como parte de ella, v.gr. contra el contratante del negocio simulado. En este caso, los herederos se colocan en la misma situación del causante y, consecuentemente, son también "partes" del acto simulado, debiendo contarse el término de la prescripción a parte de que " ... el aparente titular del derecho hubiera intentado desconocer la simulación" (párrafo 22 del arto 4030 del C.C.).

Otra, cuando los sucesores demandan por una simulación realizada en su peIjuicio. Entonces, deben considerarse "terceros" porque no pretenden ejercer el derecho del causante, sino el suyo propio de herederos que defienden su derecho hereditario. La situación que se plantea es totalmente diferente a la anterior y, por eso, a su respecto debe contarse el término de la prescripción desde que " ... lafalsacausafuese conocida" (párrafo 12 del arto 4030 del C.C.). (Ver voto de la vocal Alvarez de Varas en Sent. N2 6 del 22 de febrero de 1990 en autos "Bringas, Eusebio y otros c/ Javier B. Bringas y otro - Simulación) .

... opera la norma del arto 959 C.C., habida cuenta de que el acto simulado tuvo por fin perjudicar a un tercero ...

Se asevera en esa oportunidad que la causa del acto simulado " ... era la gravosa deuda que había contraído la actora con el Hospital Español por la atención de su extinto esposo y que no podía pagar".

Frente a una simulación ilícita y no dándose las circunstancias determinadas en la última parte del precepto citado, la acción no puede prosperar ... " (Del voto del Dr. Sársfield Novillo).

Sentencia N2 71, 4/8/92, autos: "Rehace expediente en autos: Ambrosio Vda .. De Bertrand, Luisa c/. Tristán Marcelo Torres - Ordinario", Cámara 1 ª C. Y C., Dres. Sársfield Novillo, Rampini, Gavier Tagle, (Sec. Pacheco). (L.L. Cba., t. 1993-650).

La acción de simulación ejercida por terceros plantea cuestiones a la doctrina a la hora de establecer su téImino. Ello en atención al silencio que guarda al respecto el arto 4030 C.C .. Así, entonces se ha afirmado:

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a) Prescribe a los dos años, por aplicación analógica del arto 4030 C.C. (jurisprudencia plenaria, Capital Federal).

b) Prescribe a los diez años por aplicación del plazo común del arto 4023 C.C. (VID Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981).

nI. LA LESIÓN

1. Antecedente

Antes de proceder a abordar el tema propuesto, conviene recordar que Dalmacio Vé1ez Sársfield se pronunció en contra del principio de la lesión por las razones que da en la parte final de la nota al art. 943 C.C., cuando expuso: " ... Finalmente, dejaríamos de serresponsab1es de nuestras acciones, sila ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores, o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocable los contratos".

La reforma introducida al Código Civil en 1968, mediante la sanción de la ley 17.711 i incorpora al derecho positivo el instituto de la lesión modificando la redacción del arto 954 C.C ..

Dicha reforma no hizo más que plasmar en la ley lo que la jurisprudencia y la doctrina venían anticipando sobre esta figura.

2. Concepto

En la esfera de los "actos" o "negocios jurídicos" de cierto tipo, puede suceder que no obstante la capacidad de los sujetos de la relación y la inexistencia de los vicios del consentimiento tradicionalmente conocidos -error, dolo, violencia- una de las partes obtenga un beneficio notablemente superior y desproporcionado con respecto de la prestación a su cargo.

En tal supuesto, cabe igualmente la posibilidad de que esa ventaja haya sido obtenida por la pane beneficiada aprovechando ciertas condiciones de inferioridad de la otra -que no constituyen una incapacidad legal-, tales como la

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inexperiencia, la ligereza, la incultura, su necesidad o su estado de penuria, y sin que ese aprovechamiento configure el dolo, el error, o la violencia con las caracteristicas necesarias para funcionar como vicios del consentimiento en sentido estricto (Malina).

En casos de prestaciones recíprocas de un contrato, suelen presentarse desigualdades notorias de ellas.

No toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la igualdad matemática es del todo imposible.

Pero al ser esa desigualdad ostensible; cuando se advierte que las obligaciones de una de las partes han sido asumidas en virtud de una situación particular, ignorancia, debilidad o inexperiencia, de la que se ha aprovechado el cocontratante, determina que esos acuerdos de voluntades no pueden ser mantenidos por resultar contrarios a la moral y a las buenas costumbres (Borda).

La solución consistirá en colocar la obligación en sus justos límites mediante su anulación -lo que implica dejarla sin efecto en toda su extensión- o la reducción de la prestación -10 que implica adecuarla al verdadero valor -. Tales circunstancias sólo pueden darse en los contratos onerosos, pues en los gratuitos no puede hablarse de "prestaciones" y menos aún de su desigualdad.

En consecuencia, puede concluirse que hay lesión, cuando U11a de las partes al explotar la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.

3. Fundamento

Se trata de una institución que tiende a proteger al débil, al necesitado, a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad económica, síquica o sicológica, frente a aquel que explotando esa necesidad y aprovechando su situación de superioridad, consigue en un contrato ventajas inicuas (Moisset de Espanés).

El fundamento de la teoria de la lesión, puede compendiarse así: a) Los contratos deben respetar la equidad y la justicia conmutativa, ya que·

las partes buscan mediante S'l celebración ventajas recíprocas razonables basadas sobre una relativa equivalencia de las prestaciones.


b) El derecho debe tener un contenido moral, debe cOllSlloararunfuncionalismo social-solidarista, respetar las buenas costumbres y establecer un equilibrio entre los intereses individuales y sociales.

c) No debe permitir que se explote la situación de inferioridad de las personas, determinada por su inexperiencia, su estado de necesidad, su ligereza, sus penurias económicas, aun cuando no sean legalmente incapaces.

d) Ha de respetarse el orden público, la justicia social; observarse el objetofin social como el objeto-fin individual de los actos jurídicos.

La teoría supone, en fin, una reacción frente a los principios jurídicos de extracción liberal individualista. Un correctivo moral del derecho.

Si bien el derecho tiene un campo propio -el de las conductas compartidas, con su inherencia estimativa, cualquiera sea su contenido- distinto al de la moral y al de toda metafísica, aun la de la justicia, es deseable que los individuos impriman a sus conductas sociales bilaterales, compartidas, valores moralizadores y justos, que tengan más en cuenta la solidaridad entre ellos y que le impriman, en suma, el sello del "bien común". De esa manera tales valores, al hacerse inherentes a la conducta compartida, entran, así, al ámbito del derecho, dotando a éste de ese carácter social, moralizador, solidarista que es de desear como tendencia hacia su perfeccionamiento como fenómeno cultural de la creación humana (Molina).

4. Requisitos para la configuración de la lesión

La recepción de esta institución en el Código Civil determinó la incorporación de la llamada tradicionalmente lesión subjetiva-objetiva, por cuanto deben coexistir ambos elementos para que sea procedente su invocación. Para ello, es imprescindible que se den los requerimientos previstos en el tipo legal del arto 954 C.C., los que pueden clasificarse de la siguiente manera:

4.1. Elemento objetivo

Se configura por la existencia de una ventaja patrimonial referida al quantum de las prestaci~nes.


Al resp~cto, el arto 954 e.C., expresa que habrá lesión cuando se obtuviere "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación" que debe existir ''una notable desproporción de las prestaciones" y que los cálculos -para establecerla- "deberán hacerse según valores al tiempo del acto" y "subsistir en el momento de la demanda".

4.2. Elementos subjetivos

Los elementos subjetivos se vinculan a ambas partes: 4.2.1. Uno de ellos es el aprovechamiento que una de las partes realiza de

la actuación de la otra. El abusador no observa la buena fe que debe reinar en todo acto jurídico.

4.2.2. El segundo elemento subjetivo se refiere a la situación de la víctima del abuso. La inferioridad de ésta se caracteriza en la norma legal argentina por la existencia de:

a) Necesidad: es vocablo omnicomprensivo de un estado carencial, que puede ser de orden material o espiritual, pero que se traduce en una verdadera situación agobiante o angustiosa. El sujeto está presionado, debilitado en su discrecionalidad de obrar, porque no puede superar ese estado deficitario que ticne relación con la carencia material o espiritual que padece. Está, en suma, en una situación de indigencia, escasez, penuria, apretura, estrechez, etcétera (Buteler Cáceres).

b) Ligereza: implica, en el supuesto y contenido del artículo, una verdadera situación, que disminuye el razonamiento necesario para medir las consecuencias. La ligereza se vincula a la disminución de las facultades mentales que no llegan a configurar una incapacidad. Hay una disminución, una situación deficitaria que no alcanza a tener entidad suficiente para declarar la insanía del agente. Por otra parte, no puede asimilarse a conductas culpables. pues no se trata de proteger el obrar irreflexivo, ni los errores inexcusables. Se ha entendido que las situaciones comprendidas en estas hipótesis son las del arto 152 bis, C.e. (Moisset de Espanés).

c) Inexperiencia: se vincula a la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la práctica. Dicha circunstancia puede presentarse en personas muy


jóvenes o ignorantes y, en algunos casos, con desconocimientos técnicos elemen-tales para la celebración del negocio jurídico, etcétera. o-

5. Titular de la acción

Dispone la ley que sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción. Ello es así porque la previsión legal se funda en que el vicio que podría invalidar el acto reconoce circunstancias y condiciones personales y personalísimas respecto del sujeto lesionado y que, por tanto, transmitidos los derechos y obligaciones del contrato a terceros por acto entre vivos y a cualquier título, esas circunstancias y condiciones ya se independizarían del contrato lesivo originario, efectuándose la transmisión en otras circunstancias y condiciones que no afectarían a los terceros. Por lo tanto, éstos no podrían accionar por el posible vicio de lesión cuyas consecuencias no han sufrido.

Por lo demás, conceder a la acción mayor amplitud, implicaría comprometer la seguridad, la certeza y estabilidad de los negocios jurídicos.

6. Prueba de la lesión

La Cámara Civil y Comercial de Tercera Nominación de esta ciudad, (Sentencia NQ 35, del 16 de abril de 1986, dictada en autos "Rizzi, María y otra cl Rizzi, Emilio Antonio - Arbitral"), resumió, claramente, la correcta interpretación de la norma que admite la acción por lesión y la prueba de ella, diciendo lo que a continuación, en síntesis, se transcribe:

" ... La nueva versión del arto 954 e.e. no ha restablecido la vieja figura de la lesión conocida en el Derecho Romano y en el derecho francés que resultaba de la comprobación objetiva de la inequivalencia de las prestaciones".

La médula de la lesión en nuestro derecho radica en el concepto del "aprovechamiento o explotación lo que liga a los dos elementos de la figura: la desproporción de las prestaciones -elemento objetivo- con la inferioridad del contratante perjudicado -elemento subjetivo-o

El instituto de la le~ión presupone esencialmente que haya mediado apro-

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vechamiento, lo que significa que no es suficiente la comprobación de que ha habido desproporción ostensible en las prestaciones.

Lo que caracteriza a la lesión es el aprovechamiento o explotación de la inferioridad del otro contratante.

El requisito de la desproporción nada tiene que ver con las matemáticas que a menudo riñen con el derecho;para su calificación habrá que atender por igual al valor de uso y al de cambio, como a las circunstancias que denotan un efecto especial en las relaciones persona-cosa (Carranza).

El desequilibrio per se no es causal de nulidad; no es elevado a la categoría de vicio del negocio jurídico oneroso. De ahí el rechazo de la lesión objetiva, de aquella que se basa exclusivamente en la desproporción. La lesión tiene una doble fundamentación: moral y económica (Mosset lturraspe).

El aprovechamiento es quizás el elemento más característico de la figura, ya que nos permite determinar la verdadera naturaleza jurídica de la lesión y su ausencia tornaría incompleta cualquier fómluta legislativa que pretendiese reprimirla (Moisset de Espanés).

" ... para que el estado de necesidad sea causal de invalidez de un acto jurídico es necesario que el otro contratante, conocedor de ese estado, lo hubiera explotado inmoralmente para extraer de él beneficios excesivos en perjuicio de la víctima" (Cám. Nac. Civ., Sala D, en E.D. 47-378).

"La lesión es un remedio extraordinario y de estricta aplicación, como que se trata de una excepción al principio fundamental de la obligatoriedad de los contratos" (Cám. Nac. Civ. Cap. en JA 1983-1-53).

El arto 954 C.C. es de interpretación rigurosa. Atenerse únicamente a la vileza del precio es quedarse en la órbita de la

lesión objetiva, desechada por el refonnador del Código Civil, que recogió la sugerencias del Tercer Congreso de Derecho Civil y las de la doctrina inspirada en la legislación comparada.

Mosset Iturraspe exige la doble prueba: de la desproporción de las prestaciones y de la situación de inferioridad, para que funcione la presunción de explotación (ob. cit., Nº 5 Y 6 Y nota).

"La víctima debe aportar la prueba del elemento subjetivo; la acción por lesión subjetiva no puede prosperar si la víctima no se encontrara en una de

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las situaciones que la ley prevé; la enumeración es taxativa" (Moisset de Espanés, ob. cit., p. 99):-

"La sola comprobación de la lesión objetiva -es decir el elemento material de la desproporción de las prestaciones- no conlleva de por sí el elemento subjetivo, pues de lo contrario, ello importaría que nuestra ley ha adoptado el criterio de la lesión enorme del Derecho Romano y francés. Es conditio sine qua non para que juegue el arto 954 C.C. que el damnificado haya llegado al acto ... porque el abusador explotó la necesidad, ligereza o inexperiencia del mismo" (Cám. 1 ª Mar del Plata, Sala 2ª, JA, Reseñas, 1973, p. 153, Nº 145).

"Para que funcione la presunción relativa que informa el tercer párrafo del arto 954 C.C., no basta con la demostración del elemento objetivo; hay que probar también el elemento subjetivo de la víctima: recién entonces cabría presumir iuris tantum que medió explotación ... "(J.A. 1982-1V-391; Cám. Nac. Civ. Cap., Sala B, en J.A. 1983-1-635 Y 1983-1-602; SalaD en J.A. 1983-III-414 Y 1983-IV-482, 1984-II-572; Sala E, en J.A. 1984-III-728 ... ).

7. Acciones que nacen de la lesión

La víctima de la lesión -o sus herederos-, tienen dos acciones que pueden ejercer, dentro de los cinco años de otorgado el acto, para evitar sus efectos lesivos. Tales son:

a) Acción de modificación: mediante la cual se puede solicitar el reajuste de las prestaciones para restablecer la equidad del contrato.

b) Acción de nulidad: en la cual el actor solicita que el acto quede sin efecto. Debe agregarse que, en este caso, el demandado puede ofrecer el reajuste

de las prestaciones al momento de contestar la demanda. Se trata de una situación poco común cual es la de permitirle al demandado cambiar los términos de la litis.

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--128 M. Sársfield Novillo - L. Beligoy

8. Prescripción de la acción

La prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. Ese plazo, ha merecido crítica considerándolo excesivo y, por lo tanto,

motivo de una inestabilidad negocial por un plazo superior al normal y razonable (Molina). Si se quiere, inconciliable con el pensamiento que sirvió de inspiración a la ley 17.711, respecto de los plazos de prescripción: abreviarlos. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesión como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad, debería regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por esos vicios, esto es, dos años de acuerdo a lo normado por el arto 4030 c.e. (*) (Buteler Cáceres).

BIBLIOGRAFÍA

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- L.L.C., t. 1993, p. 650.

(*) Nota de dirección: Los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial, para superar tal incongruencia, han propiciado la unificación de los plazos de prescripción de las acciones relativas a los vicios de la voluntad y a los de los actos jurídicos.


MOISSET de ES PANES , Luis, "La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil", U.N.C., Cba., 1976, ps. 24 y 93.

MOLINA, Juan Carlos, Abuso del derecho, lesión e imprevisión, Bs. As., Astrea, 1969, ps. 115, 125 Y 158.

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, Bs. As., Ediar, 1975, p. 10.

- "El fraude a la ley", Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol. 4, "Fraudes", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1993, p. 9.

RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1993.

- Semanario Jurídico, Cba., t. LI-1987, 261-J, t. LXX-1993.

ZAt'rn"ONI, Eduardo A., Código Civil, comentado, anotado y concordado, bajo la dirección de Augusto C. Belluscio y coordinado por el autor, Bs. As., Astrea, 1982, t. IV, ps. 387,404,406,409 Y 419.

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PARTE 1I1

RESPONSABILIDAD CIVIL

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. ENFOQUE ACTUALIZADO

María V. Bertoldi de Fourcade (*)

Gabriel A. Rubio (00)

Sumario: I. Introducción. 1. Evolución. 2. Responsabilidad contractual y extracontractual. 2.1. Diferencias. 2.2. Unificación. ll. Responsabilidad civil. 1. Concepto. 1.1. Responsabilidad directa e indirecta. ID. Teoría de laresponsabilidad civil. Presupuestos. 1. Antijuridicidad. 1.1. Noción. 1.2. Exclusión de la antijuridicidad. 1.2.1. Causas de justificación. 1.3. Síntesis. 2. El daño indemnizable. 2.1. Noción y clasificación. 2.2. Daño patrimonial. 2.2.1. Elementos. 2.2.2.· Clases. 2.2.3. Casos especiales. 2.2.4. Requisitos del daño indemnizable. 2.2.5. Prueba y forma de reparación. 2.3. Daño moral. 2.3.1. Noción y alcance. 2.3.2. Naturaleza. 2.3.3. Caracteres. 2.3.4. Prueba. 2.3.5. Requisitos. 2.3.6. El daño moral por incumplimiento cDntractual. 2.3.7. Casos especiales. 3. Factores de atribución. 3.1. Noción y clasificación. 3.2. Factores subjetivos de atribución. 3.2.1. La culpa. Sistemas. 3.2.1.1. Modalidades de la culpa. 3.2.2. El dolo. Acepciones. 3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Semejanzas y diferencias. 3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribución. 3.3. Factores objetivos de atribución. 3.3.1. Equidad. 3.3.2. Seguridad. 3.3.3. Garantía. 3.3.4. Abuso del derecho. 3.3.5. Riesgo. 3.3.6. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos. 4. Relación de causalidad. 4.1. Noción e importancia. 4.2. Teorías. 4.3. Concepto. 4.4. Extensión del resarcimiento. 4.4.1. Clasificación de las consecuencias. 4.5. Prueba de la relación causal. 4.6. Eximentes. IV. Colofón. Bibliografía.

(*) Profesora titular (**) Auxiliar docente

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134 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio

l. INTRODUCCIÓN

El ordenamiento jurídico reacciona ante el quebrantamiento de sus normas y lo hace obligando a responder por ello. El derecho impone, a quien ha producido su alteración disvaliosa, el deber de dar cuenta de sus actos.

Esta facultad monopólica del Estado se manifiesta con una doble finalidad. Una sancionatoria y ejemplificadora predominantemente pública: la responsabilidad penal; y otra reparatoria y predominantemente privada: la responsabilidad civil.

1. Evolución

Las reglas de la responsabilidad civil fueron originariamente modeladas por el pensamiento ius filosófico del individualismo liberal y del ius naturalismo racionalista; sus valores dominantes se traducían en la reafirmación del señorío de las facultades inherentes al derecho de propiedad y en la irrestricta vigencia del dogma de la autonomía de la voluntad.

Nuestro Código Civil en su factura originaria exhibía una rígida concepción subjetivista, cuyo exclusivo factor de atribución de responsabilidad estaba basado en el apotegma: "No hay responsabilidad sin culpa". Con el correr del tiempo los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales estuvieron dirigidos a fundar la responsabilidad en otros factores legales de atribución.

Hasta la década de160, la posición subjetivista fundaba la respOnsabilidad civil en el reproche del sujeto que, con su conducta, había quebrantado el orden jurídico y como consecuencia de su obrar ilícito y culpable había afectado los derechos de la víctima Por ello, se advierte que la mira del legislador y del juez se centraba en el victimario. Como principio, éste estaba obligado a reparar el daño causado si se acreditaba lo injusto de su causación y 10 reprochable de su conducta.

Sin embargo, la transformación de las circunstancias fácticas, debida a la aparición de nuevos fenómenos como el industrialismo, las grandes concentraciones urbanas, el desarrollo tecnológico yel crecimiento de la trascendencia de las personas jurídicas, motivó a los juristas a buscar nuevas soluciones ante la

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Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 135

insuficiencia de los conceptos anteriores que identificaban la responsabilidad sólo con el obrar propio y querido. Por ello, estos nuevos tiempos demuestran que, en muchos casos, los daños se suceden sin posibilidad de que exista responsable si se aplican los criterios subjetivos mencionados.

El aumento de situaciones potencialmente dañosas desplazó el punto de vista de la doctrina, jurisprudencia y legislación; y avanzan hacia la consideración primordial del damnificado poniendo el acento en el daño en sí mismo y en su injusticia.

Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado del principio de responsabilidad "sanción" del "daño injustamente causado" a la teoría más amplia que tiene por objeto la responsabilidad "reparación" que protege a la víctima del "daño injustamente sufrido".

Esta evolución se ha plasmado a partir de la reforma de 1968, se concreta en los proyectos unificadores de 1987 y 1993, Y se recepta en legislaciones especiales como, por ejemplo, la ley de defensa del consumidor (ley 24.240).

Las nuevas tendencias apuntan, además, a distribuir el peso del daño solidariamente en toda la comunidad mediante la implantación de seguros obligatorios y un sistema de seguridad social.

Dentro de esta apertura, en las postrimerías de este siglo y ante las nuevas formas de dañosidad que trae el desarrollo, debe protegerse a la persona desde ángulos antes impensados. Por esto, alcanzan hoy gran auge la tutela preventiva y la protección de los intereses difusos y colectivos, cuya vulneración también determina la puesta en marcha de los mecanismos propios de la responsabilidad civiL

2. Responsabilidad contractual y extracontractual

Una distinción que ha tenido, tradicionalmente, gran trascendencia es la vinculada a la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual.

Si la norma vulnerada es convencional, la responsabilidad será contractual; mientras que, si la norma desconocida es la ley en sentido "material", si se afecta el deber general de no dañar, o cualquier prescripción no convencional, la responsabilidad es extracontractual.

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2.1. Diferencias

En principio la distinción surge del arto 1107 C.C. cuando dice: "Los hechos u omisiones en el cumplimiento de las obligaciones, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del derecho criminal". La existencia de estos dos ámbitos de responsabilidad ha determinado diferencias.

a) Algunas de ellas a poco de ser analizadas evidencian que sólo son aparentes.

La actividad probatoria, Wr ej~I!mlo, enla r~SQº!!§.abllidaq extracontractul!l" recae ~!l.QpnCjQi~S9Qr~_~1 a<;re~or de lª olLl!g'!9ón ~~arar. En la contractual, por el contrario, basta al acreedor acreditar la existencia de la obligación i_~Uncumplimiento~Ii!I~n~q~e~~[~~~~_~~~=-2!~~~gué~~pli(r~~n s"~ . ~¡ caso, que la falta d~ cumQlimiento no le e~ imEutable. Si bien, en principio, esta afirmación es cierta, la diferencia no es sustancial; ella depende de la naturaleza positiva o negativa de los hechos que se deben probar. Además, las reglas señaladas se encuentran en franca revisión debido al desarrollo, dentro del derecho procesal del principio de colaboración o solidaridad y de las teorías de la cargas dinámicas de la prueba o de la participación probatoria. es decir, que debe probar quien esté en mejores condiciones de hacerlo (peyrano y Morello).

La capacidad de imputación para los actos ilícitos (10 años), y la capaci-L_ dad negocial para otorgar actos lícitos (14 años), está diferenciada en el arto 921 e.c .. Sin embargo, estimamos que esta distinción no es esencial. Por otra parte, la capacidad delictual se vincula a la aptitud para violar la norma; mientras que la negocial está ligada a la capacidad para crearla (Aguiar).

El daño moral conforme a una interpretación que es errónea a nuestro criterio, tendría diferentes formas de reparación en uno y otro ámbito. Se sostiene que si el dañ() rp.~!!l:l~~.QIigJ!lªeI} llIl hechoilic:itQ el jllez"debe" cOIlt~IllQ!.'!!:l<? nec.esariamente en su sentencia (art. 1078 C.c.). En cambio, afirman, en literal interpretación, que siº~riYª.<iel gllebrantamiento de una norma contractual es

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facul~iy-o d~1Juez ordenar su reparaciQn, pues el arto 522 C. C. expresa que éste "puede" hacerlo.

Concluimos que esta interpretación es arbitraria, puesto que, el juez, acreditados los presupuestos de la responsabilidad civil y la existencia del


agravio moral, tiene la obligación de mandar a reparar integralmente los daños causados en ambos supuestos. Por lo tanto. no se trataría de una mera facultad jurisdiccional.

La responsabilidad por el hecho del otro, también tendría distinto tratamiento jurídico ya que la aplicación del arto 1113 C.e. se regula sólo en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han entendido, buscando distintos fundamentos, que la aplicación de dicho artículo puede extenderse a los supuestos de responsabilidad contractual. En efecto, se destaca la existencia de los arts. 1561 Y 1563 C.C. (referidos a la locación de cosas) y el art. 1631 C.C. (locación de obra); y la reciente ley de defensa del consumidor (ley 24.240).

b) Otras diferencias entre la responsabilidad contractual yextracontractual resultan por ahora, insalvables.

L.afacJJl1addeatenuarlaIePa.raciÓIHe~on~tºªaljuez,~~mort~ .ki!!QemIl!~~ª9º!L§Ó1Q~Y!1~~º. de daños exttacon~tuales, teniendo en CU~!lta la situación patrimoI]ial del qJ2..ligado a reparar, (sólo en casos de cuasidelitos -culpa-; en cambio, no se aplica cuando el daño sea imputable a su autor a título de dolo -delito-, conforme el arto 1069, 2Q párr. C.C.).

La obligación de resarcir los daños resultantes del acto ilícito pesa solidariamente sobre todos lo que han participado en él como autores, consejeros o cómplices (arts. 1109 y 1081 c.C). Lo dicho significa que lª.VíctiI!1ª-12!.l~de exigirJatQtªltc1a:cl d~l!IlºQt() de la lnd~IIlDt~GióI1 a_c~?lg!!ter:a_d~ 10§()bl!g-ªººs aLep~<!f,codel!dores soliSlarios.clE!diGh-ªolJliEª,ción; QQr ello cada uno debe ~~12@clerJ19rlaJºtalidaclde taprE!§tac:ión (arts. 699, 701 Y ss. C.C.).

En el ámbito c!~~resºº~ªºlliºªci~oJlt:!]..~t!-!.al, en cambio, lagbligllción resarcitoriª es simplttQ1~flte Il1.ªºc()m@ªg~ªJ. s~~º pactQ_ en.fQIltrario. Ello qllJ~I~ cl~~ir .ill!~Ja v~1mla,~ItSll~ill]Í~1E!Ule.ª<::.~~c!()r de lagbJjgªción de reparllf,podffi . exigi~.~_c~c!a obligad~_~<:>l~ente la Pa.!!~_qu~ l~~()r:resp()n<Je pgW (arts. 691, 692, 693 Y ss. C.C.) a menos que se hay'~-º~sgclg~.~ re~~ªº!licl-ªs:L§Q!!~ (art. 701 C.C.).

Existen también diferencias con respecto a las consecuencias que deben imputarse al autor del hecho dañoso. En la resP2nsabiliq~9:~~~contl"!l:~tg:g~~SE!ª, g_~~~~~_po!_~J_obrar ~J22.~2~~ dO!2s2Jª 91?1Jgacign.º-e reparar S~.~~1L~Il~-ª las consecuencias inmecliªt<lSjfl1~ª~~ (arts. 903 y 904 C.C.). Se extiende a


las consecuencias casuales en el caso en que el autor haya tenido en miras su producción: por ejemplo, cuando el agresor conoce una especial debilidad de la víctima por lo que con su obrar causa un perjuicio que, en general, no se produciría en otra persona (art. 905 C.e.).EILJa .~ºnt~ct1,l.aLel que obra culPQsament~~stará qQli~ll.gQ sOlo por l~ cQl1Secl,l~tlci~jnIJl~ª14S. y.Il~ceS.ari~ (art. 520 c.e.), llQJ9JO ~erá, PQ{Jasm~c.lijltas->~~Il~~.Q de.aCtllilLCJ2nmalida o dolo (art. 521 c.c.).

Las acciones prescriben por la inactividad o silencio de las partes y por transcurso del tiempo, quedando el deudor libre de la obligación legal de reparar (art. 4017 c.c.), aunque subsiste una obligación natural (art. 515, inc. 2, C.C.). Sin embargo, los términos para la prescripción de las acciones son diferentes en cada una de estas áreas. Nuestro Código Civil establece que la reclamación judicial de los daños causados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual prescribe a los 2 años desde el momento del hecho dañoso (art. 4037 C.C.). La derivada de la responsabilidad contractual es, en general, de 10 años, salvo la existencia de plazos especiales (art. 4023 C.C.).

2.2. Unificaci6n

Durante mucho tiempo, tal como hemos dicho, se insistió en distinguir los efectos de la responsabilidad civil, según ésta derivara de la vulneración de una -norma contractual (responsabilidad contractual) o del deber genérico de no dañar (responsabilidad extracontractual). Este distingo está en vías de revisión, en cuanto se propugna la unificación de las consecuencias. Tales diferencias ,{ subsistirán en cuanto a lo conceptual, pero deberán desaparecer al suprimirse las normas que hacen ineludible su consideración (v.gr. art. 1107 C.C.).

Los proyectos de unificación del derecho privado de 1987 y los de 1993, propician la desaparición de los tratamientos diferenciados y procuran reafirmar la existencia de una única reparación integral.

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II. RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Concepto

La responsabilidad civil consiste en "la obligación de reparar la causación de un daño injustamente causado o injustamente sufrido, atribuido al agente o a quien resulte obligado" (Berto1di de Fourcade). De este concepto resultan anticipados los presupuestos de la responsabilidad civil y la distinción entre responsabilidad directa e indirecta.

1.1. Responsabilidad directa e indirecta

Según que la obligación de reparar se predique del agente que causó el daño o de otra persona, se puede hablar de responsabilidad directa o indirecta.

Habrá responsabilidad directa, cuando el agente del daño es el obligado a reparar: será indirecta, cuando el agente del daño no está obligado a reparar o no es el único obligado a hacerlo.

III. TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. PRESUPUESTOS

En nuestros días es uniformemente aceptada la unidad del fenómeno resarcitorio y se plantea trascendente la unificación de sus regímenes, tal como 10 hemos señalado.

La teoría general de la responsabilidad civil se elabora a partir de la existencia de ciertos elementos o presupuestos básicos que son condicionantes del nacimiento de la obligación de indemnizar cualquier daño injusto. Tales son: 1) Antijuridicidad, 2) Daño, 3) Factores de atribución, y 4) Nexo causal.

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140 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio·

1. Antijuridicidad

1.1. Noción

Antijuridicidad es igual a ilicitud Esta es el quebrantamientQ ,Pel orden jurídico corno un todo. Es una contradicción entre el he~!!9 dag9~~Q.Y etggecpo.

Resulta ilustrativa la explicación que el Codificador realiza, en la nota al título "De los actos ilícitos" y en el arto 1073 C.C., de las formas en que se puede vulnerar el ordenamiento jurídico.

Este puede quebrantarse por conductas positivas que consisten en hacer lo que la ley prohíbe. Tal comportamiento, a su vez puede manifestarse por comisión (matar con un CUChillo) o por comisión por omisión (matar por no alimentar). En ambos supuestos se actúa lo que el ordenamiento jurídico prohfbe: en los ejemplos citados será el que prescribe "no matar".

La otra manera de vulnerar el orden jurídico es mediante conductas negativas, también llamadas de omisión pura; ello consiste en no hacer lo que la ley manda (art. 1074 C.C. y arto 108 C.P.). En estos casos se omite el auxilio que hubiera impedido que se produjera el daño. Por ejemplo, no auxiliar a alguien que está en peligro permitiendo que muera.

En todos estos casos se trata de conductas humanas antijurídicas; es decir comportamientos que pueden ser atribuidos al hombre corno autor (autoría).

La antijuridicidad surge, en principio, de la comparación objetiva de la conducta del agente con el ordenamiento jurídico, tornado corno una unidad y en sentido lato; sin embargo, se estima cada vez más que el daño injustamente sufrido lleva en sI' la antijuridicidad. Ello significa que lo desajustado a derecho de los daños padecidos por la vfctima son contrarios al orden jurídico y por lo tanto implican ilicitud.

El principio de que no hay responsabilidad civil sin anti juridicidad, aparece corno no absoluto en su comprensión tradicional. Por ello, este elemento parece faltar cuando se trata de supuestos en los que el agente del daño no es el hombre (daños producidos por las cosas) o en los cuales los daños se producen en ejercicio de una conducta objetivamente lícita; por ejemplo, los daños producidos por la inmisiones inmateriales en la propiedad vecina a través del humo, calor, olor, etcétera; o por la actividad del Estado, como los daños ocasionados

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por la peatonalización de calles causados a los propietarios de playas de estacionamiento, etcétera. --

Se advierte que lo "injusto" se identifica con lo antijurídico, la protección del derecho se dispensa a todo interés no reprobado por ley (Mosset lturraspe, Bueres, Bergoglio y Bertoldi de Fourcade).

1.2. Exclusión de la antijuridicidad

En principio, hoy se entiende que toda acción u omisión que causa un daño es ilícita; en efecto,~_ so@~ne __ q~_lª,_<;QI}.@ctadañ-º[email protected]. an!ijurídica. De allí la referencia a la necesidad de que exista un "daño injusto" para que nazca la responsabilidad.

En algunos casos especiales, excepcionalmente, "la ley justifica" acciones u omisiones dañosas y las considera lícitas. En estos casos operan las llamadas "causas de justificación", comunes a todo el ordenamiento jurídico, entendido como una unidad.

Podemos afirmar, en consecuencia, que el efecto de las causas de justificación es convertir en lícitas conductas formalmente ilícitas.

Dichas causas de justificación se encuentran en distintos cuerpos normativos.

1.2.1. Causas de justificación Las encontramos en el arto 34 C. C. y por la unidad del ordenamiento

jurídico, producen sus efectos también en lo civil. Tales son: a) Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legítimo de un derecho,

autoridad o cargo (art. 34 inc. 4 c.P.). Por ejemplo, es el caso de las lesiones producidas por el cirujano con el consentimiento informado del paciente, o el policía que priva de la libertad a quien está alterando el orden en la vía pública.

b) Estado de necesidad. Este se presenta cuando se causa un daño para evitar uno mayor. inminente y grave, al que se ha sido extraño (art. 34 inc. 3 c.P.). Por ejemplo, quien rompe el vidrio ajeno para salvar a una persona de un incendio, o quien no cumple un contrato por atender a alguien que se encuentra en peligro de muerte, a raíz de un accidente.


En cuanto al resarcimiento de los daños producidos en estado de necesidad, la doctrina ha elaborado distintas respuestas:

Para algunos autores (Buteler y Beascoechea de Gáname) la reparación es posible y la fundan en el principio de equidad, por aplicación analógica del arto 907, 2Q párr. C.C ..

Sin embargo esta posición puede ser criticada, mientras no exista norma expresa, porque la indemnización de equidad del arto 907 C. C., está prevista sólo para los supuestos de actos involuntarios. En el estado de necesidad el autor del daño obra con plena voluntad, por 10 que no podriamos aplicar la norma analógicamente, pues nos encontramos frente a dos situaciones que no son análogas. Otra parte de la doctrina sostiene que la reparación del daño necesario se funda en el principio de enriquecimiento sin causa. Ello sólo es aplicable, en tanto y en cuanto, se den los presupuestos de esta fuente de obligaciones. Si aquellos no se dieran no habría resarcimiento.

Zavala de González sostiene que tal daño no tiene previsión legal de reparación por 10 que hoy no habría sustento autónomo para su procedencia judicial como hipótesis diferenciada. La posibilidad de reparación requeriría una norma específica

c) Legítima defensa. Esta se da cuando se causa un daño para repeler una injusta agresión (art. 34 inc. 6 C.P.). La mayoría de la doctrina entiende que el agresor no tiene derecho a reparación alguna Distinto es el caso del tercero neutral que se ve perjudicado, por 10 que se deberá analizar "in concreto" cada supuesto. No se considera reparable si la responsabilidad del autor se funda en causas de inculpabilidad, a menos que exista enriquecimiento sin causa.

En el Código Civil también encontramos una causa genérica de justificación.

El arto 1071 primer párr. C.C., consagra una verdadera causa de justificación. Expresa que el "ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".

Sin embargo, la conducta que lo desnaturaliza, convierte al ejercicio del derecho en abusivo y, por lo tanto, en antijurídico. Según la norma citada, ello sucede cuando se contrarían los fines que tuvo en miras para reconocerlos, o se exceden los lúnites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 segundo párr. C.C.).


El ejercicio abusivo de los derechos se manifiesta en numerosos supuestos. Por ejemplo, entendemos antijurídica por abusiva la conducta del médico que escudándose en el ejercicio de su función y por un período innecesario mantiene desvestido al paciente, en una sala hospitalaria pública y a la vista de extraños, con lo que afecta el derecho de la intimidad del paciente (Bertoldi de Fourcade).

2. El daño indemnizable

2.1. Noción y clasificación

,~LIl52J"l~y~<!aQ()_.Il()_ !IaY_E~SQ()~~Qilidad civil, Ques no hay @é ~l!far. Podemos afirmar, entonces, que así como no hay responsabilidad penal sin delincuente, no hay responsabilidad civil sin víctima. Así lo expresa el arto 1067 C.e.: "Nohabráactoilicito punible para los efectos de este Código, sino hubiese daño causado, u otro acto exterior que 10 pueda causar".

Entendemos que daño es todo detrimento o Il!~IlQ§c_aQQg~l acervo pat:r1mPníal Q. mO}:l~l,cle_~~!,§QgE:JBergoglio, Bertoldi de Fourcade). Afirmamos, con las nuevas corrientes de pensamiento, que es antijurídico todo daño que no se encuentra justificado.

De la noción de daño resultaqge éste puede serQatr1!!!ºQÍ~:1lLe_~E,trimº-njal ~_ .. -,--- -

().moral. Esta clásica nomenclatura pretende hoy sustituirse por la de "daño personal" o "extrapersonal", procurando destacar la faz personal sobre la patrimonial (Lorenzetti).

2.2. Daño patrimonial

El daño patrimonial es aquel que tiene en sí mismo valor pecuniario. Es decir el perjuicio apreciable per se en dinero (art. 1068 e.e.).

2.2.1. Elementos El daño patrimonial se manifiesta en dos dimensiones, que constituyen sus

elementos (arts. 1069 y 519 e.e.). Tales son: / a) [)a~o~,,!e~~gJJJe:' e~.~l ~rjuicio efectivamente sufrido. Por ejemplo, los

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144 M. V. Bertoldi de Fourcade -G. Rubio

gastos de reparación de los daños ocasionados en el automóvil por una colisión (focos, chapista, pintura defvehículo, etcétera), o el pago de remedios, curaciones, internación, en caso de lesiones a la integridad física de la víctima, o los gastos de sepelio en caso de muerte, etcétera.

/ b) Lucro cesante: es la ~strac!~!l: de_g~~~~as 0J~r<1.i.ctac!~Rrgvechos o beneficios esperados. Por ejemplo, en el caso de los daños ocasionados a una máquina expendedora de gaseosas, el lucro cesante serían las g®aI}~i~ Q~das de QergJ?!r durante el tiempo de su reparación; o el contrato que no podrá cumplir la modelo lesionada; o los viajes que perderá el taxista mientras tenga el auto en el taller, etcétera .

.J;J} l't.reaJjdad f?!1eden Qroducirse ambos o llIlO de ellos. Por ejemplo, habrá sólo daño emergente derivado de las lesiones físicas, si la persona aunque herida puede seguir trabajando; habrá solamente lucro cesante en el caso de la mujer que, a raíz de la violación del secreto profesional por parte de su médico, pierde su trabajo, porque aquél comentó que estaba embarazada.

2.2.2. Clases Los daños patrimoniales pueden clasificarse teniendo en cuenta diferentes

criterios. a) Según la naturaleza del bien inmediatamente lesionado pueden clasificarse

en directos ej!1illIe~tos (art. 1068 C.C.). Los primeros se producen cuando recaen inmediatamente sobre las cosas.

Por ejemplo, el daño producido en la carrocería de un automóvil como consecuencia de una colisión. -- Los segundos, se producen cuando el acto lesivo afecta "directamente" a

la persona, sus derechos o facultades, pero tales lesiones repercuten indirectamente en el patrimonio. Por ejemplo, las heridas causadas al cirujano que 10 incapacitan para trabajar, o la deshonra pública a un profesional que determina la merma de la clientela a raíz del descrédito.

b) Otro criterio distintivo es la legitimaciórlJlarA reclamar la reparación del daño (art. 1079 C.C.).

Así, son daños directos, los reclamados por la víctima inmediata de la acción dañosa. El mismo lesionado es quien reclama la reparación.

Son daños indirectos los reclamados por quien sufre un perjuicio propio

---Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 145

como la consecuencia refleja de otro daño padecido por la víctima inmediata de fá acción dañosa. Tal es el caso del cónyuge y de los padres que pueden reclamar daños y perjuicios por la injuria dirigida contra la esposa o hijos (art. 1080 C. C.), o por su muerte (arts. 1084 Y 1085 C.c.); o el del alimentario cuyo alimentante debido a una lesión incapacitante se ve impedido de cumplir con tal obligación.

c) El tiempo en que se dicta la sentencia determina la clasificación del daño en actual o futuro. Será actual si ha ocurrido con 3Ilterioridad a ella, por ejemplo, la amputación de un miembro como consecuencia de un accidente ferroviario. Será futuro si el daño ocurrirá ciertamente después del dictado de aquélla: por ejemplo, el reemplazo periódico de la prótesis debido al crecimiento posterior de la víctima amputada.

2.2.3. Casos especiales a) La pérdida de "chance"L5?Q~~§n la frustración de ~~ºad

V:~I9.?J!!ill.Qeo5feíie1Unca ventája o de iI:rt~ una pérdic41. El perjuicio a reparar es la frustración de dicha oportunidad (Zavala de González, Mosset lturraspe). Por ejemplo, el hecho dañoso impide presentarse a una audición para elegir los cantantes de una obra de teatro o a un concurso para acceder a un cargo, o desfigura el 'rostro de una mujer con posibilidades ciertas de ser contratada para una campaña publicitaria

Para su configuración deben reunirse ciertos requisitos: 1) oportunidad futura y probaJ:l1e de evitar pérdida o de obtener ganancia; 2) oportunidad con probabilidad cierta de ocurrir, según el curso normal y ordinario de las cosas; 3) el resultado de la oportunidad debe serincierto al momento dañoso; 4) el hecho dañoso debe frustrar definitivamente la oportunidad; y 5) la víctima debe estar en una situación idónea y en condiciones adecuadas para acceder a la oportunidad de obtener ventajas.

~a pérdida cie,cEance es distinta del lucro cesante. En la primera lo que se pierde es !a 0P2~dad de obtener _~~Iltajas., según un juicio de ~a~iliqaM~ la OG].Sj9l!_º-e pgder lograrlas. ~el~cr~,~s~~!~, en cambio ,existe 1.!na ~dida ef~~tiva_" Si~Kí1!l_arJ.~_i~. El sujeto que pierde la "chance" posee la potencialidad verosímil de acceder a la ventaja. El que sufre un lucro cesante ya estaba en condiciones ciertas de lograrlo.

b) La des~alo~_ac~ó~ 'yenal de la cosa es la disminución del valor de ésth

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146 M. v. Bertoldi de Fourcade - G. Rubio

que resulta de comp~ar el menor precio que tiene luego de arreglos eficientes e idóneos, y el valor originario de la cosa. La desvalorización venal es un daño actual y se configura desde el momento del accidente si ello afecta el valor de cambio, o sea su valor de reventa. El ejemplo más común en la jurisprudencia es el daño ocasionado por un siniestro en una parte mecánica vital del vehículo, que no pueda ser reparada adecuadamente sin dejar notorios vestigios reveladores del arreglo.

Sin embargo, no siempre puede admitirse a priori que todo choque automotor, produce una disminución en el valor de reventa, sino que éste debe ser probado corno todo daño. Por ello, generalmente, se recurre a un peritaje mecánico. Si no, pensemos en el caso de un automóvil de 20 años, cuya falta de mantenimiento y reparaciones acarrean la correlativa disminución de su valor de reventa expresado a valores constantes; su arreglo más que perjudicarlo beneficia a su propietario, puesto que la unidad quedará en mejor estado que antes.

Menos frecuente es el reclamo de la desvalorización venal de un inmueble. Puede darse, por ejemplo, en el inmueble que, a causa de las filtraciones producidas en sus cimientos y pese a sus reparaciones, queda con visibles secuelas que disminuyen ostensiblemente su valor.

c) El no uso de la cosa, o sea la privación de su uso puede configurar una clase especial de daño patrimonial. Consiste en el daño causado por la indisponibilidad del uso de la cosa (v.gr. automóvil o inmueble) para fines ordinarios o naturales. durante el lapso de tiempo necesario para las reparaciones.

Los perjuicios patrimoniales pueden concretarse en sus dos elementos, daño emergente y lucro cesante. La jurisprudencia entiende que sólo procederá la petición dual, por ejemplo, en los casos en que se compruebe que el vehículo o el inmueble era utilizado corno medio de desempeño de trabajos y al mismo tiempo satisfacía las necesidades individuales y familiares de la víctima. La doctrina judicial acepta el rubro corno daño indemnizable, pues la privación del uso del automóvil supone su reemplazo y la pérdida de comodidad por su falta de empleo.

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2.2.4. Requisitos del daño indemnizable No todo daño es resarcible. Para serlo debe reunir ciertos requisitos; los

que cumplen con ellos son los llamados daños indemnizables o resarcibles. Tales requisitos exigen que el daño sea: a) Cierto: Esto se refiere a su individualización y existencia (qué, cómo,

cuál, cuánto). Debe tratarse de un daño real y efectivo, aunque sea futuro. No se reparan daños eventuales e hipotéticos. Rige el principio de que el interés es la medida de la acción. La demostración de su existencia es requisito ineludible en toda clase de daños, aunque puede hacerse en distintas etapas procesales la demostración de su cuantía.

b)Personal: Es decir que debe ser sufrido por quien lo invoca en su calidad jurídica de damnificado. Esta exigencia abarca, tanto a los damnificados directos, como a los indirectos (art. 1079 e.c.). A ellos hemos hecho referencia anteriormente en oportunidad de tratar las clases de daños (punto 2.2.2.). Afirmamos que con el acto lesivo debe afectarse un interés propio de quien lo reclama para que proceda la acción de resarcimiento.

c) Subsistente: Ello significa que debe permanecer insatisfecho al momento de la reparación, o sea que no haya desaparecido por su resarcimiento por el obligado o quien lo subrogue. Por ejemplo, la compañía de seguros que paga el daño ocasionado por el agente, en virtud del seguro de responsabilidad civil contratado por éste, se subroga en sus derechos y acciones para reclamar del obligado a reparar el reintegro de dicha suma. En este caso el daño no subsistirá

En cambio, si es cubierto por el seguro pactado por la víctima para precaverse del hecho de terceros, subsistirá para el responsable.

Tanto es así, porque la fuente del pago de la reparación es, en este último caso, el contrato entre la víctima y su asegurada, y subsiste, a cargo del responsable, la obligación de reparar los daños derivados del acto ilicito.

d) Serio: Debe tener entidad económica suficiente como para poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional. No debe ser insignificante, ni obedecer a una excesiva susceptibilidad del damnificado. Por ejemplo, no ha sido considerado daño resarcible los resultantes de una cicatriz imperceptible o señales no visibles en el cuello de un hombre.

Un párrafo aparte merece, sin embargo, la protección de los intereses colectivos o difusos que, al ser vulnerados, implican un perjuicio, cuya fracción

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correspondiente a cada integrante del grupo es "cuasi" insignificante, frente a la magnitud del daño grupal o de clase. Si nuestro derecho niega absolutamente, a los titulares de estos intereses simples cualquier mecanismo de protección resarcitoria grupal, al sostener la seriedad o magnitud del daño como requisito para su resarcimiento, estaríamos siendo conducidos a una disvaliosa solución; ello por el costo que supone soportar solidariamente las consecuencias frente a la irresponsabilidad dellesionante (Stiglitz y Echevesti).

Creemos, que los daños que aparecen pequeños, en ciertos casos, también merecen la atención de la justicia. La implementación de eficientes mecanismos para la solución de estos asuntos de menor cuantía como lo son la justicia de las pequeñas causas o justicia vecinal, solucionaría en gran medida esta problemática y permitiría un efectivo acceso a la justicia.

Debería ponerse en marcha una justicia de fácil acceso y bajo costo, que eliminara la sobrecarga de los tribunales ordinarios, y fuera también vía idónea para la protección de los intereses difusos.

2.2.5. Prueba y forma de reparación En principio, quien reclama su reparación debe probar todos sus requisitos

y cuantía. Existen excepciones, en las que mediante presunciones legales se exime de la prueba de su existencia (por ejemplo, los arts. 1084 Y 1085 C.C.).

Las presunciones legales existen cuando dan por cierto la existencia de un hecho. Ellas son iuris et de iure, si tales suposiciones legales no admiten prueba en contrario; y son iuris tantum cuando surten efecto mientras no se demuestre su falsedad o inexactitud.

Es decir, que se invierte la carga de la prueba y quien pretenda destruir la presunción deberá hacer el esfuerzo probatorio para lograrlo.

En algunos casos resulta que el daño surge in re ipsa (de las cosas mismas): es decir que, a partir de una determinada situación objetiva, ésta permite inducir un menoscabo en la víctima.

Hoy la doctrina de las cargas dinámicas probatorias, la de las "cargas probatorias compartidas" y las de la "solidaridad o colaboración", pretenden obtener una versión de lo acontecido 10 más próxima a la realidad (peyrano), reclamando para ello la cooperación de las partes, e incluso el ejercicio de

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potestades judiciales, reconociendo a los jueces la calidad de directores del proceso.

Ello genera un desplazamiento de la carga probatoria que puede caer sobre quien esté en mejores condiciones para probar y toman irrelevante que éste sea el actor o el demandado. Estas posiciones gozan de gran consenso científico y de aceptación jurisprudencial en nuestra materia.

Como regla debe intentarse la "reparación in natura" del daño jurídico puesto que lo que busca es volver las cosas al estado anterior (art. 1083 e.C.).

En caso de no ser posible debe acudirse a la reparación por su equivalente en dinero, o cuando así lo elija el acreedor Carts. 1083 y 505, inc. 3, e.C.). La reparación pecuniaria puede ser hecha mediante el pago de una suma global o mediante el pago periódico disponiendo la entrega de un capital, cuando el damnificado no se opone.

2.3. Daño moral

2.3.1. Noción y alcance En principio, este daño se configura por todo detrimento o menoscabo del

acervo moral de una persona, entendido esto en su más amplio sentido. Con relación ala caracterización del daño moral cierta tendencia doctrinaria

y jurisprudencial tiene en cuenta la naturaleza del hecho dañoso o la índole de los derechos lesionados; si éstos son extrapatrimoniales, se tratará de un daño moral. Otros, entienden que el daño moral se infiere al violarse algunos de los derechos personalísimos, resumiéndolos en los conceptos de seguridad personal y afecciones legítimas del arto 1978 e.e. (Brebbia, Bustamante Alsina, Cifuentes, Trigo Represas). También se expresa que este tipo de daño se vincula a la índole del interés protegido (Zannoni).

Por nuestra parte afirmamos, enrolados en la doctrina prevalente en nuestro ámbito (Orgaz, León, Pizarro, Zavala de González), que el daño moral es la modificación, menoscabo o disminución disvaliosa de la potencia de las personas en su dimensión espiritual, en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, sentir o querer, que afecta su modo de ser o estar.

Ello significa que se toma en consideración el resultado o efecto de la conducta dañosa, prescindiendo de la naturaleza del derecho violado; así por

150 M. V. Bertoldi de Fourcade - G. Rubió

ejemplo, si de la lesión al honor resulta un perjuicio patrimonial, esa será la naturaleza del daño resarcible. Por el éontrario, del menoscabo de bienes patrimoniales pueden derivar daños morales. Por ejemplo, la pérdida de un bien irreemplazable por su valor afectivo.

La nueva visión jurídica de la persona natural, fundada en el reconocimiento del valor humanidad, la ubica en el centro de nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina nacional destaca la necesidad de ampliar la protección integral de la persona, en todas sus proyecciones. Esto se manifiesta en la tendencia a reemplazar la expresión "daño moral" por la de "daños a la persona". Sin embargo, la expresión tradicional de "daño moral", tiene carta de ciudadanía como denominación y ayuda, por su evocación de subjetividad, a distinguir otras formas de daños tales como las consecuencias patrimoniales de lesiones personales.

2.3.2. Naturaleza de la reparación Parte de la doctrina, en nuestro pais minoritaria, sostiene que la reparación

del daño moral tiene el carácter de pena particular o sanción civil ejemplificadora Limita dicha reparación, de acuerdo al carácter personal de la pena civil, a los casos en que el agente obre con culpa o dolo y coloca su mira en el autor del daño, olvidándose de la víctima: por ello, la reparación debería fijarse en atención a la gravedad del reproche a su autor.

Esta concepción de la responsabilidad civil por daño moral no tiene razones jurídicas válidas. Al olvidarse de la víctima, ésta carecería de tutela reparatoria cuando el daño moral se haya causado por un acto lesivo atribuido al respon

,sable por factores objetivos de atribución. Asimismo, este sistema sancionatorio denota algunas incongruencias,

como por ejemplo en los casos de pluralidad de víctimas, en los que el autor del acto lesivo sólo podría ser "sancionado" una vez, por aplicación del principio non bis in idem. Se desprotege a las víctimas y podría provocar un enriquecimiento sin causa a favor del agente del daño. Existen, en paises europeos, normas que fundadas en esta teoría, sostienen que esta suma dineraria adquiere el carácter de multa y no ingresa al patrimonio de la víctima. Se afinna que, de lo contrario, le produciría enriquecimiento sin causa. Para evitarlo, el monto fijado va a engrosar a las arcas del Estado con fines de utilidad social (Stiglitz y Echevesti).

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Sostenemos, con la posición mayoritaria, que la función propia de la responsabilidad civil es, además de la prevención, el resarcimiento de los daños y su función es reparadora. Por ello, en principio, el derecho civil es ajeno a imponer castigos ejemplificadores.

La función satisfactoria del dinero procura aliviar el padecimiento y no estimarlo como bien de cambio, pues sería ponerle precio al dolor (Llambías).

El daño moral tiene particularidades, no es exactamente cuantificable, ni se borra, ni desaparece, ni es posible volver las cosas al estado anterior a la pérdida del ser querido, al de la disminución de la belleza, o al del honor injuriado.

El dinero aparece, entonces, como el único medio para compensar el menoscabo sufrido por la víctima del daño moral injusto.

Es indiferente a los fines de su reparación el tipo de factor de ;ttábución de responsabilidad. Sea éste subjetivo u objetivo, procederá al desplazar la óptica desde el agente del daño injustamente causado a la víctima del daño injustamente sufrido.

2.3.3. Caracteres a) Es extrapatrimonial, por lo que no es, per se, susceptible de cuantifi

cación pecuniaria. b) Posee autonomía conceptual y funcional devenida de su propia natura

leza. Así, existen hechos lesivos que sólo producen daños patrimoniales; otros que sólo detenninan daño moral, y pueden darse ambos y resultar de distinta magnitud, uno en relación al otro.

Por ejemplo, se ha resuelto que es resarcible el daño moral sufrido por el perjuicio causado a una obra pictórica, que no puede ser restaurada a su estado artístico anterior (Cám. 8ª Civil y Como de Cba., 3/8/90, Sem. Jur., 20/9/90).

c) Apunta al restablecimiento integral de la persona y de lo que ésta es, a través de todas sus proyecciones (fisiológicas, psicológicas, espirituales, sociales, etcétera).

d) Se funda en la unifonnidad de la naturaleza humana. e) La reparación es pecuniaria. Confonne al concepto brindado, quien puede reclamar la reparación del

daño moral padecido, puede ser una persona que a causa de un accidente ha

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perdido la conciencia en fonna definitiva; o también, quien ha sufrido la desaparición de alguna de sus aptitudes intelectuales (amnesia) o quien posee temores, fobias o alteraciones mentales. También podrá ser resarcido quien padece la disminución de su belleza o está impedido de establecer o restablecer relaciones sociales o afectivas a raíz de un hecho dañoso.

2.3.4. Prueba La existencia del daño moral se demuestra, en general, a partir de pre

sunciones, por estar asentado, como dijimos en la uniformidad de la naturaleza humana. En muchos casos resulta re ipsa; es decir de la naturaleza de los padecimientos del damnificado. Se presume, en otros casos, que ante la muerte del cónyuge, hijos, o padre, el dolor sufrido es semejante en todas las personas. Sin embargo, tales suposiciones pueden destruirse demostrando la falta de afecto, el abandono de la víctima, o la conducta desajustada de ésta para con los que pretenden cobrar la indemnización.

Lo importante es que, por cualquier medio de prueba, se lleve al juez a la convicción de la existencia y de la magnitud del daño moral.

El damnificado directo (art. 1078 c.c.), deberá probar las alteraciones o las disminuciones padecidas. En caso de tratarse de acciones interpuestas por damnificados indirectos, en el supuesto de muerte de la víctima, los herederos potenciales actúan iure propio y deberán demostrar primero mediante probanzas idóneas la legitimación activa, es decir la relación que los une a la persona sobre la cual recayó la conducta dafíosa (art. 1078 in fine c.c.). Se advierte que nuestro sistema es estricto en este punto. En efecto se admiten damnificados indirectos sólo cuando la víctima ha muerto, lo que ha sido objeto de crítica, propiciándose la ampliación de la legitimación activa.

La cuantía de este tipo de daño, es todavía una cuestión abierta. Al respecto se propone establecer parámetros que, sin olvidar aspectos subjetivos de su caracterización, pennitan su determinación de manera más o menos objetiva. Ello, para evitar resoluciones arbitrarias y contradictorias que afectan no sólo el valor seguridad sino, en numerosos casos, también la justicia misma (Rubio).

Por ello, creemos que la técnica más correcta para la valoración equitativa del dafío moral, se asienta en la adecuada combinación de un factor unifonne (fundado en el principio de igualdad), que prioriza el valor seguridad con un factor flexible (fundado en el principio de equidad).

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Este factor uniforme, se concreta en la consideración objetiva del daño, considerado en sí mismo. Por lo que metafóricamente hablando podremos decir que estaríamos frente a la "fotografía del daño". En congruencia con ello, recomendamos la creación de un centro electrónico de documentación en los tribunales superiores de cada provincia, o de la Corte Suprema de Justicia a nivel nacional, encargado de confeccionar informáticamente tablas estadísticas con los montos liquidados por todos los tribunales; ellos conformarían parámetros indicativos que facilitarían la objetividad de la reparación del daño moral.

Pero el éxito de esta propuesta residirá: 1) primero en la obligación de informar de los tribunales los montos liquidados en sus sentencias; 2) en la celeridad de la confección informática de dichas estadísticas; 3) en el ágil acceso para jueces y abogados; 4) que sea financiado por sus usuarios, para su factibilidad.

A dichos parámetros debe sumarse el factor flexible que posibilite al juez actuar el principio de equidad, atendiendo a la naturaleza del daño moral y a la característica única y no intercambiable de la persona víctima.

2.3.5. Requisitos Los requisitos son, a nuestro criterio, los exigidos para configurar el daño

patrimonial, por lo que remitimos a su estudio. Debe ponerse, sin embargo, un especial acento en la personalidad del daño.

Nuestra legislación, en la actualidad, reconoce sólo al damnificado directo el derecho a ejercer la acción de reparación por agravio moral (arts. 522 y 1078 C.C.).

Tal como lo anticipáramos, sólo excepcionalmente, permite la continuación del proceso por los herederos si se hubiera iniciado por el causante (iure hereditatis) o se reconoce la posibilidad de accionar a otras personas (iure propio), que no son víctima directa del acto. Tal facultad se les reconoce por existir elementos objetivos que hacen presumir su calidad de damnificados. Así sucede, como lo vimos, con quien reclama por derecho propio la indemnización por daño moral sufrido por la muerte de su cónyuge (art. 1078, 2º párr. in fine C.C.). También, se ha destacado su carácter significativo y la jurisprudencia ha exigido para su configuración cierta magnitud. Así, se ha entendido que cual-


quier molestia o incomodidad, no constituye daño moral, en sentido jurídico (Bertoldi de Fourcade, Bergoglio, Echevesti, Stiglitz). .-

2.3.6. El daño moral por incumplimiento contractual Nuestro Código, en su factura originaria, no contemplaba el resarcimiento

del daño moral en la responsabilidad contractual. La reforma de la ley 17.711, en la nueva redacción del arto 522 e.e., establece que: "En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiera causado, de acuerdo con el hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso". Esta nueva norma terminó con la discusión sobre la admisión de la reparación del daño moral derivado del incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, pero su centro de conflictos se traslada a la consideración de su verdadero alcance.

Como se ha dicho, una corriente doctrinaria restrictiva, sostiene que el vocablo "podrá" hace referencia a la facultad que tiene el juez de acordar la indemnización según la índole del hecho generador y circunstancias del caso. Destacan, el rol de la equidad, y establecen que el margen de aplicación facultativa que otorga esta norma, se deja librada a la labor discrecional del juez la indemnización por daño moral. Entienden que la vulneración de una obligación contractual supone infringir una norma convencional creada por las partes, donde prima un interés privado frente al general, propio de la responsabilidad aquiliana, por lo que es facultativo dr'.1 juez fijarla.

Por el contrario, se afirma que en el ámbito de la responsabilidad derivada de un hecho ilícito, se lesiona un interés público y el juez "deberá" ordenar el resarcimiento del daño moral causado Cart. 1078 e.C.).

Por nuestra parte hemos ádherido a otra línea de pensamiento (ver supra l, 2.1.a) y afirmamos que el daño moral es el mismo en materia delictual como contractual y la reparación integral de todo el daño sufrido queda limitada sólo por los requisitos de causalidad y de atribución (Conclusiones n Jamadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984).

Creemos, en consecuencia, que este concepto unitario del daño moral determina que el juez aun en materia contractual "deberá" acordar dicha indemnización acreditada la existencia de daño moral.

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2.3.7. Casos especiales Existen algunos supuestos en los que la doctrina y la jurisprudencia no

coinciden respecto a la naturaleza de los daños, disputando si se trata de materiales o morales, Su consideración merece especial atención pues se suscita con gran frecuencia. Podemos mencionar, a este respecto, los daños resultantes de la afectación de los derechos personalisimos, tales como son la pérdida de la vida humana o la lesión a la integridad psicofísica, salud u otros daños a las personas.

Existen distintas posiciones al respecto. Una de ellas hoy minoritaria, entendió que ambas situaciones tienen valor económico per se y que su sola lesión autoriza su reparación.

Otra línea de pensamiento, a la que adherimos con la mayoría, sostiene que el menoscabo es reparable si reúne los requisitos del daño indemnizable, sea daño material o moral.

Es imprescindible destacar que debe distinguirse el "bien lesionado" (vida, integridad física o espiritual, salud, etcétera) con el "daño" en sentido jurídico. La lesión o afección padecida puede o no dar lugar a que nazca la responsabilidad civil. Esta existirá como obligación de reparar si el daño es indemnizable. Por ejemplo, de la lesión producida en una situación de estado de necesidad, de una cicatriz insignificante, o del dolor sufrido por un pariente de la víctima, no se ha generado la obligación de reparar daños materiales o morales, pues no son resarcibles en sentido jurídico. Ello sin perjuicio de que los padecimientos o las pérdidas hayan existido; sólo que no ingresaron al mundo del derecho.

Dentro de ciertas corrientes de pensamiento, que compartimos, se ha propiciado atribuir a la reparación otra función, además de la de restitución del equilibrio quebrado por la violación del derecho. En este sentido existen precedentes en el derecho extranjero. Se trata de las "sanciones punitivas", "daños punitivos", o "indemnización punitiva" que, al decir de Pizarra, procuran el total desbaratamiento de las consecuencias del ilícito. Este monto que excede la fórmula reparatoria podría ser destinado a la propia víctima o a otras personas. Se las ha vinculado especialmente a los daños producidos como consecuencia de la lesión de los derechos personalisimos por los medios masivos de comunicación. Procuran evitar que se logre la obtención de beneficios por el agente del daño en perjuicio de 1<1: víctima, aunque le hayan sido reparados los daños


sufridos. Así! por ejemplo, el medio periodístico que desconoce la intimidad de una persona, podrá, sin grave esfuerzo patrimonial, reparar los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por el individuo. Ello, sin embargo, no afectará al lesionante, pues, con la venta del periódico o revista de que se trate, habrá superado ampliamente el monto que debió cubrir para el resarcimiento. La reiteración de estas conductas y la conveniencia de evitarlas inspiran la incorporación de esta figura a nuestro ordenamiento jurídico.

3. Factores de atribución

3.1. Noción y clasificación

Los factores de atribución representan el fundamento en el que se asienta la responsabilidad civil. Se refieren al por qué se responde. Ellos penniten determinar si puede imputarse al autor o al que la ley sindique como obligado, el resultado dañoso de una determinada actividad. Es decir, la determinación de las condiciones mínimas que hacen que el hecho sea atribuido a alguien que soporta las consecuencias. Pueden ser de dos clases: subjetivos u objetivos.

3.2. Factores subjetivos de atribución

El factor de atribución subjetivo, tradicionalmente, ha fundado la responsabilidad civil (contractual y extracontractual). Implica la consideración de la subjetividad del agente y el reproche humano de su conducta; se denomina culpabilidad "en sentido lato".

La culpabilidad presupone la "imputabilidad" moral del acto. Para ello, debe existir "voluntariedad" (arts. 897, 900 Y 921 c.c.). Sólo si este hecho dañoso es voluntario corresponderá indagar el factor de atribución subjetivo.

Nuestro Código Civil consagró la vigencia del factor de atribución subjetivo en el arto 1109, 1 er párr., 1 ª parte: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio" .

La: culpabilidad, en el sentido lato, se manifiesta de dos maneras diferentes.


Tales son: la "culpa" propiamente dicha (art. 512 e.C.) y el "dolo" (art. 1072 e.C.). "

3.2.1. La culpa. Sistemas La culpa consiste en la imprevisión de un resultado dañoso previsible y

evitable de haberse obrado con la diligencia requerida por las circunstancias (Buteler). Se funda en la previsibilidad y la evitabilidad del resultado.

En el derecho romano, que se proyectó universalmente, se tuvo en cuenta la culpa in abstracto. Esta es la que compara al agente con patrones abstractos de conducta (buen padre de familia, etcétera) y se refiere a plurales categorías ("grave", "leve", "levísima", etcétera).

Este sistema de valorización, abstracto y plural, es aún dominante en el derecho comparado.

El Código Civil argentino, de manera original, se aparta de tal posición. En él reina el sistema de culpa "in concreto" y el de la "unidad" de culpa.

El art. 512 e.C., que brinda su concepto, marca dos pautas: Una objetiva (naturaleza de la obligación, circunstancias de tiempo y lugar) y otra subjetiva referida a las condiciones personales del agente (circunstancias de la persona),

La norma está dirigida al intérprete; éste confrontará la conducta del agente causante del daño con la que debió cumplir, conforme sus propios patrones si hubiera obrado en forma diligente.

Existen, sin embargo, algunas excepciones en el tex10 de Vélez (v.gr. arts. 413,453 Y 461 C.e.) en las cuales la culpa debe determinarse según un criterio "abstracto" de comportamiento.

Nuestro Código Civil fija al juez otra regla interpretativa al afirmar que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posible de los hechos (art. 902 e.e.),

Esta fórmula, en el ámbito de los contratos, se traduce en el arto 909 e.C .. Se advierte. entonces, que en nuestro sistema jurídico la culpa es única

(debido a que no hay categorías de Culpa); genérica (puesto que es aplicable a la responsabilidad contractual como extracontractual), e invariable.

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158 M. V. Berto1di de Fourcade - G. Rubio

3.2.1.1. Modalidades de la culpa: El Código Civil hace referencia a la culpa en sentido genérico en el art. 512.

La doctrina al considerar al ordenamiento jurídico como un todo enumera diferentes modalidades que puede asumir la conducta culposa. Algunas de ellas han sido típicamente descriptas en el arto 84 C.P. tales son: la negligencia, la imprudencia y la impericia.

La negligencia consiste en omitir una conducta que previsiblemente hubiera evitado el resultado dafíoso (v.gr. cuando la maestra jardinera omite cerrar las puertas del jardín de infantes donde juegan niños, éstos salen a la calle y son atropellados por uno de los vehículos que pasan por la avenida).

La imprudencia es un actuar precipitado e irreflexivo (v.gr. es imprudente quien cruza una avenida de gran tránsito sin mirar, y oyendo música con sus walkman COlocados).

La impericia es actuar con falta de habilidad específica o con incapacidad técnica (v.gr. el médico anestesista que realiza por sí una intervención quirúrgica a corazón abierto o que no sabe entubar a su paciente para someterlo a anestesia general).

La culpa de la víctima también tiene consecuencias jurídicas. Ella existe cuando el hecho dañoso es producto del actuar culposo, positivo o negativo, de quien sufre sus consecuencias; no existe, en este supuesto, responsabilidad con relación al autor material, ni al tercero (art. 1111 c.c.). 'l--

Existe culpa concurrente cuando los que producen un daño han contribuido a causarlo con su actuar culposo, por 10 que cada uno reúne la calidad simultánea de autor y víctima. En estos casos cada agente quedará obligado en la proporción en que su conducta culposa contribuyó a causar el dafío. La solución jurídica es el resultado de la aplicación complementaria de los arts. 1111 Y 1109 C.C ..

La culpa, en el ámbito de la responsabilidad contractual, configura el "incumplimiento obligacional culposo" (arts. 511, 512 Y 520 C.C.); mientras que en la responsabilidad extracontractual detennina1a existencia de un cuasidelito (art. 1109 C.c.).

3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones La voz dolo puede ser tomada en tres acepciones, según que se la vincule

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a: los vicios de la voluntad (arts. 931 y 933 C.C.), al incumplimiento contractual o a los elementos del acto ilicito.

Tanto el dolo como vicio de la voluntad ha sido caracterizado, como aquel que provoca el error en otra persona, y vicia la voluntad del otorgante de un acto jurídico tomándolo anulable (art. 1045 C.C.).

Al dolo, como elemento del incumplimiento contractual y como elemento del acto ilícito, nos referiremos a continuación.

Tanto el dolo, como la culpa constituyen estados anímicos reprochables pero en intensidad decreciente (De Cupis).

Posiciones doctrinarias dan distintas interpretaciones al arto 1072 C.C .. Una corriente de pensamiento sostiene que el dolo que configura un acto

ilícito es el "propósito deliberado y perverso de perjudicar"; es el equivalente al animus nocendi romano o malicia.

Esta posición es sostenida por gran parte de la doctrina nacional e inspirada en las enseñanzas de Llambías, Bustamante Alsina, Mosset lturraspe, Borda, Orgaz, entre otros. Es 10 que se llama "dolo malo".

Otro segmento de opinión, apoyado por autores cordobeses como Aguiar y Buteler, al que ya adherimos, afirma que, para que exista dolo como elemento del delito, es suficiente que el sujeto haya previsto las consecuencias de su obrar. Es decir, que quien quiere el acto, quiere sus consecuencias conocidas. Dice Aguiar que quien conoce las consecuencias dañosas de un acto, y no se abstiene de él, es porque ordinariamente quiere producirlas.

Podemos decir, entonces, que el dolo se configura cuando el agente tiene conciencia de que "obra sin derecho y contra el derecho de los demás". Implica dar a la palabra "intención" su cabal sentido, en cuanto integra la fórmula que condiciona la voluntariedad del acto, como nos enseñó Buteler. Esto significa que la particular dirección de la intención, aunque no persiga la causación del perjuicio, sabe que lo causará o que puede causarlo. Esta concepción es la que uniformemente se atribuye al dolo en el incumpliniiento contractual.

Entendemos, sin embargo, que no existe fundamento para establecer diferencias entre el dolo que determina un incumplimiento contractual (arts. 506, 507,521 c.c.); y el que determina el acto ilícito doloso que llamamos delito Cart. 1072 c.c.).

160 M. v. Berto1di de Fourcade - G. Rubio

Las propuestas de ~formas legislativas distinguen entre culpa, dolo y malicia

3.2.3. Delitos y cuasidelitos. Semejanzas y diferencias La semejanzas y las diferencias de las dos formas del acto ilícito se

expresan en el siguiente cuadro.

DELITO CUASIDELITO

Factor subjetivo Dolo (art. 1072) Culpa (art. 512)

Responsabilidad de Solidaria (art. 1081) Solidaria (art. 1109) coautores y partícipes Concepto: arts. 699 700

Acción de reintegro No (art. 1082) Si (art. 1109 2º párr.)

Morigeración judicial No (art. 1069) Si (art. 106922 párr.)

Extensión del Consecuencias Consecuencias resarcimiento irunediatas y irunediatas y

mediatas mediatas (art. 903 y 904) (arts. 903 y 904)

Consecuencias casuales si las tuvo en miras el autor con previsibilidad especial (art. 905).

El actuar doloso puede concurrir con la culpa de la víctima pero en este caso el primero lo absorbe, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

La regla es que, aunque concurra la culpa de la víctima, el agente que actúa con dolo será responsable de la totalidad de los daños producidos. Por ejemplo, en el ámbito contractual, aunque el pasajero no haya llegado a horario, por demorarse en el armado de sus valijas, la agencia que deliberadamente incumple la obligación de trasladarlo a una excursión convenida en el contrato, deberá reparar la totalidad de los daños causados. En la órbita extracontractual, es

e

-Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado 161

claro, que el ladrón no podrá invocar culpa del propietario del automóvil que lo dejó con las llaves puestas.

También puede ocurrir que el agente del daño y la víctima actúen ambos con dolo, en este caso no podrá ser alegado por ninguno de ellos. Ello en concordancia con 10 prescripto por el arto 932 inc. 4 C.e. que excluye la acción de nulidad ante la concurrencia de actos jurídicos celebrados con dolo recíproco. Es decir que no puede alegarse la propia torpeza. -.

Esta regla es aplicable tanto a la responsabilidad derivada del incumplimiento contractu?l, como a la que resulta de los hechos ilícitos.

3.2.4. Prueba delfactor subjetivo de atribución a) La culpa, en el ámbito de la responsabilidad contractual queda en

principio demostrada, probando la existencia del contrato y el incumplimiento del deudor y la culpa de éste se presume. El deudor deberá acreditar que cumplió o que el incumplimiento no le fue imputable.

Demogue distingue, en el ámbito contractual, entre las obligaciones de medio (que comprometen un esfuerzo diligente, pero no aseguran un resultado) y de resultado (que comprometen la obtención de un objetivo determinado). Fueron instrumento para desplazar la carga de la prueba del deudor al acreedor en las primeras. En las obligaciones de resultado la prueba pesa sobre el deudor, pero hoy, cierta parte de la doctrina acepta sólo factores de atribución objetivos, en estos casos.

En la responsabilidad extracontractual el factor subjetivo siempre debe probarse por quien invoca la existencia del acto ilícito, salvo que exista presunción legal.

La doctrina y jurisprudencia actuales han procurado facilitar la prueba de la culpa mediante la aceptación de las nuevas corrientes procesales que predican la carga dinámica de la prueba y también se ha adjudicado importante valor a las presunciones judiciales. Esto último, sobre todo en situaciones en las que por su complejidad es difícil al acreedor (víctima) acceder al conocimiento de los hechos (v.gr. el paciente frente al médico).

b) El dolo siempre debe probarse por quien lo alega. El dolo no se presume, ni en la órbita de la responsabilidad contractual, ni en la extracontractual.

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3.3. Factores objetivos de atribución

Los factores objetivos de atribución son los que prescinden de indagar la conducta del agente, y se asientan en otros fundamentos de interés legal para atribuir un resultado dañoso.

Se caracterizan: 1) porque ponen su acento en la reparación del daño y 10 atribuyen sin reproches al responsable; 2) no requieren ser probados; 3) se aplican en forma creciente en las legislaciones comparadas y, en la doctrina y jurisprudencia nacional; 4) se dan en numerosos supuestos de responsabilidad indirecta (en los que el agente es distinto al responsable); 5) se fundan en principios distintos a la culpa como lo son: la equidad, la obligación de garantía y el deber de seguridad, el riesgo o vicio; el abuso del derecho y la normal tolerancia entre vecinos. A continuación trataremos dar un concepto y una breve explicación de cada uno de ellos.

Son ejemplos de estos casos la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.), responsabilidad contractual de los dueños de hoteles y hospedajes por los hechos de las personas a su cargo (art. 1118 C.C.), responsabilidad de las personas jurídicas (art. 43); responsabilidad del dueño o guardián por los daños causados por las cosas riesgos as o viciosas (art. 1113, 2ª parte, 2Q supuesto c.c.); la reparación de daños involuntarios (art. 907 2ª parte C.C.); etcétera.

3.3.1. Equidad La equidad es un principio general de derecho. Es la justicia aplicada por

el juez, en uso de su facultad discrecional, al caso concreto. Nuestro sistema establece la regla por la cual un acto moralmente inimpu

table no es un acto voluntario, por lo que no genera responsabilidad civil. Si bien ello es ajustado a la "justicia legal", en algunos casos la solución no es satisfactoria al dejar que la víctima soporte el daño sufrido.

La equidad torna posible que se indemnicen los daños causados en razón de un acto antijurídico involuntario. La determinación de reponer el equilibrio por aplicación del factor objetivo "equidad" es facultativo del juez cuando éste lo crea conveniente, según su apreciación de la relación existente entre el patrimonio del autor y la condición personal de la víctima.

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Para su procedencia, se requiere la involuntariedad del acto (por la falta o vicio de sus tres elementos internos) y que ese mismo acto de haber sido obrado voluntariamente hubiera generado la obligación de reparar. Este resarcimiento se impone objetivamente por un deber de asistencia y su monto se estima de acuerdo a la situación de los interesados, distribuyendo entre sus respectivos patrimonios el perjuicio, actuando así el principio de equidad. Su recepción está consagrada en el art. 907, 2ª parte, C. C. agregado por la ley 17.711.

Esta solución legal concuerda con la teoría jurídica que revaloriza la labor del juez, y destaca la importancia del arbitrio judicial que no obliga a la reparación integral, pero es instrumento para la construcción de una sociedad más justa.

3.3.2. Seguridad El factor objetivo de atribución llamado "obligación de seguridad", se

manifiesta en el ámbito de la responsabilidad contractual. Su fundamento se encuentra en que el cumplimiento regular de una prestación supone, ante todo, un cumplimiento "inocuo". Se entiende que esta obligación está implícita, con carácter general y accesorio, a fin de asegurar que personas y cosas comprendidas en el contrato no serán dañadas en su ejecución.

El fenómeno del ensanchamiento contractual actualiza la aplicación de este factor objetivo. Distinto es su alcance cuando la responsabilidad es generada por un hecho propio o por un hecho ajeno, o causada por una relación contractual donde intervienen cosas que producen daños.

La obligación de seguridad, como factor objetivo de responsabilidad puede resultar expresamente de la ley, o de la voluntad de las partes; o bien puede surgir en fonna tácita en algunos contratos donde la prestación genera ciertos riesgos. Su fmalidad es preservar a las personas y a las cosas de los contratantes de los daños derivados de la ejecución de los contratos. Por ejemplo, en el contrato de transporte de personas, el transportador se obliga a conducir al pasajero, sano y salvo a destino, y a asegurar la integridad personal y a responder por su afección; o el caso de la reparación de los daños causados por las lesiones sufridas por un espectador de un espectáculo público, será responsable la empresa organizadora y sólo podrá eximirse de responsabilidad si ha mediado culpa por parte del damnificado (art. 33 ley 23.184).


Si la responsabilidad es generada por el hecho ajeno, varían los fundamentos 'de la obligación seguridad.

De una situación jurídica obligatoria convencional puede surgir de manera expresa o tácita la obligación de seguridad, por el incumplimiento contractual del subordinado civilmente (quien auxilia al deudor en el cumplimiento de la prestación). Por ejemplo una empresa encargada de suministrar comida incluye entre sus obligaciones la de seguridad a fin de proveerla en condiciones tales que no sean causa de perjuicios, por mal estado o mala preparación o conservación de sus elementos (L.L. 1985-D-13).

En estos casos, junto a la obligación principal del contrato, surge, como vimos, una "prestación accesoria de protección" en ciertos contratos. Dicha obligación puede surgir implícitamente, emanada del principio de buena fe, en aquellos contratos en los que la prestación implica manipulación de cosas riesgosas (v.gr. transporte de combustible), convencionalmente, o en virtud de ley.

En nuestro país la jurisprudencia recepta los lineamientos generales señalados, y avanza aplicando este factor objetivo de atribución en numerosos casos.

3.3.3. Garantía El sector de aplicación del factor objetivo de atribución "garantía" es la

J

responsabilidad extracontractual. t.. El fundamento de este factor objetivo es la necesidad de garantizar a los

terceros su indemnidad por la acción eventualmente dañosa de las personas que actúan en el interés de otro. El subordinado aparece como si fuere la prolonga- r ción de la persona del principal; o su longa manu.

Parte de la doctrina considera fundada en este principio, la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes (arts. 1113 1 er párr .. 43, 1118/9) (Bustamante Alsina).

En general, se afirma que deben darse ciertos requisitos para que surja la responsabilidad por el hecho del otro, según se funde la responsabilidad en la garantía o el riesgo.

Debe existir relación de dependencia, o sea el vínculo de dependencia o ., -subordinación civil~ entendida en sentido amplio, contractual o extracontractual,

. entre el principal y el autor del daño. Avanzando en la posición, se admite cada

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vez más que debe responderse a terceros por los daños causados por quienes el comitente haya introducido en la esfera de sus negocios, aunque n.o exista dependencia en sentid.o tradicional (Zavala de González).

El dañe debe producirse en cumplimient.o de la función por parte del dependiente en interés del principal. En este tópic.o existen diferentes c.oncepci.ones. Una parte de la doctrina (Borda) entiende, que la responsabilidad del principal cabe siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño. Otra posición más amplia (Bustamante Alsina), sostiene que al fundarse en el deber de garantía el principal debe asumir las consecuencias dañosas .ocasi.onadas por su dependiente actuand.o en vista del fin fijado por aquél; o utilizando les medios puestos a su disposición, aunque hubiese actuado centra la decisión del principal .o con abuso de las funci.ones.

Para parte 'de la doctrina es necesario además, que el dañe causado p.or el actuar del dependiente reúna todos los presupuestos para constituirse en un act.o ilícito. Otra c.orriente entiende que es suficiente que el hecho daños.o se produzca baje la órbita del principal, sin que sea necesario probar los elementos del act.o ilícit.o, pudiendo n.o existir reprochabilidad a la conducta del aut.or, siempre que n.o exista causa ajena (Zavala de González).

3.3.4. Abuso del derecho El titular de un derecho que lo ejerce abusand.o de sus prerrogativas y causa

un dañe a .otro, está .obligado a reparar el perjuici.o que causó (Bustamante Alsina).

El juez valorará, a la luz de los criteries abstractos que fija la ley, si tal cemportamiento irregular es centrario a les fines para los que el derecho fue constituido o si excede les límites de las buenas costumbres o de la buena fe (art. 1071).

3.3.5. Riesgo La teoría del riesgo se funda en el riesge creado y riesgo beneficie; es decir

que quien ejerce una actividad lícita y beneficiosa para sí, debe razenablemente cargar con el riesg.o de reparar las consecuencias dañosas que su actividad cree.

Este criterio es la base de la tendencia que procura la socialización de los daños.

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El factor tiene aplicación en los casos de daños causados JX)r el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2º párr, 2ª parte C.C.) y por los animales feroces (art 1129 y ss. C.C.). Parte de la doctrina ha fundado en el riesgo la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente y también aplica este criterio a los daños causados JX)r todo tiJX) de animales (art. 1124 y ss. C.C.) (Zavala de González).

El Código Civil argentino no contiene, como lo hacen otras legislaciones, normas regulatorias de las actividades riesgosas.

Algunas legislaciones especiales contemplan actividades riesgosas. En la doctrina una JX)sición sostiene la imJX)sibilidad de extender la solución del arto lll3 C.C. a diferentes supuestos. Otros le dan amplitud a la provisión legal y la contemplan en su regulación.

3.3.6. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos Son varios los argumentos que se utilizan para fundar este factor. Una posición, hoy minoritaria, afirma que es una aplicación pura de la

teoría de la culpa; pues el propietario tiene el derecho a usar y gozar libremente de su fundo, si causa un perjuicio por su uso, sólo debe indemnizar si aquel resulta de su culpa (Aubry y Rau, Legon).

Otra línea de pensamiento sostiene que únicamente es indemnizable el daño derivado de la inmisión, material o JX)r influjo en el fundo vecino (De Ruggiero). Esto significa que el duefio puede realizar cualquier actividad que desee en su fundo, siempre que se abstenga de invadir a los demás. Esta corriente de opinión afirma que por sus características especiales, configura un factor objetivo de atribución autónomo.

Otra parte de la doctrina sostiene que no es nada más que sólo una forma específica del abuso del derecho, porque el propietario que causa un daño a sus vecinos hará de su derecho de propiedad un uso abusivo (Salas).

Es razonable estimar que se trata de un caso específico de abuso del derecho, que JX)see ciertas peculiaridades. El legislador advirtiendo su especial vinculación con los derechos reales trata la cuestión de manera expresa dentro de los límites y restricciones al dominio (Libro III, Título 6), y no en la sección de los hechos y actos jurídicos (Libro l, Sección n, Título 9).

A los límites objetivos propios de la valoración del abuso del derecho, se

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suma el límite de la "normal tolerancia" entre vecinos. Por ello se considerará en cada caso determinado, qué es lo que'debe o no debe tolerarse a la luz de los criterios flexibles fijados en el arto 2618 (condiciones del lugar, las exigencias de la producción, el respeto debido al uso regular de la propiedad y la prioridad en el uso, etcétera).

4. Relación de causalidad

4.1. Noción e importancia

Este presupuesto no puede faltar en ningún caso, pues si entre el hecho y el daño no existe nexo de causalidad, no habrá responsabilidad. El hecho debe ser el antecedente, la causa generadora del daño, por lo que ésta es consecuencia de aquél.

La relación causal, en la práctica, se presenta de manera compleja, ya que el hecho generador, puede vincularse a otros eventos preexistentes, subyacentes o simultáneos que dificultan establecerla claramente o que determinan la concurrencia de causas en la producción de las consecuencias dañosas.

4.2. Teorías

La noción juridica de relación causal presupone establecer cuál de los hechos ant~cedentes es causa del resultado dañoso.

Las teorías que a continuación señalamos han procurado establecerlo. a) Teoría de la equivalencia de las condiciones o de la conditio sine qua

non (Stuart Mili, Von Buri). Esta teoría sostiene que todas las condiciones, positivas o negativas concurrirían necesariamente a producir el resultado de forma tal que, ante la inexistencia de una sola de ellas, el resultado no se hubiera producido. Tal posición llevó a soluciones lógicamente válidas pero inaceptables jurídicamente, puesto que el individuo que puso una sola de las condiciones debía responder de todo el resultado, ya que cada condición era en sí misma causa de éste.

-


b) Teoría de la última condición o de la condición más próxima (Francis Bacon). Esta teoría llama "causa" sólo a aquellas de las diversas condiciones necesarias que se ubican temporalmente más próxima al resultado. Orgaz criticó esta concepción puesto que no siempre la condición última es la verdadera causante de un daño.

c) Teoría de la condición preponderante (Bincling, Oertmam, Llambías). La condición que rompe el equilibrio entre los factores desfavorables y favorables a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado, es la que esta concepción llama "causa". Es decir que tenga la virtualidad de producir determinado resultado.

d) Teoría de la causalidad adecuada. Recepción en el Código Civil Argentino. Esta postura, sostiene que no todas las condiciones necesarias de un resultado son equivalentes. Causa es aquella que según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado. Las demás son, al decir de Bustamante Alsina, "solamente condiciones antecedentes o factores concurrentes". Este autor expresa que el Código Civil de V é1ez Sársfield, adaptó el criterio de la causalidad adecuada (art 901 y ss. C.C.), aunque cronológicamente tal teoría fue expuesta alrededor de 1888, yel codificador cuando redactó estos artículos se inspiró en el Código de Prusia de 1784. De todos modos el Código es totalmente innovador en este aspecto y se adelantó al pensamiento codificador de fines del siglo XIX. Su explícito reconocimiento resultó incorporado al art. 906, según la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968.

4.3. Concepto

Debe recordarse que la causalidad juIidica no es igual a la causalidad de la naturaleza La primera se funda en el principio lógico de razón suficiente que expresa que "todo lo que es, es por alguna razón".

A fm de establecer si la acción u omisión ha sido idónea para producir "regular o normalmente" el resultado, el juez debe evaluar ex post Jacto la concatenación de fenómenos en el tiempo y espacio para determinar la congruencia del hecho con el resultado, según las normas o patrones generales.

Por ello se ha llamado a la "causalidad adecuada", "pronóstico objetivo". Debe establecerse si el suceso ha sido factor causante de derivaciones lesivas.

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Este juicio de comprobación objetiva se realiza sobre la base de la "aptitud normal de previsibilidad en abstracto"; es decir el del hombre medio de inteligencia normal, de modo que para tal aptitud resultare verosímil, regular y probable que dado el hecho se produjera la consecuencia.

Para concluir si el resultado dañoso ha sido causado por aquel a quien pretende hacerse responsable, " ... la pregunta a contestar es: la acción (u omisión) del presunto responsable ¿era por sí misma capaz de ocasionar nomwlmente este daño?" (Orgaz). Si la respuesta es positiva habrá relación de causalidad adecuada.

La "causalidad", como presupuesto de la responsabilidad civil, apunta, entonces, a determinar la imputatio facti, o sea atribuir objetivamente el resultado al autor del hecho. La "culpabilidad", en cambio, determina la imputatio iuris, o sea cuándo y en qué condiciones el daño es imputable subjetivamente al autor.

La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan enla "previsibilidad" del resultado. Las diferencias son que en la causa esta "previsibilidad" es "abstracta", y prescindimos de evaluar la situación individual del presunto responsable. Por el contrario, en la culpabilidad la "previsibilidad" que se considera y cuya falta se reprocha al agente, es "concreta". Ello significa que no previó lo previsible en el caso particular y según sus propias condiciones internas y externas.

4.4. Extensión del resarcimiento

La importancia de esta distinción es que el reproche subjetivo (culpa), establecido el nexo causal entre el hecho y el daño (causa), influye en la extensión del resarcimiento. La trascendencia de este reproche (culpabilidad) deterrninala amplitud de la imputación de las consecuencias del acto voluntario. Es decir, hasta qué consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales), consideradas en abstracto, deberá responderse. Ello depende de que el fundamento de la atribución sea subjetivo (culpa o dolo) u objetivo.

4.4.1. Clasificación de las consecuencias Las consecuencias pueden clasificarse en:

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a) Inmediatas: las que acostumbran a suceder según el curso natural y • ..1,. ordinario de las cosas (art. 901 C.C.). ... -

b) Mediatas: resultan de la conexión del hecho con un acontecimiento distinto (art. 901 c.e.) . Son también previsibles objetivamente.

c) Casuales: son las mediatas no previsibles objetivamente (art. 901, 3er

supuesto C.e.). La obligación de reparar que pesa sobre el responsable será distinta en su

extensión según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual y según sea la gravedad del reproche subjetivo:

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

fInCUmPlimiento por culpa:

lIncumPlimiento por dolo:

Delito (dolo) y cuasidelito (culpa):

hasta las consecuencias inmediatas y necesarias

consecuencias mediatas (521)

consecuencias inmediatas y mediatas (904)

Delito con dolo de consecuencias inmediatas, "previsión especial": mediatas y casuales (905)

Nunca se responderá por las consecuencias remotas que no tienen un nexo adecuado de causalidad. En la inteligencia general la expresión "remotas" se asimila a las casuales y si no hay causa adecuada no hay responsabilidad.

En la responsabilidad objetiva la extensión del resarcimiento produjo algunos titubeos. Sin embargo, la tendencia doctrinaria señala que se debe regular por las pautas que, en la materia, rigen la responsabilidad extracontractual culposa.


4.5. Prueba de la relación causal

En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca; es decir, por el acreedor de la reparación.

Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia, han enunciado algunos supuestos de "presunciones de causalidad", lo que determinaría la inversión de la carga de la prueba.

En materia de responsabilidad objetiva, por ejemplo, se entiende que en casos de accidentes automovilísticos, probado el daño se puede concluir que éstos son fruto del hecho, si se demuestra que ha sido idóneo para provocar los daños acreditados. Tal presunción invierte la carga de la prueba y corresponde al deudor demostrar que los daños existían con anterioridad o con posterioridad al accidente, por lo que no habían sido causados por la conducta que se le atribuye. En materia de responsabilidad profesional la situación del paciente acreedor también ha propiciado la presunción de adecuación eficiente de la conducta del médico con relación al menoscabo sufrido.

También es aplicable con relación a este presupuesto, la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Es decir, la que propone que la carga de la prueba pese sobre la parte que está en mejores condiciones de probar.

4.6. Eximentes

Puede ocurrir, sin embargo, que la relación causal entre el daño y el hecho se "quiebre" por la interferencia de ciertos acontecimientos que tornaron inadecuada in abstracto la aptitud del hecho para producir el daño. Es decir que al hacer desaparecer el presupuesto no puede existir responsabilidad.

Se trata de "causas extrañas" al hecho del presunto responsable. Tales son:

a) Hecho exclusivo de la víctima. Cuando se reconoce como única causa del daño el obrar culposo de la

víctima, no puede concluirse la responsabilidad de otra persona Can. 1111 C. C.). Por ejemplo, los daños derivados del comportamiento del paciente sometido a un tratamiento de hemodiálisis, que lo suspende intempestivamente, y ello determina su muerte.

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Una posición subjetivista requería de la imputación moral del acto como presupuesto de la indagación de la culpabilidad, lo que impediría en algunos supuestos la invocación de la eximente. Tal sucedería, por ejemplo, cuando la fU ptura del nexo causal se produce como consecuencia del actuar de una víctima inimputable. Por ejemplo, el niño de un año que se suelta de la mano de la madre y se arroja al paso de un automóvil; la injusticia de hacer cargar al conductor con el daño aparece claramente.

Por ello, una posición más amplia y actualizada entiende que no es imprescindible la existencia de culpa del damnificado; es suficiente que el daño le sea atribuible en su causación a la víctima.

b) Hecho de un tercero por el cual no responde ni la víctima, ni el autor del hecho dañoso (art. 1113 C.e. a contrario sensu). Es decir que la eximente sólo funciona cuando el tercero es extraño al que la invoca.

Por ejemplo, los daños derivados de la conducta del enfermo que comparte una habitación en la clínica e invita con bombones a otra persona internada que resulta intoxicada. Por ello no responderá el médico.

Igual razonamiento al realizado con relación a la causación por la víctima, cabe en el supuesto en que el nexo causal se interrumpe por la conducta de un tercero por el que no se responde. V.gr. el paciente del ejemplo anterior y que es tercero con relación ala víctima, puede haber sido un demente no declarado que obrara sin discernimiento y esto no cambia la situación.

c) Caso fortuito o fuerza mayor. El arto 514 C.C. expresa: "Caso fortuito es el que no ha podido preverse,

o que previsto, no ha podido evitarse". En estos casos falta la relación causal entre el hecho atribuido al presunto responsable y el daño. No puede imputársele, pues no ha podido preverse (por ser extraordinario) o aún previsto no puede evitarse (por ser irresistible); debe ser actual y sobreviniente. El caso fortuito, además ha de ser "exterior" o sea totalmente "extraño" a las actividades del agente, su empresa, cosas de su propiedad, etcétera. Por ello no se consideran eximentes por ser "interiores" la causa ignorada, la no culpa. etcétera. Por ejemplo, no podrá alegarse para eludir la atribución de responsabilidad, la mala construcción, la obsolecencia de los materiales o sus defectos. etcétera.

Es decir, que el caso fortuito o la fuerza mayor son imprevisibles, irresistibles, extraños, actuales, sobrevinientes e insuperables.

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Se engloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. Por ejemplo, son daños resultantes de estas "causas ajenas", las lesiones a la integridad física de una persona que se producen por el impulso de un huracán o el daño derivado del incumplimiento contractual resultante de la prohibición legal de la prestación, sobreviniente al contrato.

IV. COLOFÓN

Estas clases no pretenden agotar el tratamiento de los presupuestos de la responsabilidad civil. Hemos procurado aproximarnos al conocimiento de los principales elementos que informan el derecho de daños y que constituyen la nervadura del sistema que rige la responsabilidad civil. Además, hemos intentado dar un somero panorama de las nuevas propuestas generadas por la doctrina y la jurisprudencia.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL. NUEVAS TENDENCIAS

Beatriz M. Junyent Bas de Sandoval (*)

Sumario: 1. Introducción. TI. Función. ill. Factores de atribución. IV. Antijuridicidad. V. El daño. VI. Unificación del derecho de daños. Bibliografía.

l. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad civil está sufriendo una honda transfoITIlación como consecuencia de los distintos y profundos cambios socio-económicos, científicos y culturales suscitados, comenzando con la revolución industrial hasta los fenómenos producidos hoy por la cibernética.

Así, el estudio de la teoría general de la responsabilidad que durante muchísimos años se basó en cuatro pilares fundamentales cuales eran: la antijuridicidad, el daño, la culpabilidad y la relación de causalidad, ha cambiado.

"La teoría de la responsabilidad civil transita una etapa de revisión en todo el mundo: se cuestionan sus funciones y fundamentos" (Messina de Estrella Gutiérrez).

(*) Profesora adjunta

178 Beatriz Junyent Bas de Sandoval

Los cambios a que nos referimos en cuanto al enfoque jurídico del tema que tratamos, surgen como consecuencia de los cambios sociales experimentados. El derecho es vida y como tal debe evolucionar a la par de ella, " ... no puede permanecer ajeno a la evolución de ideas que, al transformar la realidad, transforman también las necesidades del grupo, haciendo imperiosa la adopción de nuevas normas, o la adaptación de las existentes, con miras a la satisfacción de los requerimientos concretos del grupo" (Moissetde Espanés).

Atento a ello. nos referiremos a las nuevas tendencias en esta materia, dando por supuesto el conocimiento que hace a los presupuestos de la institu.ción que analizamos.

II.FUNCIÓN

La función primordial de la responsabilidad civil es el resarcimiento de los daños sufridos por las personas, ya sea en sí mismas o en su bienes, de tal manera de lograr el equilibrio de la justicia en una sociedad.

Sin embargo, existe hoy una fuerte tendencia hacia la función preventiva que debe cumplir la institución que estamos analizando.

Nos interesa la responsabilidad civil no sólo como medio de afirmación de nuestros derechos, sino en CU<uito hay hechos dañosos que deben prevenirse.

Esta tendencia ha sido receptada en el Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la comisión designada por decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional que en el Título 1, Capítulo 1, al tratar "De la responsabilidad civil en general", establece en el arto 1549: "La violación del deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el daño causado, conforme las disposiciones de este Código. Los jueces podrán disponer las medidas tendientes a evitar la producción de daños futuros ... " (Belluscio. Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera y otros).

Al referirse a las fuentes, los autores citan algUIlOS fallos jurisprudenciales donde se pone de manifiesto esta tendencia, entre otros: CFed. La Plata, Sala IU, 8/8/88, "Giménez. Domingo y otra c/ Estado Nacional", L.L., 1989-C-117).

Se tiende actualmente en todo el mundo, a la prevención de daños a través de un sistema de seguridad social o seguro obligatorio.

La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 179

Se puede poner como ejemplo el sistema de Nueva Zelanda (Sistema de Compensación de accidentes que entró en vigencia en abril de 1974) que aportó una respuesta sin precedentes en este sentido. La víctima que ha sufrido un accidente o sus herederos, reciben del Estado, a través de un fondo público, automáticamente la indemnización correspondiente sin necesidad de accionar jurídicamente por responsabilidad civil.

Existe también una propuesta francesa en cuanto a la creación de un Sistema de Responsabilidad Social donde el Estado asume, en base a la formación de una nómina de grandes flagelos sociales, los daños de la tecnología y la asunción de la carga de esos riesgos en función de la nocividad de las actividades altamente dañosas.

Los avances tecnológicos y científicos mencionados, siempre en bien y progreso de la humanidad a la par que la engrandece, multiplica las causas probables de daños.

Ello hace que sea reparable el daño sufrido injustamente sin que sea necesario que haya sido causado injustamente.

Nos planteamos hoy cuestiones como los daños ocasionados a través de la informática, la ingenieria genética y el congelamiento de los embriones, el proyecto Genoma Humano declarado patrimonio de la humanidad, etcétera.

ill. FACTORES DE ATRIBUCIÓN

El fundamento del deber resarcitorio en un factor de atribución subjetivo, exigía al jurista dirigir su mirada al autor, indagando en él la existencia de culpa; la falta de dicho factor subjetivo que traía aparejada -en principio- su irresponsabilidad. Eran otros tiempos ... (Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque).

La teoría de responsabilidad civil desarrollada hasta ahora en nuestro derecho, consideraba a la culpa como pauta básica de atribución de deber resarcitorio. La regla ha sido entonces, la responsabilidad subjetiva haciendo concesiones excepcionales a la responsabilidad objetiva.

Con el correr del tiempo la evolución del derecho nos muestra hoy una nueva realidad. Innumerables son los supuestos de daños causados "sin culpa". Esto hace que autores cS'mo Mosset lturraspe, manifiesten "que es necesario

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dejar de mirar al victimario y sus procesos internos, para ver a la víctima que ha sufrido un daño y que debe ser reparado". ,"

El aumento de las causas probables de daños, la multiplicación de éstos, los accidentes aéreos, automovilfsticos, donde la culpa es -a veces- totah"1lente ajena; los daños que pueden causarse hoy en día por la genética, las nuevas formas de fecundación, los perjuicios al consumidor producidos a través de los productos de consumo masivo, son accidentes que producen una expansión cada vez mayor de la responsabilidad objetiva.

Dentro de los factores de atribución objetivos, encontramos la garantía, equidad, riesgo creado, etcétera.

Si bien es cierto que la teoría del riesgo fue plasmada en el arto 1113 del Código Civil como referida al riesgo o vicio de las cosas, advertimos junto a Zavala de Gonzruez que "el riesgo es un principio que posee virtualidad expansiva" (Zavala de González, Junyent Bas de Sandoval, Sandoval Luque).

La consecuencia de los riesgos impuestos a la comunidad, aun en propio beneficio, pero que generan un daño injusto, deben ser soportadas o asumidas por quien lo ingresó en la sociedad.

Sea por un juicio de responsabilidad subjetiva al autor (culpa), sea por la presencia de factores objetivos, debe repararse el daño sufrido.

La tendencia actual camina hacia la objetivación del derecho de daños, pero a veces es necesario ponerle topes o límites a la responsabilidad objetiva. Un ejemplo de ello, es la nueva ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción sancionada en enero de este año, que al referirse a los efectos del fideicomiso en su arto 14 establece: " ... La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomisada cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado ... ".

IV. ANTIJURIDICIDAD

La mayoría de los autores argentinos, al desarrollar la teoría de la responsabilidad civil, mencionan como primer presupuesto la antijuridicidad. Estos

La responsabilidad civiL Nuevas tendencias 181

autores conceden excepciones, en virtud de las cuales un acto lícito puede generar el deber resarcitorio.

Sin embargo, la posibilidad cada vez mayor de causación de daños mediante conductas lícitas -esto es no reprobadas por el derecho- pero que determinan un resultado injusto, abriéndo las puertas al deber resarcitorio, elimiIlan en estos casos como fundamento ya priori, el requisito de la antijuridicidad como presupuesto ineludible de la responsabilidad civil (Junyent Bas de Sandoval).

Atento a los cambios antes señalados, se advierten con frecuencia daños causados dentro del marco de un obrar lícito que generan obligación de indemnizar incluso en los casos en que acttÍa el Estado. Así se determinó en las Terceras Jornadas Sa.'1juaninas de Derecho Civil: " ... la obligación de reparación del dafío causado comprende tanto al derivado de los actos ilícitos como igualmente a los lícitos ... ".

V.ELDAI~O

Estamos obseIYando cómo han variado los presupuestos de la responsabilidad, de tal manera que hoy nos interesa fundamentalmente el daño.

El primer presupuesto que tenemos que analizar, del cual debemos partir para luego indagar en los otros, es el menoscabo, la lesión sufrida injustamente sin que sea necesario que haya sido causada injustamente y sin que sea menester que exista antijuridicidad en la conducta que lo causó.

El daño es un requisito que no puede faltar para que exista responsabilidad civil.

El daño ya no es simplemente "uno de los actores principales" en la escena de la responsabilidad civil, sino el "protagonista" (Zavala de González).

El punto de pa.rtida para analizar cualquier posibilidad de que exista responsabilidad civil radica en el daño y la relación de causalidad.

"La antijuridicidad y la culpabilidad son prescindibles. Se ha desplazado la mira axiológica desde la injusticia del origen del daño hacia el daño mismo. Ello se expresa en lafrase de que no interesa tanto el daño injustamente causado como el inju~tamente sufrido ... " (Zavala de González).


Es importante señalar que el Código Civil en su arto 1068 nos brinda una visión del daño netamente patrimonialista, manifestando que habrá daño siempre que se cause a otro "un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria ... ". El acento está determinado por la susceptibilidad de producir perjuicios patrimoniales. debiendo el daño moral luchar durante años batallas campales para lograr la misma jerarquía valorativa del daño patrimonial.

Esta idea patrimonialista ha abierto su paso a una visión mucho más humanizada, a una concepción personalista del daño.

Dentro de esta nueva concepción, surge actualmente el concepto de daño a la persona.

Afirma Mosset lturraspe que se trata de un cambio revolucionario. De una modificación que dice del humanismo del enfoque actual y de la deshumanización del derecho anterior. Aquella era una concepción empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplación de la persona diferente, mucho más enriquecida, ponderada, matizada (Mosset lturraspe).

La tendencia actual del derecho rescata al hombre como persona, de manera integral, en la totalidad de sus valores intrínsecos, relacionales o productivos. No sólo resguarda el bienestar material sino, con mucha mayor amplitud, la dignidad y plenitud de vida Interesa la protección del "ser" de la persona, no sólo como medio de obtener, sino fundamentalmente por "lo que vale en sí" ( Zavala de González).

Esta noción personalista del daño fue receptada también en el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión designada por decreto 468/92) que en su arto 1565 establece: "Existe daño siempre que se cause a otro algún perjuicio a su persona, a su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la ley. Es indemnizable el daño cierto y personal del damnificado".

VI. UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS

Nuestro Código Civil estableció un sistema de responsabilidad civil para los casos de incumplimientos contractuales, donde existe convención previa entre las partes y otro sistema cuando se produce un hecho o acto ilícito (naturaleza extracontractual).

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La responsabilidad civil. Nuevas tendencias 183

Esta dualidad surge a partir del arto 1107 del Código Civil que dispone: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título, si no degeneran en delitos del derecho criminal".

La doctrina nacional pacífica y casi unánimemente, considera que esta dualidad de sistemas no tiene razón de ser ya que la esencia de la responsabilidad civil es la misma, cualquiera sea la fuente del deber resarcitorio.

La tendencia es a la unificación de los dos ámbitos de responsabilidad civil: contractual y extracontractual ya que la dualidad resulta injustificable.

Sin embargo no podemos desconocer que la ley ha impuesto diferencias que aún subsisten entre ambas órbitas del derecho de daños. Citaremos sólo algunas a modo de ejemplo.

Así, existen distintos plazos para la prescripción de las acciones de responsabilidad. Si se trata de un incumplimiento contractual, la acción prescribe a los 10 años (art. 4023 C.C.) mientras que la derivada del acto ilícito -extracontractual- prescribe a los 2 años (art. 4037 c.c.).

Otra diferencia importante, desde el punto de vista práctico, está dada con relación a la carga probatoria. En la responsabilidad contractual, el acreedor invoca la existencia de la obligación y su incumplimiento y le corresponde al deudor demostrar su irresponsabilidad. En la responsabilidad extracontractual, el demandante deberá acreditar no sólo la existencia del hecho ilícito, sino también el dolo y la culpa.

En este aspecto, la tendencia unificadora ae ambos sistemas se hizo presente también en el Proyecto de Reformas al Código Civil comentado supra que en su arto 1554 establece: "la carga de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa sobre ambas partes, en especial sobre aquella que se encuentra en situación más favorable para probarlos".

Estas diferencias son sólo algunas de las que se manifiestan en nuestro derecho positivo, pero volvemos a remarcar la posición de la doctrina mayoritaria en el sentido de la tendencia hacia la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil.

Hemos establecido así, rápidamente, las nuevas tendencias en materia de responsabilidad civil: en cuanto a su función, una tendencia hacia la prevención de los daños; en cuanto a los factores de atribución, una tendencia hacia la


objetivación del derecho de daños; con relación a la noción de daño, un concepto integral, personalista del daño captando 10 que'el hombre es en su totalidad. Una concepción clara sobre la esencia de la responsabilidad civil, nos lleva a propiciar un régimen de reparación unificando los dos ámbitos del deber resarcitorio (contractual y extracontractual).

Por último, es importante advertir que los cuatro pilares sobre los que la doctrina nacional asentó el estudio de la teoría de la responsabilidad civil, han cambiado en la trascendencia de su enfoque.

El primer presupuesto que debe ser materia de estudio es el daño. Luego la relación de causalidad que nos pennite encontrar sobre quién pesará el deber resarcitorio.

En cuanto a la antijuridicidad y los factores de atribución, éstos pueden no ser presupuestos ineludibles de la responsabilidad civil, sino concurrir a completar o coadyuvar a la conformación de la obligación resarcitoria.

BIDLIOGRAFÍA

BELLUSCIO, BERGEL, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LE PERA, RIVERA Y otros, Reformas al Código Civil, Bs. As, Astrea, 1993.

JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz, "Perfiles actuales de la responsabilidad civil", Semanario Jurídico Córdoba.. 2/8/89.

JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz; SANDOV AL LUQUE, Esteban, "Informática y responsabilidad objetiva", lA. noviembre de 1987, NQ 5542.

MES SIN A DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, "Función actual de la responsabilidad civil", en Derecho de daños, Bs. As., La Rocca, 1989.

MOISSET DE ESPANES, Luis, Codificación Civil y Derecho Comparado, Bs. As., Zavalía, 1994.

MOSSET lTURRASPE, Jorge, "El daño fundado en la dimensión de hombre en su concreta realidad", en Daños a la persona, Revista de Derecho Privado y Comunitario", Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1992.

ZAV ALA DE GONZALEZ, Matilde, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Bs. As., Hammurabi, 1991.

ZAV ALA DE GONZALEZ, Matilde; JUNYENT BAS DE SANDOV AL, Beatriz y SANDOV AL LUQUE, Esteban, Ponencia presentada ante las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata. 1989, "Nuevos criterios en materia de responsabilidad civil".

=

INDICE

Preliminar ............................................................................................................ 7

Parte 1 . Persona

El derecho y las nuevas técnicas de reproducción asistida Silvana María Chiapero de Bas ............................................................... 11

1. Inrroducción ............................................................................................. 11 n. El rratamiento de la esterilidad. La procreación asistida como

remedio a la esterilidad de la pareja ......................................................... 12 III. La inseminación artificial. La inseminación artificial y filiación

dentro y fuera del matrimonio .................................................................. 14 IV. Jvlaternidad subrogada .............................................................................. 17 V. Fecundación in vitro ................................................................................. 18 VI. Dación de embrión ................................................................................... 19 VII. Conclusión ............................................................................................... 19 Bibliografía ....................................................................................................... 20

Muerte comprobada: cuestiones jurídicas planteadas por los avances científicos y los derechos personalísimos María Ester Azerrad de Volcoff - Patricia Marcela Etienne .................... 21

I. Introducción ............................................................................................. 21 n. La eutanasia ............................................................................................. 22 III. Acerca del concepto de muerte ................................................................. 25 IV. Determinación del momento de la muerte ................................................ 26

l. Importancia ......................................................................................... 26 2. Regulación legal ................................................................................. 27

V. Consecuencias jurídicas ............................................................................ 29 VI. Trasplante de órganos provenientes de cadáveres ..................................... 30 VII. Conclusión ..................... '" ....................................................................... 31 Bibliografía ........................................................................................................ 32

~.-.-- -

186 Indice

Régimen legal de internación de personas Silvana E. Chalhub Frau ......................................................................... 33

1. Introducción ............................................................................................. 33 11. Regulación específica ............................................................................... 34 lII. Supuestos de internación .......................................................................... 35

1. Por orden judicial .............................................................................. 35 2. A pedido del propio interesado o de su representante legal ............... 36 3. Por disposición policial ...................................................................... 36 4. Internación en caso de urgencia ........................................................ 37

IV. Obligaciones de los directores de los establecimientos ............................. 38 V. Derechos del enfermo internado ............................................................... 39 Bibliografía ., ...................................................................................................... 41

Personalidad de las personas jurídicas Marta V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ................................. 43

1. Introducción .......................................................................................... '" 43 11. Importancia actual ................................................................................... 44 lII. Denominaciones ....................................................................................... 45 IV. Naturaleza jurídica ................................................................................... 46

1. Teorías naturalistas ............................................................................ 47 1.1. Teoría de la ficción ..................................................................... 47

1.1.1. Consecuencias jurídicas ..................................................... 48 1.2. Teorías realistas .......................................................................... 48

1.2.1. Consecuencias jurídicas ..................................................... 50 1.3. Teorías negatorias o instrumentalistas ........................................ 50

2. Teorías jurídicas ................................................................................... 51 V. Modernas concepciones ............................................................................ 52 VI. Nuestro concepto ...................................................................................... 54 VII. Caracteres ................................................................................................ 54 VIII. Elementos .. : ............................................................................................. 55

1. Elemento material o real ................................................................... 55 1.1. Agrupación de individuos .......................................................... 55 1.2. Elemento patrimonial ................................................................. 56 1.3. Finalidaá .................................................................................... 57

2. Elemento formal o normativo .............................................................. 57 2.1. Creación ..................................................................................... 58 2.2. Capacidad de derecho ................................................................ 58

Indice 187

IX. Conclusión ................................................................................................... 59 Bibliografía ........................................................... :: ........................................... 60

La persona jurídica y el daño moral Tomás Rueda ............................................................................................ 63

1. Introducción ............................................................................................. 63 n. Contenido y alcance del daño moral ......................................................... 64 III. Persona jurídica y daño moral .................................................................. 67

a. Consideración general ....................................................................... 67 b. Asociaciones y fundaciones ................................................................ 67

IV. Reseñas jurisprudenciales ......................................................................... 68 V. Conclusiones ............................................................................................ 69 Bibliografía ........................................................................................................ 70

Parte n-Acto jurídico

Instrumentos particulares. Documento electrónico Ketty Ruth Beascoechea de Gáname - Mario Sársfield Novillo ............... 73

I. Introducción ............................................................................................. 73 n. Documento e instrumento ......................................................................... 74 III. Clasificación de los instrumentos ............................................................. 75 IV. Instrumentos particulares. Concepto. Clases ............................................. 76 V. Instrumentos no firmados. Concepto ........................................................ 77 VI. Clases de instrumentos particulares no flnnados ...................................... 78 VII. Efecto entre partes y terceros .................................................................... 78 VIII. Documento electrónico ............................................................................. 81 IX. Concepto de documento electrónico ......................................................... 81 X. Valor probatorio del documento electrónico ............................................. 82 XI. Conclusiones ............................................................................................ 83 Bibliografía ........................................................................................................ 84

Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos Silvana Chiapero de Bas - Beatri: Junyent de Sandoval ................................... 87 1. Introducción ............................................................................................. 87 n. Ineflcacia latu sellSU: invalidez o nulidad strictu sensu ............................ 88 III. Ineficacia strictu sensu: diferentes supuestos ............................................ 90

188 Indice

1. Ineficacia strictu sensu absoluta .......................................................... 90 1.1. Rescisión ...................................................................................... 90 1.2. Revocación ................................................................................... 91 1.3. Resolución .................................................................................... 91

2. Ineficacia strictu sensu relativa ........................................................... 92 2.1. Inoponibilidad .............................................................................. 92

2.1.1. Inoponibilidad positiva ....................................................... 93 2.1.2. Inoponibilidad negativa ...................................................... 94

IV. Nulidad o invalidez .................................................................................. 94 V. Inexistencia .............................................................................................. 95 VI. Colofón ........... , ........................................................................................ 96 Bibliografía ........................................................................................................ 97

Vicios del acto jurídico. Simulación, fraude y lesión Mario Sársfield Novillo - Lilian Graciela Beligoy ................................... 99

Introducción ..................................................................................................... 100 1. La sÍInulación ........................................................................................ 101

1. Concepto .......................................................................................... 101 2. Caracteres ........................................................................................ 102 3. Diferencias con otras figuras ........................................................... 102 4. Fonnas de sUnulación ...................................................................... 103

4.1. Absoluta .................................................................................. 103 4.2. Relativa ................................................................................... 103 4.3. Lícita ....................................................................................... 104 4.4. Ilícita ....................................................................................... 104

5. Ejercicio de la acción de simulación ................................................ 104 5.1. Acción ejercida entre partes .................................................... 105 5.2. Acción ejercida por terceros .................................................... 106

6. La prueba: el contradocumento ........................................................ 106 ..,J. Efectos de la declaración de sÍInulación .......................................... 108 \Jh Prescripción ..................................................................................... 109

11. El fraude ................................................................................................ 110 1. Acepciones........................................... ............................ ................ 110 2. El fraude a la ley ............................................................................. 111 3. El fraude a los acreedores ................................................................ 111 4. Efectos ............................................................................................. 112 5. Acción revocatoria o pauliana ............................ : ............................. 112

Indice 189

5.1. Naturaleza ................................................................................. 112 5.2. FundaInento ............................................................................... 113 5.3 . Finalidad ................................................................................... 114 5.4. Actos susceptibles de ser revocados ........................................... 114 5.5. Requisitos de procedencia de la acción ...................................... 115

5.5.1. Condiciones generales ..................................................... 115 5.5.2. Revocación de actos onerosos .......................................... 116 5.5.3. Revocación de actos gratuitos .......................................... 116

6. Efectos ............................................................................................. 117 6.1. Efectos entre las partes .............................................................. 117 6.2. Efectos con relación a los subadquirentes .................................. 118

(f. Comparación entre la acción de simulación y la acción '> revocatoria o pauliana ...................................................................... 118 ~ Prescripción de ambas acciones ....................................................... 119

TII. La lesión ................................................................................................. 121 1. Antecedente ..................................................................................... 121 2. Concepto .......................................................................................... 121 3. Fundalnento ..................................................................................... 122 4. Requisitos para la configuración de la lesión ................................... 123

4.1. Elemento objetivo ...................................................................... 123 4.2. Elementos subjetivos ................................................................. 124

5. Titular de la acción .......................................................................... 125 6. Prueba de la lesión ........................................................................... 125

}{ . Acciones que nacen de la lesión ...................................................... 127 U. Prescripción de la acción ................................................................. 128

BibliograÍÍa ...................................................................................................... 128

Parte ID - Responsabilidad civil

Presupuestos de la responsabilidad civil. Enfoque actualizado María V. Bertoldi de Fourcade - Gabriel A. Rubio ............................... 134

l. Introducción ........................................................................................... 134 1. Evolución ......................................................................................... 134 2. Responsabilidad contractual y extracontractual ................................ 135

2.1. Diferencias ................................... ' ............................................. 136 2.2. Unificación ................................................................................ 138

.. --------------------------------------------~ 190 Indice

n. Responsabilidad civil ............................................................................. 139 1. Concepto: .......................................................................................... 139

1.1. Responsabilidad directa e indirecta .......................................... 139 III. Teoría general de la responsabilidad civil. Presupuestos ........................ 139

1. Antijuridicidad ................................................................................ 140 1.1. Noción ...................................................................................... 140 1.2. Exclusión de la antijuridicidad ................................................. 141

1.2.1. Causas de justificación ................................................... 141 2. El daño indenmizable ...................................................................... 143

2.1. Noción y clasificación .............................................................. 143 2.2. Daño patritnonial ..................................................................... 143

2.2.1. Elementos ....................................................................... 143 2.2.2. Clases .............................................................................. 144 2.2.3. Casos especiales ............................................................. 145 2.2.4. Requisitos del daño indenmizab1e .................................. 147 2.2.5. Prueba y forma de reparación ......................................... 148

2.3. Daño moral ............................................................................... 149 2.3.1. Noción y alcance ............................................................ 149 2.3.2. Naturaleza de la reparación ............................................ 150 2.3.3. Caracteres ...................................................................... 151 2.3.4. Prueba ............................................................................ 152 2.3.5. Requisitos ....................................................................... 153 2.3.6. El daño moral por incumplimiento contractual .............. 154 2.3.7. Casos especiales ............................................................. 155

3. Factores de atribución ...................................................................... 156 3.1. Noción y clasificación .............................................................. 156 3.2. Factores subjetivos de atribución .............................................. 156

3.2.1. La culpa. Sistemas ......................................................... 157 3.2.1.1. Modalidades de la culpa .................................... 158

3.2.2. Factor subjetivo dolo. Acepciones .................................. 158 3.2.3. Delitos y cuasi delitos. Semajanzas y diferencias ........... 160 3.2.4. Prueba del factor subjetivo de atribución ........................ 161

3.3. Factores objetivos de atribución .......... ; .................................... 162 3.3.1; Equidad .......................................................................... 162 3.3.2. Seguridad ....................................................................... 163 3.3.3. Garantía ......................................................................... 164 3.3.4. Abuso del derecho .......................................................... 165

I •

Indice 191

3.3.5. Riesgo ............................................................................ 165 3.3.6. Exceso de la nonnal tolerancia entre vecinos ................. 166·

4. Relación de causalidad ..................................................................... 167 4.1. Noción e iInportancia ............................................................... 167 4.2. Teorías ..................................................................................... 167 4.3. Concepto .................................................................................. 168 4.4. Extensión del resarciIniento ..................................................... 169

4.4.1. Clasificación de las consecuencias .................................. 169 4.5. Prueba de la relación causal ..................................................... 171 4.6. Eximentes ................................................................................. 171

IV. Colofón ................................................................................................... 173 Bibliografía ...................................................................................................... 173

La responsabilidad civil. Nuevas tendencias Beatriz M. Junyent Bas de Sandoval ...................................................... 177

1. Introducción ............................................................................................ 177 11. Función .................................................................................................. 178 III. Factores de atribución ............................................................................ 179 IV. Antijuridicidad ....................................................................................... 180 V. El daño ................................................................................................... 181 VI. Unificación del derecho de daños ........................................................... 182 Bibliografía ...................................................................................................... 184

Indice ............................................................................................................... 185

Clases de Derecho Civil - Parte General - Maria Virginia Bertoldi de Fourcade

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