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EL METODO Y EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
PROCESOS DE CODIFICACION, DESCODIFICACION y
RECODIFICACIÓN.
DERECHO OBJETIVO. DERECHO PRIVADO.
Las reglas de conducta pueden ser de carácter moral o pueden devenir de
usos sociales no jurídicos, y que como tales se encuentran reservadas a la
conciencia de la persona, no se pueden exigir pues carecen de “imperium”. Si una
sociedad se organizara sobre pautas o reglas de conducta eminentemente
morales, el acatamiento de estas normas sería también eminentemente voluntario,
imperativo del individuo particular, pues el estado no puede exigir su cumplimiento.
Esto no sucede con las normas jurídicas o de derecho, que son normas que
vienen impuestas coercitivamente por el estado para hacer posible la convivencia.
Siguiendo a Santos Cifuentes se puede decir que “Las normas de derecho o
jurídicas son reglas de conducta humana coercitivas que vienen impuestas o
reconocidas por la autoridad del Estado, a fin de ordenar las relaciones del
hombre en la sociedad.” Este conjunto de normas jurídicas conforma lo que se ha
dado a llamar DERECHO OBJETIVO, y este derecho objetivo se ha dividido en
diversas ramas que se componen por el conjunto de normas que versan sobre una
materia. En consecuencia, la primera división que se puede hacer del derecho
objetivo atendiendo como criterio de distinción a los sujetos de la relación jurídica
es en: a) DERECHO PRIVADO y b) DERECHO PÚBLICO.
El derecho público es el conjunto de normas en los cuales aparece
primordialmente el estado como poder Público, actuando tal con sus atributos de
poder o “imperium”. Teniendo en cuenta esta característica quedan comprendidas
en el derecho público las siguientes ramas:
Dcho. Constitucional –ej. Normas Constitucionales que regulan sanción de una
norma, requisitos para acceso como diputado, senador, ejecutivo y sus funciones-
Dcho. Administrativo –ej. Normas que regulan las licitaciones de peajes, normas
que regulan el derecho de aduana, normas que regulan la habilitación de un
espacio por un particular para un comercio-
Dcho. Penal
Dcho. Procesal Penal
Derecho Internacional Público -Normas a nivel internacional que regulan por ej.
La responsabilidad de un estado por la violación de la ph. De uso de armas
nucleares-
Derecho de Minería
Pero cuando el conjunto de normas regulan primordialmente las relaciones
de los particulares entre sí o la de estos con el Estado –actuando este al margen
de su “imperium” - como simple persona jurídica; estas relaciones quedan
comprendidas dentro del derecho privado. Se pueden mencionar como ramas del
derecho privado las siguientes:
Dcho. Civil
Dcho. Comercial
Dcho. Laboral
Dcho. Procesal Civil y Comercial
Dcho. Rural.- (Ley de Marcas y señales, ley de arrendamientos rurales)
Dcho. De seguridad social. –Ej. normativa jubilatoria-
Dcho. Industrial –Ej. Patentes de invención-
Dcho Internacional Privado.- Normas que indican derecho aplicable para un
matrimonio celebrado en el extranjero pero que finaliza con divorcio en la Rca.
Argentina –se rige por la ley del primer domicilio conyugal-
Debe aclararse que las ramas del derecho público pueden encerrar también
normas de derecho privado al igual que sucede a la inversa, pero en ningún caso
serán prevalentes sino complementarias o accesorias.
DERECHO CIVIL
El derecho civil es el que rige al hombre como tal, sin consideración de su
profesión o actividad; regla sus relaciones con sus semejantes, con el estado –
cuando éste actúa en su carácter de persona jurídica- y en tanto estas relaciones
tengan por objeto satisfacer necesidades específicamente humanas (Borda).
Atiende al hombre en sí mismo, su comienzo, su vida y su muerte, sus
relaciones de familia, las vinculaciones con otras personas de carácter
obligacional, la relación con las cosas, la muerte y sus efectos; y demás
cuestiones propias y comunes a todos los hombres al margen de sus empresas o
profesión.
El derecho civil tiene un amplio campo de actuación, y este está regulado –
aunque no en forma omnicomprensiva- por el Código Civil, abarcando a la
persona, el derecho obligacional, los derechos reales, los derechos de familia, y
normas generales de derecho internacional privado. Sin embargo no podemos
soslayar que hoy se ha unificado a la actividad del sujeto en su relación como
empresa, lo que ha llevado a obtener como resultado un Código Civil y Comercial
unificado.
Así las cosas, ya sabemos que función tiene el derecho objetivo y cuáles
son sus ramas. Entre estas nosotros nos encargamos de estudiar la primera de
ellas, y dentro de esta la primer parte que es la que trata principalmente de la
persona y sus vicisitudes desde el comienzo de su existencia hasta su extinción, y
la teoría del acto jurídico en general, a grandes rasgos, obviamente.
CODIFICACION, DESCODIFICACION y RECODIFICACIÓN.
No cabe duda que ya sea que hablemos de un código civil o de un código
de comercio, o de ambos unificados, estamos refiriéndonos al derecho privado, y
este ha atravesado desde su origen por diversas etapas a las que la doctrina ha
llamado CODIFICACION, DESCODIFICACION y RECODIFICACION. Etapas que
no sólo ha atravesado en nuestro país sino que también han sucedido en el
derecho comparado.
Que es la codificación?
1) concepto – método: Codificar es un reunir en una ley toda la legislación
dispersa. El concepto de “Código” refiere a un cuerpo de leyes dispuestas según
un plan metódico y sistemática, por lo tanto sería mediante las reglas de un
código conformado por leyes dispuestas en un plan metódico y sistemático dar un
mensaje. Se le da en su origen a este cuerpo de leyes un alcance
onmicomprensivo.
Como se señalará a continuación el código Civil constituía la fuente central
del derecho civil, casi exclusivamente, y se le equiparaba con la Constitución
Nacional,
El método seguido por la mayoría de los Códigos del siglo XIX, es
prácticamente similar al de Napoleón y los siguientes criterios eran las pautas
sobre las que se estructuraban:
a) valor ABSOLUTO del derecho de propiedad
b) valor de LA PALABRA DADA, que tenía fuerza obligatoria como la ley.
c) familia constituída sobre MATRIMONIO INDISOLUBLE
d) responsabilidad Civil fundada en la culpa.
e) la persona era tratada como sujeto de relaciones jurídica y de familia, por ello
las referencias a los derechos individuales eran escasas.
2) Antecedentes: La codificación encuentra sus orígenes en el iluminismo
concretándose a partir de la Revolución Francesa y desarrollándose a partir del
Código de Napoleón del año 1804. Este movimiento de codificación persigue en
sus orígenes que el derecho Ideal y Universal se plasme en formas racionales y
concisas. Debido a la destrucción de las instituciones durante la revolución
francesa y la reafirmación de nuevos principios como la IGUALDAD Y LA
LIBERTAD de los ciudadanos implicó la reconstrucción y codificación del derecho
tanto privado como público. A su vez la nueva identidad de las grandes naciones
hacía necesario la creación de un derecho aplicable a todo el territorio de la nación
y que a su vez operara como una forma de garantizar la identidad nacional.
Napoleón así llevaba su código a cada uno de los territorios conquistados.
En América Latina la codificación es vista como una forma de ruptura con el
derecho indiano o gestado en la metrópoli española para su aplicación
extraterritorial. De esta manera el movimiento de la codificación es visto en
nuestro derecho no sólo como una consolidación y/o afirmación de la identidad
nacional sino también como una forma de independencia con la corona. Por ello,
durante el siglo XIX y a medida que los países Latinoamericanos se fueron
independizando se fueron dando sus propios códigos. El código de Napoleón y el
derecho romano han servido de base para las nuevas leyes que se dieron los
amerícanos, confundiendo muchas veces en sus citas en las fuentes al Código de
Napoleón sin percatarse que estaban citando normas que habían tenido sus
orígenes en roma y Napoleón había tomado.
Sin embargo estaos no eran las únicas inspiraciones que gestaban el
movimiento de la codificación del derecho, muchas veces respondían a
imposiciones de las autoridades, o fueron impuestas por movimientos
revolucionarios, entre otros.
3) la codificación del derecho civil: Carbonnier ha señalado que el Código de
Napoleón es “la constitución civil” de los franceses. Esta equiparación del Código
con una la Constitución Civil –como norma fundamental del estado-, también fue
realizada por Juan Bautista Alberdi en una recordada misiva a Vélez Sarsfield.
Borda, en el año 1968, con motivo de la reforma al Código Civil manifestó
que con temor y a riesgo de ser considerado herético, creía que el Código Civil es
más importante que la Constitución Nacional, porque este está más cerca de las
personas, de la vida cotidiana de la persona y tiene una influencia decisiva en la
orientación y conformación de una sociedad.
4) la codificación del derecho comercial y de otras ramas del derecho
El movimiento de la codificación no alcanzó solo a derecho civil sino que
también alcanzó a otras áreas entre las que también estaba el derecho comercial.
Este se regulaba como un derecho de clase o profesional, que se estructuraba
sobre una base subjetiva –actos realizados por un sujeto que ejerce la profesión
del comercio- y objetiva – actos de comercio consistente en el intercambio
habitual de cosas mayormente muebles.
Esta codificación no tornó al derecho comercial en una rama del derecho
privado totalmente autónoma, sino que se nutría en forma subsidiaria de las
normas del derecho civil en lo que no tuviese una regulación por la norma
mercantil.
5) la codificación en argentina.
El movimiento de codificación eligió la regulación del derecho en un código
único, lo cual fue criticado por Alberdí, quien sostenía que era un absurdo legal
afirmar este criterio de unicidad cuando el país estaba reglado por un régimen
federal, compuesto de muchos estados soberanos –provincias- (recordemos los
ejemplos de Quebec que tiene un código distinto al resto de Canadá, o de EEUU
donde cada Estado tiene su propio código.
Sin embargo, el código fue visto como un instrumento de reafirmación de la
soberanía y cohesión nacional, y evito el desorden legislativo conformado por una
singularidad de normas dispersas, y se eliminaron instituciones traídas por los
castellanos como el mayorazgos entre otros. Muchos dicen que a pesar de ello, el
código de Vélez Sarsfield fue producto de una única persona, sin debate y
aprobado a libro cerrado.
Se promulgaba un centralismo absoluto del Código Civil, al que se lo
equiparaba y hasta se lo ponía por sobre la Constitución nacional.-sic de Borda
reforma 1968- , considerándolo perenne –inmóvil o estático-
El código de Vélez era interpretado teniendo en cuenta la intención del
legislador, sus fuentes y sus notas, y se criticaba que en ninguna nota no citaba a
la constitución nacional ya vigente desde 1853 y tampoco lo hacían los tribunales
nacionales al interpretar la norma durante el siglo XIX.
Que es la descodificación?
1) concepto: La palabra des que precede a codificación nos indica que se reduce o
suprime aquello que la palabra principal “código” indica, pero de ninguna manera
podemos interpretar que descodificar es desregular, pues lo que sucede es que
las materias no reguladas o suprimidas son regladas por nuevas leyes especiales
que se encuentran fuera del articulado de ese código. La descodificación es un
proceso que se genera a partir de la pérdida del código civil de ese centralismo en
la vida jurídica, así ese monopolio que se le atribuía al código se desvanece y da
lugar a la regulación por normas especiales, por la constitución, por el derecho
administrativo, y otras leyes, que van a conformar microsistemas que interactúan.
Así estos microsistemas nuevos pueden regular nuevas cuestiones no
contempladas originariamente en el código u otras que salen del código para ser
reguladas por una ley especial.
2) antecedentes: La descodificación es una consecuencia lógica de considerar al
derecho como algo dinámico, dado la naturaleza de las relaciones que regula, ya
que la sociedad va evolucionando y el derecho también debe hacerlo
permanentemente. De esta manera al dejar de tener esta exclusividad otorgada
por su monopolio, pasa a ser un microsistema que debe interactuar con otras
normas, sean estas de igual, menor o superior jerarquía.
3) la descodificación en argentina.
El proceso en la Rca. Argentina ha sido notorio y avasallante, el Código
Civil recibió varias modificaciones a fin de poder mantenerse actualizado a la
cotidianeidad de la sociedad, y así se dictaron las leyes de Matrimonio Civil 2393,
ley de protección de los derechos de la mujer -11357-, Ley de adopción, ley que
regula la propiedad horizontal -13512-, ley de venta de inmuebles fraccionados y a
plazos 14.005, ley 17711 que introduce entre otros la teoría de la imprevisión, los
factores objetivos de atribución de responsabilidad, la ley de trasplante de
órganos, ley de filiación y patria potestad, ley de defensa del consumidor, ley de
firma digital, ley de protección del medio ambiente, ley de matrimonio igualitario,
ley de identidad de género, sin perjuicio de los tratados de derechos humanos que
han sido ratificados por Argentina y se avocan a tratar temas del derecho civil –ej
capacidad, salud mental, derechos del niño, circulación de documentos, entre
otros.
No podemos soslayar el hecho de que la descodificación también alcanzó y
significativamente al derecho comercial, materias como la ley de sociedades, el
concurso, letra de cambio y pagaré que fueron sacadas del contenido del código
de comercio para ser reguladas por leyes especiales más especiales y modernas,
y otras leyes fueron regulando nuevas instituciones que aparecían en el ámbito del
derecho mercantil –warrant, prenda con registro, bolsa y mercados, etc.-
Sin embargo este movimiento no puede ser tomado a modo negativo, como
lo han hecho algunos que señalan que ha ocurrido la muerte de los códigos. Lo
cierto es que los código envejecen ante la dinámica social, por ello, más apropiado
que concebir a la legislación-código como algo inmóvil es mantenerla actualizada
a través de un sistema dinámico de regulación del derecho que incorpore nuevas
normas y deseche las que pasaron a desuetudo o han caducado.
RECODIFICACION Y EL CAMBIO DE METODO
1) concepto – método: El objetivo es que no se abandone la existencia de un
código que en su articulado recepte las cuestiones que hacen a la vida de los
ciudadanos, pero que este código no sea el receptor único de todo el derecho y
además perenne, sino que ese código interactúe, conviva con otros
microsistemas legislativos, que estarán subordinados a la Constitución Nacional y
al derecho Supranacional, alejándonos por completo de ese criterio primigenio que
lo consideraba la “constitución civil”.
Lorenzetti en los fundamentos del Código ha dicho algo así como que “el nuevo
código es el sol que ilumina al resto de los microsistemas, en torno al cual han de
girar”
El Código no funcionará como un punto de llegada sino como punto de
partida.
Existirá entre este y las leyes especiales un relación de genero a especie,
actuando como elemento de fondo que vinculará a las leyes especiales y ayudará
a hacerlas inteligibles.
2) necesariedad de una recodificación: Un código debe ir adaptándose a los
cambios sociales, económicos, industriales y culturales. No deben ser estáticos
sino dinámicos. Se decía que el Código de Vélez Sarsfield era como un par de
zapatos viejos, cómodo pero no por eso menos viejos (Alterini). El trabajo de su
conformación se genera día a día, nace con el tiempo a fin de que se regulen los
derechos del pueblo adecuadamente.
Nuestro Código sufrió diversas modificaciones que intentaron aggiornarlo,
ej; consagraba disposiciones que referían al animal feroz o no domesticado y los
daños que causaba, refería al horno de fragua que quiera apoyarse sobre una
medianera y la distancia que debía dejarse, refería a los carruajes, animales y
barcas usados para transportar mercaderías estaban afectados al pago de los
objetos -CCOM-, y se les prohibía a los clérigos ejercer el comercio mientras
vestían traje clerical, entre otros.
Pero esto no era lo único que nos obligaba a formular una reforma, había
normas en la locación, en la compraventa, a la responsabilidad civil, dcho
internacional privado, a las sucesiones entre otros, que estaban desactualizados.
3) relación entre el código, la constitución nacional y las normas supranacionales
Deja de tener vigencia, aquello señalado por ALBERDI y BORDA, que
asimilaban al Código Civil a una Constitución Civil, que restaban supremacía a la
constitución.
Hoy la supremacía de la constitución nacional se impone, ver el art. 1 del
NCCC que regla que “los casos que este código rigen deben ser resueltos según
las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la republica argentina sea parte. Esta
constitucionalización del derecho civil hoy receptada por la norma, venía siendo
consagrada expresamente por la Jurisprudencia y doctrina nacional.
Con la reforma del año 1994, se incorporan a la Constitución según el art.
75 inc, 22 un bloque de diez tratados internacionales relativos derechos humanos,
elevándolos a un rango constitucional. Estos y el resto de los tratados de
derechos humanos son los que afectan a esta constitucionalización del derecho
privado.
Así se receptan normas que hacen a la capacidad, salud mental, comienzo
de la existencia de la persona, derechos de la mujer, derecho a la igualdad y no
discriminación, tutela de derechos individuales y colectivos que exigían a los
estados la adecuación de su derecho interno.
La persona se presenta en el código como un núcleo de irradiación de
derechos, y este fenómeno ha sido captado por los tratados internacionales y la
constitución. Esta situación ha dicho Lorenzetti ha operado como un enlace o
punto de contacto entre el derecho público o privado. Así podemos ver que se ha
ido entonces desdibujando esta tajante línea divisoria entre ambas ramas del
derecho. Y esta visión renovadora ha sido tomada por el nuevo Código. En los
fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado se ha señalado
que esta constitucionalización del derecho privado, ha generado una comunidad
entre los principios del derecho Público y el derecho privado.
El Código Civil en su artículo 1 autoriza a los jueces a dejar sin efecto una
ley que es contradictoria a los principios constitucionales.
Por que un código civil y de comercio unificados?
Si bien hay dos tendencias, una a favor y otra en contra, nuestros
legisladores han optado por abordar la unificación del Código, ello debido a que
hoy prácticamente han desaparecido las diferencias entre el derecho comercial y
el derecho civil, al cual se pueden aplicar mayormente los mismos principios del
derecho, pues las reglas generales del derecho se asientan sobre las mismas
bases.
Debemos tener en cuenta que la unificación del derecho civil con el derecho
comercial no fue total, pues hoy persisten cuerpos normativos separados como el
Código de Navegación, la Ley de sociedades comerciales, la Ley de quiebras.
NO olvidemos que esta unificación no se agotó solo en las normas del
derecho civil, pues nuestro código contiene también normas básicas sobre
derecho internacional privado.
Que queremos decir cuando afirmamos que ha ocurrido un fenómeno denominado
“constitucionalización del derecho privado”? ver ut-supra.
Es correcto afirmar que es un nuevo código civil o ha sido una reforma parcial del
Código de Vélez?
Lo cierto es que como ya hemos señalado el Código de Vélez ha recibido
muchas modificaciones y reformas, por lo que sólo hoy quedaba continente, pues
con el paso del tiempo y la evolución de la doctrina y los acontecimientos sociales,
las ideas rectoras son otras. Pero no podemos considerar que se han borrado de
un plumazo las instituciones consagradas por Vélez, sino que están han ido
evolucionando a través de la doctrina, jurisprudencia y legislación hasta arribar a
este nuevo código
a- Función social de la propiedad
b- Un código para todos, donde no se discrimina ni por sexo ni por religión.
c- Recepta derechos de incidencia colectiva. –cuando Vélez exaltaba el
individualismo-
d- La concepción del derecho supletorio como modelo, ya que se describen reglas
básica en el ámbito de los contratos, quedando en la autonomía de la voluntad de
las partes del resto.
e- lectura más sencilla de las normas, a través de un vocabulario y redacción más
sencillos.
f- interpretación de la ley conforme la constitución nacional y los tratados
supranacionales
g- cambia la concepción eminentemente patrimonialista de los bienes,
apareciendo bienes que sin tener un valor económico si poseen una utilidad, como
sucede con el cuerpo y sus órganos.
h- aparecen bienes que eran considerados de titularidad exclusiva del estado –
dominio público- como el ambiente que ahora son de titularidad de todos.
i- se recepta el derecho de propiedad comunitaria de los pueblos indígenas.
Cuál es la disposición de las materias tratadas que hace el nuevo código civil y
comercial?
El código se dispone en libros, que aglutinan materias, para luego dividirse
en diversos TITULOS que tratan los temas en CAPITULOS.
El código contiene un TITULO PRELIMINAR –PREVIO A TODOS LOS
CAPITULOS- y SEIS LIBROS.
A) TITULO PRELIMINAR:
B) LIBRO PRIMERO: Que trata sobre la persona humana, persona jurídica, los
bienes, hechos y actos jurídicos, y la transmisión de los derechos.
C) LIBRO SEGUNDO: Trata las relaciones de familia.
D) LIBRO TERCERO: Trata los derechos personales – obligaciones, contratos,
responsabilidad-
E) LIBRO CUARTO: Derechos reales
F) LIBRO QUINTO: Transmisión de derechos por causa de muerte
G) LIBRO SEXTO: Disposiciones comunes a los derechos personales y reales.
Por que un título preliminar?
El título preliminar, que precede a todos los libros contiene cuatro capítulos,
y que atento a su ubicación y contenido le son aplicables a todo el Código.
En este se tratan sobre el Derecho, La ley, el ejercicio de los derechos y los
Derechos y los Bienes.
Esta incorporación del TITULO PRELIMINAR, era necesaria no sólo por un
criterio metodológico práctico sino también por tradición histórica.
El título preliminar ha sido esbozado con mayor amplitud que la de los
modelos precedentes –Ccivil y C.Comercio-, pues incluye normas o pautes
generales y rectoras que refieren al derecho, a la ley y al ejercicio de los derechos
individuales y colectivos. NO ha sido formulado de modo cerrado, sino
estableciendo principios que han de permanecer abiertos y permeables a la
evolución del derecho, sentando reglas generales para todo el sistema, y en
concreto en relación a las fuentes y su interpretación.
A través de estas pautas generales se pretende lograr mayor seguridad
jurídica tanto para la sociedad como para aquellos que operamos con el derecho.
Se ha optado por separar el tratamiento del derecho y la ley, pues a esta
altura de la evolución de la doctrina no se puede permitir la asimilación entre el
derecho y la ley. En el Capítulo del derecho se va a analizar como sistema
diferenciado de la fuente que es la ley entre otras. Por ello en este capítulo se
prevén reglas de interpretación, la obligación de decidir y las fuentes del derecho;
en tanto en el capítulo que hace a la ley – como fuente del derecho en concreto-
se prevé su vigencia, el ámbito de aplicación espacial y temporal.
-no olvidar la crítica que hace la doctrina en cuanto a que quizá hubiese sido
necesario el dictado de otras normas de derecho transitorio.-
Es importante la ley 26994 que promulga en código civil y comercial unificado?
Sí. Porque la misma integra el NCCC, dando pautas de derecho transitorio en lo
que refiere:
Normas que han sido derogadas
Normas que han sido modificadas
Normas que aún se encuentran vigentes y que a pesar de la derogación del CCom
y CCiv mantienen su vigencia como normas complementarias.
Dcho transitorio en relación a la separación personal.
Disposiciones complementarias en relación a materias varias.
Otras de las novedades metodológicas es que el NCCC no contiene notas al pie
de los artículos. Esto tiene una íntima relación con el trabajo interpretativo de la
norma y su actualización. Durante la vigencia del Código de Vélez nos
esmerábamos en descifrar que era lo que el codificador había querido decir, si
bien las notas eran de muchísima utilidad, nos remontaban a ejemplos o a citas
del derecho francés, brasilero, entre otros., nos alejaban de la aplicación
actualizada de la norma. Hoy con el sistema de interpretación previsto por el
NCCC, aun cuando ya la jurisprudencia ya lo venía haciendo, podemos se ha de
interpretar teniendo en cuenta las palabras de la ley y su finalidad –no la intención
del legislador siguiendo una concepción histórica-, lo que permite evaluar la
finalidad objetiva de la norma al momento de su efectiva aplicación.
Se redujo un Código de ------ a un NCC de 2671.
NOTA: El presente es material realizado para facilitar la introducción al estudio del
tema, de ninguna manera agota el análisis del mismo ni reemplaza la bibliografía
sugerida en clase.
Docentes Karina Gallo / Maximiliano Sancisi