0

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Ramón Cifuentes Ovalle

1

Profesor: Ramón Cifuentes

Pontificia Universidad Católica de Chile

DERECHO CIVIL I

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

El concepto de acto jurídico es tal vez uno de los más importantes dentro del derecho civil, tanto

por la generalidad de su aplicación como por encontrarse situado en la base de la construcción sistemática

de dicha rama del derecho [1].

Los hechos son considerados y regulados por el derecho en dos aspectos. En primer lugar, los

hechos pueden ser considerados como fuente de consecuencias jurídicas o causa generadora de las

mismas, o bien como objeto de derechos.

Para los efectos de esta materia los hechos son analizados en el primer aspecto, es decir, como

elementos generadores de consecuencias jurídicas.

CAPITULO I

1.- Hechos Materiales y Hechos Jurídicos

Al concepto de acto jurídico se llega a través de un proceso que parte con la diferenciación que se

puede hacer de los hechos, tanto humanos como de la naturaleza, en razón de su relevancia o irrelevancia

respecto del ordenamiento jurídico.

De esta forma, los hechos, entendiendo por tales todo acontecimiento o suceso, ya sea de la

naturaleza o del hombre, pueden ser jurídicamente relevantes o irrelevantes, según si la circunstancia de

haber ocurrido traiga o no consecuencias jurídicas.

Ahora bien ¿cuándo se entiende que un acontecimiento o un hecho produce consecuencias de

derecho? Se dice que un hecho o suceso produce consecuencias jurídicas y es jurídicamente relevante,

cuando en virtud de una norma de derecho objetivo, su acaecimiento tiene la virtud o aptitud de producir

el nacimiento, la extinción o la modificación de un derecho subjetivo.

De lo anterior se desprende entonces que se entiende por efectos de derecho o consecuencias

jurídicas, el nacimiento, la extinción o la modificación de un derecho subjetivo.

Así por ejemplo, el que una persona dispare contra otra un arma de fuego hiriéndole, es un hecho

que produce consecuencias jurídicas, consistentes estas en el nacimiento del derecho subjetivo de la

víctima de exigir la reparación de los daños sufridos al autor del hecho, sin perjuicio de las sanciones de

orden penal que pudieran ser aplicables.

De lo expuesto anteriormente, es decir de la observación de que existen hechos que son

jurídicamente relevantes y hechos que no lo son, nace una primera clasificación de los mismos, que

distingue entre hechos jurídicos y hechos materiales o simples como también se les denomina.

2

Hechos materiales o simples, son los hechos ya sea de la naturaleza o del hombre, que no

producen consecuencias de derecho, son jurídicamente irrelevantes ya que su acaecimiento no trae como

consecuencia ni el nacimiento, ni la extinción ni la modificación de ningún derecho subjetivo.

Así por ejemplo, el aumento de la temperatura, el atardecer, etc., son hechos de la naturaleza que

por no producir efecto alguno de derecho y ser jurídicamente irrelevantes, caen en la categoría de los

denominados hechos materiales o simples. Lo mismo ocurre con ciertos hechos del hombre, como

caminar, correr, leer un libro etc., que son sucesos o acontecimientos humanos que no producen

consecuencias de derecho, son jurídicamente irrelevantes, y en consecuencia caen en la categoría de los

hechos materiales. Por el contrario, si los hechos, ya sea de la naturaleza o del hombre, son jurídicamente

relevantes por cuanto el ordenamiento jurídico les atribuye la aptitud de producir efectos jurídicos, se

denominan hechos jurídicos.

Así por ejemplo, son sucesos de la naturaleza que producen consecuencias jurídicas, la muerte,

por cuanto nace el derecho a aceptar o repudiar la herencia del causante, o bien porque extingue los

derechos personalísimos de los cuales el causante era titular, etc.; el transcurso del tiempo, por cuanto

extingue derechos o bien los hace adquirir en virtud de la prescripción extintiva o adquisitiva

respectivamente; el nacimiento por cuanto marca el inicio de la existencia de las personas y les confiere la

capacidad de ser titular de derechos, etc.

Así también, por ejemplo, son hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas, el

reconocimiento de hijo natural, por cuanto nacen los derechos que al reconocido le concede la ley en su

calidad de hijo natural: el disparar contra una persona por cuanto nace el derecho de la víctima de ser

indemnizada; el celebrar un contrato de compraventa por cuanto nacen los derechos que a comprador y

vendedor concede la ley, etc..

La distinción entre hechos jurídicos y materiales atiende como se ha visto, no a la naturaleza de

los hechos, sino a sus consecuencias o efectos. Si producen consecuencias de derecho, ya que por haber

acaecido nace, se extingue o se modifica un derecho subjetivo, los hechos son jurídicos; en cambio si de

su acaecimiento no se desprenden efectos de derecho, son hechos materiales, es decir hechos

jurídicamente irrelevantes.

De lo anterior resulta que hechos que de ordinario son materiales pueden en casos determinados

producir efectos jurídicos y de consiguiente caer en la categoría de hechos jurídicos. Así por ejemplo, el

hecho de cantar una canción de ordinario y para la generalidad de las personas será un hecho material por

cuanto no producirá efectos de derecho. Sin embargo, esa misma acción de cantar será un hecho jurídico,

si por ejemplo se trata de un cantante profesional que ha celebrado un contrato de actuación, en cuyo caso

la acción de cantar de éste es un hecho jurídico, en cuanto dicho hecho produce el efecto jurídico de

extinguir la obligación a la cual se obligó el cantante, y consecuencialmente extingue el derecho subjetivo

de quien le contrató de exigir el cumplimiento de la prestación debida (cantar) la cual se cumplió al

ejecutarse. En este ejemplo, la acción de cantar importa para quien la ejecuta, pagar, es decir, reviste la

calidad de un hecho jurídico.

2.- Clasificación de los Hechos Jurídicos

Los hechos jurídicos a su vez, se clasifican en tres categorías, a saber, hechos jurídicos

propiamente tales, hechos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir efectos jurídicos

3

(actos jurídicos) y hechos del hombre realizados sin la intención de producir efectos jurídicos pero que de

hecho los producen.

Los hechos jurídicos propiamente tales son los hechos o acontecimientos de la naturaleza que

producen consecuencias jurídicas, como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo,

etc..

Los hechos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir efectos jurídicos, y que

producen dichos efectos que son los queridos por su autor, son los denominados actos jurídicos, respecto

de cuyo concepto, estructura y naturaleza nos ocuparemos después. Son ejemplos de actos jurídicos el

pago, el contrato, la renuncia, el reconocimiento de hijo natural, el testamento, etc..

En el acto jurídico, el hecho o actuación humana ha sido realizado o ejecutado con la intención

por parte de su autor de producir los efectos jurídicos que el ordenamiento le atribuye, dirigiéndose la

voluntad de quien la ejecuta precisamente a obtener dichos resultados o efectos jurídicos. Podemos decir

entonces que en el acto jurídico hay una coincidencia entre las consecuencias jurídicas buscadas por la

voluntad del autor y las consecuencias jurídicas generadas por mandato del ordenamiento.

La última categoría de la clasificación son los hechos voluntarios del hombre que producen

consecuencias jurídicas pero que han sido realizados sin la intención de producirlas.

Tal ocurre por ejemplo, en el caso de un delito. Quien comete el delito (hecho humano) no lo

hace con la intención de producir efectos jurídicos, que en este caso están constituidos por el derecho de la

víctima de ser resarcida de los daños y la obligación correlativa del autor del delito de indemnizar los

daños causados.

En igual categoría de hechos que producen efectos jurídicos pero que se realizan sin intención de

producirlos, se encuentran otros hechos que a diferencia de los casos de delito y cuasidelitos que son actos

ilícitos, son actos lícitos, como ocurre por ejemplo, con la especificación (art. 662 C.C.), el

descubrimiento de tesoro (art. 625 C.C.), etc. [2]

En esta categoría los efectos jurídicos se producen porque el ordenamiento jurídico atribuye

dichos efectos a la respectiva conducta humana, pero en estos hechos la voluntad del que lo ejecuta no se

dirige a obtener los efectos jurídicos que el ordenamiento le atribuye, y éstos se producen con

independencia de la finalidad perseguida por su autor.

Por lo anterior, los hechos humanos que producen consecuencias de derecho, pero que son

realizados sin la intención de producirlos, admiten una subclasificación que distingue entre actos ilícitos y

lícitos, según se trate de actos que contravengan al derecho o se conformen al mismo.

Graficando la sistematización anterior tendríamos el siguiente esquema:

4

La sistematización anterior con ligeros matices resulta uniforme en la doctrina nacional.

No obstante, debe añadirse que existen autores que distinguen, tratándose del hecho humano, entre

actos voluntarios y actos involuntarios, incorporándose a esta última categoría todos los actos humanos

realizados sin voluntad consciente como ocurre con los actos de los dementes, infantes, etc. [3]

La sistematización y terminología anterior, de origen francés es la seguida entre nosotros con

ligeras variantes, en la enseñanza, la jurisprudencia y la doctrina.

Debe mencionarse que la doctrina alemana e italiana, dentro de los derechos continentales, siguen

una sistematización y terminología diversa y con la expresión "actos jurídicos" designan todos los hechos

humanos que producen consecuencias jurídicas reservando la expresión "negocio jurídico" para designar a

lo que nosotros denominamos acto jurídico.

Debe hacerse presente que el uso de la expresión "negocio jurídico" como equivalente a nuestro

acto jurídico, parece ser mayoritario en iberoamérica en lo que a doctrina se refiere, e incluso ha tenido

cierta acogida en Chile, en alguna jurisprudencia y literatura que emplean la expresión negocio jurídico en

vez y como sinónimo de acto jurídico [4].

3.- Acto Jurídico

Habíamos dicho que una de las categorías en que se subclasificaban los acontecimientos que

producían efectos jurídicos, era la de los hechos del hombre realizados con la intención de producir

efectos jurídicos, los cuales se denominaban actos jurídicos.

El acto jurídico se define como "la manifestación de voluntad realizada con la intención de crear,

modificar o extinguir derechos y obligaciones, y que produce los efectos queridos por su autor, porque el

derecho objetivo sanciona esta manifestación".

Dos son las características del acto jurídico.

HECHOS

SIMPLES O MATERIALES: hechos de la naturaleza por ej.: lluvia, atardecer,

puesta de sol, etc. No producen consecuencias de Derecho.

JURIDICOS:

Producen

consecuencias

de Derecho

Ilícitos: delitos, cuasidelitos.

Lícitos ej.: descubrimiento.

Hechos humanos

realizados sin la

intención de

producir efectos

jurídicos.

Actos Jurídicos: hechos con la intención de producir efectos

jurídicos.

Hechos Jurídicos propiamente tales: de la naturaleza, por ej.: muerte,

matrimonio, etc.

5

La primera característica consiste en que el hecho que produce las consecuencias de derecho esta

constituido por una manifestación de la voluntad humana.

El acto jurídico supone siempre una manifestación de voluntad, de manera tal que la voluntad sola

como fenómeno sicológico interno de la mente del sujeto no basta para configurar el acto jurídico, sino

que es necesario que la voluntad se manifieste o declare, es decir se exteriorice.

El segundo elemento de la definición de acto jurídico es que la manifestación de voluntad es

realizada con la intención de producir efectos jurídicos.

Este elemento comprende dos aspectos. El primero consistente en que la voluntad se manifiesta

con la intención precisa de producir efectos jurídicos. La voluntad se dirige en forma precisa a producir el

efecto jurídico deseado por el declarante, autor del acto jurídico.

El segundo aspecto del elemento de la definición que comentamos, se refiere a que el efecto

buscado por el autor del acto jurídico, es un efecto jurídico y no cualquier efecto. El efecto buscado y

deseado es un efecto jurídico y no un efecto práctico.

Como expresa Stolfi "El ladrón, por ejemplo, así como el comprador, quieren hacer suya la cosa

para disfrutarla, administrarla, transmitirla entre vivos, pero esta consecuencia práctica querida por ambos,

merece una calificación completamente distinta, en cada una de los dos casos; del lado del ladrón, este no

podrá beneficiarse de la tutela legal aunque lo pretendiese, mientras el comprador la puede reclamar

cuando quiera..." [5]

Por lo anterior, y en el ejemplo expuesto, el robo no es un acto jurídico y sí lo es la compraventa.

En efecto, si se contrastan ambas figuras, se puede advertir que tanto el comprador como el ladrón

persiguen un mismo fin práctico, pero sólo en el caso del comprador el efecto práctico buscado es a la vez

efecto jurídico pues el ordenamiento lo reconoce. En efecto, en el ejemplo propuesto sólo en el caso de la

compraventa hay congruencia entre el efecto buscado y el efecto atribuido por la norma, pues en el caso

del robo el efecto querido por el ladrón no es el efecto que la norma atribuye a esa conducta, desde el

momento que el robo, produce consecuencias jurídicas distintas a las queridas por el autor, como es la

obligación de este de indemnizar los daños causados.

De lo dicho se desprende que no hay que confundir el efecto práctico con el efecto jurídico, y que

éste es el efecto protegido por la norma jurídica, mientras que el efecto práctico prescinde de ella.

3.1. Efectos del acto jurídico.

Por último, diremos que los efectos jurídicos de un acto jurídico, pueden consistir en crear,

modificar o extinguir un derecho subjetivo.

Así por ejemplo, la compraventa, el comodato y en general los contratos crean derechos, la

renuncia, la remisión, etc. extinguen y el arrendamiento, la remisión parcial, etc. modifica derechos.

A este respecto y a fin de precisar los conceptos de creación, modificación o extinción de un

derecho o relación jurídica debemos referirnos someramente a ello.

Los derechos son susceptibles de nacer, extinguirse o modificarse.

6

Un derecho nace cuando se crea una relación jurídica antes inexistente, pues toda relación jurídica

supone un sujeto titular de la potestad que la relación jurídica implica, esto es un titular del derecho.

Por lo anterior hay nacimiento de un derecho cada vez que nace la relación jurídica en que el

derecho consiste.

Debe advertirse que el nacimiento no coincide necesariamente con la adquisición de un derecho,

pues si bien es posible que el derecho se adquiera en el mismo momento en que nace (ocupación de una

"res nullius" o una "res delericta"), también es factible adquirir un derecho ya nacido (adquisición de la

cosa comprada, etc.) e incluso excepcionalmente puede darse el caso de nacimiento de un derecho sin

adquisición actual, (caso de herencia deferida al concebido y no nacido Art. 77 Código Civil).

La adquisición es pues, "el fenómeno de unión de un derecho al sujeto que resulta por tal hecho su

titular" [6]

La adquisición puede ser de dos especies, originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho

que se adquiere es un derecho nuevo que nace con el adquiriente operando la adquisición en favor del

creador del derecho (caso de la ocupación).

La adquisición es derivativa en cambio, cuando el derecho que se adquiere existía anteriormente

en favor de otro, pasando al nuevo titular en virtud de un acto de adquisición.

Como fenómenos opuestos al nacimiento y la adquisición del derecho aparecen la extinción y

pérdida del derecho.

La extinción del derecho es la destrucción de un derecho que ya no existe ni para el titular ni para

otro (por ejemplo: destrucción de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad, prescripción del crédito

del acreedor, etc.).

La pérdida en cambio, es la separación del derecho de su actual titular, pasando dicho derecho a la

titularidad de otro (por ejemplo: si Pedro hace tradición de la cosa de su propiedad a Juan, Pedro pierde el

derecho que es ganado por Juan).

"Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con

múltiples vicisitudes, los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir pueden

incluirse en el concepto de modificación del derecho". [7]

Las modificaciones que sufra un derecho pueden ser subjetivas u objetivas según afecten al sujeto

o bien a su objeto.

"Modificación subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular" [8]. El

cambio subjetivo puede consistir en la sustitución del antiguo titular por uno nuevo (ej.: tradición), o en la

unión al titular de otros que pasan a ser copartícipes del derecho con éste (ej. enajenación del propietario

de una cuota de su dominio).

7

Las modificaciones objetivas en cambio dicen relación con el objeto del derecho o bien con su

contenido. El derecho sufre alteración cuando se modifica su objeto (por ej. por consolidación del

usufructo con la nuda propiedad), por la edificación en el terreno del propietario, etc. o bien cuando se

modifica su contenido (por ej. cuando el propietario grava la cosa con hipoteca, prenda o usufructo, la da

en arrendamiento, etc.).

3.2 El acto jurídico en el Código Civil.

El Código Civil no reconoce ni emplea el concepto de acto jurídico, desconociendo incluso el término. En

esto el Código se diferencia de otras codificaciones, como por ejemplo, el Código Argentino, que en sus

arts. 896 y siguientes regula y establece una normativa sistemática del acto jurídico, su estructura,

elementos, requisitos de validez, etc.

La ausencia de una regulación sistemática del acto jurídico, como ocurre en el Código Civil se

presenta en la generalidad de los Códigos Civiles que siguieran al Código francés, el cual tampoco se

ocupaba de establecer una regulación de los actos jurídicos en general.

Dicha ausencia de regulación se presenta también en algunos Códigos contemporáneos.

Como curiosidad anotemos que el Código Civil Peruano de 1984, el más reciente de los Códigos

vigentes en Iberoamérica, establece una regulación sistemática del acto jurídico en su libro segundo. [9]

La circunstancia de que nuestro Código no haya contemplado una regulación sistemática del acto

jurídico ni se haya ocupado específicamente de él no importa, como es obvio, que en nuestro Código no

existan reglas relativas a los actos jurídicos y que de él no se pueda extraer una disciplina general del acto

jurídico derivado de sus disposiciones.

En efecto, el Código se ocupa altamente de los contratos, actos y declaraciones de voluntad en el

libro IV.

Aparte de ello, en las partes pertinentes, contiene normas específicas respecto de otros actos

jurídicos, como ocurre por ejemplo, en el testamento, (artículo 999) la aceptación de la herencia (artículo

1.225 y siguientes), etc.

Mediante la unión y correlación de las reglas que el Código da para los actos y declaraciones de

voluntad y para los contratos en el libro IV y las regulaciones que establece para determinados actos

jurídicos, se puede derivar una regulación sistemática del acto jurídico en nuestro Código.

En primer lugar debe destacarse que las regulaciones que el libro IV consagra para los contratos y

declaraciones de voluntad son de alcance general y se aplican no sólo a las convenciones sino también a

los actos jurídicos unilaterales, salvo el caso de normas que por su naturaleza sean inaplicables a los actos

jurídicos unilaterales. (Tal es el caso, por ejemplo, del artículo 1.458 en cuanto exige que el dolo sea obra

de una de las partes, exigencia inaplicable tratándose de actos jurídicos unilaterales en que sólo existe una

parte).

Así, por ejemplo, las reglas de la Ley referente a los vicios del consentimiento (acuerdo de

voluntades propio del acto bilateral) también se aplican a la voluntad en los actos jurídicos unilaterales,

8

con la excepción de las exigencias que la naturaleza de estos últimos hagan improcedente, como ocurre

por ejemplo con el requisito que para el dolo exige el artículo 1.458 ya aludido.

Lo anterior queda en evidencia si se considera que la Ley en el libro IV se refiere a los "actos y

declaraciones de voluntad" y a los "actos y contratos", lo que evidencia un propósito de generalidad de la

regulación y en consecuencia la hace aplicable a todo acto jurídico.

Por ello, también en los casos en que la Ley alude sólo al contrato (como ocurre con los artículos

1.444, 1.560, etc.) se entiende que se refiere a todo acto jurídico, ya que la omisión de la referencia al

"acto" conjuntamente con el Contrato, debe atribuirse a un olvido, si se considera que en la casi totalidad

de las disposiciones a que nos referimos, el Código se refiere conjuntamente al "acto y contrato".

4.- Origen y evolución del concepto y utilidad del mismo.

La evolución seguida por la ciencia jurídica para llegar a establecer el concepto de acto jurídico

con los términos y alcances antes descritos, se debe básicamente a la doctrina alemana del siglo XIX y

específicamente al esfuerzo por sistematizar la ciencia jurídica realizada por los pandectistas alemanes

(Savigny, Hugo, Thibaut, Heise). El término acto jurídico ("negocio jurídico") en la nomenclatura

alemana ya es un concepto técnico fijado con límites precisos en la doctrina de la primera mitad del siglo

XIX, específicamente en la doctrina alemana, austríaca y belga.

Legislativamente el primer Código que incorpora el término es el Código Civil de Sajonia de

1863, que lo define diciendo que "un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige

de acuerdo con las leyes a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica". [10]

Al concepto de acto jurídico, con el contenido y alcance que se ha explicado se le han formulado

severas críticas, e incluso algunos han propugnado su abandono en tanto sería una noción absolutamente

inútil para la ciencia jurídica.

Antes de ocuparnos de esas opiniones, es preciso meditar acerca de cuál es la utilidad que los

términos técnicos acuñados por la doctrina, sin expresión legislativa en muchos casos, prestan a la ciencia

jurídica y cuál es la finalidad práctica que se persigue con su elaboración y la precisión de sus alcances,

cualquiera sea el concepto de que se trate.

La respuesta a esa interrogante se expresa en forma clara por Stolfi al justificar el esfuerzo

desplegado en la construcción del concepto de acto jurídico en los siguientes términos: "Pensar es lo

mismo que reunir varias normas en un principio o, mejor dicho, en un principio único en el cual aquellas

hallan su justificación racional. Por ello, el que no quiera sumirse en una vacía exégesis de los textos ha

de buscar su conexidad interna para determinar a través de su aparente desorden el eje alrededor del cual

giran: esto tiene la doble finalidad de dar una guía segura para la solución de las cuestiones particulares y

sobre todo demuestra que el derecho no es un conjunto inconexo de normas técnicas más o menos

plausibles, puesto que pretende establecer la mejor de entre las varias normas de conducta posibles y

suministrar al Juez el criterio más acertado para resolver los litigios, es decir, brevemente dicho, a

satisfacer la eterna aspiración del hombre hacia la justicia".

Por ello, la elaboración de conceptos por la doctrina cumple con la importante función, en tanto

dichas elaboraciones sean verdaderas y exactas, de permitir el razonamiento jurídico más allá de las

9

exégesis aisladas de normas, en términos de unidad y coherencia, que es precisamente la virtud que

distingue a quien sabe derecho de quien sabe de leyes.

El acto jurídico no es una figura jurídica concreta, es "un paradigma lógico, excogitado por la

doctrina, para comodidad sistemática (o aún didáctica), al objeto de coordinar, en torno a elementos

comunes -que figuran en el esquema del acto y que son comunes a muchos institutos jurídicos concretos-

algunos dogmas jurídicos" [11]

Es decir el acto jurídico es un concepto abstracto pero es una abstracción útil. Dicho concepto

evita la repetición de iguales conceptos para diversos propósitos, y "permite una visión conjunta de ciertos

institutos, que son asimilables y comparables entre si". [12]

Pues bien, que el concepto de acto jurídico preste la función antes indicada ha sido objeto de

controversias en tanto existen quienes le niegan toda utilidad para los fines antes descritos.

Aún más, el contenido y alcance del concepto de acto jurídico en los términos que lo hemos

definido, también ha sido objeto de reproches en tanto se le imputa no ser un concepto exacto según la

definición que se ha dado.

En primer lugar, cabe decir que dado que el concepto de acto jurídico nace, se deriva y se

encuentra íntimamente vinculado al principio de la autonomía de la voluntad, en tanto el acto jurídico es la

expresión de la voluntad por antonomasis en el campo del derecho, en épocas de auge de los totalitarismos

y de condena del pensamiento liberal en aras de variadas concepciones comunitarias, el concepto de acto

jurídico recibe fuertes críticas. (Nazismo, Marxismo, etc.)

Sin embargo, ese tipo de reproches hoy en día en que renace el liberalismo, parecen abandonados

en aras de dar primacía a la autonomía de la voluntad en la práctica y en la teoría.

No obstante, como expresa De Castro "La acumulación de tantos y tan heterogéneos reproches ha

dejado un poso de desconfianza hacia el concepto de negocio jurídico (acto jurídico)". [13]

Por otra parte se han formulado críticas al contenido del concepto, en tanto se dice no corresponde

a la realidad y presenta severas deficiencias estructurales.

El problema de los límites y alcances del concepto de acto jurídico se advierte claramente en la

distinción que se efectúa entre los hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas y que se

clasifican en aquellos que son realizados con la intención de producir efectos jurídicos (actos jurídicos) y

los hechos del hombre realizados sin la intención de producir efectos jurídicos, pero que de hecho los

producen (delito, cuasidelito, etc.)

El factor distintivo entre ambas categorías de hechos humanos que presentan como rasgo común

el producir efectos de derecho, es que en un caso (acto jurídico) la voluntad se dirige a obtener los efectos

jurídicos que el ordenamiento jurídico atribuye a tal hecho mientras que en el otro no.

Sin embargo y sin necesidad de ahondar mayormente se pueden advertir ciertas deficiencias en

dicha diferenciación.

10

En efecto, lo que hace distinguir al acto jurídico de otros hechos del hombre que producen

consecuencias de derecho, es que en el acto jurídico la voluntad tiene por objeto inmediato crear,

modificar o extinguir una relación jurídica aunque con ello se proponga fines no jurídicos. "La compra de

una casa es un acto jurídico, ya que el comprador sabiendo lo que hace da lugar a una relación jurídica que

le origina derechos y obligaciones, sin que importe cuál sea el fin extrajurídico para el que se adquirirá

(habitarla, arrendarla, revenderla)" [14]. "Hecho humano que produce consecuencias de derecho sin ser

acto jurídico, será todo aquel que tenga un fin extrajuridíco, de modo que los efectos jurídicos no se tenga

en cuenta o lo sean de modo secundario" Así por ejemplo, las hipótesis de Savigny: la caza, el reparar la

casa de un amigo ausente son hechos del hombre que producen consecuencias jurídicas sin ser actos

jurídicos, porque el cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizás comer lo cazado o venderlo, pero no

piensa en la ocupación como modo de adquirir la propiedad, etc." [15]

Sin embargo, si se analizan más detenidamente, los mismos ejemplos que Savigny pusiera, de

actos del hombre que produciendo efectos de derecho, no constituyen actos jurídicos, nacen ciertas dudas

al examinarlos detalladamente.

Asi por ejemplo, tratándose de la caza que es uno de los ejemplos que pone Savigny de hecho

humano que produce consecuencias de derecho sin ser acto jurídico, si se da el caso que el cazador "es

más jurista que cazador y va pensando en las consecuencias jurídicas de lo que hace, tendríamos un acto

jurídico" [16].

En un acto jurídico bilateral, por la misma consideración podría resultar que fuera un acto jurídico,

para una parte y no para la otra "según su respectiva creencia y voluntad" [17].

Todo lo anterior genera la interrogante ¿Cómo es posible que se haga depender la condición

jurídica de un acto de los conocimientos jurídicos de las partes?.

Las explicaciones anteriores, demuestran algunas de las falencias y reproches que se han

formulado al concepto de acto jurídico.

Sin embargo, dado el alcance de estos apuntes, no es posible ahondar en ellas, y sólo hemos

pretendido ilustrar aún de manera somera, acerca de las dudas y dificultades que plantea el concepto de

acto jurídico.

5.- Clasificación de los Actos Jurídicos

Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones según sea el factor que se utilice.

La utilidad de dichas clasificaciones radica en que determinadas categorías de actos jurídicos

presentan características particulares que les hacen aplicables normativas específicas.

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales

La distinción entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales, atiende al número de partes cuya

voluntad es necesaria para la formación del acto jurídico.

11

Si el acto jurídico para nacer y formarse como tal requiere de la voluntad de una sola parte, el acto

jurídico es unilateral; por el contrario, si el acto jurídico para su formación y nacimiento requiere de la

voluntad de dos o más partes, es bilateral.

Así por ejemplo, son actos jurídicos unilaterales: el testamento, la renuncia, etc., por cuanto ellos

nacen con la voluntad de una sola parte (el testador, el renunciante); en cambio son acto jurídicos

bilaterales: el contrato, el pago, etc., por cuanto para formarse requieren del concurso de voluntad de dos

partes (de ambas partes del contrato, del acreedor y el deudor en el pago).

Debe advertirse que la distinción entre acto jurídico bilateral y unilateral atiende al número de

partes cuya voluntad se requiere para que el acto se forme, y no al número de personas intervinientes en el

acto jurídico. Ello por cuanto los conceptos de parte y persona no son equivalentes, y puede darse el caso

que una parte esté integrada por varias personas.

En la generalidad de los casos parte y persona coinciden por cuanto la parte está integrada en

forma simple, como ocurre por ejemplo, cuando Juan le vende a Diego; en ese caso hay una sola parte

vendedora y una sola persona integrándola.

Así por ejemplo, si Juan renuncia al derecho de usufructo del cual es titular, el acto jurídico es

unilateral por cuanto se forma por la voluntad de una sola parte, que en este caso está integrada en forma

simple por una sola persona, Juan.

Si en cambio Juan y Pedro quienes son titulares de un derecho de usufructo sobre la misma cosa,

renuncian a ese derecho, el acto jurídico de la renuncia continúa siendo unilateral por cuanto sigue

existiendo en él una sola parte aún cuando en este caso está integrada en forma compleja, es decir, por más

de una persona (Juan y Pedro). En este ejemplo, la circunstancia de concurrir más de una persona al acto

no lo hace perder el carácter de unilateral porque ambas personas constituyen una sola parte, ya que

manifiestan un interés común y son titulares de un mismo centro de interés. [18]

Lo anterior demuestra que es el número de partes en el acto jurídico y no el número de personas o

voluntades el que determina la unilateralidad o bilateralidad del acto jurídico.

Por parte debe entenderse el centro de intereses concurrentes al acto jurídico con prescindencia del

número de sujetos que constituyan ese centro de interés.

El Código Civil recoge lo anterior y por ello el artículo 1.438 nos dice "cada parte puede ser una o

muchas personas".

Los actos jurídicos bilaterales reciben también el nombre de convenciones, y los distintos centros

de interés concurrentes a él se denominan partes, reservándose la expresión autor para aludir a quien o

quienes manifiestan la voluntad necesaria para su formación en el acto jurídico unilateral.

Otra precisión relevante que corresponde efectuar con motivo de esta clasificación, consiste en

destacar que la distinción se formula en razón de las voluntades necesarias para que el acto jurídico se

forme y nazca, y no en función de las voluntades necesarias para que el acto produzca la totalidad de sus

efectos.

12

Ello por cuanto son conceptos diversos el nacimiento o formación del acto jurídico y la

producción de sus efectos.

Por lo anterior, aún cuando se exija la concurrencia de otras voluntades para que el acto produzca

sus efectos primordiales, éste seguirá siendo unilateral si su formación nace de la manifestación de una

sola voluntad.

Así por ejemplo, el testamento es un acto jurídico unilateral, no obstante que para producir su

efecto primordial requiera de la voluntad del asignatario en orden a aceptar la asignación que se le ha

hecho en el testamento.

Ello por cuanto en el ejemplo aludido, el testamento nació y se perfeccionó con la concurrencia de

la voluntad exclusiva del causante, siendo a este respecto irrelevante la voluntad del asignatario

testamentario de aceptar la asignación, ya que dicha voluntad se refiere a un ámbito distinto al de la

formación del acto jurídico, cual es la producción de algunos de sus efectos.

A propósito de esta clasificación, la doctrina moderna, incorpora una tercera categoría de acto

jurídicos, a los cuales denomina plurilaterales, que son aquellos que para su formación requieren la

concurrencia de la voluntad de más de dos partes, (por ejemplo: la delegación artículos 1.935 y 1.936; la

cesión de créditos cuando el deudor participa de la cesión, etc.).

Estos actos, a diferencia de los bilaterales que requieren para su formación de la voluntad de dos

partes, exigen para su nacimiento la concurrencia de tres o más partes.

Asimismo, la doctrina moderna ha precisado nuevas categorías como por ejemplo el acto

colectivo, el acto colegial y dentro de los más salientes que aún presentan caracteres discutibles en cuanto

a su fijación, resultando difícil a veces el distingo entre ellas. [19]

Acto colectivo es aquel en que concurren varias personas y voluntades expresando una única y

común declaración. Es característica del acto colectivo que las distintas declaraciones de voluntad de las

diversas personas concurrentes tienen un mismo contenido, se unen entre sí tendiendo a un fin común y a

un común efecto jurídico.

Al acto colectivo se le considera dentro de las categorías del acto jurídico unilateral por cuanto las

voluntades de las diversas personas al estar dirigidas a un mismo fin y tener un idéntico contenido

constituyen una voluntad única. [20]

Se señalan como especies de actos jurídicos colectivos, el acto de la constitución de una

corporación, la sociedad, etc.

A este respecto debe señalarse que en nuestro derecho resulta imposible dar a la sociedad el

carácter de acto jurídico unilateral, ya que está expresamente contemplado como contrato, esto es como

acto jurídico bilateral. Ello no obsta a que se pueda advertir diferencias entre el papel que juegan las

voluntades de las partes en el contrato de sociedad, respecto de otros actos bilaterales.

En efecto, de ordinario en el acto jurídico bilateral y en especial en el contrato, las voluntades de

las partes concurrentes se dirigen a fines diversos y representa el contrato una transacción entre dos

13

intereses opuestos. Así, el comprador quiere la cosa y a ella se dirige su voluntad, y el vendedor quiere el

precio. Es decir los intereses son contrapuestos y las voluntades se cruzan dirigiéndose a fines opuestos.

En el contrato de sociedad en cambio, el cual es definido por la ley como "un Contrato en que dos

o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartirse los beneficios que de ello

provengan" (artículo 2.059), las voluntades de las diversas personas intervinientes en él no se dirigen a

intereses contrapuestos, sino que por el contrario, se dirigen todos a un único y mismo fin (repartirse los

beneficios) y por ello se dice que en tal caso las voluntades se suman y funden en una sola.

El acto colegial es aquel que deriva de diversas voluntades, estando la unión de estas voluntades

erigida en organismo. Así ocurre por ejemplo, con el acuerdo de una Junta de Accionistas de una

Sociedad Anónima de una Asamblea de Copropietarios de un edificio, etc.

En este caso las diversas voluntades confluyen a constituir la voluntad única del órgano (de la

Junta de Accionistas, de la Asamblea, etc.).

La diferencia entre el acto colectivo y el acto colegial radica que en este último las voluntades

concurrentes están erigidas en organismo. [21]

Debe precisarse también que son conceptos distintos y por ello no deben confundirse los actos

jurídicos unilaterales y bilaterales y los contratos unilaterales y bilaterales.

Como se vio la distinción entre acto jurídico unilateral y bilateral, atiende al número de voluntades

necesarias para que el acto jurídico nazca o se forme.

La distinción entre contrato unilateral y bilateral en cambio, atiende al número de partes que

resulten obligadas (artículo 1.439) y no al número de partes necesarias para que el acto nazca.

Si en el contrato se obliga una sola parte, el contrato es unilateral; y si se obligan las dos partes, el

contrato es bilateral o sinalagmático como también se le denomina.

Habíamos señalado que los actos jurídicos bilaterales, recibían también el nombre de

convenciones. La convención es entonces, el acto jurídico bilateral, que tiene por objeto crear o modificar

o extinguir obligaciones. Son expresiones idénticas y sinónimas, acto jurídico bilateral y convención.

Si el acto jurídico bilateral tiene por objeto crear derechos y obligaciones, recibe la denominación

de contrato. Por contrato debe entenderse entonces el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear

derechos y obligaciones.

De lo anterior se evidencia, entonces, que entre los conceptos de convención y contrato existe una

diferencia de género a especie, siendo la convención el género y el contrato una especie. Por ello, todo

contrato es convención pero no toda convención es contrato, como ocurre por ejemplo, con el pago que

siendo acto jurídico bilateral, no es contrato, por cuanto tiene por objeto extinguir obligaciones y no

crearlas.

Debe advertirse que la característica peculiar del contrato es que al menos entre sus efectos se

cuente el crear obligaciones, sin perjuicio que conjuntamente con ellos produzca otros efectos diversos.

14

Sólo así se explica por ejemplo, que la transacción sea un contrato - es decir acto generador de

obligaciones - y a la vez un modo de extinguir obligaciones. Ello por cuanto si bien la transacción

extingue obligaciones, a la vez las genera, ya que de ella se deriva una obligación de no hacer para las

partes consistentes en no volver a promover o discutir el asunto materia de la transacción.

A este respecto, tradicionalmente se explica que el Código en su artículo 1.483, confundió los

conceptos de convención y contrato haciéndolos sinónimos.

La presunta imperfección técnica antes anotada, y que todo estudiante repite con la majestad

propia de las máximas definitivas, carece de toda importancia práctica, por cuanto tanto la convención

como el contrato participan de reglas y requisitos comunes como actos jurídicos que son.

Aún más, en las legislaciones civiles modernas se ha suprimido la distinción entre contrato y

convención, haciéndolas expresiones sinónimas.

Por último, la clasificación referida que distingue entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales

presenta importancia en los siguientes aspectos.

En primer lugar las reglas de interpretación de ambos tipos de actos son diversas.

En el acto jurídico unilateral como existe una voluntad única, la del autor de acto, el sistema de

interpretación tiende a ser más subjetivo pues se busca desentrañar esa voluntad única e individual.

Tratándose de actos jurídicos bilaterales, la interpretación tiende a ser más objetiva por que se

trata de desentrañar la voluntad común de las dos o más partes concurrentes al acto.

Otra diferencia que cabe anotar entre ambas categorías de actos, es que la ley ha establecido un

estatuto y regulación común para todos los actos bilaterales, los cuales se consagran en el Código en las

reglas de los contratos y convenciones, artículos 1.483 y siguientes del Código.

Dicho estatuto no resulta perfectamente aplicable a los actos jurídicos unilaterales, muchos de los

cuales tienen una regulación propia (por ejemplo el testamento artículos 999 y siguientes).

Asimismo existen diferencias consistentes en que de ordinario, la ley resulta más exigente en la

regulación del modo de expresión de la voluntad en los actos jurídicos unilaterales por tratarse de una

voluntad única e individual. Por ello la mayoría de los actos jurídicos unilaterales son solemnes.

Por el contrario, tratándose de actos jurídicos bilaterales, la mayoría de ellos son consensuales, es

decir no están sujetos a solemnidades.

b) Actos Jurídicos Solemnes y No Solemnes

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico para su perfeccionamiento, formación o nacimiento

está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos o formas externas exigidas por la ley.

15

Los actos solemnes son aquellos en que la ley exige para el perfeccionamiento y existencia del

acto, el cumplimiento de ciertas formalidades o requisitos de forma.

Los actos no solemnes en cambio, son aquellos para cuyo nacimiento y formación la ley no exige

el cumplimiento de ninguna formalidad, bastando para su nacimiento entonces la manifestación de

voluntad del autor, tratándose de un acto unilateral, o el consentimiento o acuerdo de voluntades, si se

trata de un acto jurídico bilateral.

Un concepto legislativo de acto jurídico solemne lo encontramos en el artículo 1.443, que señala

que el contrato es solemne "cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no

produce ningún efecto civil". Si bien dicha definición se refiere específicamente al contrato, que es una

especie de acto jurídico, debemos conferirle un alcance general, a la luz de lo dicho anteriormente en

orden a que la regulación que el Código Civil consagra para el contrato, admite una extensión general

aplicable a todo acto jurídico, con ciertas salvedades tratándose de actos jurídicos unilaterales.

Debe destacarse que resulta esencial del acto solemne, el que la forma o requisito externo

constitutivo de la solemnidad debe observarse al tiempo de la formación del acto jurídico, y no en otra

etapa, de tal manera que sólo merece ser clasificado de solemne el acto respecto del cual la ley exige el

cumplimiento de formas para la formación del acto, y no en etapas posteriores a su celebración o por

motivos diversos a la formación o nacimiento del mismo.

En el acto solemne, la formalidad constitutiva de la solemnidad está exigida como único medio de

expresión de la voluntad de las partes, de manera tal que la única manera de expresar la voluntad

generadora del acto jurídico es con sujeción a las formalidades que la ley prescribe, siendo inocuo para la

formación del acto jurídico solemne cualquier otra manifestación de voluntad que no se sujete al

cumplimiento de las solemnidades legales.

Por ello, la sanción a la omisión de las solemnidades, será la inexistencia del acto o su nulidad

absoluta según veremos en su oportunidad. Ello explica porqué el artículo 1.443, al conceptualizar el

contrato solemne expresa de modo tajante que la omisión de la solemnidad acarrea que el contrato no

produce ningún efecto civil.

Como ejemplo de solemnidades se pueden citar: la escrituración del acto (artículo 1.554 Nº 1) el

otorgamiento de escritura pública (artículo 1.801 inciso 2); la presencia de testigos (artículo 1.014); etc.

Es característico del acto no solemne que para que nazca y se forme basta la manifestación de

voluntad del autor o de las partes, según sea unilateral o bilateral, sin que la ley exija el cumplimiento de

ningún requisito de forma para que el acto se encuentre perfecto.

En el acto jurídico no solemne la expresión de la voluntad del autor o de las partes, que es el

elemento generador del acto jurídico, puede expresarse de cualquier modo eficaz, de conformidad a las

reglas generales, sin que dicha expresión de voluntad para ser eficaz deba ceñirse a formas fijadas por la

ley.

Por último y a este respecto debe tenerse presente que las solemnidades son de derecho estricto, es

decir "sólo existen en virtud de un texto expreso de la ley y no pueden crearse mediante conjeturas,

deducciones o raciocinios más o menos fundados" [22]

16

Cabe precisar y distinguir los conceptos de solemnidad y formalidad.

Según la enseñanza más difundida, existe entre los conceptos de formalidad y solemnidad una

diferencia de género a especie, en el sentido que la solemnidad es una especie de formalidad. Por ello

todo acto jurídico solemne es formal, pero no todo acto jurídico formal es solemne.

Por formalidad debe entenderse una modalidad externa o un requisito exterior al cual debe

sujetarse el acto jurídico y que la ley exige con diversas finalidades.

Solemnidad en cambio, es la formalidad que la ley exige cumplir para la formación o

perfeccionamiento del acto jurídico, de manera tal que omitiéndose, el acto jurídico no se perfecciona o no

es válido. La sanción a la omisión de la solemnidad será la inexistencia o la nulidad absoluta, según se

acepte o no la inexistencia como sanción en nuestro ordenamiento civil.

Ahora bien, a diferencia de las solemnidades, las restantes formalidades pueden ser exigidas por la

ley para fines diversos al perfeccionamiento del acto jurídico, de manera tal que la sanción a su omisión

no es la inexistencia o nulidad del acto jurídico, sino la que la ley contempla para cada categoría de

formalidad omitida.

Las formalidades pueden ser también exigidas por vía de prueba, de publicidad o bien como

formalidad habilitante.

En todos estos casos en que la ley exige formalidades por vías distintas a la solemnidad, estamos

en presencia de actos formales pero no solemnes.

"Las formalidades habilitantes son los requisitos que la ley exige para completar la voluntad de un

incapaz o para protegerlo". [23]

Dichas formalidades habilitantes las exige la ley en los casos de celebración de actos jurídicos en

que intervienen incapaces, es decir personas a las cuales por circunstancias personales la ley no les

reconoce la facultad de obligarse por sí solas, y sin el ministerio o autorización de otras.

Dichas formalidades habilitantes se encuentran establecidas como medida de protección de los

incapaces.

Se pueden citar como ejemplo de formalidades habilitantes, la autorización judicial para enajenar

o hipotecar bienes raíces del hijo de familia (artículo 255) o del pupilo (artículo 393), etc.

La omisión de las formalidades habilitantes no impide la formación y nacimiento del acto, a

diferencia de lo que ocurre con las solemnidades, pero éste nace viciado y la omisión de dichas

formalidades se sanciona con la nulidad relativa, por tratarse de la omisión de un requisito o formalidad

establecida por la ley en atención al estado o calidad de las personas que ejecutan el acto (artículo 1.682).

Las formalidades por vía de prueba, son aquellos requisitos externos que la ley exige cumplir no

para la formación del acto jurídico sino para su prueba.

17

La omisión de las formalidades de prueba no trae aparejada como sanción la inexistencia o

nulidad del acto, el cual es perfectamente válido. La sanción para la omisión de una formalidad de prueba

será la que la ley establezca para cada caso en que lo exija y dirá relación con la imposibilidad de probar el

acto por ciertos medios de prueba.

Así por ejemplo, se puede citar como una formalidad por vía de prueba la que establece el artículo

1.709, en cuanto exige que consten por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa

que valga más de dos unidades tributarias.

La formalidad, que en este caso está constituida por la escrituración ("que conste por escrito"), se

exige por vía de prueba por cuanto la sanción a su omisión es que si el acto que debiendo constar por

escrito no se escritura no puede probarse por testigos (artículo 1.708).

Como se puede apreciar, en este caso la ley no exige la formalidad de la escrituración en razón del

nacimiento o perfeccionamiento del acto sino en función de su prueba. Por ello en dicho caso la

escrituración no es una solemnidad sino una formalidad exigida por vía de prueba.

Otro caso que se puede citar como ejemplo de formalidad por vía de prueba es la escrituración del

Contrato de Trabajo (artículo 9 del Código del ramo).

Por último la ley exige el cumplimiento de formalidades por vía de publicidad, que son aquellas

que tienen por objeto proteger a los terceros (es decir a quienes no son parte del acto jurídico) que puedan

verse afectados por las consecuencias de un acto jurídico celebrado por otros.

De ordinario las formalidades por vía de publicidad están constituidas por inscripciones del

documento continente del acto jurídico en un registro público, publicaciones en un diario, etc.

Así por ejemplo, la escritura de reconocimiento de hijo natural debe inscribirse en el libro

respectivo del Registro Civil so pena de no poder hacerse valer en juicio.

Sin perjuicio de lo dicho, en la mayoría de los casos la sanción a la omisión de las formalidades de

publicidad está constituida por la inoponibilidad, es decir, la "ineficacia respecto de terceros del derecho

nacido como consecuencia de la celebración del acto jurídico o de la nulidad de un acto jurídico" [24]

Analizaremos someramente la posibilidad de establecimiento convencional de formalidades, esto

es, que la exigencia de cumplir con determinadas formalidades tenga su origen no en la ley sino en la

voluntad de las partes.

En lo que a las formalidades por vía de solemnidad se refiere, diversos artículos del Código Civil

contemplan la posibilidad de solemnidades convencionales.

Así por ejemplo, el artículo 1.802 reconoce la posibilidad de establecer formalidades por vía de

solemnidad, por acuerdo de las partes en el contrato de venta.

Igual cosa ocurre en el artículo 1.921 que establece la posibilidad de solemnidades voluntarias en

el contrato de arrendamiento.

18

En ambas hipótesis resulta claro que las formalidades aludidas por la ley lo son por vía de

solemnidad, ya que en esos casos el contrato no se reputa perfecto, esto es, no se forma como acto jurídico

mientras no se cumpla con la formalidad de origen convencional.

Es evidente que, al menos en los casos referidos, esto es el arrendamiento y la venta queda

permitido a las partes pactar solemnidades voluntarias.

La diferencia entre las solemnidades de origen voluntario y las de origen legal, como queda en

evidencia con el contenido de las disposiciones referidas, radica en que las solemnidades voluntarias a

diferencia de las legales pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes, el que incluso puede

prestarse tácitamente mediante la ejecución del contrato sin cumplir con dichas formalidades.

Respecto a la posibilidad de pactar solemnidades voluntarias en otro tipo de actos jurídicos

diversos a aquellos a los que la ley expresamente se ha referido, como ocurre con el arrendamiento y la

compraventa, estimamos que ello resulta perfectamente posible participando en ese caso las solemnidades

del carácter de renunciables por mutuo acuerdo de las partes, el cual puede ser expreso o tácito.

Sin embargo, debemos advertir que algunos autores niegan esa posibilidad fundados en el

supuesto de que sólo la ley puede ser fuente de solemnidades. Discrepamos de dicho parecer por cuanto

en virtud de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación, los particulares pueden válidamente

celebrar pactos eficaces, con la limitación de no ser contrarios al orden público, las buenas costumbres y la

moral, lo que en este caso obviamente no ocurre.

En la práctica profesional de ordinario se pueden apreciar estipulaciones que consagran

solemnidades voluntarias, como ocurre por ejemplo con aquellas cláusulas que establecen que cualquier

modificación que se pacte respecto de determinado contrato deberá constar por escrito. Estas cláusulas

son habituales en el derecho anglosajón.

Dicho tipo de pactos importan solemnidades voluntarias que como tales pueden ser renunciadas

por las partes existiendo acuerdo entre ellas. Lo anterior por la sencilla razón de que si la fuente de la

solemnidad es el acuerdo de las partes, por otro acuerdo de las mismas se puede dejar sin efecto la

exigencia de solemnidad.

En cuanto a la posibilidad de establecer convencionalmente formalidades habilitantes, ello no

parece posible por cuanto suponen la existencia de incapacidades, las cuales sólo pueden tener por fuente

la ley y nunca la voluntad de las partes, según se verá en su oportunidad.

En lo que se refiere a la posibilidad de establecer convencionalmente formalidades por vía de

prueba, el punto resulta discutible.

Tal sería el caso por ejemplo de un contrato en que las partes estipularan que cualquier

modificación al mismo deberá constar por escrito so pena de no poderse probar el pacto modificatorio por

testigos.

El punto en cuestión se inserta en una problemática mayor cual es el valor de los pactos sobre

prueba, entendiendo por tales los acuerdo de las partes relativas a los medios de prueba permitidos, a la

carga de la misma y a su valoración.

19

Una estipulación como la que señalamos a modo ejemplar importa un pacto sobre prueba, relativo

a la admisibilidad de los medios de prueba.

Según una posición los pactos sobre prueba son válidos, y de aceptarse dicha concepción cabría

establecer la validez de las formalidades convencionales por vía de prueba.

Sin perjuicio de lo anterior, existe otra corriente que estima ilícitos los pactos sobre prueba en

cuanto adolecen objeto ilícito, por ser la prueba una materia que rige las relaciones de los particulares y la

actividad jurisdiccional, importando ellos pactos que alteran disposiciones de orden público.

Dicha posición ha sido recogida en la jurisprudencia en una sentencia que expresó: "no es lícito a

los contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma en que deben probarse las obligaciones y su

extinción". [25]

En esta última concepción que compartimos, no resulta lícito el establecimiento de formalidades

por vía de prueba de origen convencional.

Por último, en cuanto a la posibilidad de establecer formalidades de publicidad de origen

convencional, ello presenta ciertas dificultades cuyo tratamiento escapa al alcance de estos apuntes.

Solamente dejemos sentado que dado que las formalidades de publicidad tiene por objeto el

beneficio, o mejor dicho el amparo de los terceros, en caso que las partes establecieran una formalidad de

dicha especie, se trataría de una estipulación en beneficio de un tercero que no ha consentido en ella, con

lo cual el problema se reduce en alguna medida a determinar si dicho tercero podría beneficiarse de una

estipulación convenida en su favor y sin su concurrencia.

Sin perjuicio de lo anterior, pudiera entenderse que dichos pactos se refieren a materias de orden

público, con lo cual quedan sustraídos de la posibilidad de ser materia de acuerdo entre particulares.

En relación al formalismo en el derecho, debe recordarse que en los derechos primitivos los actos

jurídicos se caracterizaban por estar sujetos a un formalismo riguroso, de manera tal que sólo el

cumplimiento de la forma daba vida al acto jurídico.

Posteriormente y con el avance de los tiempos el formalismo fue perdiendo importancia,

reconociéndose a la declaración de voluntad, con prescindencia de formas específicas, la aptitud de ser

generadora de actos jurídicos.

Hoy en día puede decirse que ha habido un renacimiento del formalismo aún cuando con alcances

y por motivos diversos a los del derecho primitivo.

En primer lugar, se sigue valorando a la forma como un mecanismo útil para que en actos

jurídicos relevantes la voluntad que se exprese sea una "voluntad serena y meditada". Se cree que la

sujeción a formalidades cumple dicha función.

Asimismo, en los tiempos actuales la formalidad cumple con la función de dar certeza respecto de

la existencia de los actos jurídicos, es decir la forma viene a satisfacer necesidades de prueba.

20

En cuanto a la importancia de la distinción entre acto solemne y no solemne, ello se explica y

deriva de las explicaciones dichas. Si el acto es solemne el sólo existe y nace con el cumplimiento de las

solemnidades, y sólo se prueba por ellas. De ahí el adagio que "el acto solemne se prueba por sí mismo".

Si el acto no es solemne basta la voluntad o el consentimiento manifestado de acuerdo a las reglas

generales para que el acto jurídico se repute perfecto.

c) Actos Jurídicos entre Vivos y Actos Jurídicos por Causa de Muerte

La referida clasificación atiende a si la muerte del autor o de las partes del acto jurídico es

supuesto necesario para que éste produzca sus efectos y sea eficaz.

Si la muerte del autor o de las partes es supuesto y evento necesario para que se produzcan los

efectos del acto, se denomina acto por causa de muerte o mortis causa.

Por el contrario, el acto entre vivos es aquel en que sus efectos y la eficacia del mismo no

dependen del evento de la muerte del autor o las partes.

El acto jurídico por causa de muerte típico es el testamento, definido en el artículo 999 del Código

Civil. El elemento mortis causa queda en evidencia en dicha definición al decir la ley que el testamento

tendrá "pleno efecto después de sus días", lo que revela que la muerte del testador es requisito

indispensable para que el testamento produzca sus efectos.

Lo anterior explica porqué el causante puede revocar el testamento antes de producirse su muerte.

Existen también otras hipótesis dudosas de actos mortis causa, tal sería el caso del mandato

previsto en el artículo 2.169, esto es el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

También se señalan como hipótesis del acto mortis causa la donación revocable establecida en el

artículo 1.136, aunque en este caso la calificación de tal es asimismo dudosa por que la muerte no es el

evento del cual depende la producción de los efectos del acto sino sólo la condición a que está

subordinada su revocación.

Debe señalarse que algunos autores atribuyen a la donación revocable carácter mixto.

Debe señalarse, sin embargo, que artículos del Código como el 1.318, 1.324 y 1.128 que

contraponen el testamento al acto entre vivos, "podría justificar la afirmación de que nuestro Código sólo

considera acto por causa de muerte al testamento" [26]

Superfluo resulta señalar que la generalidad la constituyen los actos entre vivos y la excepción los

actos por causa de muerte.

Debe advertirse que no cabe confundir los actos mortis causa con otros actos en que la muerte

puede ser el evento del cual pende la producción de alguno de los efectos del acto pero no la totalidad de

los mismos.

21

Por ello, no son actos "mortis causa" por ejemplo, el contrato de seguro de vida, el arrendamiento

en que se pacta su terminación a la muerte del arrendatario, etc.

En todos estos casos, el acto jurídico produce efectos inmediatos y en vida de las partes. Así, en

el seguro de vida el pago de la prima, en el arrendamiento el pago de la renta, etc.

d) Actos Jurídicos Patrimoniales y Actos Jurídicos de Familia

Dicha clasificación atiende a la finalidad o contenido del acto jurídico, entendiéndose por

contenido los derechos o relaciones jurídicas que se regulan mediante él.

Si el acto jurídico versa y se refiere a las relaciones de familia de la persona, el acto jurídico se

denomina acto jurídico de familia.

Es propio de los actos jurídicos de familia no tener un contenido pecuniario directo, ni versar

sobre intereses patrimoniales.

Si el acto jurídico tiene por contenido esencial derechos y obligaciones pecuniarios y se refieren al

patrimonio de las personas, el acto jurídico se denomina patrimonial.

Son ejemplos de estos actos jurídicos de familia, la adopción, el matrimonio, el reconocimiento de

hijo natural, etc.

Son en cambio actos jurídicos patrimoniales el comodato, la compraventa, la sociedad, el

arrendamiento, etc.

En los actos de familia, a diferencia de los actos patrimoniales, el ámbito de actuación de la

voluntad privada se encuentra restringido, en atención al de interés general a que dichos actos jurídicos se

refieren.

Por ello y de ordinario, en los actos de familia la voluntad sólo opera en la fase inicial de

formación del acto jurídico, cuyos efectos se encuentran predeterminados en la ley sin que puedan ser

alterados por las partes.

Por eso los actos de familia caen en la categoría de los denominados actos condición, es decir

aquellos en que sus efectos y contenido se encuentran establecidos y regulados en la ley, sin que las partes

por su voluntad puedan variar o alterar sus efectos predeterminados por el ordenamiento jurídico.

De lo anterior se deriva también la característica de ser los actos de familia típicos o nominados

sin que puedan las partes crear otros a su arbitrio.

En los actos de familia el papel de la voluntad privada es mucho más reducido que en los actos

patrimoniales y se reduce a la libertad de las partes de celebrar o no el acto jurídico, pero no a modificar

sus efectos ya previstos en la ley.

22

En los actos jurídicos patrimoniales en cambio, la voluntad de las partes y la libertad de

contratación se expresan casi sin limitaciones, ya que por tener éstos un contenido patrimonial, las partes

titulares de dichos intereses pecuniarios, son libres de pactar los términos y estipulaciones que deseen.

[27]

Los actos patrimoniales no comprometen ni se refieren a intereses generales de la sociedad.

e) Actos Patrimoniales a Título Gratuito y a Título Oneroso

Dicha clasificación se refiere exclusivamente a los actos patrimoniales y tanto a los unilaterales

como a los bilaterales.

"Es acto jurídico gratuito el que es inspirado o determinado por un exclusivo propósito de

beneficencia y que procura el favorecido una ventaja pecuniaria sin que por su parte haya contraído

obligación alguna en favor de su benefactor".

"El acto jurídico es oneroso cuando supone una ventaja concedida a cambio de otra que se recibe".

[28]

Así, son actos jurídicos gratuitos la donación, el comodato, el testamento, etc.

Por el contrario son onerosos la compraventa, el arrendamiento, etc.

El Código consagra dicha clasificación a propósito de los contratos en el artículo 1.440.

La referida clasificación tiene enorme importancia para materias tales como el error (artículo

1.455 inciso 1º) por cuanto el error en la persona es determinante en los actos jurídicos gratuitos; la acción

pauliana (artículo 2.468 Nº 2) la gradación de la culpa (artículo 1.547) etc., materias que se estudian en su

oportunidad.

f) Actos Jurídicos Puros y Simples y Actos Jurídicos Sujetos a Modalidades.

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico produce los efectos que le son propios sin

alteraciones convenidas por las partes.

Acto sujeto a modalidad es aquel en que por acuerdo de las partes o por imposición de su autor o

por disposición de la ley, sus efectos normales son modificados en cuanto a su existencia, ejercicio o

extinción.

Por modalidad se entienden los "elementos accidentales del acto jurídico introducidos por la

voluntad del hombre o por la ley con el objeto de alterar los efectos jurídicos que le son propios".[29]

Las modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Los actos jurídicos puros y simples son aquellos que no se encuentran sujetos a modalidades.

23

g) Actos Jurídicos Consensuales y Actos Reales.

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades o

por la entrega de la cosa a que se refieren.

Acto Jurídico consensual es aquel que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Por lo

anterior es propio de los actos jurídicos bilaterales el carácter consensual, ya que en los actos jurídicos

unilaterales resulta impropio aludir a consensualidad, la que se refiere al consentimiento, esto es al

acuerdo de voluntades.

En el acto jurídico unilateral por existir sólo una parte, hay una sola voluntad y por lo tanto no hay

consentimiento.

Lo anterior no significa que no puedan existir actos jurídicos unilaterales que se perfeccionen por

la sola manifestación de voluntad. Sin embargo, por un mínimo rigor terminológico no procede

denominar a dichos actos consensuales, ya que como se dijo la consensualidad supone consentimiento es

decir acuerdo de voluntades, propio del acto jurídico bilateral, en que existen dos partes cuyas voluntades

se cruzan y unen dando nacimiento al acto.

De lo dicho se desprende que el acto jurídico consensual es antagónico también al acto solemne,

por cuanto este último no puede nacer por el sólo acuerdo de voluntades, debiendo ésta expresarse

únicamente mediante el cumplimiento de las formalidades constitutivas de la solemnidad.

Acto jurídico real es aquel que para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa de que

se trata, como el comodato, el depósito, etc.

Dichas categorías se encuentran consagradas en el Código a propósito de los contratos (artículo

1.443).

En cuanto a los actos jurídicos reales, debe tenerse presente que esa categoría sólo puede darse

tratándose de actos jurídicos cuyo contenido se refiera a una cosa susceptible de ser entregada; sin

embargo, no todos los actos jurídicos en los cuales las obligaciones de las partes supongan la entrega de

una cosa pueden ser calificados de reales. Ello se explica por cuanto hay que distinguir la entrega de la

cosa que forma parte de la fase de nacimiento y perfeccionamiento del acto jurídico de la entrega que

pertenece a la fase de cumplimiento del acto jurídico.

Así por ejemplo, la entrega que hace el comodante al comodatario de las cosas dadas en comodato

constituye el perfeccionamiento o nacimiento del contrato; en cambio, la entrega que hace el vendedor de

la cosa vendida al comprador no constituye perfeccionamiento del contrato ya nacido sino que importa el

cumplimiento de la obligación del vendedor.

Lo anterior explica porqué, con el rigor de antaño tan necesario a los estudios jurídicos de hoy, el

alumno que definía la compraventa como el contrato en que una parte entregaba, en vez de decir se obliga

a entregar era legítimamente reprobado.

Asimismo, la categoría de acto real sólo se da respecto de actos bilaterales, pues el

perfeccionamiento por la entrega de la cosa supone necesariamente dos partes, una que da la cosa y otra

que la recibe.

24

h) Actos Jurídicos Típicos y Atípicos

Esta clasificación atiende a si el acto jurídico tiene o no una reglamentación y una configuración

en la ley.

El acto jurídico típico es aquel que se encuentra contemplado en la ley y configurado por ella al

menos en sus aspectos esenciales. Son ejemplos de actos típicos el arrendamiento, el testamento, el

comodato, etc.

Por el contrario acto jurídico atípico es aquel que no se encuentra regulado o configurado en la

ley. Ejemplos de actos jurídicos innominados o atípicos, son el contrato de factoring, el contrato de

transferencia de tecnología, etc.

Antes se acostumbraba utilizar los términos nominados e innominados en vez de típicos y atípicos.

Sin embargo, resulta más exacto la nueva denominación pues recoge lo esencial de la distinción, esto es la

existencia o ausencia de regulación legal.

Ello por una razón simple, nominado significa que tenga nombre, en circunstancia que lo

relevante es si el acto jurídico está configurado en la ley o no con prescindencia de si tiene nombre en la

ley.

Es más, puede darse el caso de actos jurídicos que tengan una denominación incluso en la ley pero

no se encuentren configurados ni regulados por ella que es lo que constituye la circunstancia relevante a la

cual apunta la distinción (asi por ejemplo el leasing).

Por dichas razones hoy se prefiere utilizar los términos típico y atípico como sinónimos de

nominado e innominado, respectivamente.

La posibilidad de existir actos jurídicos atípicos o innominados radica en que en virtud de la

autonomía de la voluntad los particulares son libres para generar y acordar todos los actos jurídicos que

deseen, estén o no regulados en la ley, teniendo sólo como límite el orden público, la moral y las buenas

costumbres.

i) Actos Jurídicos Principales, Accesorios y Dependientes.

El principal el acto jurídico que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro. lo son por ejemplo, la

promesa, la compraventa, el arrendamiento, el testamento, etc.

Acto jurídico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de manera tal que no puede subsistir sin ella. Lo son los contratos de garantía (prenda,

hipoteca).

Estas categorías se consagran para los contratos en el artículo 1.442.

25

Dicha clasificación tiene importancia para la aplicación del aforismo "lo accesorio sigue la suerte

de lo principal", cuya aplicación se trata en el curso de los estudios de derecho civil.

Por último, acto jurídico dependiente es aquel "que para existir o para producir sus efectos están

subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos últimos". [30] Son

ejemplos de actos jurídicos dependientes, la posposición de la hipoteca (por cuanto supone la existencia de

un contrato hipotecario anterior), las capitulaciones matrimoniales (por cuanto suponen el matrimonio

para producir sus efectos), etc.

La diferencia entre el acto jurídico accesorio y el acto jurídico dependiente radica en que, a

diferencia del primero que supone asegurar una obligación principal, el acto jurídico dependiente,

requiriendo de otro para producir sus efectos, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una

obligación principal.

Aparte de las clasificaciones estudiadas, existen otras muchas, que por razones de tiempo no es

posible tratar, pero ello no excluye la necesidad de su estudio recurriendo a otros textos. Así por ejemplo,

se pueden citar las clasificaciones que distinguen entre actos jurídicos recepticios y no recepticios,

causados y abstractos, de certeza y de fijación, conmutativos y aleatorios, etc.

CAPITULO II

1.- Elementos Constitutivos del Acto Jurídico

Por elementos constitutivos del acto jurídico se entiende las diversas partes en que el acto jurídico

se puede descomponer y que la doctrina divide en tres categorías de elementos: esenciales, accidentales y

naturales o de la naturaleza.

Dicha clasificación tripartita ha sido recogida por el Código a propósito de los contratos en el

artículo 1.444.

No está demás recordar que aún cuando dicho artículo, como ocurre con muchos otros, se refiera

específicamente a los contratos, es aplicable a todo acto jurídico por las razones vistas. (Ver Nº 3;

Capítulo I).

Según la definición legal, son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales éste no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.

Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurídico son los elementos necesarios y

suficientes.

Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurídico, y suficientes

porque ellos se bastan para darle esa existencia, y por consiguiente su concurrencia constituye el

contenido mínimo del acto". [31]

Se acostumbra distinguir entre elementos esenciales generales y particulares. Elementos

esenciales generales son aquellos que no pueden faltar en ningún acto jurídico y por lo tanto son comunes

a todos, como la voluntad, el objeto y la causa.

26

Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto jurídico son los requisitos de existencia

de éste, aún cuando algunos autores como Pescio entienden que dichos elementos serían los requisitos de

validez consagrados en el artículo 1.445 del Código Civil. [32]

Los elementos esenciales particulares en cambio, son "aquellos que son propios o particulares de

ciertos actos jurídicos y que sirven para determinar su carácter". [33] Así por ejemplo, el precio en la

compraventa, la gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en común en la

sociedad, etc.

La omisión de un elemento esencial trae como consecuencia que el acto jurídico no produce efecto

alguno o degenera en otro diferente.

Debe advertirse que, erróneamente a nuestro juicio, se suele enseñar que la omisión de un

elemento esencial general trae como consecuencia que el acto jurídico no produce efecto alguno, y que la

ausencia de un elemento esencial particular acarrea que éste degenere en otro diferente.

Lo anterior es cierto en la generalidad de las hipótesis, pero no en todas. Es efectivo que la falta

de un elemento esencial general conlleva que el acto jurídico no se forma y no produce efecto alguno, y

también es efectivo que de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae como consecuencia

que el acto jurídico degenere en otro diverso. (Así, si falta el precio la compraventa degenerará en

donación, y si falta la renta en el arrendamiento, degenerará en comodato).

Sin embargo esto último no es siempre así, y por ejemplo puede darse el caso de que la omisión de

un elemento esencial particular acarree, no ya que el acto degenere en otro diverso, sino que no produzca

efecto alguno.

Así, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento esencial particular del matrimonio, y no

concurriendo, el matrimonio como acto jurídico no degenera en otro acto diverso sino que no produce

efecto alguno, en tanto no existe como tal.

Es decir, se produce el mismo efecto que la omisión de un elemento esencial general.

Los elementos de la naturaleza según la definición legal, son aquellos que no siendo esenciales en

el contrato (acto jurídico) se entienden pertenecerle sin una cláusula especial. Así por ejemplo, la

obligación del vendedor de responder de la evicción en la compraventa: la condición resolutoria tácita, etc.

se entienden incorporadas al contrato aún cuando las partes nada digan y convengan a su respecto.

El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto jurídico en relación a los elementos

de la naturaleza se encuentra referido a la exclusión de los mismos. En efecto, las partes o el autor del

acto pueden legítimamente, mediante su voluntad manifestada, excluir del acto jurídico los elementos de

la naturaleza, sin que por ello el acto jurídico deje de producir efectos o degenere en otro diverso.

Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurídico en el silencio de las

partes, pero ellas pueden suprimirlos mediante la expresión de su voluntad sin que por ello pierda eficacia

el acto jurídico.

27

Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las partes, dado que los elementos de

la naturaleza se entienden incorporados al acto jurídico, existe una manifestación de voluntad en orden a

que dichos elementos sean parte del acto jurídico.

La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al acto jurídico cumple una función de

simplificación de la vida jurídica, tratándose de actos jurídicos típicos o nominados. En efecto, en esos

casos, las partes no tienen necesidad de regular los elementos secundarios del acto jurídico, bastando su

silencio a ese respecto para que ellos se entiendan incorporados.

La circunstancia anterior explica el porqué de la brevedad en la redacción de los contratos que en

nuestro derecho caen en la categoría de típicos o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos

textos que por ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajón en que no existen estatutos legales

claros e inequívocos referidos a ciertos actos jurídicos.

Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no pertenecen al acto jurídico ni esencial

ni naturalmente, pero que se le pueden incorporar mediante cláusulas o pactos expresos.

A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la naturaleza, en este caso el silencio de las

partes opera de modo contrario. Mientras que en el silencio de las partes los elementos naturales se

entienden incorporados al acto, tratándose de elementos accidentales el silencio de las partes acarrea el

que se encuentran excluidos.

Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que los constituyen, no pueden, como

es obvio alterar los elementos esenciales del acto jurídico, y de ordinario se reducen a modificar los

elementos de la naturaleza. Así, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de compraventa, el

precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega (artículo 1.872).

Por lo tanto, la época de cumplimiento de la obligación de pagar el precio por parte del comprador

según lo dispone el artículo 1.872, es un elemento de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en

que las partes fijen otra época para el pago, cláusula que constituye entonces un elemento accidental del

acto.

Elementos accidentales del acto jurídico son las modalidades, esto es el plazo, la condición y el

modo.

2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico

Todo acto jurídico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir ciertos requisitos sin cuya

concurrencia el acto jurídico no se perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son

los requisitos de existencia.

Así también, todo acto jurídico debe cumplir con ciertos requisitos llamados "de validez", cuya

omisión no trae aparejado que el acto jurídico no nazca, sino que el acto jurídico ya nacido no sea válido.

Dichos requisitos de validez del acto jurídico se refieren no a la formación del acto sino a su

conformidad al derecho.

28

La omisión de un requisito de existencia acarrea que el acto jurídico no exista o se forme, la

omisión de un requisito de validez acarrea que el acto jurídico existiendo no vale, es decir adolece de un

vicio de nulidad.

Los requisitos de existencia del acto jurídico, es decir aquellos sin los cuales el acto jurídico no

nace a la vida del derecho, según la conocida enumeración, son los siguientes:

1.- Voluntad

2.- Objeto

3.- Causa

4.- Solemnidades en los casos de actos jurídicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporación de las solemnidades como requisito autónomo de existencia

es controvertida por algunos, ya que constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la

voluntad, ellas formarían parte del elemento voluntad y no constituirían una exigencia autónoma, amén de

que no sería un elemento común desde el momento que los actos por lo general no son solemnes..

Los requisitos de validez del acto jurídico son aquellos que deben concurrir para que el acto

jurídico ya formado y nacido sea válido como tal, es decir no esté afectado por un vicio que lo exponga a

ser anulado o invalidado.

Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto jurídico atienden a la formación de

éste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo ya nacido sea válido.

Los requisitos de validez son:

1.- Voluntad exenta de vicios

2.- Capacidad de las partes

3.- Objeto lícito

4.- Causa lícita

3.- Voluntad

Se había definido el acto jurídico como la manifestación de voluntad destinada o realizada con la

intención de producir efectos jurídicos.

Es decir, en el concepto de acto jurídico se considera a la manifestación de voluntad como

elemento estructural del mismo, en términos tales que acto jurídico y voluntad son dos conceptos o ideas

que se encuentra íntimamente ligadas.

La concepción seguida por nuestro Código, heredero del Código francés, expresa a este respecto

las ideas filosóficas imperantes en el siglo pasada, las cuales tenían como elemento básico el

reconocimiento de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuían a la voluntad humana, la aptitud

o poder de ser fuente de efectos jurídicos.

29

En dicha concepción se reconoce a la voluntad del hombre la calidad de ser el factor primordial si

no el único, de creación de efectos jurídicos y fuente generadora de la modificación, nacimiento y

extinción de derechos.

Habiendo perdido vigencia la referida concepción en el desarrollo de la teoría General del

Derecho, la concepción voluntarista ha sido objeto de severas críticas, despojándose a la voluntad humana

del carácter de fuente de consecuencias de derecho y desplazándose el énfasis a las normas jurídicas como

causa generadora de efectos jurídicos.

En todo caso, el Código chileno recoge como principio fundamental la concepción voluntarista, la

cual se inserta en un sistema más amplio denominado de "la autonomía de voluntad" y que constituye uno

de los puntales de nuestra legislación civil.

La autonomía de la voluntad como sistema significa reconocer a la voluntad humana libremente

expresada y sin más límites que el orden público, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser

fuente de relaciones jurídicas y factor soberano de determinación del contenido de dichas relaciones.

La voluntad que de acuerdo a una definición ya clásica es "la potencia del alma que mueve a hacer

o no hacer una cosa" recibe en derecho una terminología distinta según se trate de actos jurídicos

unilaterales o bilaterales.

Tratándose de actos jurídicos unilaterales se emplea la expresión voluntad, mientras en el caso de

actos jurídicos bilaterales se emplea la expresión consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades de

las partes concurrentes a la formación del acto jurídico".

La voluntad para que produzca efectos jurídicos y sea apta para dar nacimiento a un acto jurídico,

debe reunir dos requisitos:

a) Ser seria

b) Manifestarse o exteriorizarse

a) Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que ésta se manifieste con la intención de producir algún

efecto jurídico.

La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la voluntad manifestada se encuentra

dirigida a producir un efecto jurídico y con ánimo de obligarse por parte de quien declara.

La seriedad como requisito de la declaración de voluntad no se encuentra consagrado de modo

expreso en el Código Civil.

No obstante ello, la doctrina unánime y diversas sentencias de los tribunales han deducido dicha

exigencia del Nº 2 del artículo 1.445 del Código.

30

La expresión que dicha norma emplea "que consienta en dicho acto o declaración" implicaría la

exigencia de que el declarante tenga la intención real de obligarse.

La exigencia de seriedad en la declaración de voluntad excluye por ejemplo, que produzca efectos

jurídicos la manifestación de voluntad que pueda hacer un niño, un demente o loco. Debe eso sí hacerse

presente que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de voluntad son ineficaces

al porvenir de incapaces de obligarse.

Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las manifestaciones de voluntad efectuadas con

ánimo "iocandi causa" y no con ánimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se efectúan

en broma.

Ejemplos además de manifestaciones de voluntad que no cumplen con el requisito de seriedad son

los contratos que concluyen los actores en una representación teatral, los que se realizan con fines

didácticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan al calor de una disputa, etc.

La determinación en un caso particular de si la declaración de voluntad ha sido seria, corresponde

en caso de controversia al Juez.

Obviamente dicha determinación dependerá de las circunstancias especiales del caso, pero es

evidente que dicha calificación en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este

respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de seriedad debe ser ostensible, ya que

lo normal es que las declaraciones sean serias de manera tal que la seriedad debe presumirse.

b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste en que ella debe manifestarse o

exteriorizarse.

Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero interno y consecuencialmente sin que

los demás y el destinatario de ella la conozca, carece de eficacia jurídica y no tiene la aptitud de ser

elemento creador de un acto jurídico.

La exigencia de proyección externa de la voluntad explica porqué en la definición de acto jurídico

se emplea la expresión manifestación de voluntad.

La manifestación de voluntad puede realizarse de dos maneras, en forma expresa o en forma

tácita.

Hay manifestación expresa de voluntad cuando ella se declara y exterioriza en forma explícita y

directa.

En la manifestación expresa de voluntad ésta se declara directamente y a través de los medios que

de ordinario emplean los hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo de

manifestación, la voluntad del declarante es revelada en forma explícita sin necesidad de otras

circunstancias concurrentes.

La manifestación expresa de voluntad puede realizarse mediante palabras, escritos o gestos.

31

Por ejemplo, importan manifestación expresa de voluntad, la suscripción de una escritura pública,

la firma de un pagaré, levantar la mano en una subasta, etc.

Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tácita, cuando ella se deduce de hechos,

circunstancias o comportamientos que hacen concluir inequívocamente la voluntad.

Las circunstancias o hechos que importan la manifestación tácita de voluntad han de ser

concluyentes, es decir deben llevar a deducir en forma inequívoca que existió voluntad.

Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como única conclusión la expresión de la

voluntad, o dichos comportamientos ofrecen dudas respecto de si importan declaración de voluntad, no

puede entenderse que exista declaración tácita.

Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la voluntad la constituye el artículo 1.241 del

Código Civil.

Existen también hipótesis de manifestación tácita de voluntad recogidas en el Código, pudiendo

citarse a modo ejemplar los artículos 1.654, 2.124, 2.164, etc.

La regla general en materia de expresión de voluntad es que ella puede, en la generalidad de los

casos, expresarse tanto en forma tácita como expresa y con igual fuerza vinculante.

Así lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del Código Civil, que señalan

hipótesis de ello para casos particulares. Lo anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos

excepcionales exige la manifestación expresa de voluntad, permite concluir que la regla general es que la

voluntad puede ser expresada de las dos maneras.

Excepcionalmente la ley exige la declaración expresa de voluntad. Así se pueden citar por vía

ejemplar las disposiciones de los artículos 1.060, 1.465, 1.511, etc.

Asimismo, forzoso es concluir que, tratándose de actos jurídicos solemnes debe excluirse la

posibilidad de una manifestación tácita, desde el momento que la voluntad sólo es eficaz cuando se

expresa con sujeción a las formas constitutivas de la solemnidad.

También se ha enseñado que pueden válidamente las partes convenir en excluir la posibilidad de

una manifestación tácita de voluntad en virtud de la libertad de contratación. En tal caso se trataría de una

exclusión convencional de la declaración tácita de voluntad.

En relación a esta materia debe aclararse el alcance de la denominada voluntad presunta, ya que

según algunos autores sería una tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese

carácter, reconociendo sólo la declaración expresa y la declaración tácita como formas de manifestar la

voluntad.

Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos hechos, autorizando de esa manera

al Juez a presumir la voluntad en el evento de acreditarse los hechos que constituyen la base de la

presunción.

32

Tal sería el caso de los artículos 898 inciso 2º, el artículo 2.142, etc.

En esta materia existe algún grado de discrepancia entre los distintos autores puesto que algunos

consideran a la voluntad presunta como tercera forma de manifestarla, y por otra parte determinadas

hipótesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tácita, mientras que otros las consideran

de voluntad presunta. Tal ocurre, por ejemplo, con el supuesto del artículo 1.654 del Código Civil.

Por último, en relación al problema de la declaración de voluntad cabe analizar el efecto jurídico

del silencio.

El silencio es una circunstancia diversa a la declaración tácita, en tanto el silencio no es "un hecho

positivo concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisión de cualquier

comportamiento". [34]

Por ello el silencio en sentido jurídico no es lo mismo que en el sentido natural y obvio del

término en cuanto implica el callar o sea el no hablar.

Entendemos por silencio en sentido jurídico no sólo al callar sino también el no actuar, es decir la

abstención y omisión de todo comportamiento. Jurídicamente silencio implica no manifestar la voluntad

ni por una acción especial destinada a ese efecto ni por una acción o comportamiento del cual pueda

inferirse la voluntad.

En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta voluntad en forma expresa, que puede ser

hablar, escribir, un gesto, etc., ni en forma tácita ya que no ejecuta ningún hecho del cual pueda colegirse

su voluntad.

El principio general en esta materia es que el silencio no constituye manifestación de voluntad,

siendo ya un lugar común decir que el derecho no recoge el refrán popular de "quien calla otorga".

No obstante lo anterior, por expresa disposición de la ley, excepcionalmente el silencio puede

importar manifestación de voluntad. Tales son los casos por ejemplo que consagran los artículo 280 Nº 4,

1.233, 1.956 inciso 3º, etc.

Dichas hipótesis no son del todo pacíficas en la doctrina porque existen algunos que creen ver en

ellas casos de manifestación tácita antes de una atribución legal de valor de declaración al silencio.

También se cita como un caso de fuente legal en que el silencio importa manifestación de

voluntad, el silencio que las partes guardan respecto de los elementos de la naturaleza de un acto jurídico,

los cuales por esa circunstancia se le entienden incorporados. (artículo 1.454).

También sería hipótesis de atribución por parte de la ley de valor de voluntad al silencio, todos

aquellos preceptos en que se dispone algo "salvo estipulación en contrario".

No sólo la ley puede ser fuente de la atribución de valor de voluntad al silencio; dicha atribución

también puede tener por fuente la voluntad de las partes.

33

Aparte de los casos en que por disposición de la ley el silencio tiene valor de manifestación de

voluntad, puede darse el caso de que por acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio.

Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales cláusulas que se incorporan a los contratos de tracto

sucesivo, en orden a que si expirado el plazo de duración pactado ninguna de las partes ha expresado su

voluntad de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duración del mismo. De ordinario

cláusulas semejantes se incorporan a contratos como la sociedad, el arrendamiento, etc.

Excluidos los casos en que el silencio importa manifestación de voluntad ya sea por disposición de

la ley o bien por acuerdo de las partes, la doctrina y jurisprudencia atribuyen también valor de

manifestación de voluntad al silencio tratándose del denominado "silencio circunstanciado". Como su

denominación lo indica, en tales casos no es el silencio sólo el que basta para configurar una declaración

de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias. De ahí el término "circunstanciado" que

acompaña la denominación.

En tales casos serán los jueces de fondo soberanos para calificar, a la luz de las circunstancias que

acompañan al silencio, si ha existido o no manifestación de voluntad.

Así por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicación del principio del silencio circunstanciado

ha declarado que "si un minorista escribe a su proveedor habitual pidiéndole que para el Carnaval le

remita artículos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello equivale a la aceptación del

pedido" [35]

En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio sólo el que importa manifestación de

voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y

relaciones habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista.

Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa manifestación de voluntad.

Debe además señalarse que existen quienes en relación a esta materia citan al silencio como fuente

de responsabilidad extra contractual "cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un

daño a un tercero". [36]

Ello por cuanto en tal caso existiría un delito o cuasidelito civil, según si medie culpa o dolo en

silencio, el cual constituiría el hecho constitutivo de delito o cuasidelito civil.

Así se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un Conservador de Bienes Raíces que en un

certificado de hipotecas y gravámenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue calificada

como cuasidelito civil por nuestros tribunales.

Fácil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -el silencio como fuente de

responsabilidad extra contractual- no guarda relación alguna con el tema en análisis, cual es el silencio

como manifestación de voluntad, ni se vincula tampoco a la teoría del acto jurídico.

En primer lugar, creemos que en el principio general y en el caso citado que lo ejemplifica, no

puede hablarse de silencio al menos en el sentido que dicha expresión tiene en derecho, ya que dicho

concepto significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es diverso a la omisión de

conocimientos cual sería el caso del principio y del caso citado.

34

Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se refieren a actos jurídicos sino a

declaraciones de conocimiento, no siendo el otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes

Raíces un acto jurídico, como tampoco lo es por ejemplo la declaración de un testigo.

Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio como manifestación de voluntad, debe

estimarse que la regla general es que el silencio no importa manifestación de voluntad. Excepcionalmente

constituye declaración de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad de las partes así lo dispongan, o

bien tratándose del denominado silencio circunstanciado.

4.- Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad "real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaración o manifestación de voluntad del autor o de las partes de un acto

jurídico es congruente o coincidente en el querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se

declara.

En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara no hay

problema alguno que plantearse y el acto jurídico que se forme será expresión fiel de la voluntad real de su

autor o de las partes concurrentes a él.

Puede no obstante darse el caso de divergencia.

La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en forma

consciente o inconsciente.

Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaración la

constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulación, etc.

Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como voluntad

real".

Dicho fenómeno no afecta la validez y eficacia del acto jurídico.

En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su oportunidad que ellas impedían la formación

del acto jurídico.

La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y las declaraciones no serias se

explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la

declaración no seria. Por ello la declaración con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene la

declaración no seria.

En cuanto al efecto de la simulación, ello se analizará en su oportunidad.

También la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer a causas

involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad.

35

Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstáculo.

Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el idioma dice

sí, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica otro; etc.

Con prescindencia de las regulaciones legislativas específicas debe hacerse presente que frente al

problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas.

La primera, de origen francés, hace primar la voluntad interna del sujeto mientras que la segunda,

de origen alemán, da preponderancia a la declaración por sobre la voluntad interior.

La doctrina nacional entiende en forma unánime que la teoría seguida por nuestro Código es la

que hace primar la voluntad interna.

Lo anterior se demuestra en diversos artículos como el 1.560, 1.069 inciso 2º que a propósito de

los contratos y del testamento imponen al intérprete de los mismos la necesidad de buscar la "intención",

esto es la voluntad interna del sujeto.

Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como ocurre por ejemplo en materia de

simulación lo que se verá en su oportunidad.

5.- Formación del Consentimiento

Tratándose de la voluntad, en los actos jurídicos bilaterales se emplea la expresión consentimiento

(del latín cum-sentire) que alude a la unión, concurso o acuerdo de voluntades de las dos o más partes que

intervienen en el acto jurídico.

La diferencia estructural existente entre el acto jurídico unilateral y bilateral consiste en la diversa

manera en que la voluntad concurre a la formación de acto jurídico.

Tratándose del acto jurídico unilateral basta para su formación la voluntad de su autor y la

manifestación y proyección externa de dicha voluntad.

Si el acto unilateral es solemne se requerirá además, del cumplimiento de las solemnidades, esto

es que la voluntad se exprese con observancia de dichas solemnidades.

En cambio, en los actos jurídicos bilaterales no basta para su formación la emisión de voluntad de

una parte y ni siquiera las declaraciones de voluntad de ambas partes si éstas se expresan en forma aislada

o independiente.

Es esencial para el nacimiento del acto jurídico bilateral un acuerdo entre las voluntades de ambas

partes respecto a los elementos esenciales, al menos, del acto jurídico.

El consentimiento es necesario para la formación de todo acto jurídico bilateral, sin perjuicio que

en algunos casos por ser el acto solemne se requiere además el cumplimiento de las solemnidades o bien

la entrega de la cosa tratándose de contratos reales.

36

Por todo lo anterior es precisamente a propósito de los actos jurídicos bilaterales donde interesa y

por ello se regula el proceso de formación del consentimiento.

El consentimiento, es decir, el encuentro o la unión entre las voluntades de cada una de las partes

concurrentes al acto jurídico, se descompone en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente

diferenciables, la oferta y la aceptación.

El Código Civil no se ocupa de regular el proceso de formación del consentimiento y todas sus

disposiciones relativas a la voluntad suponen el consentimiento ya formado.

El Código de Comercio, dictado diez años después que el Código Civil, regló dicha materia y

utilizando las expresiones de su mensaje "vino a llenar un sensible vacío de nuestra legislación civil".

Las reglas referentes a la formación del consentimiento contenidas en el Código de Comercio, no

obstante su ubicación, son de aplicación general y constituyen derecho común.

Ello ya no ofrece dudas, debiendo señalarse no obstante que existe una criticada sentencia de 1935

que sentó el principio contrario y consideró dichas reglas sólo aplicables al ámbito mercantil.

Como señaláramos con anterioridad la formación del consentimiento se descompone en dos actos

diversos: aceptación y oferta.

La oferta también denominada "policitación" o propuesta es el acto por el cual una persona

manifiesta su voluntad a otra proponiéndole la celebración de una convención determinada que puede

quedar perfeccionada con la simple aquiescencia de ésta.

La oferta como acto jurídico es unilateral y recepticia, esto es, requiere ser dirigida a un

destinatario determinado y depende para su eficacia (no para su formación) de la voluntad de aquel a

quien va dirigida.

Como acto jurídico que es, la oferta ha de ser seria y manifestarse ya sea en forma expresa o

tácita.

Así por ejemplo, constituyen ofertas tácitas la exhibición de mercaderías en una vitrina, la

circulación de una micro con el letrero del recorrido y el precio, etc.

La oferta debe reunir además un requisito específico y propio de ella, ha de ser completa, esto es,

referirse a los elementos del acto jurídico necesarios para que, bastando la aceptación, el acto quede

perfecto.

Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del acto jurídico, tratándose de actos

jurídicos típicos o nominados.

No siendo completa la oferta no existe como tal, sólo puede importar conversación preliminar.

37

Por último, la oferta ha de dirigirse a persona determinada. En caso contrario, es decir de ofertas

dirigidas al público en general éstas no obligan al que las hace (artículo 105 Código de Comercio).

Pendiente su aceptación la oferta puede ser revocada y en caso de muerte o incapacidad

sobreviniente del que la formula, la oferta caduca.

La aceptación es el acto por el cual la persona destinataria de la oferta expresa su conformidad con

ella.

La aceptación, como ocurre en la generalidad de los actos jurídicos, puede manifestarse en forma

expresa y tácita.

La aceptación debe prestarse mientras esté vigente la oferta, esto es mientras no se retracte el

oferente o mientras la oferta no caduque.

Tratándose de una oferta en que se señala plazo de respuesta, la aceptación debe darse en ese

tiempo.

Además la aceptación ha de ser oportuna, esto es prestarse en el momento que la ley señala.

Tratándose de ofertas verbales, la aceptación debe producirse en el acto de ser conocida por la

persona a quien se dirige (artículo 97 del Código de Comercio).

Si la oferta en cambio se formula por escrito, residiendo el destinatario en el mismo lugar del

oferente, la aceptación debe prestarse dentro de las veinticuatro horas, o a vuelta de Correo si el

destinatario reside en otro lugar (artículo 98 Código de Comercio).

Por último, la aceptación ha de ser pura y simple, es decir, debe limitarse a aceptar la oferta en los

términos en que se ha formulado sin agregarle elementos o modificar sus términos.

La aceptación que no es pura y simple se mira como una nueva oferta con las consecuencias que

de ello se derivan (artículos 101 y 102 Código de Comercio).

La determinación del momento en que se forma el consentimiento tiene importancia para la

determinación de la concurrencia de los requisitos de existencia y validez del acto jurídico.

Asimismo, determina la legislación aplicable, extingue el derecho a revocar la oferta y da inicio a

ciertos plazos de prescripción, como el de la acción rescisoria por lesión enorme que se cuenta desde la

fecha del contrato (artículo 1.896).

Para ello hay que distinguir si el acto jurídico se forma entre presentes o entre ausentes.

Existe disparidad de criterios en torno a cuando se entiende que el acto jurídico es entre presentes.

Para algunos el criterio a seguir consiste en determinar si oferente y aceptante se encuentran

reunidos en el mismo lugar físico. Para otros en cambio, el acto jurídico es entre presentes siempre que la

38

aceptación pueda ser conocida por el oferente al instante de ser emitida. Por ello y en este último criterio

serían contratos entre presentes, por ejemplo, aquellos en que la oferta y aceptación se realizan por

teléfono.

Tratándose de contratos entre presentes, el consentimiento se forma al momento de ser aceptada la

oferta y ser conocida dicha aceptación por el oferente.

Tratándose de contratos entre ausentes, la legislación chilena sigue el denominado criterio de la

aceptación (contrapuesta a los de la información y recepción) y estima el consentimiento formado al

momento de aceptarse la oferta aún cuando ello sea desconocido del oferente.

Lo anterior se deduce de la correlación de los artículos 99 y 101 del Código de Comercio.

Hacen excepción a esta regla el caso particular del artículo 1.412, relativo a la donación y también

los actos jurídicos solemnes o reales en los cuales, como es obvio, el acto se perfecciona al momento de

cumplirse las solemnidades o entregarse la cosa.

La determinación del lugar en que se forma el consentimiento tiene importancia para determinar la

competencia de los tribunales, la legislación aplicable y las costumbres interpretativas aplicables al

contrato.

Tratándose de contratos entre presentes, obviamente el lugar de formación del consentimiento es

el lugar en que están presentes oferente y aceptante.

En el caso de contratos entre ausentes, el artículo 104 del Código de Comercio establece que el

consentimiento se entiende formado en el lugar de residencia de quien acepta la oferta.

CAPITULO III

1.- Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematización de la materia, después de cada requisito de existencia del

acto jurídico, se enseña el requisito de validez vinculado a él.

Habíamos expresado que los requisitos de validez del acto jurídico, a diferencia de los de

existencia, atendían no a la formación del acto sino a su perfección, tomada esta última expresión no en su

acepción de formación del acto sino en su sentido de conformidad del acto con el derecho.

Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez vinculado al requisito de existencia de la

voluntad, cual es que la voluntad se encuentre exenta de vicios.

Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base sobre la cual se estructura el concepto

de acto jurídico.

39

Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto jurídico, el ordenamiento debe velar por

la libertad y espontaneidad de dicha voluntad.

Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha establecido, puede percibirse fácilmente que

en todos dichos casos lo que está afectado es la libertad y la conciencia de elección del sujeto que

manifiesta su voluntad.

En expresión de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su elemento de inteligencia (error y

dolo) o en su elemento de libertad (fuerza). [37] Como expresa el Código francés, no hay consentimiento

válido si éste no ha sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la violencia, o sorprendido por el

dolo (artículo 1.109) (Código Francés).

Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la voluntad y las hipótesis de falta de

voluntad.

Para que exista vicio de la voluntad es menester que previamente exista voluntad, no pudiendo

hablarse de vicios de la voluntad cuando ella no existe.

Así por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas que privan de la razón y en los actos

de los infantes, de los locos y de los ebrios no se puede hablar de voluntad viciada sino de falta de

voluntad.

El Código regula los vicios de la voluntad como vicios del consentimiento a propósito de los

contratos en los artículo 1.451 y 1.459.

Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas tratadas a propósito de los

contratos son aplicables a otros actos jurídicos distintos al contrato y en especial a los actos jurídicos

unilaterales.

Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional conviene en dar a las reglas de vicios

del consentimiento de los artículos 1.451 a 1.459 alcance general aplicable a todo acto jurídico.

Si bien debemos convenir en la corrección de dicha premisa no se debe olvidar que las reglas de

vicios del consentimiento no pueden aplicarse a los actos jurídicos unilaterales sin mayores

modificaciones. Así por ejemplo, el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes no puede

exigirse tratándose de los actos jurídicos unilaterales.

Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teoría de los vicios de la voluntad en los

actos jurídicos unilaterales debe construirse con cierto cuidado, tomando en consideración no sólo las

reglas que la ley da para los vicios del consentimiento sino también considerando las disposiciones que la

ley contempla para determinados actos jurídicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, la

aceptación de la herencia, etc.

La misma prevención debe hacerse respecto de los actos jurídicos de familia y así por ejemplo los

artículos 32 y 33 de la ley de Matrimonio Civil regulan de manera diversa los vicios del consentimiento en

el matrimonio.

40

Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulación de los vicios del consentimiento

del Libro IV tiene alcance general, debe tenerse presente que en los actos de familia y en los actos

unilaterales las reglas o teoría de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan particularidades

que se analizarán oportunamente.

De conformidad con la regla del artículo 1.451, los vicios del consentimiento son el error, la

fuerza y el dolo. Hay quienes incorporan como vicio la lesión.

En su oportunidad analizaremos si este último aserto nos parece verdadero, en cuanto considera a

la lesión vicio de la voluntad.

2.- El Error

Tradicionalmente se enseña que el error es la falsa conciencia que se tiene de la realidad.

La expresión error utilizada por el derecho comprende no sólo el error propiamente tal o "falsa

noción", sino también la ignorancia "falta de noción".

A este respecto son ilustrativas las palabras de Savigny: "la noción exacta de una cosa puede

faltarnos ya porque no tengamos ninguna idea o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay

ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es absolutamente la

misma y desde luego es indiferente emplear una u otra expresión" [38]

El concepto referido de error no es propio del derecho y resulta aplicable a toda operación

intelectual, ya que la falsa representación de la realidad puede presentarse en cualquier juicio del intelecto.

Por ello, es el objeto sobre el cual recae el error el que le da carácter jurídico [39]. El error del

que se ocupa la ley es el error que se da en la formación de un acto jurídico.

El error admite diversas clasificaciones.

En primer lugar, se puede distinguir entre error de hecho y error de derecho, según éste recaiga

sobre un dato de hecho o sobre la existencia o contenido de una norma jurídica.

Si se descompone y precisa aún más el concepto se puede decir que el error de derecho es "el

desconocimiento de la existencia o contenido de una norma jurídica, o interpretar su significado de una

manera distinta a la real, o en hacer una aplicación inexacta de una situación que no regula, y por lo tanto

también en atribuir a un hecho o a una relación una calificación jurídica distinta de la que le es propia o

finalmente en suponer en rigor una norma inexistente" [40]

El error de derecho no vicia el consentimiento según la disposición del artículo 1.452. Por su

parte el Art. 706 en materia posesoria considera al error de derecho una presunción de mala fe.

Tradicionalmente se encuentra el fundamento de dicha regla en el artículo 8 que establece la

imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley una vez que ésta ha entrado en vigencia. Se considera en

dicha concepción que permitir invocar el error de derecho como vicio del consentimiento implica una

forma de alegar la ignorancia de la ley, lo cual está reñido con el Art. 8.

41

Hoy en día, la tendencia de las legislaciones modernas es la inversa. Ello por cuanto se considera

que quien "alega el error de derecho como vicio del consentimiento no está tratando de vulnerar la ley.

"Lo que pretende es que porque no conocía bien las reglas de derecho, prestó un consentimiento o dio una

voluntad, de modo que de haber sabido cual era la verdadera situación no habría celebrado el negocio

jurídico" [41]. Por lo anterior existen códigos como el italiano de 1942 que bajo determinadas

circunstancias consideran al error de derecho vicio del consentimiento.

De acuerdo a la enseñanza tradicional el principio consagrado en el Art. 1.452 en orden a que el

error de derecho no vicia el consentimiento admite algunas excepciones, siendo las más conspicuas las

consagradas en los Arts. 2.297 y 2.299.

El primero de dichos preceptos establece que se puede solicitar restitución de lo pagado por error

de derecho cuando dicho pago no tenía por fundamento ni siquiera una obligación natural.

Por su parte el Art. 2.299, dispone que quién da lo que no adeuda, por esa circunstancia sola no se

presume la intención de donar lo dado, a menos que se pruebe que tenía perfecto de lo que hacía, tanto en

el hecho como en el derecho.

Las referidas reglas sientan un principio muy simple, que no es más que aplicación de los

principios generales.

En efecto, el pago como acto jurídico que es, se encuentra sujeto a todos los requisitos de

existencia comunes a la totalidad de los actos jurídicos dentro de los cuales se encuentra la causa.

Tratándose del pago, la causa de este es una obligación preexistente destinada a extinguirse

mediante el pago, en términos tales que el pago que se hace de una obligación que se creia existente y no

existía carece de causa. Tanto es así que el mismo código en su Art. 1.467 inciso 3º coloca como ejemplo

de acto jurídico carente de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe.

Por lo anterior, se explica la regla del Art. 2.297, que autoriza a repetir, lo pagado por concepto de

una obligación que no exista ni siquiera como obligación natural.

Así también se explica la regla del Art. 2.299, pues si quien da lo que no debe, esta es da aquello

que no esta obligado a dar, en tal caso pudiera entenderse que esta donando lo dado, ya que no podría estar

pagándolo desde el momento en que no existe obligación. Es así como la ley se encarga de señalar que en

tal caso no se presume el ánimo de efectuar una liberalidad en favor de quien recibe lo dado, a menos que

se pruebe que tenía conciencia tanto en el hecho como el derecho que no estaba obligado a dar lo que dío.

Las explicaciones anteriores permiten comprender la polémica que se ha dado entre nuestros

autores, no ya sobre el contenido de los Arts. 2.297 y 2.299 el cual es claro, sino sobre la ubicación de

dichas reglas en el sistema del Código Civil. Para algunos los referidos Arts. serían excepciones a la regla

general del Art. 1.452, esto es constituirían casos en que el error de derecho si viciaría el consentimiento,

mientras que para otros no son más que consecuencia de la falta de causa del pago en tales casos [42].

Tratándose del error de hecho se distinguen las siguientes categorías:

42

a) Por error esencial, también denominado obstáculo u obstativo, debe entenderse el que recae

sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad específica de la cosa de

que se trata (artículo 1.453).

El Código se ocupa de señalar ejemplos de ambos casos de error esencial.

De lo anterior se deduce que el error esencial puede presentar dos aspectos diversos. En primer

lugar, puede recaer sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra, como si alguien celebrase un

arrendamiento queriendo celebrar un comodato.

Expresión de este tipo de error es la norma del artículo 677 relativo a la tradición, lo que no puede

ofrecer novedad por cuanto a la tradición como acto jurídico que es, se le aplican todas las normas

relativas a éstos.

Una segunda hipótesis de error esencial es el que recae en la identidad de la cosa específica de que

se trata. Tal es el denominado "error in corpore".

Aplicación de este tipo de error son las reglas de los artículos 676 y 2.457, relativos a la tradición

y a la transacción respectivamente.

Aún cuando pudiera parecer extraño, de este último tipo de error esencial se pueden encontrar

casos en la jurisprudencia. Así por ejemplo, se estimó que existe error esencial en el caso de un

arrendamiento en que el arrendatario creyó contratar sobre la extensión de ciertos deslindes y el

arrendador en relación a una cabida muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes. Por ello se

declaró nulo por error dicho contrato de arrendamiento [43].

El error esencial u obstáculo, más que importar un vicio del consentimiento importa la

inexistencia de voluntad y constituye un caso de divergencia o incongruencia entre la voluntad interna y la

que se declara.

En todos estos casos, como expresa Ripert, "no hay un contrato, hay un malentendido".[44]

En cuanto a la sanción que acarrea el error esencial, el tenor literal de los artículos pertinentes ha

causado gran discrepancia a ese respecto.

Resulta obvio que conceptualmente el error esencial no constituye un vicio del consentimiento

sino que impide su formación. En los casos de error esencial las voluntades de las partes no se

encontraron ni unieron nunca ya que la voluntad de cada uno ha discurrido por caminos diversos.

Por ello, para los autores que admiten la inexistencia como sanción en nuestro derecho, en caso de

error esencial el acto jurídico sería inexistente por faltar el elemento consentimiento.

En cambio, para quienes no admiten que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, el acto

jurídico viciado de error esencial sería nulo. Lamentablemente tampoco existe acuerdo respecto a qué tipo

de nulidad sería la sanción.

43

En efecto, algunos fundados en la gravedad del error el cual obsta a la formación del

consentimiento, y siendo éste un requisito establecido en razón de la naturaleza del acto o contrato

(artículo 1.682), creen que la sanción es la nulidad absoluta.

Otros en cambio, fundados en el tenor literal del artículo 1.454, estiman que la sanción sería la

nulidad relativa. Se fundan para ello en la expresión del artículo 1.454 que, refiriéndose al error

sustancial, expresa que él "vicia asimismo" el consentimiento. En consecuencia, la expresión "asimismo"

que emplea dicho artículo y que viene a continuación de la norma que se refiere al error esencial,

demostraría que ambos tipos de error están sancionados de la misma manera, y siendo inequívoco que el

error sustancial produce nulidad relativa, forzoso es concluir que el error esencial produce la misma

sanción.

Por otra parte, quienes piensan de esta última forma arguyen que no existe en el error esencial

ningún interés general comprometido que justifique sancionar al acto jurídico de nulidad absoluta.

b) El error se denomina sustancial en los casos que contempla el artículo 1.454 [45].

Debe prevenirse de confundir el error esencial con el error sustancial, como una aparente

sinonimia entre los términos esencia y sustancia pudiera sugerirlo.

Del tenor del Art. 1.454 queda claro que se configura dicha especie de error por recaer en la

sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el contrato, con lo cual la exégesis de la regla se

reduce a determinar el alcance de las expresiones "sustancia" y "calidad esencial".

El alcance de la regla del artículo 1.454 en nuestra doctrina, ha sido discutido siguiendo la

doctrina francesa a ese respecto, controversia que se reduce a determinar si la sustancia y cualidades

esenciales se deben determinar con un criterio objetivo que prescinda de los impulsos particulares de las

partes o bien con un criterio subjetivo, o sea atendiendo a la intención del que padece el error.

Debe advertirse que la regla del artículo 1.110 del Código francés no es idéntica al 1.454 nuestro

como tampoco lo es la regulación general del error, lo que determina que la discusión no sea enteramente

traspasable a nuestro derecho.

En efecto, el artículo 1.110 del Código de Napoleón se refiere al error en la sustancia del objeto, y

en ello es diferente al nuestro que se refiere a la sustancia o calidad esencial del objeto.

Asimismo, el Código Francés a diferencia del nuestro no reconoce el error accidental a que se

refiere el artículo 1.454 de nuestro Código en su inciso segundo.

En Francia es el alcance de la expresión sustancia lo que ha motivado la controversia. Para

algunos, la sustancia debía entenderse objetivamente como "la materia de la cual está hecha la cosa con

sus características físicas y químicas" [46]. En apoyo se citaba el ejemplo de Pothier "creo comprar

candelabros de plata y me venden candelabros de cobre plateado"[47]. En el referido ejemplo el error

recae sobre la materia de que esta hecha la cosa.

Para otros doctrinadores franceses en cambio, la palabra sustancia debía tomarse en un sentido

subjetivo, esto es designando lo que el propio contratante ha considerado como sustancial en el objeto.

44

Tal sería el caso cuando se cree comprar un cuadro de un pintor famoso y se recibe una simple

copia, o si se adquiere un mueble creyendo que es antiguo y resulta ser de fabricación reciente.[48].

En tales ejemplos el error no ha recaído en la materia de que está hecha la cosa sino en otras

características de ella (autenticidad, antigüedad).

En apoyo a dicha tesis también se citaba a Pothier "el error anula la convención no solamente

cuando recae sobre la calidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista y que

constituye la sustancia de la cosa".[49]

Estas dos concepciones opuestas, emanan a su vez de dos concepciones disímiles del acto jurídico.

Para aquellas concepciones que hacen primar la declaración por sobre la intención, el error sustacial

deberá determinarse con un criterio objetivo y considerando lo que la generalidad de las personas

consideran como esencial a un objeto determinado. Tal es el caso del Código Civil Alemán que en su

artículo 119 considera como error que vicia el consentimiento el error sobre aquellas cualidades de la cosa

que en el tráfico se consideran como esenciales.

A la inversa aquellas concepciones del acto jurídico que dan primacía a la intención por sobre la

declaración, consideraran como error en una calidad esencial de la cosa, aquel que recae sobre la cualidad

que motiva a la parte a celebrar el acto, por particular o excepcional que sea el motivo. [50]

El criterio subjetivo es el que se ha impuesto en la jurisprudencia francesa y, especialmente

tratándose de compras de cuadros que no eran obra de los pintores a quienes se atribuían o de

antigüedades que no eran tan antiguas como se las hacía parecer.

Como decíamos, la doctrina nacional ha participado de dicha controversia aunque con contenido

algo diverso por la diferencia de textos antes referida, esto es, que el artículo 1.454 alude a la "sustancia o

calidad esencial del objeto", expresión esta última que no contempla el Código francés, el cual sólo se

refiere a la sustancia.

En primer lugar en nuestra doctrina existen quienes entienden que sustancia y calidad esencial son

conceptos distintos. Siendo así, sustancia tendría alcance objetivo y se referiría a la materia de la cual se

compone el objeto y la expresión calidad esencial aludiría a las calidades que dan al objeto una fisonomía

propia que lo distingue de los demás.

Para dichos autores entonces, la duda de aplicar un criterio objetivo o subjetivo queda circunscrita

a la determinación de las calidades esenciales del objeto.

Otros en cambio entienden que sustancia y calidad esencial son conceptos sinónimos, y por lo

tanto la discusión acerca de la aplicación de la concepción subjetiva u objetiva se refiere a ambos

conceptos. [51]

Algunos como Claro Solar y Alessandri [52] estiman que las calidades esenciales deben

determinarse con un criterio subjetivo, mientras que otros como A. León [53] son partidarios de un criterio

objetivo, controversia que sigue o coincide con la discusión de la doctrina francesa que ya vimos.

45

Algunos incluso, como Vodanovic [54], le dan a ambas expresiones sustancia y calidad esencial

un alcance subjetivo, lo que resulta en el caso de dicho autor contradictorio con haber definido la sustancia

como la materia de que se compone el objeto, definición que excluye cualquier consideración subjetiva.

En nuestra opinión el alcance de la regla es el siguiente.

En primer lugar debe desecharse la idea de que sustancia y calidad esencial sean conceptos

distintos. Ambas expresiones están utilizadas por la ley para designar la misma idea, lo que se demuestra

no sólo con la construcción gramatical de la frase que emplea la conjunción "o" sino por la circunstancia

de que el Código ha utilizado la expresión sustancia en otras normas en su acepción de esencia y no en su

significado de materia. En efecto dicha acepción de la expresión "sustancia" es empleada por el Código

en muchas otras disposiciones, así por ej. el Art. 1.069 manda estarse más a la "sustancia" de las

disposiciones que a lo literal de las palabras, el Art. 2.133 inhibe al mandatario de alterar la "sustancia" del

mandato, etc.

En consecuencia la expresión sustancia esta tomada por la ley en su acepción de esencial a la cosa

y tanto es así, que al hablar de sustancia o calidad esencial de la cosa, está en suma definiendo que por

sustancia ha de entenderse la calidad esencial de una cosa.

Por lo anterior no compartimos el criterio de darle a la expresión sustancia el significado de

materia de que está compuesta la cosa, pues amén de lo anterior, no debe olvidarse que la norma en

cuestión está referida al objeto del acto jurídico el cual no necesariamente será un bien corporal y en

consecuencia mal puede la expresión sustancia tener un alcance que restrinja su aplicación solo a algunas

hipótesis de objeto. Aún más, dicho significado restringido de la expresión sustancia, no haría aplicable

dicho tipo de error a la totalidad de las cosas corporales, sino sólo a aquellas que contengan una materia de

la cual están compuestos. (Piensese por ej.: en los animales que jurídicamente con cosas, pero respecto de

los cuales no cabe hablar de materia de la cual están compuestos).

Tampoco compartimos el criterio consistente en atribuir a la expresión sustancia el alcance de

materia de que se compone la cosa, fundando dicho significado en el ejemplo utilizado por el inc. 1º del

Art. 1.454.

En efecto dicho ejemplo, creer que una masa de un metal semejante a la plata es una barra de

plata, constituye un error en la calidad esencial del objeto que en el caso del ejemplo está constituida por

la materia, pues es obvio que lo esencial a una barra de plata es ser de plata. El ejemplo en consecuencia,

es ilustrativo de un error en la calidad esencial de la cosa, que en ese caso esta constituida por la materia,

pero no permite sostener ni deducir de el que todo error en la materia sea esencial, o que la calidad

esencial de la cosa sea siempre su materia.

Por lo demás el ejemplo que puso Bello es mucho menos equívoco para los efectos comentados

que el contenido en el pasaje de Pothier referido, pues en este último caso el error recae sobre la materia

de un candelabro, objeto que tiene una configuración como cosa más alla de la materia de que esta

compuesto, consistente en ser apto como candelabro. A la inversa en el ejemplo de Bello la cosa es una

barra de plata, la cual no es más que eso y en consecuencia su esencia es ser de plata, con lo cual es claro

que el error en la materia es error en la calidad esencial de ella.

En suma para la ley sustancia y calidad esencial son conceptos idénticos.

46

Ahora, esto lleva a abordar el problema consistente en determinar si la calidad esencial o sustancia

de una cosa, se determina con un criterio objetivo, esto es atendiendo a lo que la generalidad de las

personas considera como atributo esencial de una cosa, o bien se establece considerando la motivación e

intención particular del contratante, el cual puede haber considerado como determinante de su

consentimiento una calidad de la cosa que la generalidad de las personas no considere como esencial a

ella.

Como se ve el problema no se reduce en dirimir si ha de estarse a la materia de la cual esta

compuesta la cosa o a otra circunstancia, sino en determinar si la calidad esencial, la cual puede ser la

materia o no, según el caso, se determina con un criterio objetivo o subjetivo.

En nuestra opinión, la determinación de la calidad esencial debe realizarse con un criterio

objetivo.

Esto por una razón muy simple, nuestro Código a diferencia del Francés considera los motivos

particulares de las partes como hipótesis de error accidental y en consecuencia considerar las calidades

esenciales de una cosa en función de la intención particular de quien padece el error, importa confundir el

error sustancial con el error accidental, lo que altera el sistema concebido por el Código.

Existe también otro argumento para sostener lo anterior. En las notas de Bello al Art. 1.454 se

citan los artículos 1.837 y 1.838 del Código de la Luisiana, los cuales consideraban como la calidad

esencial a aquellas que le daban mayor valor a la cosa. En consecuencia dichas cualidades sólo pueden

estar constituidas por calidades estimadas tales de acuerdo a la opinión general y no por la sola intención

del contratante pues en este último caso dicha circunstancia no implica darle mayor valor a la cosa [55]

c) El error sobre una cualidad accidental de la cosa se refiere al error que recae en cualidades de

la cosa que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o consentimiento de la

generalidad de las personas.

A este respecto el artículo 1.454 inciso 2º dispone que un error acerca de otra cualquiera calidad

de la cosa no vicia el consentimiento sino cuando dicha calidad es el principal motivo para contratar de

una de las partes y este motivo ha sido conocido por la otra.

Esta regla exige para su aplicación el cumplimiento de dos requisitos copulativos. El primero

consiste en que la calidad no esencial o accidental de la cosa ha de ser el motivo principal para contratar.

Es decir, de no haber tenido el objeto esa calidad, la parte que sufre el error no habría manifestado su

voluntad.

La regla anterior demuestra que el Código nuestro siguió en materia de error un sistema ecléctico,

no enteramente subjetivo ni objetivo.

En efecto, al reconocerle valor a los motivos individuales y particulares de las partes en materia de

error, consagrando el error accidental, exige además un requisito anexo para que el acto este viciado,

consistente en el conocimiento de la otra parte del carácter determinante de la cualidad no esencial.

Este último requisito tiende a resguardar la seguridad jurídica, pues si no se exígese dicho

requisito, la generalidad de los actos jurídicos estarían expuestos a ser impugnado invocándose el carácter

de determinante de características no esenciales de la cosa.

47

El referido requisito consiste en que dicho motivo haya sido conocido de la otra parte. No

exigiendo la ley que dicho motivo se le haya dado a conocer a la otra parte, es suficiente que ésta lo

conozca por cualquier medio y no necesaria o exclusivamente por los dichos del contratante que padece

del error.

En el siguiente ejemplo se pueden ver aplicados los conceptos anteriores.

Supongamos que alguien compra un reloj creyéndolo una brújula, en tal caso hay error sustancial

pues recae en la calidad esencial de la cosa, lo cual para la generalidad de las personas en este caso está

constituido por la aptitud del objeto de servir para determinar la ubicación geográfica. Así si una persona

compra una brújula creyéndolo de oro en un elevado precio, y es de latón, el error también es un error en

la calidad esencial, pues la materia de que está hecha la cosa para la generalidad de las personas es

esencial en este caso si se está pagando un precio elevado, el cual obviamente se justifica por el oro de la

cual está compuesta la cosa.

Por último, si una persona adquiere una brújula creyendo que había pertenecido a su abuelo, y

siendo esa circunstancia determinante de su consentimiento, si en realidad no había pertenecido a dicha

persona, habría error accidental en la medida que el vendedor hubiese conocido que ese fue el motivo

principal del contrato para el comprador.

Debe por último mencionarse que la jurisprudencia ha recogido lo ya expresado en orden a que el

error se refiere al objeto del acto jurídico, y no exclusivamente a relaciones jurídicas que versan sobre

cosas corporales, y así por ejemplo declaro nulo por error un reconocimiento de deuda ya extinguida [56]

d) Por último, en materia de error el artículo 1.455 se refiere al error en la persona, señalando que

él no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea "la causa principal del

contrato".

La regla anterior que parece clara a primera vista ofrece dudas que deben ser analizadas con

profundidad.

Ordinariamente se enseña que el artículo en cuestión es expresión de la realidad de la vida en que

la consideración de la persona no es tenida en cuenta en la conclusión de la mayoría de los actos.

Asimismo, dicha realidad muestra que existen excepcionalmente actos en los cuales la consideración de la

persona es determinante y que se celebran en consideración a la persona, como ocurre por ejemplo en los

actos de familia, liberalidades, etc.

Este tipo de actos denominados "intuito personae", es decir en consideración a la persona,

autorizan a que, existiendo error en la persona, sean susceptibles de ser anulados.

La regla que se comenta plantea dos problemas. El primero, aclarar el alcance del concepto error

en la persona y el segundo, ver en cuáles casos dicho error autoriza la rescisión del acto.

El error en la persona como enseñan Ripert y Boulanger[57], se puede referir a tres aspectos:

1) Error en la identidad física de la persona, hipótesis puramente teórica.

48

2) Error en la identidad civil, el cual puede crearse por una homonimia o una usurpación de estado

civil.

3) Error sobre una cualidad sustancial de la persona, como por ejemplo, su talento, su honorabilidad,

su moral, cierta manera de ser, etc.

A este respecto, baste recordar que una discutida sentencia de nuestros tribunales rechazó una

demanda de nulidad de matrimonio basada en el error en la identidad civil y en cualidades sustanciales de

la persona, sentando el discutible principio de que el error sólo podía referirse a la identidad física del otro

contrayente. Dicho modo de entender las cosas importa convertir en letra muerta la disposición legal que

establece el error en la identidad del otro contrayente como vicio del consentimiento marital.

Debe no obstante señalarse que la ley de matrimonio civil emplea la expresión "error en la

identidad de la persona" y no "error en la persona" como lo hace el artículo 1.455, lo que podría explicar

pero no justificar el criterio restrictivo sentado por dicha jurisprudencia.

El segundo aspecto a analizar se refiere a determinar en qué casos el error en la persona vicia el

consentimiento.

De conformidad al artículo 1.455 ello ocurre cuando la consideración de esta persona es la "causa

principal del contrato".

La enseñanza tradicional se limita a explicar que la regla general es que el error en la persona no

vicia el consentimiento, salvo el caso excepcional de los contratos intuito personae. En tales contratos

como el mandato, la sociedad colectiva, la transacción, los contratos gratuitos, etc., y en los actos de

familia tal error vicia el consentimiento por ser determinante en ellos la consideración de la persona.

Las convenciones intuito personae son, como enseñan Ripert y Boulanger, "los contratos

inspirados por una benevolencia particular hacia una persona determinada o también las determinadas por

el talento o las aptitudes especiales de aquella"[58].

Un ejemplo de error en la persona que vicia el consentimiento en virtud de los principios

indicados, es el siguiente: "yo encargo un cuadro a un pintor mediano, creyéndolo un gran pintor porque

tiene el mismo nombre de éste, el contrato es nulo, porque únicamente me he decidido a él por

consideración a la persona"[59].

Ahora bien, se plantea un problema en determinar cuáles actos son intuito personae ya que el

criterio diferenciador no está señalado con carácter general en la ley. Es obvio que deben entenderse

como intuito personae los actos referidos anteriormente y que de ordinario se señalan como tales.

Pero la duda surge respecto de qué ocurre tratándose de actos jurídicos que conceptualmente no

están estructurados por la ley como actos intuito personae, así por ejemplo la compraventa, el

arrendamiento de cosas, etc., y en la generalidad de los actos a título oneroso.

En tales casos en que por circunstancias peculiares la consideración de la persona haya sido

consideración principal del contrato: ¿podrá anularse en caso de error en la persona? o por el contrario

49

¿será un criterio objetivo y general el aplicable? De aceptarse el criterio objetivo y general, debería

excluirse el error en la persona como vicio del consentimiento en todos los contratos que estructuralmente

no son intuito personae.

Este último criterio parece ser el recogido en la doctrina nacional, y así por ejemplo se enseña que

en la compraventa es indiferente la persona del comprador por cuanto el interés del vendedor está dirigido

al pago del precio con prescindencia de la persona del que compra y paga.

Un estudio más acucioso de dicho aspecto que se vincula al problema de la causa no es permitido

por el alcance de estos apuntes. Sin embargo, basta señalar que se pueden establecer sin mayor esfuerzo,

casos de contratos que no siendo intuito personae sí permiten una consideración relevante de la persona

con quien se contrata. Así, si bien en la compraventa al contado la persona puede no ser relevante, sí lo es

en una compra a plazo en que la consideración de la solvencia y la honorabilidad del deudor son

relevantes [60].

En la jurisprudencia francesa se han anulado por error en la persona contratos que

estructuralmente no caben en la categoría de intuito personae. Así por ejemplo, se ha declarado la nulidad

del arrendamiento de un inmueble a una prostituta creyéndola una rentista honesta [61].

Por último, a este respecto debe señalarse que Pothier en quien se inspiró el precepto del Código

francés del cual se tomó el nuestro, tenía una posición en materia de error menos restrictiva que los

preceptos que pretendieron expresarlo. En efecto, enseñaba que el error en la persona anulaba el

consentimiento no sólo cuando era la causa principal del contrato sino cuando "por cualquier motivo tenga

en consideración a la persona con la que quiero contratar" [62].

Finalmente, digamos que en materia de error en la persona y en lo que se refiere al testamento, el

Código establece reglas en el artículo 1.057 y 1.058.

El primero alude al error en la designación del asignatario, lo cual no vicia la voluntad si no

existiesen dudas acerca de la persona de quien se trata.

El segundo se refiere más bien a error en el motivo y el ejemplo clásico es la asignación dejada a

una persona en la creencia de que le había salvado la vida, en circunstancias que quien se la había salvado

era otra.

A propósito de lo anterior cabe señalar que la regla del artículo 1.058 junto con la del artículo

1.782 inciso 2º se señalan como casos excepcionales en que el error en los motivos afecta la validez del

acto jurídico.

La regla general es que el error en los motivos no tiene influencia en la validez del acto y así ya no

podría demandar la nulidad de la compraventa de un auto si por error he creído que el mio había sido

destruido. Ello salvo el caso claro está que mi error haya sido causado por dolo del otro contratante.

El inciso segundo del artículo 1.455 dispone que tendrá el contratante con quien erradamente se

contrató derecho a ser resarcido de los perjuicios sufridos de buena fe por la nulidad del contrato.

La buena fe en este caso se reduce a que el contratante no se haya percatado del error en la

persona sufrido por aquel que contrató con él.

50

3.- La Fuerza

El segundo de los vicios del consentimiento que regula el Código es la fuerza.

En otras codificaciones se utilizan las denominaciones de violencia, intimidación o amenaza, y de

todas ellas estimamos más propias estas dos últimas ya que como veremos a continuación, lo que

constituye el vicio de la voluntad más que la fuerza misma es la intimidación o amenaza que ella produce.

La fuerza como vicio de la voluntad atenta contra el elemento de libertad de ella y por eso el

Código francés se refiere al consentimiento arrancado por la fuerza.

A la fuerza se le define de diversas maneras. Algunos la definen como el hecho de inspirar a una

persona un temor tal que ésta dé a pesar suyo su consentimiento.

Así también existen quienes la definen como la presión física y moral ejercida sobre la voluntad

de una persona para forzarla a prestar su consentimiento.

La fuerza se acostumbra a clasificarla en fuerza física y fuerza moral, o vis absoluta y vis

compulsiva, según los términos del Derecho Romano.

Es fuerza física el constreñimiento o presión física ejercida sobre el sujeto, mientras que la fuerza

moral es la coacción o constreñimiento que se ejerce sobre la voluntad del sujeto mediante la intimidación

o amenaza de un mal.

Al analizar ambos casos de fuerza, podremos concluir que en realidad el vicio del consentimiento

está constituido por el temor o intimidación más que por la fuerza física.

Un concepto claro de lo que debe entenderse por fuerza física lo da el jurista brasileño Freitas en

el Proyecto de Código Civil para su país al decir: "Habrá fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente

empleado contra el agente un constreñimiento corporal, por el cual lo reduzca a instrumento pasivo del

acto" [63].

Hipótesis tradicionales de fuerza física o "vis absoluta" que suelen citarse, son por ejemplo el caso

de alguien a quien se le fuerza a firmar llevándole la mano, o de aquel a quien se le hace aparecer

asintiendo moviéndole la cabeza, etc.

Fácil es advertir que en el caso de fuerza física y en las hipótesis que la ejemplifican, no hay un

vicio de la voluntad, sino falta absoluta de voluntad. En tales casos, el sujeto ha pasado a ser objeto y ha

sido empleado como cosa, con lo cual no existe voluntad que pueda ser eficaz para perfeccionar o formar

un acto jurídico.

No debe confundirse la fuerza física con la fuerza moral en los casos en que esta última está

constituida por amenazas de tipo físico. Así por ejemplo quien es golpeado para forzarle a consentir, o

quien firma amenazado con un revólver, etc., es víctima de fuerza moral, ya que se encuentra intimidado

por el temor de ser golpeado o de que se dispare en su contra y en tales casos entonces existe voluntad

aunque viciada. Tales casos son diversos a la fuerza física en los cuales no existe voluntad.

51

Fácil es advertir que las hipótesis de fuerza física que se pueden plantear son casi novelescas y de

poca ocurrencia en la práctica.

No obstante, debe advertirse que pueden ser más probables hipótesis de fuerza física tratándose de

actos negativos, hipótesis en las cuales no existe vicio de la voluntad sino hechos constitutivos de caso

fortuito (artículo 45 Código Civil) con las consecuencias que de ello se derivan.

Tal es el caso por ejemplo de a quien se le quita la libertad para actuar impidiéndole concurrir a

cumplir un deber legal. Por ejemplo se le maniata o encierra impidiéndole concurrir a firmar una

escritura, pagar una deuda, etc.

La fuerza moral en cambio, o la "vis compulsiva" o "metus" del derecho romano, constituye

propiamente un vicio del consentimiento.

Por fuerza moral debe entenderse "el hecho de inspirar a una persona un temor tal que esta

persona da a pesar suyo su consentimiento" [64].

La fuerza moral es propiamente el vicio del consentimiento, y específicamente dicho vicio lo

constituye no la amenaza sino la consecuencia de ella, es decir el miedo o temor.

Por ello, se dice que la fuerza afecta a la voluntad en su elemento de libertad, ya que en tal caso

está perturbado por una amenaza, es decir por una coacción que ha determinado la voluntad del sujeto

"quitándole la espontaneidad del querer" [65].

Es obvio también concluir que en el caso de fuerza moral o intimidación, no existe contradicción

entre la voluntad interna y la que se declara. "El sujeto quiere lo que hace, sin embargo no lo quiere con

absoluta libertad" [66].

Por ello en los casos de fuerza moral, a diferencia de lo que ocurre en la fuerza física, si bien

existe voluntad ella se encuentra viciada.

En el Código el vicio de fuerza se encuentra reglamentado en los artículos 1.456 y 1.457, que aún

cuando aparezcan referidos a las convenciones tienen un alcance general.

Tratándose del testamento el artículo 1.007 expresamente se refiere al vicio de fuerza. Igual

ocurre por ejemplo, con el artículo 1.234 en materia de aceptación de la herencia.

Por ello, el vicio de fuerza no sólo se refiere a los actos jurídicos bilaterales sino también a los

unilaterales.

Tratándose de actos jurídicos de familia como ocurre con el matrimonio, el artículo 33 Nºs 2 y 3

de la Ley de Matrimonio Civil se refiere específicamente al vicio de fuerza y consagra una hipótesis

especial.

De conformidad a las disposiciones del Código, para que la fuerza vicie el consentimiento ha de

reunir los siguientes requisitos: ha de ser injusta, grave y determinante.

52

a) Que la fuerza sea injusta o ilegítima significa que el hecho constitutivo de la amenaza, es decir

con qué se amenaza, no sea ni constituya el ejercicio de un derecho o dicho de otra manera, que no sea

contrario a derecho.

Si bien esta exigencia de injusticia o ilegitimidad no se encuentra establecida en forma expresa en

el Código, la uniformidad de la doctrina está conteste, en considerarla como requisito de la fuerza para que

vicie el consentimiento.

Para ello se fundan en consideraciones históricas y doctrinarias, todas las cuales descansan en el

concepto de que en la noción jurídica de la fuerza se mezcla una idea de inmoralidad. "Sobre el factor

meramente síquico (temor) debe injertarse un factor de orden ético (injusticia) para que la violencia sea

jurídicamente relevante" [67].

Existen legislaciones que expresamente consagran dicho requisito (Por ejemplo, artículo 1.962

Código de Luisiana) [68].

Lo anterior demuestra que si bien la ley vela por la libertad del consentimiento, sólo se rebela

cuando el elemento libertad se ha perturbado por el uso de armas desleales en términos tales que lo

repudiado no es cualquier amenaza sino la amenaza ilícita.

Por ello no constituyen vicio de fuerza la amenaza de hacer valer un derecho, como la amenaza de

ejercer una acción judicial.

En tal caso puede que la voluntad no sea libre, pero ello no la vicia por cuanto la ley tolera la

intimidación lícita.

En virtud de este mismo principio de tolerancia de la amenaza lícita, el artículo 1.456, inciso 2º

señala expresamente que el temor reverencial no vicia el consentimiento.

Debe advertirse que no vicia el consentimiento según el tenor de la regla el "sólo temor

reverencial", por lo tanto si a el se unen hechos de otra naturaleza el consentimiento estará viciado. Tal

seria el caso por ejemplo de un patrón que forzara a sus dependientes a prestarle dinero bajo amenaza de

despido. En tal caso aparte del temor de desagradar existe otra amenaza, el despido.

En esta materia, estimamos que en el temor reverencial el hecho constitutivo del posible

desagrado a quienes se debe sumisión ha de ser solo no consentir en el acto jurídico. Por ello no estaría

viciado el contrato de mutuo que el padre consiente con su hijo y al cual éste se ve obligado a concurrir

para no desagradarle.

Por el contrario, no existiría temor reverencial y si estaría viciado el consentimiento en el caso del

mutuo que una persona obliga a otra a consentir bajo la amenaza de comunicarle al padre de éste que es

drogadicto [69].

b) Gravedad de la Fuerza

53

La fuerza ha de ser grave. Que la fuerza sea grave significa que la amenaza sea capaz de producir

una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (artículo

1.456).

En esto y con justa razón, el derecho moderno abandonó el criterio del derecho romano que exigía

que la fuerza debía ser capaz de producir temor a un hombre de firme carácter.

A diferencia del derecho antiguo, el código al igual que el francés, siguió un sistema subjetivo y

para calificar la gravedad de la fuerza no se mira a ella en abstracto, sino en cada caso particular

atendiendo a las condiciones individuales del amenazado, esto es su edad, sexo y condición.

La fuerza entonces deberá ser calificada de grave cuando produzca una impresión fuerte en el

amenazado atendiendo a sus condiciones particulares.

Así por ejemplo, determinada amenaza puede intimidar a una mujer y no a un hombre, (y vice-

versa) a una persona inculta y no a una ilustrada, etc.

La calificación de la gravedad de la fuerza no sólo debe atender a la edad, sexo y condición del

amenazado, sino también a las circunstancias en que éste se encuentra, como el estar solo, en país

extranjero, etc. [70]

El mal con que se amenaza a la víctima no necesariamente ha de ser físico sino que puede recaer

tanto en su patrimonio como en su integridad física.

Antiguamente se discutía si el temor a la infamia podría ser constitutivo de fuerza. La respuesta

actual a ese problema es entender que dicha amenaza será fuerza según las calidades particulares del

amenazado, a la víctima, su reputación, autoestima, etc. [71]

El artículo 1.456, establece una presunción de gravedad de la fuerza en cuanto señala "se mira

como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,

su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave".

La norma referida establece una presunción legal de gravedad de la fuerza en el caso de concurrir

los hechos constitutivos de la presunción.

Lo anterior no significa que para que haya fuerza grave deba siempre existir la amenaza de un mal

irreparable y grave respecto de las personas enumeradas, ya que dicha exigencia solamente debe concurrir

para que opere la presunción.

Resulta obvio entender porqué la ley presume la gravedad de la fuerza tratándose de amenazas a

las personas referidas. Ello por cuanto se trata de personas a las cuales se le supone vinculaciones de

afecto con el amenazado (ascendientes, consorte, etc.).

En el caso de amenaza de males contra otras personas por ejemplo, amigos íntimos, socios, etc.,

no operará la presunción pero ello no excluye el que la fuerza pueda ser grave, lo cual corresponderá

determinar al Juez.

54

Es más, puede darse perfectamente el caso de que la amenaza de sufrir el mal una de las personas

enumeradas en el artículo 1.456 no constituya fuerza grave y sí lo sea la amenaza de un mal dirigido

contra personas diversas a las referidas en la ley. Así por ejemplo, la amenaza de agredir al hijo a quien se

abandonó hace treinta años podría no ser grave, y sí serlo el agredir a un amigo con el cual se está unido

por vínculo de profundo afecto.

También resulta factible que exista fuerza grave en el caso de que el mal que constituye la

amenaza se dirija contra la misma persona que profiere la amenaza. Así por ejemplo, sería el caso de

quien amenaza con suicidarse si el amenazado no consiente en el acto jurídico.

Será en definitiva el Juez a quien corresponderá determinar la gravedad de la fuerza, para lo cual

deberá atender a la concurrencia de los hechos constitutivos de la presunción y o a las demás

circunstancias que determine el proceso.

c) El tercer requisito de la fuerza es que sea determinante.

Ello significa que ha de existir una relación de causa a efecto entre la fuerza y el consentimiento o

voluntad que presta el amenazado. La una debe ser consecuencia de la otra y por lo tanto, si existe fuerza

para inducir a un acto respecto del cual igual hubiese consentido el amenazado de no mediar la fuerza no

existiría vicio del consentimiento.

Si bien este requisito no se encuentra contemplado expresamente en la ley, la mayoría de los

autores lo contemplan y parecen extraerlo de la frase final del artículo 1.457, en cuanto contiene la

expresión: "con el objeto de obtener el consentimiento", lo cual sería expresión de la necesidad del vínculo

causal.

En materia de prueba ha de tenerse presente que corresponderá probar el vicio de fuerza a quien lo

alega.

Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad al artículo 1.457 la fuerza vicia el

consentimiento, ya sea obra de la parte o de un tercero. Es decir resulta indiferente la persona de quien

amenaza.

Aquí existe una diferencia con el dolo, por cuanto como se verá en su oportunidad, tratándose de

dolo la ley exige que éste sea obra de una de las partes.

Dicha diferencia ha sido duramente criticada y hay quienes le niegan todo fundamento.

Por último y esta es la oportunidad, para ocuparse aunque sea en forma somera del problema que

plantean los actos jurídicos concluidos en estado de peligro y estado de necesidad.

Hemos visto que la ley sanciona la fuerza en tanto importa un acto inmoral e ilícito. Ello plantea

el problema de determinar qué ocurre en los casos de actos jurídicos en los cuales la voluntad ha sido

prestada por temor, pero dicho temor no proviene ni obedece de un acto de intimidación o de fuerza.

55

Dicho tema constituye la problemática de los denominados actos concluidos en estado de peligro

o necesidad, como genéricamente se les denomina, y de los cuales se citan como ejemplos, el caso de

quien promete una suma excesiva para salvar al hijo que se ahoga en un río, etc.

De acuerdo a las reglas legales y en especial al artículo 1.457 que dispone que la fuerza ha de ser

ejercida con el objeto de obtener el consentimiento no cabría sino reconocerle validez a dichos actos.

Ello resulta contrario a la equidad no sólo en lo que se refiere a que el acto no se puede anular sino

a la imposibilidad legal de que se pudiese reducir la prestación excesivamente onerosa. Esto último que

pareciera ser la solución más equitativa, importaría infringir la ley del Contrato establecido en el artículo

1.545.

En nuestro derecho, en primer lugar dichos actos no podrían ser invalidados por el vicio de fuerza

por cuanto en este caso no existe amenaza por parte de una persona.

Quizás extremando las cosas, pudiese pensarse que la amenaza en estos casos estaría constituida

por no prestar el auxilio solicitado.

También podría entenderse que en el caso de contratos en estado de peligro, el pavor afecta la

voluntad en términos tales que más que un vicio del consentimiento existe una carencia absoluta de

voluntad.

El alcance de estos apuntes no permite un desarrollo mayor del tema, el cual puede ser consultado

en otros textos [72].

4.- El Dolo

El tercer vicio de que puede adolecer el consentimiento es el dolo al tenor del artículo 1.451.

El dolo se encuentra definido en el artículo 44 inciso final del Código, como "la intención positiva

de inferir injuria a la persona o propiedad de otro", es decir, la voluntad consciente de causar perjuicio a

otra persona.

El dolo es un concepto general de derecho que aún cuando se presenta con diversos énfasis y

particulares características en diversas áreas del derecho civil, constituye un concepto unitario.

Por ello se habla de la unidad conceptual del dolo para expresar que si bien éste puede presentarse

ya sea como vicio del consentimiento, como fuente de responsabilidad extracontractual, o como agravante

en la responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual, es el mismo y único concepto, esto es

la intención de dañar.

En tal sentido, es decir como intención insidiosa de causar daño a otro lo define el artículo 44.

Como habíamos dicho el dolo según la enseñanza tradicional puede presentarse en tres áreas del

derecho civil.

56

En primer lugar como vicio del consentimiento, según lo estudiaremos aquí.

En segundo lugar como fuente o causa de un delito civil, o sea atendiendo al modo subjetivo de la

comisión del acto ilícito.

Por último, el dolo se presenta en el incumplimiento de las obligaciones como motivo subjetivo

del incumplimiento (no cumple porque no quiere) y como tal importa una circunstancia que agrava la

responsabilidad del deudor.

Junto a estos tres campos citados tradicionalmente, el dolo también se presenta en el fraude, la

simulación ilícita y la mala fe en general.

Como se puede advertir, cualquiera sea el campo en que se presenta el dolo se trata del mismo

concepto.

En un caso es la intención de ejecutar un acto ilícito a sabiendas para causar daño, en otro caso, es

el propósito deliberado de no cumplir la obligación pudiéndolo hacer y causar daño, y por último, es el

engaño utilizado para inducir a celebrar un acto a quien no tenía intención de hacerlo causando daño.

En todos estos casos hay un concepto único y un común denominador, cual es la intención dañosa

y antijurídica del sujeto.

Pero si bien es uno sólo el concepto de dolo, éste como vicio de la voluntad presenta ciertas

características en cuanto a cómo se manifiesta, que por razones pedagógicas aconsejan establecer un

concepto específico del dolo como vicio del consentimiento.

Para demostrar la necesidad de ello es ilustrativo el ejercicio recomendado por Pescio [73],

consistente en reemplazar la voz "dolo" del primer inciso del artículo 1.458, por la definición que de éste

se da en el artículo 44, en cuyo caso queda un precepto absolutamente incomprensible. [74]

Por ello, es menester adaptar el concepto dolo como vicio del consentimiento sin que pierda las

características del concepto unitario fundamental, pero que a la vez permita graficar la idea de cómo la

intención dañosa se presenta como vicio del consentimiento.

El dolo como vicio del consentimiento es definido por los autores y las legislaciones de maneras

diversas.

Resulta ilustrativo transcribir algunas de esas definiciones.

Para Pothier es "toda especie de artificio de que uno puede servirse para engañar a otro" [75].

Ripert lo define como "el hecho de sorprender bajo la influencia de un error provocado mediante

maniobras el consentimiento de una persona y de llevar a esa persona a concluir un contrato" [76].

Para Messineo es "el uso por una de las partes de un acto jurídico de engaños, maquinaciones,

artificios, mentiras, respecto de la otra parte para inducirla a prestar su voluntad que sin aquellos no habría

manifestado" [77].

57

Dos buenos ejemplos de definiciones legislativas del dolo como vicio del consentimiento se

encuentran en el Código español y argentino.

El artículo 1.264 del Código español expresa: "Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones

insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellos no

hubiera hecho".

El artículo 951 del Código Civil argentino dispone: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de

un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o

maquinación que se emplee con ese fin".

Vinculando todas estas definiciones a nuestro artículo 44, se puede conceptualizar el dolo como

vicio del consentimiento, como "la acechanza o artificio empleado con el propósito de perjudicar a otro a

través de inducirlo a un error que lo motive a consentir en un acto jurídico en que de otra manera no habría

consentido".

Todo lo anterior y en especial la noción precedente permiten precisar el mecanismo por el cual el

dolo llega a viciar el consentimiento o voluntad afectándola en su elemento intelectual.

Mediante el artificio, acechanza o maquinación, se obtiene o se logra en la víctima del engaño un

error, es decir, una falsa conciencia de la realidad que determina su concurrencia al acto jurídico.

Como elementos del dolo entonces, se pueden citar la maquinación destinada a obtener el

consentimiento, el error consecuente y la intención de dañar.

Siendo así, cabe preguntarse qué utilidad práctica presenta la inclusión del dolo como vicio del

consentimiento. La pregunta resulta plausible si se considera que el dolo conduce al error y en

consecuencia, es legítimo interrogarse si estando incorporado el error como vicio de la voluntad presta

alguna utilidad considerar al dolo como vicio de la misma.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Si bien es cierto tanto el dolo como el error

importa en definitiva una falsa conciencia de la realidad, no todo error vicia la voluntad. Así por ejemplo

el error en el valor de la cosa por no caer en las categorías de error que importan vicio según la ley no

viciaría la voluntad. Por el contrario, si dicho error en el valor es generado por el dolo, el consentimiento

estará viciado en tanto sea el dolo un vicio del consentimiento.

Por lo anterior, la noción de dolo presenta una gran utilidad práctica en tanto permite anular

ciertos actos en que por concurrir el dolo son susceptibles de ser anulados, lo que no ocurriría recurriendo

exclusivamente al vicio del error.

Ello permite entonces, establecer ciertas diferencias entre el error y el dolo.

En primer término tratándose del vicio del error éste es espontáneo, mientras que en el caso de

dolo dicho error es provocado por éste.

En segundo término, si concurre dolo el acto es anulable con prescindencia si el error causado por

el dolo cabe en las categorías de error que constituyen vicio del consentimiento.

58

Por ello se dice que hay errores causados por el dolo que de no ser el dolo un vicio del

consentimiento no permitirían anular el acto jurídico.

El dolo admite ciertas clasificaciones.

a) En primer lugar se distingue entre el dolo positivo y dolo negativo o reticencia.

El dolo es positivo cuando el engaño se logra a través de acciones o conductas positivas, por

ejemplo, hechos, palabras, etc.

El dolo se denomina negativo cuando el engaño se logra a través de una omisión, es decir

mediante guardar silencio respecto de hechos verdaderos. Al dolo negativo se le denomina reticencia.

Resulta difícil precisar con caracteres generales cuando el silencio o reticencia importa dolo. Sin

embargo, se puede establecer como regla que el silencio constituirá dolo cuando con la intención de dañar

se calle u omita algo que diciéndolo sería la única vía de conocer el hecho omitido por parte de aquél que

es víctima del silencio.

Existen casos excepcionales en que la ley expresamente ha reglamentado la reticencia. Tal ocurre,

por ejemplo, en materia de Contratos de Seguro, artículo 557 Nº 1 del Código de Comercio, el cual

establece la rescisión del contrato por reticencias del asegurado.

b) En segundo lugar, el dolo puede ser clasificado en dolo bueno y dolo malo.

El dolo bueno, también denominado dolo tolerado, son las afirmaciones exageradas que respecto

de alguna circunstancia que les favorezca las personas de ordinario emplean en la conclusión de los actos

jurídicos.

Como expresa Baudry Lacantinerie:

"Las personas que desean vender tienen el hábito de alabar excesivamente las cosas, exageran sus

cualidades, disimulan o atenúan sus defectos. A la inversa las personas que se proponen comprar, no

dejan de menospreciar la mercadería, de poner en duda sus cualidades, insistir en su defectos o

atribuírselos cuando no los tiene. Si en moral pura esos procedimientos dejan que desear, jamás han sido

prohibidos por las legislaciones positivas. Si no fuera así, casi todos los contratos serían anulables, lo que

sería contrario a los intereses de la sociedad" [78].

El dolo bueno, como es obvio, no constituye vicio del consentimiento.

El dolo malo, en cambio, es el dolo constitutivo de vicio del consentimiento y se caracteriza por

existir un engaño realizado con la intención de perjudicar y que exceda el mínimo tolerable en el comercio

jurídico.

Con motivo de esta clasificación procede ocuparse del problema que plantea determinar si la

simple mentira, esto es, la mera aseveración de algo falso puede ser constitutiva de dolo.

59

Sin entrar en mayores explicaciones por razones de extensión, debe señalarse como principio

adoptado por una doctrina casi uniforme que, por regla general, la simple mentira no puede estimarse

constitutiva de dolo.

Para que ello importe dolo debe encontrarse acompañado de otras circunstancias, consistentes

éstos en la intención dañosa de quien lo profiere, la verosimilitud que puede crear en el espíritu de aquel a

quien se dirige, el empleo de una vigilancia al menos mediana por parte de la víctima en la defensa de sus

intereses.

c) Por último el dolo se clasifica en principal e incidental.

Es dolo principal aquel que es obra de una de las partes del acto jurídico bilateral y es

determinante en la celebración del acto jurídico. Este es propiamente el dolo que vicia el consentimiento.

El dolo incidental es aquel que no reúne los requisitos antes anotados, es decir no es obra de una

de las partes o bien no es determinante.

El dolo incidental no vicia el consentimiento, y sólo da lugar a la indemnización de perjuicios

según se verá.

Para que el dolo constituya vicio del consentimiento al tenor del inciso primero del artículo 1.458,

debe ser obra de una de las partes y aparecer claramente que sin él no hubieran contratado. Ambos

requisitos son los que dan el carácter de principal al dolo, lo que trae como consecuencia viciar el

consentimiento.

El primer requisito del dolo principal, es decir de aquel que vicia el consentimiento, es que sea

determinante. Esto implica que el dolo haya determinado la concurrencia al acto jurídico de la víctima de

él, en términos tales que de no existir dolo no hubiese celebrado el acto.

En caso de controversia corresponderá al Juez calificar si el dolo es determinante, fundado para

ello en la gravedad del engaño y el consecuente error sufrido. Ello permitirá calificar si la víctima del

dolo solo consintió en razón de él o si por el contrario hubiese consentido igual en el acto jurídico y no

obstante el dolo.

De lo anterior se colige entonces que el dolo debe producirse con anterioridad o al momento de la

celebración del acto jurídico, siendo irrelevante para los efectos de determinar si el consentimiento está

viciado, el dolo en que se ha incurrido con posterioridad al nacimiento del acto jurídico.

El segundo requisito del dolo principal es que sea obra de una de las partes.

En esto existe una diferencia con la fuerza la cual vicia el consentimiento tanto si es obra de una

de las partes, como si es obra de un tercero.

Se señalan como razones de dicha diferencia que tratándose del dolo la víctima estaría en mejor

posición de defensa que lo que experimenta la víctima de la fuerza.

60

Asimismo, se dice que tratándose del vicio de fuerza existe un interés general comprometido, lo

que no ocurrirá en el caso de dolo en el cual lo único comprometido es el interés particular de las partes

del acto jurídico.

Existen legislaciones como la italiana, española, argentina, etc., que no exigen que el dolo sea

obra de una de las partes.

En todo caso la exigencia comentada es duramente criticada y parece ser que no admite ninguna

razón valedera que la justifique.

El concepto de parte para los efectos del requisito que comentamos, merece algunas precisiones.

Deberá entenderse obra de la parte el dolo que si bien no es obra directa del contratante que

concurre al acto jurídico, éste ha tenido participación indirecta en él como cómplice.

Lo mismo ocurre en el caso en que el dolo es obra de un tercero y esa circunstancia es conocida y

aprovechada por la parte concurrente al acto jurídico. Ello por cuanto en este caso, el contratante

beneficiado por el dolo y que conoce de él está a su vez incurriendo en dolo por omisión, con lo cual debe

entenderse que a ese respecto existe dolo de una de las partes.

Tratándose de actos jurídicos concluidos por representantes, el dolo de uno de ellos debe

entenderse como dolo de la parte que representan.

Ello por razones de equidad más que de estricto rigor jurídico [79].

En efecto, no resultaría equitativo que el representado se beneficiara por el dolo en que incurrió su

representante.

Esto sin embargo admite cierto grado de duda.

Otro problema a este mismo respecto, dice relación con el caso en que existe dolo por ambas

partes.

Existen Códigos como el español que expresamente excluyen en tal caso la posibilidad de anular

el acto.

No obstante la falta de texto expreso en nuestro Código, debiera llegarse a la misma conclusión

fundado en que en tal caso ninguno de los contratantes merece la protección de la ley. "La ley frente a dos

tramposos se desinteresa de la cuestión y no protege a ninguno" [80].

Tratándose de actos unilaterales el dolo para ser principal no requiere ser obra de una de las partes

por cuanto en tal caso no existe más que una parte.

En el caso de actos jurídicos unilaterales bastará para que la voluntad esté viciada que el dolo sea

determinante.

61

Así lo exige la lógica y lo reconocen los artículos 1.234, 1.237, 968, etc., que para actos

unilaterales reconocen la posibilidad de que se encuentren viciados por dolo.

Existen por el contrario casos de actos jurídicos en que se encuentra excluido el dolo como vicio

del consentimiento. Así ocurre en el caso del matrimonio, en el cual el legislador parece haber recogido el

refrán de que "en matrimonio engaña quien puede" [81].

Por lo demás así lo aconseja la necesidad de estabilizar el vínculo marital.

La sanción del dolo principal es la nulidad relativa del acto jurídico.

Hay quienes sostienen que tratándose de dolo principal amen de la declaración de nulidad, la

víctima del dolo podría solicitar también la indemnización de los perjuicios sufridos o que no hayan sido

indemnizados con la sola declaración de nulidad. Ello por cuanto el empleo de dolo aparte de constituir

un vicio del consentimiento importa un cuasidelito civil al tenor del artículo 2.314.

El dolo incidental como vemos, es aquel que no reúne los requisitos del artículo 1.458 inciso 1º, es

decir aquel que no es obra de una de las partes o no es determinante.

El dolo incidental no vicia el consentimiento y el acto en que incide es plenamente válido.

La sanción del dolo incidental al tenor del inciso 2º del artículo 1.458, es la obligación de

indemnizar los perjuicios causados por parte de quien o quienes lo han fraguado y de quienes se han

aprovechado de él.

El contenido de dicha obligación de indemnizar es distinto según se trate de quienes han fraguado

el dolo o de quienes se han aprovechado de él.

Tratándose de quienes lo han fraguado, ellos se encuentran obligados a indemnizar el total de los

perjuicios causados.

Tratándose de quienes se han aprovechado del dolo, esto es de quienes han obtenido lucro con él,

se encuentran obligados a indemnizar los daños sólo hasta la concurrencia del provecho experimentado.

Debe hacerse presente que quienes se han aprovechado del dolo están obligados a indemnizar con

la limitación referida con prescindencia absoluta de si conocían la existencia del dolo.

La prueba del dolo corresponde a quien lo alega (artículo 1.459).

Excepcionalmente existen presunciones de dolo como ocurre, por ejemplo, con el artículo 968 Nº

5, 1.301, etc.

Por último, debe mencionarse que el dolo no puede perdonarse anticipadamente al tenor del

artículo 1.465, lo cual se verá en su oportunidad.

d) Breve referencia al Derecho del consumidor.

62

En los derechos modernos ha nacido una rama nueva del derecho, que pretende regular los

"contratos celebrados por una parte entre profesionales, distribuidores de mercancías o de servicios y por

otra entre consumidores que contratan para la satisfacción de necesidades distintas de los profesionales,

esto es para la satisfacción de las necesidades corrientes de la vida [82]. Tal es el denominado derecho de

protección del consumidor o derecho del consumidor, el cual descansa en el concepto de que "el

consumidor, inerme frente a los profesionales altamente especializados en la distribución en cadena de

mercancías y servicios tiene derecho a contar con la protección de la ley para sus intereses [83].

Dicho derecho tiene en nuestro país como texto positivo fundamental a la ley 18.223 comúnmente

denominado ley de protección al consumidor.

Hacemos referencia a esta ley a continuación de la explicación de los vicios del consentimiento

que regula nuestro Código Civil pues dichas normas de protección al consumidor, en muchos casos alteran

los mecanismos usuales del derecho tradicional de la contratación, y específica mente en el caso del dolo

empleado en la conclusión de un contrato de venta de productos o mercaderías o prestación de un servicio,

la ley configura dicha situación como infracción penada con multa (Art. 1. Ley 18.223).

Lo anterior constituye una breve referencia a este derecho nuevo, que con la próxima dictación de

una nueva ley más completa y extensa que la actual, hará imperativo abordar el estudio de como aquellas

normas nuevas complementan la regulación de los vicios del consentimiento, y en general de todo el

sistema tradicional de la contratación en el derecho privado, cuando no lo modifican, en el caso de

contratos concluidos por consumidores.

5.- La Lesión

En un sentido amplio se entiende por lesión el perjuicio pecuniario que sufre una persona con

motivo de la celebración de un acto jurídico.

En un sentido restringido en cambio, por lesión se entiende el perjuicio que experimenta una

persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja

obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

En su acepción restringida la lesión sólo puede presentarse tratándose de contratos onerosos

conmutativos ya que en dichos contratos existen prestaciones recíprocas de cada parte y puede entonces

presentarse el caso de desequilibrio entre lo que una parte da, hace o no hace y la prestación que recibe a

cambio.

Históricamente se reconoce la incorporación de la lesión al Código de Justiniano.

En dicho cuerpo legal se estableció la lesión con un criterio objetivo y vinculado al contrato de

compraventa, concediéndose al vendedor acción para privar de eficacia al contrato si el precio que recibía

a cambio de la cosa era inferior a la mitad del justo precio.

De allí y con iguales características pasó al derecho canónico.

63

Con motivo de la discusión del Código Civil francés, se presentaron dos posiciones antagónicas,

una sustentada por Berlier que rechazaba la inclusión de la lesión y la otra, sostenida por Portalis quien

abogaba por incorporarla como vicio del consentimiento.

En definitiva en el Código Napoleón se estableció la lesión como causa específica de rescisión de

los contratos en los cuales existiera texto expreso de ley que la estableciera [84].

Dicho alcance restringido de la lesión se expresó particularmente en el caso de la compraventa de

bienes raíces, en la cual se autorizaba la rescisión de la venta a petición del vendedor lesionado en una

proporción superior a las siete doceavas partes del precio de venta.

La lesión consagrada en los textos legales citados tenía un carácter exclusivamente objetivo por

cuanto para determinar si existía lesión en los casos que la ley lo autorizaba, sólo se atendía al valor

económico de las prestaciones, con prescindencia absoluta de toda consideración respecto al elemento

intencional o volitivo de los contratantes.

Códigos y legislaciones más modernos en cambio, fueron prescindiendo del carácter objetivo y

restringido de la lesión, para poner el énfasis en los casos en que la existencia de la desproporción obedece

al presupuesto trascendente del aprovechamiento de la situación deficitaria que padece la víctima.

Así, por ejemplo, el artículo 1.448 del Código Civil italiano de 1942 establece: "Si hubiere

desproporción entre la prestación de una de las partes y la de la otra y la desproporción dependiese del

estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte

damnificada podrá demandar la rescisión del contrato".

Como se puede apreciar en este caso, se amplía el campo de aplicación de la lesión y se atiende al

elemento subjetivo en cuanto se exige que la desproporción provenga del aprovechamiento que una parte

hace de la situación, debilidad o inexperiencia de la otra.

Este criterio subjetivo en materia de lesión es el predominante en el derecho actual.

En nuestro derecho la lesión tiene un carácter objetivo y alcance restringido según veremos.

El artículo 1.452 del Código no contempla a la lesión como vicio del consentimiento. Tampoco

establece un régimen de carácter general a su respecto.

En primer lugar, en el sistema de nuestra codificación la lesión no importa un vicio del

consentimiento por cuanto está considerado -en los casos excepcionales que procede- con un carácter

eminentemente objetivo. Para determinar si ha habido lesión se atiende exclusivamente a los criterios de

valoración de las prestaciones que da la ley con prescindencia absoluta de todo elemento subjetivo.

Una opinión solitaria en contra la da Barros Errázuriz, quien señala que la lesión "no es un cuarto

vicio del consentimiento distinto del error, la fuerza y el dolo, porque si el autor del acto lo ejecuta sin

darse cuenta del resultado, la lesión se confunde con el error, si la realiza a ciencia cierta de lo que hacía,

pero constreñido por una necesidad apremiante o por el miedo su consentimiento había sido forzado y la

lesión se confunde entonces con la fuerza, y si ha habido engaño se confunde con el dolo" [85].

64

La opinión anterior no resulta correcta en muchos aspectos.

Por ejemplo, no es efectivo que si el autor del acto en que incide la lesión lo ejecuta sin darse

cuenta haya error. Ello por cuanto el error que no cae en las categorías legales de vicio del consentimiento

como por ejemplo el error en el valor de la cosa, no permiten anular el acto por ese concepto.

Así también resulta discutible según lo visto anteriormente que en nuestro derecho el contrato

concluido por necesidad apremiante esté viciado de fuerza, etc.

La lesión en nuestro derecho tiene alcance restringido y se aplica a los casos excepcionales que la

ley señala.

Tales casos que se estudian con detenimiento en otros cursos son: compraventa de inmuebles

(artículo 1.889), permuta de inmuebles (artículo 1.900), cláusula penal (artículo 1.544), depósito irregular

(artículo 2.221), anticresis (artículo 2.443 inciso 2º), mutuo con intereses (artículo 6 Ley 18.010),

partición de bienes (artículo 1.348) y aceptación de una herencia (artículo 1.348). En este último caso la

lesión se presenta excepcionalmente en un acto jurídico unilateral.

La sanción de los actos en que existe lesión no es uniforme y varía entre la nulidad relativa del

acto y la rebaja de la prestación excesiva.

Existe nulidad relativa o rescisión cuando la lesión se presenta, en la partición, la aceptación de

una herencia, permuta y compraventa de bienes raíces (con la salvedad que en estos últimos dos casos se

puede enervar la acción de nulidad restituyendo el equilibrio). En otros casos la lesión no afecta la validez

del acto jurídico y trae como sanción la rebaja de la prestación excesiva, como ocurre en la cláusula penal,

el mutuo con intereses excesivos, etc.

CAPITULO IV

1.- La Capacidad

La capacidad del autor o de las partes concurrentes al acto jurídico constituye un requisito de

validez del mismo.

El artículo 1.445 contempla como uno de los requisitos para que una persona se obligue a otra por

un acto o declaración de voluntad que ella sea legalmente capaz.

La capacidad es la "aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de derechos subjetivos" [86].

La capacidad así definida a la cual también se le denomina capacidad de goce o adquisitiva

constituye un atributo de la personalidad en cuanto toda persona por el hecho de ser tal goza de la aptitud

de ser titular de derechos y obligaciones.

Por el carácter de atributo de la personalidad que la capacidad de goce reviste, es que no resulta

posible que puedan existir incapacidades de goce generales. De ser ello posible, dicha situación

importaría desconocer al sujeto que estuviese en dicha situación el carácter de persona.

65

Lo anterior no obsta a que puedan existir incapacidades de goce particulares, como veremos en su

oportunidad, ya que ello no implica desconocer el carácter de persona a quien se encuentre en la referida

situación de incapacidad particular. En tal caso existen "parciales privaciones de la capacidad de goce".

La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el nacimiento, con la única salvedad

de lo dispuesto en el artículo 77 el cual extiende dicha capacidad hasta la época de la concepción.

La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como también se denomina, consiste en la aptitud

de una persona de ejercer derechos y contraer obligaciones.

Según la definición de Messineo, la capacidad de ejercicio de una persona consiste en "la aptitud

para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad o sea por sí solo, derechos subjetivos, o de asumir con

la propia voluntad, o sea, por sí sólo, obligaciones Jurídicas, es decir de realizar los actos de naturaleza

personal o patrimonial de la vida civil" [87].

Como expresan algunos autores la capacidad de ejercicio dice relación con la "aptitud

administrativa" que el sujeto de derecho tiene como "sujeto de administración" de su propio patrimonio.

Es precisamente a la capacidad de ejercicio a la cual alude el Código en el artículo 1.445 inciso 2,

al disponer que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el

ministerio o la autorización de otra".

Dicha definición ha sido criticada por algunos como Pescio al expresar: "Esta definición es

insuficiente porque, de acuerdo con sus términos, sólo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones,

para constituirse en deudor, en sujeto pasivo de un derecho, en tanto que la capacidad en su sentido

amplio, comprende la aptitud para adquirir derechos, para ejercitarlos o para realizar o ejecutar diversos

actos" [88].

Como resulta obvio, la capacidad de ejercicio supone previamente la capacidad de goce "pues

para ejercitar un derecho es previo tenerlo" [89].

Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de ejercicio tratándose de los casos de

incapaces que la ley señala y que estudiaremos posteriormente.

La regla general es la capacidad y la excepción la incapacidad, al tenor de lo dispuesto en el

artículo 1.446.

La incapacidad deberá requerir de un texto legal que la establezca, no resultando lícita la

convención en virtud de la cual alguien renuncia en todo o parte a su propia capacidad.

Ello además de lo dicho, por cuanto las reglas de capacidad son de orden público y quedan por lo

tanto sustraídos de las derogaciones o modificaciones que respecto de ellas puedan pactar los particulares.

Otra consideración de orden general que en materia de capacidad debe tenerse presente, es que

siendo la capacidad la regla general, la incapacidad no se presume y en consecuencia, quien la invoque

deberá probarla.

66

De conformidad al artículo 1.445 del Código Civil las incapacidades son de tres clases, absolutas,

relativas y especiales.

a) Incapacidades Absolutas

De acuerdo al artículo 1.447 son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los

sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

a.1) La ley al emplear la expresión "demente" no lo hace en el sentido médico del término, sino en su

acepción general y común de "persona privada de razón o que tenga sus facultades mentales

sustancialmente alteradas" [90]

En este aspecto se aplica la excepción contemplada en el artículo 21 en orden a que las palabras

técnicas de una ciencia o arte se toman en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte a

menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.

La prueba de la demencia corresponderá a quien la invoca.

Sin embargo, dicha prueba será innecesaria si el demente ha sido declarado en interdicción con

anterioridad a la celebración del acto o contrato.

En efecto, el artículo 465 establece que los actos del demente posteriores al decreto de

interdicción serán nulos, aunque alegue haberse celebrado en un intervalo lúcido y por el contrario, los

actos y contratos celebrados sin previa interdicción serán válidos a menos de probarse que el que los

celebró estaba entonces demente.

Se discute si las personas en situaciones transitorias de privación de discernimiento, como los

ebrios, drogados, etc., se encuentran comprendidos en la categoría de dementes.

Cualquiera sea la posición al respecto, el asunto no presenta mayor interés por cuanto los actos de

dichas personas serán nulos absolutamente, ya sea por incapacidad absoluta (de entenderse que caben en

la categoría de dementes) o por falta de voluntad.

a.2) Los Impúberes

El concepto de impúber se encuentra definido en el artículo 26 y se entiende por tales al varón

menor de 14 años y a la mujer menor de 12 años.

a.3) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

El criterio de la ley para consagrar como incapaz absoluto al sordomudo analfabeto no dice

relación con la sordomudez sólo, sino con la circunstancia que le acompaña de no poder darse a entender

por escrito. Ello por cuanto en tal caso el sordomudo no puede manifestar su voluntad en forma

inequívoca y que no se preste a dudas.

67

Se ha discutido la extensión de la regla por cuanto se dice que en algunos casos el lenguaje

mímico puede ser medio idóneo de expresar la voluntad. Por ello en otras legislaciones se faculta al Juez

para fijar los límites y extensión de la capacidad del sordomudo.

De conformidad con el artículo 1.447 inciso 2º los actos de los absolutamente incapaces no

producen ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.

Es decir la ley es enfática en privar a dichos actos de toda eficacia.

Por otra parte, el artículo 1.682 inciso 2º dispone que hay nulidad absoluta en los actos y contratos

de los absolutamente incapaces.

En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta.

La prevención de la ley de que los actos de los absolutamente incapaces no producen "ni aún

obligaciones naturales" quiere significar que "ellos no obligan ni aún en conciencia" [91].

El que no puedan caucionarse las obligaciones de los absolutamente incapaces implica que toda

caución otorgada en seguridad de una obligación contraída por un absolutamente incapaz adolece de

nulidad absoluta, por efecto consecuencial de la nulidad absoluta de que también sufre el acto del cual

emana la obligación asegurada.

La circunstancia de ser una persona absolutamente incapaz no implica -como de ordinario los

estudiantes creen- que éste no pueda actuar en la vida jurídica ni ser titular de derechos y obligaciones.

El incapaz absoluto puede celebrar actos jurídicos, sólo representado por su representante legal.

Los incapaces absolutos sólo pueden actuar representado por su representante, ya que el incapaz

absoluto representado no tiene voluntad o si la tiene no puede manifestarla.

En este existe una diferencia con la actuación de los relativamente incapaces, los cuales no sólo

pueden actuar representados sino también pueden hacerlo autorizados por su representante legal, como

veremos en su oportunidad.

b) Incapacidades Relativas

De conformidad al artículo 1.447 son relativamente incapaces los menores adultos y los

disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

b.1) Menores Adultos

De acuerdo al artículo 26 son menores adultos los que han dejado de ser impúberes y no han

cumplido los 21 años, es decir los hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12.

b.2) Disipadores en Interdicción

68

"Disipadores o Pródigos son las personas que dilapidan sus bienes de manera que manifiestan una

falta total de prudencia" [92].

La ley en el artículo 445, ejemplifica hechos demostrativos de prodigalidad como "el juego

habitual en que se arriesgan porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa

adecuada, gastos ruinosos..."

Los actos de los pródigos sólo serán nulos si éste ha sido declarado en interdicción. Todos los

actos anteriores a la interdicción son válidos.

El establecimiento de la incapacidad del pródigo no es común a todas las legislaciones. Por lo

demás, el fundamento del establecimiento de dicha incapacidad no es necesariamente pacífico.

Expresión fiel del criterio opuesto a considerar incapaz al pródigo, lo constituye la nota de Velez

Sarfield al artículo 54 del Código argentino, en él se remite al Código de Luisiana y justifica la no

inclusión del pródigo entre los incapaces de la siguiente manera: "Las razones de esta resolución son: 1ª.

Que la prodigalidad no altera las facultades intelectuales. 2ª. Que la libertad individual no debe ser

restringida sino en casos de interés público inmediato y evidente. 3ª. Que en la diferente manera de hacer

gastos inútiles que concluyen una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el pródigo del que no

lo es, en el estado de nuestras costumbres y todo sería arbitrario en los jueces, poniendo interdicción a

algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4ª. Que debe cesar la tutela de los poderes

públicos sobre las acciones de los particulares y, ya que no es posible poner un máximum a cada hombre

en sus gastos, el que se llamase pródigo habría sólo usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley

alguna" [93].

Sin embargo, esta posición contraria a considerar incapaz al pródigo, es minoritaria en las

legislaciones y la mayoría de ellas considera al disipador como incapaz.

Una buena expresión de las ideas que optan por establecer la incapacidad del disipador son los

dichos de Pescio: "En efecto puede concebirse una sociedad sin familia, sin herencia y sin propiedad

privada. Pero si se admiten estas tres instituciones no debe permitirse la libertad de acción a quien por su

vicio, por capricho o por insensatez, se dedica a destruir su fortuna, llevando a su familia a la miseria. No

va este concepto contra la libertad humana, sino que es una prudente limitación al desenfreno" [94].

Los incapaces relativos pueden actuar, ya sea representados o bien autorizados por su

representante legal.

En algunos casos particulares, los incapaces relativos para actuar válidamente requieren no sólo la

autorización del representante o actuar representados, sino también cumplir con ciertas formalidades

habilitantes, que la ley exige por la importancia del acto, como por ejemplo, la autorización judicial, etc.

Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por sí solos en determinados actos, como

ocurre tratándose de actos personalísimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.).

Cuando un incapaz relativo actúa sin la intervención de su representante legal o sin cumplir con

las formalidades habilitantes exigidas por la ley, el acto o contrato celebrado en dichas circunstancias

adolece de nulidad relativa.

69

c) Incapacidades Especiales o Particulares

El inciso final del artículo 1.447 dispone que además de las incapacidades ya aludidas (absoluta y

relativa), "hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas

para ejecutar ciertos actos".

Ejemplos de estas clases de incapacidad son por ejemplo los casos contemplados en los artículos

1.798, 412 inciso 2º, 2.144, 2.145, etc.).

Esta categoría de incapacidades ha planteado dudas tanto en lo que se refiere a la sanción de los

actos ejecutados por incapaces particulares, como en determinar si se trata de incapacidades de goce y de

ejercicio.

Si bien es cierto, la ley emplea en el artículo 1.447 la expresión "prohibición", el empleo de dicho

término no circunscribe las incapacidades particulares a los casos de prohibición absoluta de celebrar un

acto sino también a los casos en que el acto se puede celebrar cumpliendo con determinados requisitos.

Por lo anterior, la sanción del acto celebrado en situación de incapacidad particular será diversa,

según se trate de un acto prohibido absolutamente o de un acto que puede realizarse cumpliendo con

determinados requisitos.

Tratándose de actos prohibidos absolutamente, como es por ejemplo el caso del artículo 1.796, la

sanción del acto ejecutado será la nulidad absoluta en virtud de haber objeto ilícito al tenor del artículo

1.466.

Por el contrario, si se trata de incapacidades particulares que están constituidas por actos que

estando prohibidos se pueden, no obstante, realizar cumpliendo con determinados requisitos; la sanción

del acto realizado sin cumplir con dichos requisitos será la nulidad relativa.

Ello por cuanto en tal caso, se habrá omitido un requisito exigido por la ley en atención al estado o

calidad de la persona que lo celebra (artículo 1.682).

En tal caso no existe una norma prohibitiva, sino una regla imperativa de requisito.

Existen, por último, casos excepcionales en que la ley señala una sanción diversa para el acto

realizado por el incapaz particular (artículo 114).

En cuanto a la naturaleza de las referidas incapacidades particulares, se ha discutido si importan

incapacidades de goce o de ejercicio.

Tratándose de incapacidades provenientes de actos absolutamente prohibidos, la incapacidad la

estimamos de goce por cuanto en tal caso, la prohibición impide adquirir el derecho de que se trata.

En el caso de incapacidades particulares en que el acto se puede realizar pero cumpliendo

determinados requisitos, la incapacidad deberá entenderse de ejercicio.

70

En materia sucesoria existen también incapacidades de goce particulares como ocurre, por

ejemplo, en el caso del artículo 964.

2.- El Objeto

Habíamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurídico lo constituía el objeto y

que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurídico era la concurrencia de objeto lícito.

La regulación del objeto contenida en el Código Civil, incurre en algunas imprecisiones y presenta

ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia.

De conformidad al artículo 1.445 Nº 3, es requisito de validez del acto jurídico, el objeto lícito.

Por su parte el artículo 1.460 expresa que toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o

más cosas que se trata de dar hacer o no hacer.

Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse claramente la existencia de objeto,

que es requisito de existencia del acto jurídico, y lacitud del objeto que es requisito de validez.

En relación al objeto, existen según la enseñanza tradicional tres conceptos que no deben

confundirse. Objeto del acto jurídico, objeto de la obligación y objeto de la prestación.

Por objeto del acto jurídico ha de entenderse los efectos jurídicos que de él emanan. Tratándose

de los contratos serán las obligaciones y derechos que de él nacen, y en el caso de otros actos jurídicos

será el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido.

El objeto de la obligación en cambio, es la prestación o comportamiento que debe cumplir el

deudor en favor de su acreedor.

Por último objeto de la prestación será la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a

que debe ceñirse el deudor si la obligación es de hacer o no hacer.

Esto es la concepción tradicional, aún cuando se debe hacer la salvedad de que para algunos el

acto jurídico no tiene objeto mientras que para otros si bien el acto jurídico tiene objeto, éste no está

constituido por los efectos que produce, sino por la creación de efectos jurídicos, y por ello definen el

objeto del acto jurídico como "la creación, modificación o extinción de derechos" [95].

Asimismo, en algunos textos se omite toda referencia al objeto de la prestación y sólo se alude al

objeto del acto jurídico y al objeto de la obligación, entendiendo por esto último lo que el deudor debe dar

hacer o no hacer. Es decir utilizan un sólo concepto para englobar lo que nosotros hemos denominado

separadamente objeto de la prestación y objeto de la obligación.

Un ejemplo permitirá distinguir entre los tres conceptos indicados.

Supóngase un acto jurídico constituido por la compraventa de un inmueble.

71

El objeto del acto jurídico, en tal caso, será el derecho que nace para el comprador de exigir la

entrega del inmueble y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago del precio.

El objeto de las obligaciones serán las prestaciones o comportamientos debidos a que están sujetas

las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligación será la entrega de la cosa y del

lado del comprador el pago del precio.

El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estará constituido por el inmueble vendido

en el caso del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador.

Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional en la materia, no ha sido seguida

por el Código.

En efecto, éste al regular y definir el objeto del acto, se está refiriendo al objeto de las prestaciones

que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse

(artículo 1.460). Resulta obvio que la expresión cosa que dicho artículo utiliza está tomado en su acepción

amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar o a la abstención

que se debe cumplir.

En suma, el Código ha confundido el objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación.

Sin embargo, y teniendo en consideración que en definitiva todo acto jurídico se refiere a las cosas

o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen el contenido económico y práctico de éste, la

confusión carece de mayor significación.

La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo según si se trata de una cosa o de un hecho,

entendido este último ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstención. Dicho de otra manera

los requisitos del objeto difieren según se trate de obligaciones de dar -que son las que tienen por objeto la

cosa dada- y obligaciones de hacer y no hacer, que son los que tienen por objeto un hecho.

a) Requisitos del objeto cuando este es una cosa

Al tenor del artículo 1.461 si el objeto es una cosa, ésta debe cumplir con tres requisitos: ser real,

comerciable y determinada.

a.1 Que la cosa sea real, al tenor del artículo 1.461, significa que la cosa exista al momento de

perfeccionarse el acto jurídico, o bien que se espere que exista.

Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas presentes (que existen) o futuras (se

espera que existan).

Si el acto jurídico recae sobre cosas inexistentes como si, por ejemplo, la declaración de voluntad

tiene por objeto una cosa que creyéndose existente por las partes ha dejado de existir a la época de

celebración del acto jurídico, en tal caso el acto es inexistente por falta de objeto o nulo absolutamente,

según se admita o no la inexistencia como sanción.

72

En expresión de lo anterior, el artículo 1.814 relativo a la compraventa establece que la venta de

una cosa que no existe no produce efecto alguno.

La razón de ser de ello es obvia, mal puede una persona obligarse a entregar a otro una cosa que

no existe pues la obligación sería imposible de cumplirse al carecer de objeto, siendo la existencia de este

determinante en la celebración del acto. [96]

Si se da el caso que una de las partes del acto jurídico bilateral sabía de la inexistencia del objeto

(dolo), o debía saberlo (culpa) en tal caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro contratante

de buena fe, y en tal caso estará obligado a resarcir los perjuicios.

Expresión de este principio en materia de compraventa es la regla del inciso último del artículo

1.814.

Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez perfeccionado el acto jurídico, dicha

circunstancia no afecta su existencia o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben analizarse a la

época de formación del acto jurídico. Si el objeto deviene en inexistente con posterioridad al nacimiento

del acto jurídico, en tal caso el problema no es de existencia o validez del acto jurídico, sino que se reduce

a determinar la suerte que correrán las obligaciones de él nacidas [97].

En el caso de que la cosa sobre la cual recae el acto jurídico no haya perecido íntegramente sino

sólo parcialmente, antes de perfeccionarse el acto, éste ¿será válido o existente?

Adviértase que para que se presente esta interrogante la destrucción parcial de la cosa deberá

producirse antes de perfeccionarse el contrato, pues si ocurre después de perfeccionado el acto el

problema dice relación con el cumplimiento de las obligaciones y no con la existencia o validez del acto

del cual dichas obligaciones nacen.

En tal caso, el contrato subsiste porque aún disminuido el objeto existe. Sin embargo y como es

obvio la ley debe ocuparse de regular el efecto que dicha destrucción acarrea, pues fácil es advertir que

para quien consiente en función de lograr una cosa íntegra puede no ser igual lograrla parcialmente

destruida, amen de que aún siendo su voluntad lograr la cosa aún destruida, la contraprestación que por la

cosa íntegra da presumiblemente no habría sido la misma por la cosa parcial.

Dicha situación es regulada por el Código a propósito de la compraventa en el artículo 1.814 inc.

2º, el cual admite aplicación por analogía a otros contratos distintos a la compraventa, en que concurran

los supuestos de la regla.

El contenido de la norma es muy claro. Si la pérdida del objeto no es considerable el contrato es

existente y válido en los términos convenidos por las partes. A la inversa si la pérdida del objeto es

considerable, el comprador tiene un derecho de opción en orden a desistir del contrato o perseverar en el

con reducción del precio.

Si bien el contenido de la regla es claro, su adaptación al sistema general de reculación del objeto

presenta algunas dificultades. Hay autores [98] que estiman que en tal caso el comprador tiene la opción

de invocar la nulidad del contrato por falta de objeto o bien perseverar en él teniendo el derecho a pedir

reducción del precio.

73

Discrepamos de dicha opinión pues el comprador no tiene la opción de invocar la nulidad del

contrato, sino una opción diversa consistente en desistirse de él, la cual obviamente supone la validez y

existencia del contrato. En ambos casos sea que opte por desistir del contrato o perseverar en él, el

comprador es titular de un derecho de opción cuyo ejercicio importa un acto jurídico unilateral, y en

consecuencia no requiere de la voluntad del vendedor.

Habíamos dicho que la exigencia de ser real el objeto no sólo implicaba que éste existiera al

momento de nacer el acto jurídico, sino también el que se esperara que existiera.

En consecuencia, el objeto es real no sólo cuando la cosa existe sino también cuando se espera que

exista, permitiéndose la celebración de actos jurídicos sobre cosas futuras.

Los actos jurídicos sobre cosas futuras son válidos y existentes, y la ley entiende que tienen

objeto, el cual en tal caso está constituido por la cosa que se espera llegue a existir.

Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa futura valga se requiere que los

contratantes tengan conciencia de que la cosa no existiendo puede llegar a existir en el futuro. A la

inversa si las partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, aún cuando llegue a

existir en el futuro el contrato en tal caso será ineficaz por falta de objeto.

Para que el acto jurídico sobre cosa futura valga y exista como tal, según la enseñanza más

autorizada, la circunstancia de otorgarse en la "inteligencia o esperanza de que posteriormente llegará a

existir" debe estipularse expresamente.

Son hipótesis de cosas futuras los frutos de las cosas fructíferas y del parto de los animales, las

cosas que van a construirse o se hallen en construcción y aún simplemente la suerte [99].

Los actos jurídicos sobre cosas futuras admiten dos formas.

La primera consiste en que el acto jurídico sobre cosa futura se entenderá celebrado bajo la

condición de que la cosa llegue a existir. Es decir la producción de los efectos del acto jurídico, se sujetan

al hecho futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la condición se entiende

fallida y el acto jurídico no producirá sus efectos. Por el contrario, si la cosa llega a existir la condición se

entenderá cumplida y el acto jurídico prodicrá la plenitud de sus efectos desde ese momento.

La segunda forma de acto jurídico sobre cosa futura, se da en el caso de que el acto jurídico se

refiera a la "suerte" o "alea" de que la cosa llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato vendría a

ser una cosa presente y abstracta "la esperanza" [100].

La diferencia entre ambas formas dice relación que en la primera de ellas el acto jurídico está

sujeto a una condición, mientras que en la segunda el acto es puro y simple y produce plenamente sus

efectos.

Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas de actos jurídicos sobre cosas

futuras son los siguientes:

74

Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20 sacos de la futura cosecha de trigo

de su fundo, el contrato es condicional y pro ello si nada se cosecha, la venta se entenderá como no

efectuada, por haber fallado la condición.

Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio determinado lo que pesque en

determinada temporada, el contrato es puro y simple y el comprador estará obligado a pagar el precio aún

cuando el vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compró la suerte.

El Código en algunos preceptos se ocupa específicamente de actos jurídicos sobre cosas futuras.

Como por ejemplo, el artículo 1.813 a propósito de la compraventa; el artículo 1.113 respecto al legado de

la cosa futura; el artículo 2.419 sobre hipoteca de bienes futuros; etc.

a.2 El segundo requisito del objeto, cuando éste está constituido por una cosa que ha de darse o

entregarse, es que sea comerciable, al tenor del artículo 1.461.

La expresión comerciable, utilizada en el artículo citado no alude al término comercio en el

sentido que tiene dicha expresión en el lenguaje jurídico, y que significa "especulación de cosas muebles,

materias primas y productos manufacturados que los comerciantes compran y venden".

La expresión comerciable está utilizada en el sentido de "commercium" del derecho romano y

alude a que la cosa sea susceptible de dominio y apropiación probada, es decir que pueda ser objeto de

actos jurídicos.

No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al culto divino (artículo 586), los bienes

nacionales de uso público, las cosas comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc.

La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, según se trate de cosas que en caso alguno

pueden ser objeto de actos jurídicos, o de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos

requisitos, pueden ser objeto de actos jurídicos.

Ejemplo de incomerciabilidad relativa son, las especies animales en veda, ciertas sustancias como

la cocaína, la morfina, las armas, etc., que sólo pueden venderse para determinado uso, etc.

a.3 El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de darse o entregarse, es que ella esté

determinada.

Dicho requisito lo consagra el artículo 1.461 inciso 1º, al expresar: "... que estén determinadas, a

lo menos en cuanto a su género".

La determinación de la cosa se refiere a su identidad y a la cantidad.

Resulta obvio que para que exista acto jurídico la cosa que constituye su objeto ha de identificarse

al menos con cierto grado mínimo de precisión.

La precisión de la cosa "admite gradaciones diversas que la hacen más o menos determinadas".

75

La máxima precisión es aquella en que la cosa es determinada en forma específica, por ejemplo, el

auto marca .........., modelo .........., número de motor .........., etc. En tal caso, la determinación es

específica por cuanto se refiere a un individuo determinado. Lo mismo ocurre cuando el acto jurídico se

refiere a tal auto, tal casa, tal caballo, etc.

En el caso anterior, el objeto es determinado como especie o cuerpo cierto. Se trata de una única

cosa.

Sin embargo, la determinación del objeto puede admitir un grado mayor de imprecisión que la ley

tolera, como ocurre en el caso de determinación genérica. Por género se entiende "la clase que tiene

mayor extensión", y por lo tanto determinación genérica es aquella en que la determinación de la cosa no

se refiere a un individuo determinado, sino a un individuo indeterminado de un género determinado (un

caballo, sin decir cuál; una vaca; etc.).

En el caso de determinación genérica la determinación del objeto se efectúa en función del género

y no de determinado individuo que integra dicho género.

Por lo anterior, en las obligaciones de género el deudor paga eficazmente entregando un individuo

del género de calidad a lo menos mediana.

La ley tolera como determinación mínima del objeto la que se realiza determinando a lo menos el

género.

Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no cualquier determinación genérica es

suficiente para cumplir con la exigencia de determinación del objeto.

En efecto, no hay determinación eficaz "si el objeto de la obligación sólo aparece determinado con

relación a un género ilimitado, comprensivo de varios otros géneros subalternos o limitados o de varias

clases diferentes de cosas" [101].

El ejemplo clásico a este respecto, es el de la compraventa de un animal. Una determinación

genérica de ese juez, podría permitir que el vendedor se liberara de su obligación entregando una mosca,

mientras que el comprador podría exigirle un elefante.

En el caso del ejemplo, se ignora a qué se obligó el deudor y cuál es el objeto del acto jurídico.

Por ello, en dicho ejemplo, y en todos los casos de determinaciones genéricas referidos a géneros

ilimitados que admiten subgéneros, deberá entenderse que no hay determinación del objeto, o bien que la

manifestación de la voluntad no ha sido seria.

La determinación de la cosa, tratándose de una determinación genérica, no sólo ha de referirse al

género sino también a la cantidad. Así por ejemplo, "si Pedro se obligó a entregar vino, podría pretender

cumplir su obligación entregando un litro al paso que su acreedor exigiría la entrega de un tonel" [102].

Por ello tratándose de determinación genérica del objeto, conjuntamente con ello debe

determinarse la cantidad o al menos ser ésta determinable.

76

Por ello el inciso 2º del artículo 1.461 permite que "la cantidad sea incierta con tal que el acto o

contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla".

En consecuencia, la cantidad debe ser cierta o determinada, o al menos determinable.

Expresión de estos principios, es la regla del artículo 1.112 que en materia sucesoria dispone que

"el legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo no vale".

Una excepción a los principios citados en cambio lo constituye el artículo 1.066 inciso 2º.

b) Requisito del objeto si este es un hecho

Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha de reunir los siguientes requisitos:

b.1 Determinado

A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el objeto cuando se trate de una cosa.

El hecho o la abstención deben estar determinados ya que "el ejercicio de un poder de compulsión contra

el deudor no se concibe más que si se sabe de manera precisa que cosa o qué hecho puede serle

reclamado" [103].

En el caso que el hecho esté indeterminado, el acto jurídico será inexistente o nulo por falta de

objeto, amén de importar una declaración no sería de voluntad.

b.2 Físicamente posible

Que el hecho negativo o positivo sea físicamente posible, significa que el hecho que debe

ejecutarse o la abstención que debe cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la

naturaleza. Por ello el artículo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las leyes de la

naturaleza.

Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones físicamente imposibles son: el beberse el agua

del océano o el abstenerse de los latidos del corazón.

La determinación de la imposibilidad física debe efectuarse según el estado actual de las ciencias.

"Como los límites del progreso humano en las ciencias y en las artes no están señalados en ninguna parte,

hay que proceder con mucha cautela en cuanto a tachar de imposibles ciertas prestaciones que pueden

convertirse en hechos de un momento, merced a uno de esos progresos" [104].

Una observación relevante y que no debe olvidarse a este respecto, es que la imposibilidad ha de

ser absoluta. Si la imposibilidad es relativa, es decir, si el hecho es físicamente imposible para la persona

obligada, pero no lo es para otros, el acto jurídico es existente y válido.

Tal sería el caso de una persona que se obligara, por ejemplo, a cantar de tenor en una ópera, en

circunstancias que por no estar adiestrado para cantar, tal prestación le sería imposible o un constructor

que tiene pocos obreros se encarga de ejecutar una gran obra en poco tiempo [105].

77

En tal caso, dicha imposibilidad relativa no afecta la existencia y validez del acto jurídico, y el

efecto de ello será que el deudor imposibilitado de cumplir la prestación deberá indemnizar a su acreedor,

a menos que hubiese habido negligencia de este último.

Pothier expresaba el concepto diciendo que "basta que el hecho a que un hombre se obliga para

conmigo, sea posible en sí, aunque no sea posible a este hombre, puesto que si yo no tenía conocimiento

de que no le era posible, he tenido el derecho de contar con su promesa y el se ha obligado válidamente en

este caso, respecto de mí. El debe culparse de no haber medido sus fuerzas y de haberse temerariamente

comprometido a hacer una cosa superior a ellas".

Por último, ha de tenerse presente que la imposibilidad debe existir al momento de perfeccionarse

el acto jurídico.

Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse el acto jurídico, pero deviene en imposible

con posterioridad, el acto jurídico no se verá afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha

circunstancia, pero la obligación de él nacida podrá extinguirse por imposiblidad de ejecución

concurriendo los demás requisitos legales.

Si el hecho es físicamente imposible en los términos referidos con anterioridad, el acto jurídico

será inexistente o nulo absolutamente, por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto.

b.3 El hecho ha de ser moralmente posible

De acuerdo al artículo 1.461 inciso 2º, la imposibilidad moral se da cuando el hecho es prohibido

por las leyes, contrario a las buenas costrumbres o al orden público.

Otros autores en los casos de imposibilidad moral estiman que el acto carece de objeto y por lo

tanto, es inexistente o bien nulo absolutamente.

La expresión prohibida por la ley alude a las normas prohibitivas, esto es a las reglas jurídicas que

impiden ejecutar alguna conducta bajo ningún respecto.

En relación a esto, debe tenerse presente que "los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún

valor..." (Artículo 19).

Tratándose de leyes imperativas esto es, los que mandan realizar un acto cumpliendo con

determinados requisitos, se entiende que si la observancia de dichos requisitos está dada en resguardo de

intereses generales de la colectividad, en tal caso la contravención de la ley imperativa equivale a la

infracción de la ley prohibitiva, "porque esta ley equivale a una prohibición de celebrar el acto en forma

distinta a la ordenada por la ley [106].

El concepto de buenas costumbres se puede definir como "los hábitos que se conforman con las

reglas morales en un estado social determinado" [107].

78

Definir el concepto de orden público, es tarea casi que imposible. Con tal noción ocurre igual que

con otros conceptos fundamentales del derecho, "en los cuales no se quiere profundizar por temor de la

incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta analizarlo" [108].

Pero sin entrar en el análisis de un concepto tan difuso, y para cumplir con la certeza necesaria, al

menos en el inicio de los estudios jurídicos, entendamos por orden público "el conjunto de reglas

establecidas por el legislador en el interés vital de la sociedad" [109].

c) Objeto ilícito

El Código no definió lo que debe entenderse por objeto ilícito.

La definición resulta tarea ardua, ante la defectuosa sistematización del Código en la materia, y es

la razón de que exista tanta confusión entre los autores a la hora de definirla.

La dificultad de definir el objeto ilícito radica básicamente en poder diferenciar claramente las

hipótesis de falta de objeto con las de ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del objeto

se limita a señalar sus requisitos en el Art. 1.461 y a establecer hipótesis de objeto ilícito sin definir este

último concepto.

A esta dificultad contribuye, como ya dijéramos, la defectuosa sistematización del objeto en la ley.

Existe gran disparidad en los autores respecto de qué debe entenderse por objeto ilícito.

Algunos estiman que es ilícito el objeto contrario a la ley, el orden público y a las buenas

costumbres.

Para otros en cambio, el objeto ilícito es aquel que es incomerciable.

Claro Solar, lo conceptualizó como aquel que se conforma con la ley y por eso lo ampara.

Para Velasco, autor de una excelente Memoria, sobre el tema, objeto lícito es aquel que está

conforme con la ley, o sea que cumple con todas las cualidades por ellas determinadas en el artículo 1.461,

realidad, comerciabilidad, determinación, y además, si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para

realizarse.

Otros como León distinguen si se trata de una cosa o un hecho. Tratándose de una cosa entienden

que la ilicitud del objeto supone que dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un hecho, será ilícito si

es contrario a las buenas costumbres o el orden público.

Sin perjuicio de la discusión y confusión anterior, es del caso tener presente que el Código señala

expresamente casos e hipótesis de objeto ilícito.

Los casos de objeto ilícito contemplados en la ley son los siguientes:

c.1 Actos que contravienen al derecho público chileno (artículo 1.462)

79

Por derecho público ha de entenderse el conjunto de normas que rigen la organización y la

actividad del Estado y de los demás entes públicos, o las relaciones entre los particulares y estos

organismos políticos en cuanto actúan en su calidad de poder político o soberano.

Así por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de objeto ilícito el arrendamiento de

una radiodifusora sin cumplir con el requisito de autorización del Presidente de la República, exigido por

una ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho público chileno [110].

c.2 Pacto sobre sucesiones futuras (artículo 1.463)

El Art. 1.463 alude a lo que genéricamente se denominan pactos sobre sucesión futura. Se

configuran estos pactos como convenciones, e incluso actos unilaterales [111] los cuales tienen por objeto

el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u otorgarse el acto.

Se acostumbra precisar que en la denominación genérica de "pactos sobre sucesión futura" se

comprenden tres categorías de actos. Los pactos de renuncia, que son aquellos por los cuales una persona

renuncia a los derechos sucesorios respecto de una persona que está viva al momento de la renuncia,

pactos de institución, en los cuales una persona conviene con otra en dejarle por causa de muerte todo o

parte de sus bienes y pactos de disposición en los cuales una persona dispone en favor de otra del derecho

a suceder por causa de muerte a una persona viva al momento de celebrar el acto.

Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y en consecuencia proscritos por el

Art. 1.463, aún interviniendo el consentimiento de aquel respecto de cuya sucesión se está pactando.

Las expresiones que la norma en cuestión emplea al hablar de "donación o contrato" si bien no

muy felices desde el punto de vista técnico (la donación es contrato) implica que la proscripción

comprende tanto los actos gratuitos como onerosos.

La única excepción que la norma comprende es la de su inciso 2º, lo cual debe entenderse referido

al Art. 1.204, a propósito de la cuarta de mejoras pues en las normas sobre legítimas no hay excepción

alguna al Art. 1.463.

La prohibición de pactar sobre sucesiones futuras arranca del derecho romano el cual denominaba

dichos pactos como "pactus corvinum" (pacto de ave de rapiña) y los repudiaba como atentatorios contra

la decencia y honestidad en tanto importaban supeditar una ganancia a la muerte de alguna persona.

Históricamente en la evolución jurídica se fueron acumulando al anterior otros reproches nacidos

de distintas etapas históricas [112].

Aparte de lo dicho en cuanto al derecho romano los fundamentos del repudio a los pactos sobre

sucesiones futuras se pueden agrupar en reproches de orden moral y de técnica jurídica.

En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta inmoralidad que implica una

especulación con la vida de una persona, y el peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente para

precipitar la muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pactó.

80

Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de las realidades legislativas no parecen

plausibles.

En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurídicas que implican beneficios para algunas

personas, todos los cuales son tolerados por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Asi por ej.

la muerte del usufructuario implica beneficio para el nudo propietario, la renta vitalicia, etc. y "para que

mencionar ni siquiera el contrato de seguro de vida en que el lucro del tercero depende única y

exclusivamente de la muerte de la persona asegurada" [113].

Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal naturaleza importan un "voto de

homicidio" y en consecuencia un peligro para la vida de aquel respecto de cuya sucesión se pacta no

parece valedero.

Por de pronto no ha sido así en los países en que se han admitido los pactos sobre sucesión futura,

y el incentivo de la muerte se presentaría también respecto de cualquier situación jurídica -y hay muchas-

en que de la muerte se deriva un beneficio para alguien.

Por lo anterior no resulta valedera dicha motivación bastando la protección penal para conjurar

dicho peligro.

En cuanto a los reproches de orden técnico jurídico ellos se reducen a ver en los casos de pactos

sobre sucesión futura, casos de falta de objeto, indeterminación y futureidad del mismo, aparte de

considerar ese tipo de pacto como convenciones proclives a ser acordadas en abierta desigualdad de las

partes, pues "muchas personas movidas por la necesidad o por la avidez, enajenarían a un precio

insignificante sus derechos eventuales en sucesiones futuras "y serían en consecuencias casos de contrato

que casi siempre causan lesión grave" [114].

Dichos argumentos tampoco resultan convincentes pues aparte de inexactos, las situaciones de

desigualdad en que pudieran producirse con su celebración pueden ser evitados con los remedios

generales del derecho sin necesidad de una regla prohibitiva particular [115].

Por ello en la actualidad se estima que la teoría por la cual se proscriben los pactos sobre sucesión

futura "es" poco homogénea y racionalmente poco satisfactoria" [116].

c.3 Condonación del dolo futuro.

El artículo 1.465 señala que "el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada no vale en

cuanto al dolo contenido en ella si no se ha condonado expresamente". Luego añade que "la condonación

del dolo futuro no vale".

La regla legal en cuestión, alude a dos situaciones diversas y presenta defectuosa redacción en

cuanto comienza con una regla particular, y concluye con una disposición de carácter general.

La regla general se refiere a que la condonación del dolo futuro no vale. Por lo tanto se trata de

una norma que prohibe dicho tipo de pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por ende tal

pacto adolece de objeto ilícito y es sancionado con la nulidad absoluta.

81

La razón de ser de dicha norma se encuentra en razones de moralidad, por cuanto el perdón

anticipado de una conducta tan grave como la dolosa en el hecho importaría su incentivo. Aparte de lo

anterior, de permitirse tal pacto, él sería una cláusula ordinaria de las convenciones y un incentivo a las

actuaciones dolosas y de mala fe.

Es obvio que la expresión condonación que emplea la ley, no se refiere al perdón entendido en

sentido moral, sino que se refiere a la renuncia a la acción de perjuicios y al derecho a reclamarlos, en

caso de existir actuaciones dolosas.

La primera parte de la regla del artículo 1.465 se refiere a una situación particular relativa al pacto

de no pedir más en razón de una cuenta aprobada.

El alcance de dicha norma se refiere a que el pacto de no pedir más, comúnmente denominado

finiquito, respecto de una cuenta aprobada, no vale si dicha cuenta se ha elaborado con dolo, a menos que

éste se hubiese condonado expresamente.

Es decir, exige la ley que en tal caso el perdón del dolo sea manifestado en forma expresa, o sea

excluye la manifestación de voluntad tácita.

Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia el perdón del dolo futuro, lo que

lleva a concluir que se permite la condonación del dolo pasado.

Por ello se permite la condonación del dolo contenido en una cuenta, siempre que sea expreso por

cuanto el dolo que en tal caso se perdona, es dolo pasado, ya que él se contiene en la cuenta que es

anterior a la aprobación de la misma y que es la oportunidad en que se le condona.

c.4 Deudas contraídas en juegos de azar.

El artículo 1.466 consagra como su primera hipótesis de objeto ilícito las deudas contraídas en

juegos de azar.

Una primera observación que corresponde hacer es que nuevamente en el Código se aprecia en

materia de objeto cierto desliz en la sistemática. En efecto tratándose de juegos de azar el objeto de ellos

según la misma definición de objeto que la ley contempla, es el dinero debido por el perdedor. En

consecuencia, resulta impropio hablar de ilicitud del objeto en circunstancias que éste está constituido por

el dinero, cosa respecto a la cual no se pueden aplicar criterios de licitud o ilicitud.

A este respecto debe recordarse que en los primeros proyectos de Código Civil, las deudas de

juegos de azar eran consideradas casos de causa ilícita y no de objeto lícito. Ello resultaba técnicamente

más adecuado por cuanto las deudas de juegos de azar podían importar ilicitud de la causa, en tanto

suponían la intención de obtener una ganancia sobre la base exclusiva de la suerte.

Efectuada la disgresión anterior, digamos que el repudio de los juegos de azar y las

manifestaciones legislativas de ese repudio se encuentran ya de antiguo en la cultura occidental.

82

El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se considera que los juegos de azar

fomentan las bajas pasiones e impelen a los individuos a confiar en el azar o en el acaso, más que en el

trabajo como medio de lograr bienes.

Feliz expresión de dicho criterio son las palabras del gran jurista italiano Giorgi, que en un

lenguaje algo rebuscado y propio de su siglo decía: "Es ilícito el juego cuando agota al hombre como

fuente de producción, le degrada o lo enajena ante la magia de la suerte, sirena no fabulosa sino verdadera

larga de promesas y sórdida en obras que todo lo quita y tan poco da que no multiplica las riquezas y las

roba. Desde los tiempos antiguos, la voz de la conciencia universal condenó los juegos de puro azar. Se

dijo que la ley del trabajo era una dura necesidad impuesta por el creador al hombre caído, que la fatiga y

el sudor son los excitantes de nuestras potencias, las justas distribuidoras de la riqueza.

Ahora esta ley se perturba cuando un demonio tentador puede decir al hombre "gozarás de los

bienes de la tierra y no trabajarás". Asi se ve que el dinero bañado con el sudor de la frente adquiere un

precio particular a los ojos del que lo gana, no se gasta en locos placeres, sino que se emplea en las

necesidades de las familias o se convierte en nueva fuente de producción, mientras las riquezas llovidas

del cielo se disipan sin medida y alimentan nuevos deseos insaciables" [117].

Es de suponer después de estas palabras, que Giorgi aparte de ser el gran jurista que fue, era un

hombre que en su vida jamás compró ni siquiera un boleto de lotería.

Por juego se entiende "todo lo que se hace entre dos o más personas para divertirse o para ganar,

ya la victoria dependa del ingenio, ya de la fuerza o destreza personales, ya de la suerte o de una y otras

juntas" [118].

Debe advertirse que jurídicamente son contratos diversos el juego y la apuesta. La definición

anterior es comprensiva de ambos tipos de contrato pero en rigor jurídico y en un sentido restrictivo la

apuesta y el juego difieren en que en este último, la ganancia o pérdida depende de una condición

constituida por un hecho que han de realizar las partes, mientras que en la apuesta la ganancia o pérdida

depende de "una causa del todo extraña a los contratantes".

Los juegos pueden ser de dos clases. Juegos de azar en que el hecho del cual deriva la ganancia

depende predominantemente del azar, y el juego en que el hecho que debe realizarse resulta de la

habilidad especial de las partes, sea intelectual o física. (Ajedrez, fútbol, etc.)

Los juegos de azar son ilícitos mientras que los restantes son lícitos.

La ley al expresar que hay objeto ilícito en la deudas de juegos de azar, se refiere tanto a la deuda

resultante de un contrato de juego de azar, como a la deuda proveniente de un contrato de apuesta sobre un

juego de azar.

Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como pro ejemplo: la lotería de

Concepción, los juegos autorizados en Casinos como el de Viña del Mar, etc.

Por último quizás sea útil recodar que en alguna oportunidad se discutió en los tribunales la licitud

de las operaciones bursátiles, en tanto podrían importar juegos de azar, declarándose su licitud [119].

83

Hace algunos años, se planteó también discusión, aún cuando no llegó a tribunales, acerca de si

importaban juegos de azar determinadas operaciones en boga en el mercado financiero, como los

denominados seguros de cambio, pactos de futuro, etc.

En todo caso existe casi consenso en el ámbito jurídico acerca de la licitud de dichas

convenciones.

c.5 Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, láminas y estatuas obscenas e

impresos alusivos a la libertad de prenda.

El artículo 1.466 también establece el objeto ilícito para las ventas de libros cuya circulación esté

prohibida por autoridad competente, láminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos condenados como

abusivos de la libertad de prensa.

En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que la ley ha definido como tal. Por

ejemplo, en la venta de una lámina obscena el objeto de dicho acto jurídico es la lámina obscena, la que

puede propiamente estimarse cosa ilícita.

En consecuencia, en este caso al menos se ha respetado la conceptualización del objeto que el

Código consagra.

Por último, adviértese que no es feliz la expresión venta que emplea la ley, ya que debe entenderse

la norma en el sentido de que todo acto jurídico que recaiga sobre los objetos referidos adolece de objeto

ilícito y no sólo la compraventa.

De no ser ello así, se daría el absurdo que, por ejemplo, debiera estimarse lícita el arrendamiento o

el comodato de láminas obscenas, y estimarse ilícito sólo la venta de los mismos.

c.6 Contratos prohibidos por las leyes

Por último el artículo 1.466 establece que hay objeto ilícito en "todo contrato prohibido por las

leyes".

Aquí vuelve a advertirse otro desliz en la sistematización por cuanto la ley ha establecido la

ilicitud del objeto no en cuanto a éste, es decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en

relación a la circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley.

La referencia del artículo 1.466 a los contratos prohibidos por las leyes, debe relacionarse con el

artículo 10. Este último declara nulos los actos que la ley prohibe, en términos tales que la unión de

ambos preceptos permite concluir sin duda que adolecen de nulidad todos los actos jurídicos prohibidos

por las leyes, sean unilaterales o bilaterales.

c.7 Enajenación que constituye objeto ilícito

El artículo 1.464 establece casos de objeto ilícito en la enajenación de las cosas que allí enumera.

84

Dicha regla plantea como primer problema determinar el alcance de la expresión enajenación que

allí se emplea.

Enajenación en su sentido natural y no jurídico, significa hacer ajeno. En derecho dicho término

tiene dos acepciones.

En su acepción restringida, enajenación es el acto por el cual el titular del derecho de dominio lo

transfiere a otro.

En su acepción amplia, enajenación comprende no sólo el acto por el cual el titular transfiere su

derecho de dominio, sino también el acto por el cual el titular del derecho de dominio constituye en favor

de un tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio.

Empleado el término enajenación en su sentido amplio, no sólo enajena quien hace tradición de la

cosa que detenta como propietario o poseedor, sino también quien constituye, por ejemplo, una hipoteca

sobre la cosa de la cual es propietario, o la da en prenda, o constituye una servidumbre.

Así por ejemplo, si el propietario constituye una hipoteca sobre su inmueble está enajenando, por

cuanto ha constituido un derecho real de hipoteca en favor de un tercero, el acreedor hipotecario.

En el Código, la expresión enajenación, muchas veces está empleada en su sentido restringido.

Así por ejemplo, el artículo 2.415 dice que "el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre

enajenarlos o hipotecarlos..."En dicho artículo la expresión enajenación está empleada en su sentido

restringido, por cuanto si la ley la hubiese utilizado en su sentido amplio no habría tenido necesidad de

referirse a la constitución de hipoteca como un acto diverso a la enajenación.

Es controvertido el alcance del término enajenación, en el artículo 1.464. Como fundamento de la

acepción amplia, se cita la siguiente nota de Bello "Las palabras de una ley han de interpretarse de manera

que se conformen a la razón que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de

cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido"

"La interpretación podrá ser en estos casos unas veces extensiva y otras restrictiva. Si, por

ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la

justicia, debería extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenación

condicional". [120].

Como fundamento de la acepción restringida del término se acude a las disposiciones del Código,

a las cuales se ha hecho referencia, que la emplean en su acepción restrictiva. (Ejemplo: artículo 144, 393,

1.135, 2.415, etc.)

La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra enajenación está tomada en su acepción

amplia.

Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si ellos constituyen o no enajenación.

La adjudicación no constituye enajenación.

85

Entendemos por adjudicación el acto por el cual se singulariza exclusivamente en uno de los

comuneros la propiedad de la cosa común.

La adjudicación no constituye enajenación según el entendimiento uniforme de la doctrina y la

jurisprudencia. Ello por cuanto la adjudicación no importa traslación del dominio de un titular a otro sino

simplemente la radicación exclusiva de un dominio anteriormente compartido, la cual tiene efecto

declarativo y retroactivo al tenor de los artículos 718 y 1.344.

Por la adjudicación no se transfiere el dominio sino que se declara un dominio anterior y por ello

no importa enajenación.

La venta tampoco constituye enajenación. Ello se explica por el sistema de adquisición de los

derechos reales seguido en nuestro derecho que a ese respecto siguió fiel a la tradición románica.

En nuestro derecho, el sólo contrato no tiene la aptitud de incorporar al patrimonio del interesado

el derecho real de dominio. Nuestro sistema de adquisición del dominio está estructurado en la

concurrencia de un modo de adquirir y de un título que le sirva de antecedente. El dominio se adquiere

por haber operado un modo de adquirir y no por el hecho del contrato.

La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueño al comprador de la cosa comprada por el sólo

hecho del contrato, para ello se requiere que opere el modo de adquirir de la tradición. De la

compraventa, al igual que de todo contrato, sólo nacen los derechos personales de exigir las prestaciones

debidas, pero en ningún caso derechos reales. Para ello, se requiere que opere un modo de adquirir.

Por lo anterior, la venta no constituye enajenación, ya que en virtud de ella no se transfiere el

dominio de la cosa comprada.

Dado el sistema de adquisición de los derechos reales en nuestro derecho, la enajenación se

verifica por el modo de adquirir y no por el título, en consecuencia habrá que estar al momento de la

tradición para determinar si hay objeto ilícito al tenor del artículo 1.464.

Por lo anterior, podría estimarse que se pueden vender las cosas enumeradas en el artículo 1.464,

ya que la venta no importa enajenación.

Sin embargo el artículo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales e

incorporales cuya enajenación no está prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia ha

estimado que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1.464 adolece de nulidad por objeto ilícito,

por tratarse de venta de cosas cuya enajenación está prohibida.

Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta constituya enajenación, ya que no

lo es, sino en tratarse de venta de cosas cuya enajenación está prohibida.

Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen opiniones que estiman nula

solamente la venta de las cosas contempladas en los Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464, ya que sólo en esos

casos se trataría de cosas cuya enajenación está prohibida. En los casos de los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464

no se trata de cosas cuya enajenación está prohibida, sino de casos en que la enajenación está permitida

cumpliendo ciertos requisitos. Por ello, y en el entendido que los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464 no

consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene por algunos que sólo tratándose de

86

la venta de las cosas enumeradas en los Nºs. 1 y 2 del artículo 1.464 habría objeto ilícito. Ello por cuanto

sólo los Nºs. 1 y 2 del artículo citado se refieren a cosas cuya enajenación está prohibida, siendo las cosas

de los Nºs. 3 y 4 normas imperativas y no prohibitivas, ya que permiten la enajenación de dichas cosas

bajo ciertos requisitos.

Tratándose del Contrato de Promesa regulado en el artículo 1.554, de conformidad con el Nº 2 de

dicha norma para que el contrato de promesa valga, el contrato prometido no debe ser de aquellos que la

ley declara ineficaces.

Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el artículo 1.464, según una opinión será

nulo por ser el contrato prometido ineficaz de acuerdo al artículo 1.464.

Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos referente a la venta de las cosas

contempladas en el artículo 1.464, hay quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas

contempladas en los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464 no será nulo ya que en dichos casos el contrato

prometido no cabe en la categoría de ineficaz, ya que en tales situaciones se puede enajenar cumpliendo

ciertos requisitos.

Por último, en el caso de la promesa de venta existen razones anexas para pensar así y que dicen

relación con la función jurídica que dicho contrato presenta.

En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en razón de que las partes al

momento de celebrarlo están impedidas de celebrar el contrato prometido. Un impedimento para celebrar

la compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada.

Por ello se ha resuelto que es válida la promesa de compraventa de cosas contempladas en el Nº 3

del artículo 1.464 por cuanto la promesa no constituye enajenación y el Nº 3 no contempla un caso de cosa

cuya enajenación está prohibida [121].

Corresponde pasar revista a las cosas contempladas en el artículo 1.464.

Nº 1.- Cosas que no están en el comercio.

El Nº 1 del artículo 1.464 se ha criticado por innecesario. En efecto, se dice que no existía razón

alguna para establecerlo, por cuanto el artículo 1.461 ya establece como requisito del objeto cuando se

trate de una cosa que sea comerciable.

Esta redundancia ha traído como consecuencia que se confunda un requisito de existencia del

objeto -como es la comerciabilidad, al tenor del artículo 1.461- con un requisito de licitud del mismo. En

efecto, existe una contradicción entre el artículo 1.461 y el 1.464 Nº 1, ya que en el primer caso se trata de

un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la comerciabilidad sería un requisito de licitud del

mismo.

Nº 2.- Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona

87

La regla general es que todo derecho es susceptible de transferencia. Por excepción algunas

categorías de derechos no son susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos (artículo

334), uso y habitación (artículo 819), etc.

Se ha dicho que el Nº 2 del artículo citado vuelve a ser redundante ya que en tal caso, se trata de

cosas incomerciables, y ya el artículo 1.461 y el Nº 1 del artículo 1.464 habían exigido para la existencia y

para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad.

Nº 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice o el acreedor

consienta en ello.

El embargo es una institución propia del derecho procesal y específicamente del procedimiento

ejecutivo y es una actuación judicial que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensión

compulsiva de bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar el pago de la

deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo.

No obstante lo anterior existe consenso que en la expresión "cosa embargada" a que alude el Nº 3

del artículo 1.464 no sólo se comprenden aquellas cosas que hayan sido afectadas por el embargo como

institución del juicio ejecutivo, sino también todas las cosas que hayan sido objeto de una medida judicial

que entrabe su libre circulación.

La expresión embargo está tomada en un sentido amplio, es decir, como medida judicial que

"paraliza la libertad de disposición del propietario o poseedor respecto de determinado bien". En

consecuencia, para los efectos del Nº 3 del artículo 1.464 la expresión embargo no sólo comprende al

embargo propiamente tal, sino también a las medidas precautorias de retención de bienes, secuestro y

prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

Lo anterior resulta unánime con la única salvedad de que existe controversia respecto de si la

medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, importa que la celebración de un contrato

en contravención a dicha medida adolece de objeto ilícito al tenor del Nº 3 del artículo 1.464.

Parece tener razón Velasco cuando en su obra ya citada, critica dicho criterio fundado en que la

celebración de un contrato no constituye enajenación. Por ello, el criterio de estimar que el contrato

celebrado en contravención a una prohibición judicial de celebrar contrato adolece de objeto ilícito en

virtud del Nº 3 del Art. 1.464 aparece incorrecto, no por el alcance de la expresión embargo, sino por no

constituir el contrato enajenación habida circunstancia de que la ley establece la ilicitud del objeto en el

caso de enajenación de cosa embargada.

Sin embargo, esta opinión llevaría a concluir que la infracción de la prohibición de celebrar actos

y contratos carecería de sanción, lo que obviamente contraría el espíritu de la ley.

Por ello había que concluir que en tal caso existe objeto ilícito aún cuando no existe enajenación

por cuanto a ese respecto las normas del Código de Procedimiento Civil habrían modificado al artículo

1.464 del Código.

Un aspecto relevante a considerar dice relación con la publicidad del embargo o medida

precautoria que afecta a la cosa. Esto no resulta un tema inocuo ya que si se estima que el embargo afecta

88

a terceros sin publicidad ninguna, el tercero que contrata sobre la cosa embargada sin conocimiento de ello

se verá perjudicado por la nulidad consecuente de dicho acto al adolecer de objeto ilícito.

Dicha materia no fue reglada por el Código Civil, correspondiéndole su regulación al Código de

Procedimiento Civil. Este ha regulado la materia en sus artículos 297 y 453.

De conformidad con dichas disposiciones debe distinguirse si el embargo o medida precautoria

recae sobre inmuebles o muebles.

Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe inscribirse el embargo o medida

precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Una vez inscrito se presume de derecho que

los terceros tienen conocimiento de él y los afecta.

Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha inscrito, el tercero adquiriente del mismo

adquirirá la cosa una vez hecha tradición de él por la correspondiente inscripción al tenor del artículo 686,

ya nada podrá hacer el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo en cuanto a la persecución de la cosa.

Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a un bien mueble, esto afectará a

terceros desde que tomen conocimiento del mismo.

Por el contrario, tanto tratándose de bienes muebles o inmuebles, el embargo o medida

precautoria, afectará a las partes del juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento del

afectado por la notificación efectuada con arreglo a la ley.

Resumiendo, el embargo o medida precautoria afecta a las partes del juicio en que se decretan

desde que se les notifica.

Tratándose de terceros hay que distinguir entre muebles e inmuebles.

Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria les afecta desde que toman

conocimiento de él, si se trata de inmuebles, desde que se inscribe en el Registro Conservatorio.

Por último, debe mencionarse que también ha existido controversia acerca de si el artículo 1.464,

se refiere a la enajenación forzada y a la voluntaria, o sólo a esta última.

Resulta obvio que el problema no se suscita en relación a las cosas del Nº 1 y 2 del artículo 1.464,

por cuanto ellos no son susceptibles de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto en

cuestión dice relación con los casos del Nº 3 y 4, ya que sólo éstas son susceptibles de ventas o

enajenaciones forzadas.

La verdad es que después de una modificación el año 1944 el artículo 528 del Código de

Procedimiento Civil, que revela la posibilidad de dos o más ejecuciones sobre un mismo bien, resulta

obvio que el artículo 1.464 sólo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio de la última

jurisprudencia.

Hemos visto que la expresión embargo del Nº 3 del artículo 1.464, es comprensiva de toda medida

judicial que entraba la libre circulación de los bienes.

89

Lo anterior lleva a una interrogante que aunque burda, se plantea constantemente en los textos

sobre el tema. Esto se reduce a determinar si existe objeto ilícito en el evento de que la prohibición de

enajenar tenga origen convencional y se enajene la cosa en contravención a dicha prohibición.

La respuesta es que en tal caso, la prohibición convencional no puede estimarse antecedente

suficiente para estimar que adolece de objeto ilícito el contrato celebrado en contravención a dicha

prohibición. Ello por la sencilla razón de que por muy amplio que estimemos el término embargo

utilizado en el Nº 3 del artículo 1.464, dicha norma alude al embargo "por decreto judicial" lo que excluye

absolutamente como constitutivo de embargo a la prohibición convencional de enajenar.

La regla del Nº 3 del artículo 1.464 no impide la enajenación, sino que constituye una regla

imperativa de requisito en tanto permite la enajenación cumpliendo ciertos requisitos.

Tales requisitos son al tenor de la regla la autorización del Juez o bien el consentimiento del

acreedor.

Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse con autorización del acreedor o bien

con la autorización del Juez.

En cuanto a la autorización del Juez, ésta debe ser otorgada por el tribunal que decretó el embargo,

y no por cualquier tribunal.

Si el embargo o la prohibición han sido decretados por varios tribunales, todos ellos deben

autorizar la enajenación so pena de estar ésta viciada de objeto ilícito.

La otra manera de efectuar válidamente la enajenación de las cosas contempladas en el Nº 3 del

artículo 1.464, es contando con la autorización del acreedor en cuyo favor se haya decretado el embargo o

la prohibición.

Aplicando las reglas generales en materia de manifestación de voluntad debemos concluir que la

autorización del acreedor puede ser expresa o tácita. Será tácita por ejemplo, si el adquirente de la cosa

embargada es el acreedor en cuyo favor se decretó el embargo.

Nº 4.- Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio.

En el presente caso, contemplado en el Nº 4 del artículo 1.464, se trata de cosas respecto de cuya

propiedad se está litigando.

Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo el objeto controvertido del proceso

precisamente la determinación de a cuál de las partes del pleito corresponde el derecho de dominio sobre

la cosa.

La razón de ser de la inclusión de dichas cosas en los casos de enajenaciones que adolecen de

objeto ilícito, resulta fácil de advertir.

90

Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaración de dominio a su favor se vea

burlada en sus derechos.

Un ejemplo permitirá aclarar cabalmente lo anterior.

Supóngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare que él y no Diego es el verdadero

propietario de un determinado inmueble.

Si no existiera el caso del Nº 4 del artículo 1.464, se podría dar el caso que Diego para evitar el

resultado de la acción interpuesta en su contra enajenara el inmueble a un tercero.

En tal caso, los derechos de Juan se verían burlados, por cuanto de obtener sentencia favorable en

el pleito y declararse que él es el verdadero dueño del inmueble, para obtener su restitución debiera

intentar un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego. Ello por la eficacia

relativa de las sentencias judiciales (Art. 3º inciso 2º Código Civil).

Para prevenir tal situación, el Nº 4 del artículo 1.464 estableció la ilicitud del objeto en tales

enajenaciones.

A la luz de lo anterior, se puede establecer fácilmente la diferencia conceptual entre los casos de

los Nºs. 3 y 4 del artículo 1.464.

En el caso del Nº 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo del litigio, respecto de ellas se ha

decretado embargo o medida precautoria.

En el caso del Nº 4, las cosas a que dicho número se refiere y específicamente la propiedad de

ellas, constituyen el objeto directo del pleito.

La regla del Nº 4 del artículo 1.464 en virtud de disposiciones del Código de Procedimiento Civil,

ha pasado a ser totalmente innecesaria.

En efecto, de conformidad con el artículo 296 del Código de Procedimiento Civil, para que las

cosas materia del proceso se encuentren comprendidas en el Nº 4 del artículo 1.464 se requiere se decrete

prohibición de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibición así decretada afectará a los terceros según los

requisitos vistos con motivo del Nº 3 del mismo artículo.

En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el Nº 4 dejó de ser necesario, por cuanto

para que opere se necesita se decrete la medida judicial de prohibición y como esta medida se encuentra,

según vimos, comprendida en la expresión embargo utilizada en el Nº 3 del artículo 1.464, resulta que el

Nº 4 del mismo artículo es hoy totalmente innecesario.

Por último, debe advertirse que tratándose de cosas litigiosas, éstas se podrán enajenar

válidamente con autorización del tribunal que conoce del litigio y que haya decretado la medida de

prohibición necesaria para entender la cosa incorporada a la hipótesis del Nº 4 del artículo 1.464.

3.- La Causa

91

a) Consideraciones Preliminares

De acuerdo a la sistematización tradicional la existencia de causa es requisito de existencia del

acto jurídico, mientras que la licitud de la causa es requisito de validez del mismo.

El tema de la causa pasa por ser uno de los más oscuros y difíciles del derecho civil. Contribuyen

a ello diversos factores, su desarrollo histórico no siempre de contenido y contornos definidos, el

"encontrarse en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideológicas" [122], el

exceso de abstracción en las exposiciones sobre la misma, lo avaro de la regulación positiva y su

aplicación jurisprudencial no siempre de límites uniformes y claros [123].

La primera observación que conviene tener presente es que el elemento de la causa discurre en el

ámbito de la justificación o motivación de la voluntad de las partes o del autor de un acto jurídico. Ello

queda en evidencia si atendemos a la explicación tradicional acerca de los procedimientos por los cuales

se llega a determinar el objeto y la causa de un acto jurídico. Mientras que el procedimiento para hallar el

objeto de un contrato, se obtiene preguntándose ¿qué se debe?, el medio para buscar la causa de un

contrato consiste en preguntarse ¿por qué se debe? [124].

En consecuencia el problema de la causa radica en determinar si para atribuir valor a una

obligación nacida de una declaración de voluntad basta con que exista la declaración de voluntad, o si por

el contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaración, y atribuirle valor sólo en el caso

que sea razonable y lícita [125].

Tales son en líneas generales el problema que plantea el problema de la causa, el cual se encuentra

"en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideológicas" [126].

Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el cumplimiento de cualquiera obligación sin

atender a su motivación, se encuentran quienes participan de una "teología moral formalista, o son

individualistas liberales, representantes del neomercantilismo, juristas proclives al formalismo y la

abstracción, y, en general los partidarios de la lucha libre social" [127].

Por el contrario quienes propugnan determinar en función de la causa las obligaciones dignas de

tutela jurídica respecto de aquellas que no la merecen, pertenecen a aquellos que "tienen una concepción

realista de la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralización del derecho y quienes

piensan que no hay por qué imponer el cumplimiento de promesas irracionales, inmorales, contra los

intereses generales o que son repudiados por el buen sentido y el general sentir [128].

Por ello y antes que ningún otro, el primer problema que plantea la causa es el de su utilidad, de

cuyo alero surgen como posiciones antagónicas, según lo veremos, las doctrinas causalista y

anticausalista.

Asimismo y aparte de lo anterior, lo cual supone una definición primaria e ideológica frente a la

causa, la regulación positiva y los antecedentes históricos y doctrinarios generan el problema de

determinar cual es el verdadero alcance del concepto de causa y en función de que elemento se determina,

problema que hace a su vez surgir diversas doctrinas y concepciones.

92

Todo esto conspira a la fácil comprensión del tema, pues aparte de la inicial controversia acerca de

si la causa es necesaria, dentro de la misma doctrina causalista no existe concierto en torno al significado y

función de la causa.

b) Acepciones del Término Causa

Para claridad de la exposición cabe precisar desde ya que el término causa tiene diversas

acepciones lo cual es razón en parte de la confusión que plantea el término, pues se le suele emplear con

contenidos diversos.

Respecto de la causa se predican diversos significados que conviene desde ya precisar, pues todos

tienen aplicación al derecho, el cual utiliza la expresión causa en diversos sentidos.

De acuerdo a la enseñanza usual las diversas acepciones de la expresión causa reciben las

siguientes denominaciones.

Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del efecto [129]. En tal sentido, se

utiliza la expresión causa cuando se dice por ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del daño,

aludiendo que el hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el daño que sufre la víctima

del mismo.

Aplicada dicha acepción de la expresión causa al campo de las obligaciones, la causa de las

mismas son sus fuentes, pues ellas son los elementos generadores del efecto consistente en que nazca una

obligación.

En tal sentido se utiliza la expresión causa por el derecho romano al hablar de "variae causarun

figurae" (varias figuras de causa) refiriéndose a la sistematización de las fuentes de las obligaciones.

Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresión causa, en el término "enriquecimiento sin

causa", en la cual la voz causa alude a la falta de un acto jurídico que justifique el enriquecimiento, esto es

la ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idóneo para generar el efecto consistente en el

enriquecimiento.

Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito de los actos jurídicos, no ha

empleado dicha expresión en el sentido de causa eficiente, pues en tal caso estaría refiriéndose a las

fuentes de las obligaciones de lo que resultaría "el contrasentido de que una de las condiciones de validez

de la convención, es la convención" [130].

Por causa final también denominado objeto final de un acto se entiende el "fin inmediato e

invariable de este acto" [131]. "En este sentido la causa final significa el fin para el cual se obra o hacia el

cual tiende el acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de acción o de

movimiento". "Lejos de ser un antecedente destinado a producir un efecto, es el punto de mira que se

tiene en vista para obrar y que sólo en este sentido determina la realización del acto llamado a producirla"

[132].

Esta acepción de la expresión causa pertenece a la lógica Aristotélica. El filósofo expresaba: "La

causa es también el fin, y entiendo por este aquello en vista de lo cual se hace una cosa. La salud es causa

93

del paseo ¿por qué se pasea? para mantenerse uno sano respondemos, y al hablar de esta manera creemos

haber dicho la causa (causa final)".[133]

Lo peculiar de la causa final, es que ella es común a todo tipo de acto que presente categorías o

estructuras análogas, con prescindencia de los motivos particulares e individuales de quienes lo celebran.

Asi por ejemplo la causa final para la celebración de una compraventa por parte del vendedor, es

el fin que obtiene consistente en ser acreedor de la obligación de pagar el precio por parte del comprador.

Tal finalidad es común a todos los contratos de compraventa, cualesquiera sean las motivaciones

particulares de las partes.

La causa final es en consecuencia, invariablemente la misma, según la categoría de contrato de

que se trate (bilateral, unilateral, gratuito).

Por último la causa ocasional o impulsiva como también se denomina, "está constituida por los

motivos individuales y personales de cada parte, son los resortes de su voluntad que la determinan a

contratar" [134].

Como resulta fácil advertir, la causa ocasional en cada contrato y respecto de cada contratante es

diversa, dependiendo de sus motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y pueden

comprender motivos excéntricos y caprichosos.

Así por ej. en un contrato de compraventa de un inmueble la causa ocasional para el comprador

puede ser el establecer en el inmueble un comercio, revenderlo, donarlo, demolerlo, etc.

Tales son las acepciones posibles de la expresión causa, que presentan importancia para las

explicaciones que siguen.

c) Antecedentes Históricos.

En el derecho romano se emplea muchas veces la expresión causa, pero con significados bastante

diversos, y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teoría general de la causa en el sentido

que la entendemos nosotros [135].

Así por ejemplo se emplea la expresión "causa" para designar el hecho material del cual nacía la

obligación y en tal sentido se hablaba de "variae Causarum figurae" (varias figuras de causa). En tal caso

la expresión causa se emplea en su acepción de causa eficiente, y designa a las fuentes de las obligaciones.

Sin embargo en algunos casos se emplea la expresión causa en un sentido cercano al actual Tal

ocurre en el caso de la stipulatio. Cuando el que prometio una prestación en favor del otro no recibía a

cambio la prestación de este en consideración a lo cual se había comprometido, se permitía al estipulante

desligarse de su compromiso. En tal ámbito se crearon las "condictiones sire causa". Sin embargo dichas

instituciones descansaban exclusivamente en una idea de equidad, y pretendían "dejar sin efecto un

contrato injusto", [136] y en consecuencia no estaba en juego la validez del contrato sino su eficacia [137].

No obstante lo anterior, en el derecho romano "la indagación de los motivos determinantes de la

voluntad estaba tan poco de acuerdo con las ideas fundamentales del derecho romano que la noción de

94

causa ha permanecido ausente de los contratos no formalistas como la venta. No se ha dicho en ningún

texto que la obligación del vendedor tenga por causa la prestación del precio por el comprador" [138].

En suma, la teoría de la causa en su concepción actual, poco debe al derecho romano, en el cual la

estipulación "vale con abstracción de la causa, la fuerza de la obligación deriva de la sola ritualidad

externa, la subjetividad no cuenta" [139].

La teoría de la causa en su concepción actual tiene origen medieval, y especificamente en el

derecho canónico.

A los glosadores y canonistas se debe la configuración de la categoría del contrato bilateral en que

existen obligaciones recíprocas de cada una de las partes contratantes. Consecuencial a la categorización

de dicha figura de contrato nace la idea de justicia conmutativa en ellos, en los cuales el fundamento de la

obligación de una parte es la obligación correlativa que contrae la otra parte, y en consecuencia si una de

las partes no cumple la otra no está obligada a cumplir. Es así como los canonistas configuran la

institución de la condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido, instituciones típicas

de los contratos bilaterales, las cuales tienen por fundamento la interdependencia que existe en dichos

contratos entre las obligaciones de ambas partes.

En esta concepción nace la idea de que en un contrato bilateral las obligaciones correlativas se

sirven recíprocamente de causa, y en consecuencia la justicia conmutativa se cumple sólo en la medida

que ambas partes cumplan con sus obligaciones.

"Los canonistas no se detuvieron en la revelación del vínculo causal de las obligaciones dentro del

contrato bilateral, sino que establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez debía juzgar

también la moralidad de la relación jurídica es decir la causa del contrato los móviles que determinaron a

contratar [140].

De allí nace la teoría de la causa referida al examen de la voluntad de quien se obliga y sus

motivaciones. En esa concepción la causa viene a cumplir una doble función, amparar la justicia

conmutativa en los contratos, y moralizar las relaciones jurídicas.

Toda esta evolución de la teoría de la causa culmina con la obra de Jean Domat a quien se le

sindica como el autor que sistematizó los principios relativos a la causa.

Domat en el sigo XVII, en su obra "Las leyes civiles en el orden natural" especificamente en su

Título I: De los contratos en general, sección 1º. "De la naturaleza de los contratos y sus modos de

formación", distingue a propósito de la causa diversas categorías de contratos.

Es así como expresa: "Las relaciones entre personas por razón de servicios de ellas o de uso de

ciertas cosas, son de cuatro clases, que cristalizan en otras tantas especies de convenciones. En efecto,

encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan recíprocamente cosa por cosa, como

sucede en la venta y en la permuta, o se prestan mutuamente algún servicio, como ocurre al encargarse

cada uno de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado también mediante remuneración, como

en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por último que solo sea una de las partes la que da o hace sin

contraprestación, cual sucede en el desempeño gratuito de los negocios ajenos o en las donaciones por

pura liberalidad".

95

"En las tres primeras especies señaladas, (contratos bilaterales y unilaterales según la

nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de gratuitas, puesto que cada una de las obligaciones

encuentra su fundamento en lo que corresponde a la otra parte. Aún en aquellas convenciones en que una

sola de las partes aparece obligada, como sucede en el préstamo la obligación del prestatario ha sido

precedida como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista sin la cual el contrato no

había podido surgir. La obligación, pues, que en tal clase de convenciones nace en provecho de una de las

partes, encuentra siempre su causa con respecto a la otra toda vez que de no haber existido aquella la

obligación sería nula".

"En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo una de las partes hace o da algo, el

mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligación del donante encuentre

fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un

mérito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de hacer un bien. Tal motivo sirve de causa

para el que recibe y no da nada" [141].

Como se ve la concepción de Domat se refiere al ámbito contractual exclusivamente.

Basicamente dicha concepción consiste en entender que en los contratos bilaterales la causa de las

obligaciones de el nacidas está constituida por la obligación recíproca de la otra parte. En los contratos

reales la obligación del único obligado a restituir es la entrega de la cosa.

Por último en las donaciones y contratos gratuitos la causa es cualquier motivo razonable y justo o

sencillamente el mero placer de hacer un bien.

Como se ve en este último caso, parece claro que en la concepción de Domat la causa de las

liberalidades aparece referida a los motivos particulares o causa ocasional.

Por último debe hacerse presente que en la concepción de Domat, no se hace referencia a la licitud

de la causa.

Posteriormente la concepción de Domat es recogida y enriquecida en la obra de Pothier.

Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los contratos al lado del consentimiento

y del objeto y dedica un párrafo especial a la falta de causa en el contrato.

Pothier establece "que en los contratos onerosos la causa del compromiso contraído por una de las

partes, radica en lo que la otra le da o se compromete a entregarle o aún en el mismo riesgo que asume".

"En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de

la otra, es causa suficiente de la obligación que con ella contrae. Más cuando la obligación no tiene causa

alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligación esta será nula y por lo tanto, nulo,

también el contrato que la contiene" [142].

Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de la obligación contraída por una de

las partes, está constituida por lo que la otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto

reproduce fielmente la formula de Domat de que la obligación de una de las partes es el fundamento de la

de la otra.

96

Tratándose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat, Pothier estima que en ellos la causa

esta constituida por la mera liberalidad la cual es causa suficiente de la obligación. Dicha intención de

liberalidad no es un móvil o motivo concreto sino "una intención abstracta que debe encontrarse en todas

las liberalidades y que es, al propio tiempo, lo único que se requiere cualquiera haya sido el móvil

determinante, agradecimiento, afecto del bienhechor hacia el donatario, caridad, etc.".

Ante esta concepción de la liberalidad, no es raro que en Pothier no se encuentre ningún ejemplo

"de liberalidad nula por carencia de causa, lo cual no debe extrañarnos ya que es imposible imaginar una

liberalidad que no esté presidida por ese propósito generoso abstracto [143].

A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento consistente en la licitud y moralidad de la

causa, denominando causa ilícita aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres.

Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilícita no caben esa categoría o si caben en ella el

raciocinio que de ellas hace no es del todo correcto.

Por ejemplo, pone como un caso de causa ilícita el caso de un oficial que promete una cierta suma

a un soldado si se bate en duelo contra un soldado de otro regimiento. En tal caso "la causa de la

obligación contraída por el oficial -constituida por el compromiso del soldado de batirse a duelo es

evidentemente ilícita. Sin embargo Pothier no aplica correctamente la teoría de la causa en ese ejemplo-

sino que examina el contrato en su conjunto declarando que la promesa es tan ilícita como su causa, sin

proceder a la oportuna distinción entre las dos obligaciones nacidas del contrato [144].

Tratándose de las donaciones en que la causa es la liberalidad como componente abstracto, nunca

podría plantearse la ilicitud de la causa.

Sin embargo debe advertirse que Pothier no considera por ello toda donación como lícita sino que

por el contrario, a propósito de donaciones entre amantes, los considera ilícitas por obedecer a motivos

deshonestos. Es decir aquí no recurre a la causa, esto es a la mera liberalidad para sancionar la ilicitud de

la causa sino que se refiere al motivo, y no habla de causa ilícita sino de convención ilícita [145].

Lo anterior demuestra lo difícil que es extraer incluso de la obra de estos autores conclusiones

inequívocas e indubitables.

Fue de Pothier de donde la causa pasa al Código Francés, y de éste al nuestro entre otros [146].

Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristalizó en la denominada doctrina clásica de

la causa, también denominada teoría de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa en un

sentido objetivo e invariable según los tipos de contrato de que se trate.

Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los contratos bilaterales es la obligación

correlativa asumida por la otra parte. En consecuencia la obligación de una de las partes es el fundamento

y causa de la obligación de la otra parte.

Esto es entendido así por la generalidades de los autores clásicos, aunque algunos presentan

matices, pues existen quienes ven la causa no en la obligación correlativa, sino en el objeto debido por la

otra parte, o bien en el interés de que la obligación correlativa se cumpla [147].

97

Tratándose de los contratos unilaterales y especificamente de los reales, en los cuales nace con el

contrato la obligación de restituir la cosa por la única parte obligada, se entiende que la entrega de la cosa

es la causa de la obligación de restituir.

En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel consistente en dar origen al contrato y

servir de causa de la obligación.

Tratándose de contratos unilaterales que no sean reales, la causa puede consistir en un beneficio

esperado por el deudor, o en una obligación preexistente que desea extinguir obligándose a ello (sería el

caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago).

Tratándose de los contratos gratuitos la doctrina clásica señala como causa de las obligaciones

nacidas de dichos contratos la mera liberalidad, la cual se configura como "una noción abstracta distinta

del móvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad [148].

Tales son las características esenciales de la doctrina clásica la cual considera la causa como un

elemento objetivo y común a cada tipo de contrato según las distinciones vistas.

La doctrina clásica de la causa a breve andar fue objeto de críticas.

La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artículo del profesor Ernst de la Universidad de

Lieja, crítica a la cual se suman numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y Planiol.

"La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte de la base de que la teoría de la

causa, ignorada en el Derecho Romano fue imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses que se

fundaron en una falsa interpretación de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le imputa a la

concepción clásica de la causa el ser falsa e inútil [149].

La falsedad de la noción de causa concebida según la doctrina clásica se demuestra según estos

autores con las siguientes consideraciones.

En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligación de una parte sea causa de la

obligación de la otra. Ello es contrario a la lógica pues ambas obligaciones nacen simultáneamente y en

consecuencia no pueden servirse recíprocamente de causa.

En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser considerada causa como lo hacen los

autores clásicos, ya que ella sirve como elemento generador del contrato y si no hay entrega no hay ni

siquiera contrato.

En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como causa de las obligaciones nacidas de

ellos implica una noción tautológica y vacía de contenido, ya que equivale a decir que se dona porque se

quiere donar. Es decir la causa se estaría confundiendo con el consentimiento.

Por las razones someramente expuestas los autores anticausalistas consideran a la causa concebida

según la concepción clásica como una noción falsa.

98

Asimismo la consideran una noción inútil pues no cumple ninguna función, "ya que los preceptos

relativos a la causa podrían ser suprimidos sin que se menoscabe la teoría de los contratos [150].

Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a la falta de objeto o falta de

consentimiento. Así por ej. la compra de una cosa que no existe, hipótesis de falta de causa según la

doctrina clásica, es también una hipótesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa carece de toda

utilidad. Así también la falta de entrega en un contrato real, implica la falta de consentimiento y en

consecuencia inexistencia de contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa es superfluo e inútil. Igual

ocurre en una donación sin intención liberal, ella sería una donación en que el donante no habría

consentido y en consecuencia no había contrato.

La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilícito lo que hace inútil la noción. Así por ej., la

promesa de dar algo en pago de un crimen es nula porque tiene objeto ilícito al tratarse de un hecho

moralmente imposible.

Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que toda mención de la causa de las

obligaciones podría ser borrada de la ley y ninguna de sus disposiciones se vería comprometida [151].

Las críticas a la doctrina clásica por una parte, y la intención de mantener un elemento

moralizador en el derecho por la otra, hicieron nacer la doctrina del móvil o la causa ocasional, la cual la

configura con un "carácter contingente y variable en oposición al carácter típico de ella en la doctrina

clásica" [152].

Esta doctrina si bien de orígenes antiguos cobra fuerza en los tribunales franceses frente a la

inutilidad de la tesis tradicional en cuanto instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora de

obligaciones.

En aplicación de estos criterios contratos que a la luz de la doctrina tradicional eran irreprochables

fueron anulados por ilicitud de la causa. Por ej. donaciones hechas para favorecer relaciones sexuales,

adulterinas, mutuos destinados a proporcionar al mutuario dinero para juegos de azar, compra de inmueble

para destinarlo a burdel, etc. [153]

En esta doctrina la causa se toma en su acepción de causa ocasional, y está constituida por el

motivo e intención particular del sujeto que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar a la

causa como noción sicológica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que dicho fin o motivo no

podía ser nunca idéntico en todos los casos" [154].

Fácil es advertir que si toda acción humana tiene un móvil, por extravagante que este sea, al

entender la causa de esta manera, el problema básico no es ya el de su existencia sino el de su licitud.

Esta doctrina a su vez ha sido objeto de criticas, consistentes básicamente en que ello altera la

estabilidad de los contratos, y deriva al juez del campo del derecho al de la sicología.

Las explicaciones anteriores describen someramente las posiciones y controversias doctrinales en

torno a la causa y que conviene tener presente al enfrentar su regulación positiva.

d) La Causa en el Código Civil

99

El código es bastante lacónico al regular la causa.

Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 Nº 4, en el cual señala la existencia de causa lícita como

requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad.

Luego en el Art. 1.467, señala que no puede haber obligación sin causa real y lícita aunque no es

necesario expresarla agregando que la pura liberalidad es causa suficiente.

Luego a diferencia del Código Francés define la causa como el motivo que induce al acto o

contrato, y define a su vez la causa ilícita como aquella contraria a las buenas costumbres o al orden

público.

Por último señala como ejemplo de falta de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda

que no existe, y como hipótesis de causa ilícita la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o

hecho inmoral.

Fácil es suponer que una regulación tan lacónica haya suscitado grandes controversias en cuanto a

su alcance y a la concepción de la causa que recoge el Código Chileno.

A continuación revisaremos los principales problemas que se han presentado en nuestra doctrina

con motivo de dicha regulación.

El primer tema dice relación con determinar si la causa es un elemento que el Código exige

exclusivamente respecto de los contratos, o sí por el contrario es exigencia de todo acto jurídico.

Debe precisarse eso sí, que la controversia no alcanza a la inprocedencia de la causa tratándose de

obligaciones que no emanen de actos jurídicos, respecto de lo cual no existe duda alguna.

Para algunos autores la causa esta limitada al ámbito de los contratos y excepcionalmente a los

legados, en razón de la similitud que presentan con las donaciones, pero no se extendería a otros actos

jurídicos. Confirmaría lo anterior la circunstancia de que históricamente la causa nace a propósito del

contrato bilateral extendiéndose después a las otras categorías contractuales [155].

Para otros en cambio, la causa tiene aplicación a la generalidad de los actos jurídicos, dada la

amplitud de los términos empleados por la ley (acto o declaración de voluntad en el Art. 1445 y acto o

contrato en el Art. 1467).

Un segundo aspecto controvertido dice relación con si la exigencia de causa se refiere al acto o a

la obligación.

Como primera observación hay que hacer presente que la cuestión carece de relevancia práctica

pues sea que la causa constituya exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de él, la ilícitud o

falta de ella, acarreará ya sea la inexistencia de la obligación, o bien la ineficacia del acto de donde la

obligación emana, con lo cual ésta última también será ineficaz.

100

De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la doctrina clásica consideran a la causa

como elemento de la obligación según lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto citan

en su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligación sin una causa real y lícita

[156].

Por el contrario los partidarios de la doctrina del móvil de acuerdo a la definición legal consideran

a la causa como elemento del acto en tanto motivo sicológico que induce a celebrarlo.

Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 Nº 4 que refiere la licitud de la causa

al acto, y el Art. 1467 en cuanto la define como motivo que induce al acto o contrato.

En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede haber obligación sin causa rea y

lícita la entienden en el sentido de que siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilícita no hay acto

eficaz y en consecuencia no hay obligación que del acto nazca, pero ello no implica que la causa sea

requisito de la obligación.

A la hora de determinar que doctrina acoge el Código Civil Chileno también existe disparidad de

opiniones.

Existen quienes opinan que el Código Civil acoge la doctrina clásica.

Para ello se fundan en los siguientes argumentos.

1.- La doctrina clásica era la imperante a la época de la dictación del Código Civil y no hay razón

para suponerle a Bello una genialidad consistente en haberse anticipado a las doctrinas que posteriormente

surgirán.

2.- La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si contempla dicha exigencia y requisito

es porque dicho elemento es susceptible de faltar.

De haberse acogido la doctrina del móvil, la causa nunca podría no existir pues siempre habrá un

motivo sicológico, aún por extravagante que sea, lo que haría absurdo haber exigido algo que nunca podrá

faltar.

3.- El Código dice expresamente que la pura liberalidad es causa suficiente, y según se vio la

liberalidad es precisamente la causa típica de los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina clásica.

4.- El Código al definir la causa como motivo habría incurrido en un error de lenguaje pues resulta

obvio que al hablar del motivo, se está refiriendo al motivo jurídico y abstracto, propio de la doctrina

clásica.

Quienes sostienen que el Código acoge la doctrina del motivo impulsivo se fundan en lo siguiente:

1.- No existen consideraciones históricas definitivas para rechazar la doctrina del móvil, pues en los

mismos textos de los canonistas y Domat se alude a los motivos particulares como constitutivos de causa

especificamente en las donaciones.

101

Por lo anterior Bello aún teniendo presente los textos clásicos pudo a partir de ellos consagrar la

doctrina del móvil.

2.- El Código define la causa como motivo que induce al acto y contrato, y la expresión motivo "tiene

una clara y no desmentida connotación sicológica que en el texto no aparece desvirtuada por adjetivo

alguno (no se dice por ej. motivo jurídico, motivo próximo, etc.)

Dicha acepción de la expresión motivo aparece confirmado por su empleo en otras disposiciones

(así por ej. Art. 1454).

3.- La circunstancia de que el Código se refiere a la pura liberalidad como causa suficiente no implica

necesariamente que siga la doctrina clásica, pues ello significa que la pura generosidad como móvil

concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras razones particulares que

motivan la liberalidad [157].

4.- Cuando el Código habla de que la causa sea real no se refiere a que la causa exista, -lo contrario

sería imposible si ésta es un motivo- sino que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma.

Así la causa existiendo no será real por ejemplo, cuando el motivo de una donación es un servicio

que se cree prestado en circunstancias que el donatario no había prestado ninguno.

5.- Si la causa fuese un motivo abstracto y típico nunca el contrato podría adolecer de causa ilícita, y

la función moralizadora que debe cumplir dicho requisito siempre se vería frustrada.

6.- La tesis clásica tiene un ámbito exclusivamente contractual lo que está reñido con las reglas de la

ley la cual refiere la causa al acto o contrato.

Aparte de estas dos opiniones y concepciones opuestas y antagónicas han surgido también

criterios eclécticos.

Uno de ellos consiste en atribuir al Código dos nociones diversas de causa. Una aplicable a la

existencia de causa la cual se juzga concibiendo a ésta de acuerdo a la doctrina clásica como fin abstracto

y típico, y otra noción diversa en la cual se concibe la causa como motivo, acepción aplicable a la licitud

de la misma.

La posición referida como se advierte, nace de percatarse que la noción clásica de causa como fin

abstracto, resulta estéril para juzgar la licitud de la misma desde el momento en que la moralidad sólo

puede juzgarse en función de situaciones concretas y no de abstracciones.

Obviamente que esta concepción ofrece un reproche básico consistente en que no existe

fundamento alguno que demuestre que el código contemple nociones diversas de causa.

Otro criterio ecléctico consiste en entender que existen dos nociones diversas de causa, una

aplicable al acto o contrato y otra aplicable a la obligación. La causa de la obligación se juzgaría de

acuerdo al molde clásico como fin abstracto objetivo e invariable, mientras que la causa del contrato de

acuerdo a la definición legal, sería el motivo particular que induce al acto [158].

102

e) Jurisprudencia Nacional

Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la doctrina clásica no ha sido

constante en dicho criterio, ya que a veces y a propósito de la ilicitud de la causa se ha referido a los

motivos y móviles sicológicos de las partes.

Así por ejemplo ha recogido la doctrina clásica, declarando: "Que en el contrato de arrendamiento

la causa para el arrendador es gozar del precio o renta y para el arrendatario el goce y ocupación de la

cosa". En la compraventa, el precio que constituye el objeto de la obligación del comprador es a la vez

causa de la obligación del vendedor, puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no

es otro que el de llegar a obtener el precio que ha pagado por ello el comprador, "no habiéndose entregado

el dinero a que se refiere un préstamo carece de causa y es nula la obligación de pagar la suma prestada"

[159].

A la inversa y a propósito de la causa ilícita, a veces la jurisprudencia ha recurrido a considerar los

móviles sicológicos.

Así por ej. se anuló por causa ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero

para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extrañas y

perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo subrepticiamente, así también se anularon

unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lícita si ellos tenían por objeto vender

bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cónyuge [160].

Como se puede advertir la jurisprudencia nacional mayoritariamente ha recogido la doctrina

clásica, salvo a propósito de algunos casos de ilicitud de causa en la cual se ha referido al motivo como

constitutivo de causa.

f) Prueba de la Causa

Como vimos el Art. 1467 señala que no es necesario expresar la causa.

De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El primero consistente en que la no

expresión de la causa no hace presumir su inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se

presume.

No obstante el principio de que la causa se presume, del cual debiera derivarse inequívocamente la

conclusión de que la falta de causa debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido controversias.

Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que pretende que el acto carece de causa

deberá probarlo" [161].

Sin embargo esa conclusión es objetada por algunos arguyendo que ello impone a quién invoca la

falta de causa la prueba de un hecho negativo.

103

Sin embargo ello no parece ser una razón suficiente para desvirtuar el principio de que quien

asevera en contra de una presunción debe probar, ya que hay casos expresos en que el código impone la

prueba de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298.

g) Sanción a la falta de causa y a la ilicitud de la misma

La sanción que produce la falta de causa ha originado también controversia.

Para aquellos que consideran que nuestra legislación acoge la inexistencia del acto jurídico como

sanción en los casos que falte alguno de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la

inexistencia del acto.

Como argumento de texto en apoyo de dicha tesis se recurre al Art. 1682 del Código Civil que

expresamente establece como causal de nulidad absoluta la causa ilícita, y omite a la falta de causa

hipótesis de dicha sanción.

Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia [162] se inclina por considerar que la

falta de causa acarrea la nulidad absoluta del acto.

Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, la

falta de causa configuraría la omisión de un requisito establecido por la ley para el valor del acto en

consideración a la naturaleza de él, y de conformidad al Art. 1682 está sancionada con la nulidad absoluta

del mismo.

h) Actos Abstractos

Con la denominación de acto abstracto, categoría opuesta al acto causal, se designa al acto jurídico

en los cuales su validez no queda subordinada a la existencia de una causa [163].

En el acto abstracto para la determinación de su valor la ley atiende a la voluntad expresada y no a

su causa. Ello no significa que los actos abstractos no tengan causa "sino que esta no es considerada por

el derecho" [164].

Un caso de acto abstracto se presenta en los denominados títulos de crédito. Estos son

documentos en que consta por escrito una determinada obligación siendo posible la libre circulación del

documento.

En tales casos una vez emitido el título, el acreedor y beneficiario de la obligación declarada en él

puede ceder mediante el endoso la titularidad del crédito que consta en el documento. En tal caso el

suscriptor y obligado al pago del título de crédito no puede oponer al endosatario adquiriente del mismo

ninguna defensa o excepción derivada de la causa de la obligación reconocida en el título, desligándose de

esa manera la obligación de su causa.

Aparte de los títulos de crédito existen otras hipótesis de actos abstractos en nuestra legislación,

como por ej. la obligación del fiador frente al acreedor, la estipulación en favor de otro etc. los cuales se

estudiarán en su oportunidad.

104

CAPITULO V

1.- Ineficacia de los Actos Jurídicos

Como advertencia previa debe señalarse que la terminología que se utiliza en las explicaciones

que siguen no es de aceptación general, pues "la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la distinción de

los tipos de ineficacia y su correspondiente rotulación [165].

Como hemos visto el acto jurídico es el medio para que la voluntad humana actuando en el terreno

de lo lícito pueda producir los efectos jurídicos deseados por las partes o el autor de la declaración de

voluntad, consistentes estos en el nacimiento, extinción o modificación de una relación jurídica.

De consiguiente es eficaz el acto que llega a producir los efectos jurídicos buscados por quienes

concurren con su voluntad a formarlo.

Por ello se dice entonces que un acto jurídico es eficaz "cuando tienen lugar los efectos jurídicos a

los cuales se dirige" [166].

A la inversa un acto jurídico es ineficaz cuando no tienen lugar los efectos jurídicos deseados o

pretendidos.

La ineficacia del acto y correlativamente su eficacia puede ser total o parcial según se desplieguen

total o solo parcialmente los efectos deseados por las partes o su autor.

Ahora bien, ¿porqué razón un acto puede no llegar a producir total o parcialmente los efectos

deseados por sus partes o autor?.

Ello puede obedecer en primer lugar, a que el acto no haya observado las exigencias a las cuales el

ordenamiento subordina la aptitud del mismo para producir sus efectos.

Ello por cuanto "la eficacia jurídica de la voluntad individual es protegida por el derecho en tanto

en cuanto sean observados los preceptos legales [167].

En efecto una de las reacciones posibles del ordenamiento ante un acto que no ha respetado las

exigencias establecidas por la ley para su formación, consiste precisamente en privarlo de eficacia, es

decir impedir que los efectos jurídicos deseados por las partes se produzcan. En este caso la ineficacia del

acto aparece configurada como una sanción al incumplimiento de las exigencias y requisitos que manda

cumplir la ley en la formación o nacimiento de un acto jurídico [168].

Para referirse el caso en que por omisión de los requisitos que manda cumplir la ley ésta priva al

acto de eficacia, se acostumbra emplear el término invalidez.

En tales casos al defecto de eficacia del acto deriva de una causa intrínseca del mismo, "por faltar

o estar viciado uno de los elementos del negocio (acto) o haber sido infringida una norma imperativa de

modo que el acto sea defectuoso en su constitución interna" [169].

105

Sin embargo la invalidez, no es la única hipótesis de ineficacia de un acto.

Puede darse el caso de que un acto respecto del cual se hayan cumplido todas las exigencias de la

ley, y en consecuencia sea apto para producir los efectos deseados, en definitiva derive en ineficaz esto es

cese de producir sus efectos.

Tal ocurre por ejemplo, cuando las partes de un acto han perdido interés en el mismo, y consienten

en dejarlo sin efecto mediante su resciliación, o mutuo disenso. Igual cosa ocurre en la revocación del

acto unilateral, o del acto bilateral en los casos que la ley excepcionalmente reconoce a la voluntad de una

de las partes la aptitud de hacer cesar la vigencia del acto [170].

Así también un acto puede no llegar a producir sus efectos, pues su eficacia se encuentra

supeditada por ej. al cumplimiento de una condición que en definitiva no se cumple y convierte al acto en

ineficaz sin ser invalido.

También la subsistencia de la eficacia de un acto y no la eficacia misma, puede verse afectada por

circunstancias posteriores a su nacimiento como acto válido. Así por ejemplo ocurre cuando el acto está

sujeto a una condición resolutoria que en definitiva se cumple y consecuencialmente extingue el acto.

En consecuencia no toda causal de ineficacia está constituida por la invalidez del acto derivada de

no haberse cumplido con los requisitos exigidos por la ley.

Como expresa un autor: "El negocio (acto) no vale si no reúne los requisitos exigidos por la ley,

será ineficaz cuando por cualquier otra razón no produce efectos. En este último caso la "carencia de

eficacia se caracteriza en que ella no resulta de un no poder sino de un no querer de las partes por ej.

negocio condicionado, resoluble, reducible, revocable [171].

En los casos de ineficacia distintos a la invalidez esta no aparece por regla general como sanción.

Sin embargo debe hacerse notar que puede darse el caso de un acto válido, en que

excepcionalmente la ineficacia del mismo aparezca como sanción.

Tal sería el caso de la inoponibilidad, "que significa impedir la producción de efectos del negocio

(acto) para terceros, sin que este deje de ser válido entre las partes [172]. En tal caso la ineficacia aparece

como una sanción ante el incumplimiento de las formalidades de publicidad que manda la ley.

En suma, de acuerdo a la expresada nomenclatura entre los términos invalidez e ineficacia existe

una relación de especie a género. Todo acto inválido es ineficaz pero no todo acto ineficaz es inválido.

Ello por cuanto como vimos existen otras hipótesis de ineficacia diversas de la invalidez.

Por último cabe precisar que nuestro código no tiene un tratamiento orgánico de la ineficacia.

En materia de invalidez se regula la nulidad a propósito de los modos de extinguir las

obligaciones.

Otras hipótesis de ineficacia distintas a la invalidez como por ej., la resolución, la resciliación, etc.

son reguladas separadamente.

106

2.- Nulidad e Inexistencia

Nuestro Código Civil contempla como forma específica de invalidez de los actos jurídicos a la

nulidad según lo consagra el Art. 1681 el cual declara nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los

requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto.

Resulta evidente entonces que nuestro ordenamiento ante un acto en el cual se hayan omitido los

requisitos legales, reacciona sancionándolo con la nulidad, y privándolo en consecuencia de eficacia.

La nulidad se puede definir entonces como la sanción legal establecida para la omisión de los

requisitos que las leyes presciben para el valor de un acto y que consiste en el desconocimiento de sus

efectos jurídicos considerándose al acto como nunca celebrado.

Si bien la idea anterior parece simple, la teoría de las nulidades es bastante compleja, por cuanto

por nulo que sea un acto no deja de tener existencia aparente, e incluso puede haber sido cumplido o haber

recibido un principio de cumplimiento.

De estos problemas se ocupa la teoría de las nulidades.

Según lo dicho el Código Civil regula y se refiere exclusivamente a la nulidad como la forma

típica de ineficacia, para aquellos casos que se omiten los requisitos exigidos por la ley para el valor del

acto, según su especie o calidad o estado de las partes que en él intervienen (Art. 1681 y 1682).

En otros derechos y en doctrinas extranjeras se ha hecho aparecer como una categoría de invalidez

diversa a la nulidad a la denominada inexistencia jurídica.

El término inexistencia jurídica nace en el desarrollo doctrinario como una necesidad práctica ante

situaciones no previstas por el ordenamiento.

En efecto, en el antiguo derecho francés se había consolidado el principio de que no hay nulidad

sin texto, ésto es para que un acto esté viciado de nulidad se requiere de un texto legal expreso que así lo

consigne.

Una vez promulgado el Código Civil Francés se planteó la cuestión de si era válido el matrimonio

contraído por personas del mismo sexo. A la luz de la doctrina imperante en la teoría de las nulidades,

dicho matrimonio no podía ser calificado de nulo pues no existía texto legal que estableciera dicha

nulidad. Proceder de otra manera implicaba violar el sacrosanto principio de que no hay nulidad sin texto.

Para superar dicho obstáculo se dirá que en tal caso se trata de un matrimonio inexistente pues una

de las condiciones de existencia de éste es la diferencia de sexo de los contrayentes y al no concurrir, no

hay en consecuencia matrimonio. No se trata ya, en consecuencia, de un acto al cual la ley priva de

eficacia pero que tiene apariencia de tal, se trata de algo más, ese acto no existe.

Como expresa Lutzesco a propósito de la creación de la teoría de la inexistencia, "los autores no

quisieron aceptar la nulidad absoluta que por lo demás era muy moderada para expresar la extrema

gravedad de estas irregularidades. Buscaron algo que se hallará por encima de cualquier obstáculo.

107

Buscaron una sanción que se impusiera por sí misma, sin intervención alguna por parte de la justicia y

ante la cual toda combinación de las partes se transformará auténticamente en la nada".

En una palabra, trataron de encontrar una sanción radical en que la claridad y la ausencia de

confusión fueran permanentes [173].

Posteriormente se pretende hacer aplicable la inexistencia a la generalidad de los actos jurídicos,

entendiendo que ella se produce cada vez que un acto jurídico no reúna los elementos de hecho que

supone su naturaleza u objeto y en cuya ausencia es imposible concebirlo [174].

Una vez aislada la inexistencia como figura propia de invalidez distinta a la nulidad, se señalaron

como diferencias entre ambas las siguientes:

a) Se dice que a diferencia de la nulidad que supone un acto nacido pero viciado, y en consecuencia

hay una apariencia de acto, en la inexistencia no hay acto alguno, no hay nada, éste no existe, no sólo ante

el derecho sino que tampoco en el hecho. Como dice un autor "no hay que confundir la nada con la

nulidad" [175].

b) A diferencia de la nulidad que como veremos después requiere ser declarada judicialmente, la

inexistencia no requiere de dicha declaración pudiendo desconocerse el acto inexistente y sus efectos sin

necesidad de instar por la declaración previa de inexistencia.

Sin embargo la diferencia no es tan radical pues ya sea se trata de un acto inexistente o nulo, en

ambos casos se requiere la intervención judicial.

Un ejemplo permitirá advertir la diferencia. Supongáse una compraventa que adolezca de nulidad.

Según se verá después, la nulidad da derecho a las partes a volver al estado anterior a la celebración del

contrato, lo cual en el caso del ejemplo supone que de haberse cumplido la compraventa el vendedor

deberá restituir el precio al comprador y este restituir al vendedor la cosa. En tal caso para que tenga lugar

el retorno al estado anterior a la celebración del contrato como consecuencia de la nulidad, la parte

interesada en ésta deberá solicitar previamente la declaración de nulidad y sólo una vez declarada ésta

podrá pedir la restitución de la cosa o el precio según el caso [176].

A la inversa, si la compraventa del ejemplo en vez de nula es inexistente ella no produce

consecuencialmente ningún efecto ante el derecho, y el vendedor por ejemplo puede demandar

derechamente al comprador la restitución de la cosa, en igual situación a la que se encontraría cualquier

dueño no poseedor, pudiendo en consecuencia ejercer derechamente la acción reivindicatoria [177].

Por lo anterior se dice que a diferencia de la nulidad que debe ser declarada judicialmente la

inexistencia opera de pleno derecho.

c) A diferencia del acto nulo que puede sanearse por el transcurso del tiempo, el inexistente no.

Según veremos en su oportunidad la nulidad se sanea transcurrido cierto lapso de tiempo, pues

una vez extinguido dicho plazo cesa el derecho de hacer valer la nulidad del acto.

108

A la inversa el acto inexistente, no se sanea por el paso de plazo alguno, siendo irrelevante el

tiempo para llegar a darle existencia.

d) El acto inexistente no puede ser confirmado por las partes, es decir no pueden éstas darle

existencia merced a un acuerdo posterior, por cuanto "la nada confirmada continúa siendo la nada" [178].

En cambio los actos que adolecen de nulidad relativa pueden ser confirmados por las partes, es

decir estas pueden merced a un acuerdo posterior a la celebración del acto y darle valor.

De conformidad con esta teoría las hipótesis de inexistencia de un acto serían las siguientes.

a) La falta de voluntad al ser ésta un elemento de existencia del acto. Tal ocurre por ej. en los actos

de incapaces absolutos que carecen de voluntad, en la hipótesis de error esencial u obstativo en que no hay

consentimiento, etc.

b) La falta de objeto pues este es un elemento indispensable a la existencia de los actos jurídicos.

c) La causa también será un elemento de existencia del acto y cuya omisión acarrearía la inexistencia

del mismo.

d) Las solemnidades por último serían un elemento de existencia en los actos solemnes, pues se

confunden con la voluntad y la falta de ellas implica la falta de ésta.

3.- La Inexistencia en nuestro Derecho.

La posibilidad de que la teoría de la inexistencia en los términos descritos, tenga acogida en

nuestro derecho constituye una polémica ya clásica en el derecho civil chileno.

El autor que ha sostenido con mayor vehemencia el que la teoría de la inexistencia está recogida

en nuestro Código Civil, ha sido don Luis Claro Solar.

Como argumentos que demostrarían lo anterior el referido autor cita diversos artículos del Código

Civil que revelarían que este distinguió entre la inexistencia y la nulidad. Así por ejemplo, el Art. 1444 al

referirse a los elementos de la esencia de un acto jurídico, dice que la omisión de uno de ellos hace que el

acto aparte de poder degenerar en otro diverso, no produce efecto alguno, y no dice que el acto al cual

falte ese elemento esencial sea nulo.

Por su parte el artículo 1681 expresa que es nulo el acto al cual falta un requisito prescrito por la

ley para su valor, pero "no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos

para su existencia sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la validez del acto o

contrato [179].

Esta opinión ha sido vivamente controvertida por otro sector de la doctrina [180]

109

Como argumentos se señala en primer lugar que mal podría entenderse que el Código acogió la

teoría de la inexistencia, desde el momento que "no reglamenta la inexistencia como sanción ni regula sus

consecuencias" [181].

Como segundo argumento se señala que una hipótesis que de acuerdo a la teoría de la inexistencia

sería causal de inexistencia, está expresamente sancionada por el Código con la nulidad absoluta.

Tal ocurre con los actos de los absolutamente incapaces que son sancionados por el Art. 1682 con

la nulidad absoluta, no obstante que carecen de un elemento de existencia cual es la voluntad.

Así también un acto concluido por una persona a nombre de otra sin estar autorizada o tener su

representación puede considerarse inexistente y sin embargo la ley permite su ratificación [182]

La jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente se ha pronunciado por el rechazo de la

acogida en nuestro derecho de la teoría de la inexistencia no obstante existir algunos fallos que la

reconocen [183].

En ámbitos diversos del derecho civil leyes más recientes han parecido acoger dicha concepción.

Tal ocurre con el Art. 3 de la Ley de Sociedades Anónimas que establece que ella "se forma existe y

prueba" por las formas que dicha ley prescribe.

No obstante que desde el punto de vista lógico la doctrina de la inexistencia parece fundada,

resulta muy poco convincente que ella haya sido acogida por nuestro Código Civil, aparte de no divisarse

ningún interés práctico que la haga necesaria.

Como expresa el profesor Domínguez: "Insistimos que desde un punto de vista lógico, la teoría

está plenamente fundada, pero ello no basta para convertirla en realidad jurídica, si no trasciende más allá

hasta convertirse en modo de regulación efectiva de situaciones reales [184].

4.- La Nulidad y sus Clasificaciones

Nuestro Código Civil distingue dos clases de nulidades, la nulidad absoluta y la relativa, según se

expresa en el Art. 1681.

Esta distinción entre ambas clases de nulidad no dice relación con la intensidad de la ineficacia

que de ellas se deriva ni significa que la nulidad absoluta "constituya el summun de la negación o de

ineficacia en contraste con la nulidad relativa que signifique que el acto sea nulo a medias, más o menos

nulo [185]. En efecto tanto la nulidad absoluta como la relativa son idénticas en cuanto a los efectos que

producen una vez declaradas judicialmente, los cuales consisten en volver a las partes al estado anterior a

la celebración del acto nulo.

La diferencia entre ambas clases de nulidades no hay que buscarla en los efectos que producen, los

cuales como se dijo, son idénticos, sino en sus causales, los titulares de la acción para solicitarla y el

tiempo en que se sanean, motivos sobre los cuales volveremos después.

La nulidad se puede también clasificar en total y parcial [186] según afecte a la totalidad del acto

o sólo a algunos aspectos del mismo subsistiendo en los demás.

110

De ordinario cuando el acto jurídico carece de un requisito necesario para su existencia o validez,

por efecto de la nulidad este desaparece y deja de subsistir. En tal caso la nulidad afecta íntegramente al

acto.

Sin embargo lo anterior no obsta a que en algunos casos la nulidad afecte sólo a algún aspecto del

acto subsistiendo en los demás.

En los actos jurídicos reciben la denominación de cláusulas los diversos pactos o estipulaciones

que en ellos se contienen y que presentan cierto grado de autonomía en cuanto al contenido regulado por

ellos. Así por ej. en una compraventa, en una cláusula por ej. se contiene la individualización del bien

vendido, en otra se estipula el precio, en otra el plazo de entrega del bien vendido, etc.

Al igual, en un testamento por ejemplo, las diversas partes del contenido de la voluntad del

causante se descomponen en diversas cláusulas, y así por ej. en una se asigna la cuarta de mejoras, en otra

la de libre disposición, etc.

Un acto al cual falten los requisitos de existencia o validez, por esa circunstancia es nulo y dicha

nulidad le afecta íntegramente en términos tales que el acto no subsiste ni siquiera en parte.

Sin embargo puede darse el caso de que los requisitos omitidos solo concurran respecto de una de

las cláusulas o pactos del acto y no respecto de la totalidad del contenido del mismo, en cuyo caso la

nulidad solo afecta a la cláusula viciada.

La nulidad se denomina en consecuencia parcial cuando afecta solamente a una parte del acto

subsistiendo el resto con plena validez.

Nuestro Código Civil presenta varios casos de nulidad parcial.

Así por ejemplo en materia de testamentos, los Art. 1057 y 1058 se refieren al error en las

disposiciones testamentarias el cual solo vicia la cláusula que contiene la disposición afectada por error,

subsistiendo el testamento como válido en todo lo demás.

En materia de contratos existen también casos en que el Código consagra casos de nulidad parcial,

como por ej. el Art. 1401, el que señala que en caso de omisión del requisito de la insinuación en la

donación, esta vale solo hasta el valor de dos centavos siendo nula en el exceso, tal ocurre también por ej.

en el Art. 1317 el cual inhibe de pactar la indivisión por más de 5 años, en cuyo caso un pacto por un

plazo mayor sólo vale hasta los referidos 5 años [187], el Art. 8 de la ley 18010 en cuanto señala que se

tendrá por no escrito el pacto de intereses que exceda el máximo convencional, etc.

Fuera de los casos en que la ley especificamente recoge la nulidad parcial en términos tales que la

nulidad de un pacto deja subsistente el resto del acto, se plantea la disyuntiva: ¿será nulo todo el acto

contagiado por la nulidad de lo que sea contrario a la ley? ¿podrá considerarse válido podándolo de

aquello que vaya contra la ley? [188].

El criterio que se ha establecido consiste "en que si la cláusula nula es aquella que contiene la

estipulación principal del contrato o del acto su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato". Igual cosa

ocurre si el acto o contrato no puede subsistir sin la cláusula nula [189].

111

En estos casos la nulidad de la cláusula acarrea la nulidad del acto, la cual se denomina por ello

nulidad consecuencial o de resultado.

"Se dice que un negocio (acto) es nulo consecuencialmente, cuando depende de otro que es nulo

[190].

Tal ocurre también a propósito de los denominados actos accesorios. En aplicación del principio

de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la nulidad del acto principal acarrea la nulidad del acto

accesorio pero no a la inversa.

Así por ejemplo de acuerdo al Art. 1536 la nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de

la cláusula penal; igual ocurre en la fianza Art. 2381 Nº 3, etc.

La nulidad refleja se produce tratándose de actos solemnes. Como se vio en tales casos la ley

manda el cumplimiento de una forma como único medio idóneo de expresar la voluntad. De ordinario

dicha forma está constituida por el otorgamiento de escritura pública.

Ahora bien nunca debe confundirse la forma con el contenido; esta es por ej. la escritura pública, y

el contenido es el acto del cual ella da cuenta. En tales casos y dado que la escritura pública en tanto

instrumento está a su vez sujeta a requisitos de validez, puede darse el caso que se haya omitido uno de

dichos requisitos, lo que acarrea en consecuencia la nulidad del instrumento y en consecuencia el acto

contenido en él también es afectado de nulidad.

Tal es el fenómeno de la denominada nulidad refleja, en la cual por estar viciada de nulidad la

forma del acto solemne, éste a su vez pasa a ser nulo.

Por último no deben confundirse las situaciones anteriores con el caso frecuente en que en un

mismo instrumento se contienen actos diversos. Así por ej. en una misma escritura se puede pactar una

compraventa y un mutuo. En tal caso la nulidad de uno de dichos actos no afecta al otro al ser

independientes entre sí, sin que dicha independencia se altere por estar contenidos en el mismo

instrumento.

5.- Características de la Nulidad

La nulidad ya sea absoluta o relativa presenta caracteres comunes que es necesario destacar.

En primer lugar la nulidad es una sanción y como tal sólo puede ser establecida por la ley, y en

ningún caso por la voluntad de las partes.

Unido a lo anterior se encuentra el carácter de orden público que reviste la nulidad. Ello explica el

Art. 1.469, el cual inhibe a las partes de la facultad de darles valor a actos nulos por su sola voluntad.

En segundo lugar la nulidad es de derecho estricto y en consecuencia no puede extenderse por

analogía a casos en que la ley no lo haya consagrado expresamente [191].

112

Por último la nulidad deriva de la omisión de requisitos exigidos por la ley para la formación del

acto y en consecuencia debe concurrir al momento de generarse el acto jurídico. De allí el principio de

que no hay nulidad por causa sobreviniente al acto, es decir un acto que es válido en su origen no puede

devenir en nulo con posterioridad y a causa de circunstancias posteriores a la celebración del acto mismo.

6.- La Nulidad Absoluta

Corresponde ahora ocuparse de las particularidades que presenta la nulidad absoluta y que

permiten contrastarla con la nulidad relativa, no obstante tenerse presente que como se dijo, ambas son

idénticas en cuanto a los efectos que producen. El principio básico en cuanto a qué causales producen

nulidad absoluta y cuales nulidad relativa está consagrado en el Art. 1682 del Código.

De dicho precepto se desprende que la omisión de cualquier requisito o formalidad que las leyes

prescriben para el valor del acto o contrato en consideración a la naturaleza de ellos es causal de nulidad

absoluta.

Aplicando este principio, y en el supuesto de que la teoría de la inexistencia no tenga cabida en

nuestro derecho, forzoso es concluir que la omisión de uno de los requisitos de existencia del acto,

constituyen causal de nulidad absoluta al ser un requisito establecido en atención a la naturaleza del

mismo.

Así ocurre en consecuencia, con las hipótesis de falta de voluntad, dentro de las cuales se

comprenden los actos de los absolutamente incapaces, los cuales están expresamente sancionados por el

Art. 1682 con la nulidad absoluta, los casos de error esencial [192] etc., los casos de falta de objeto y falta

de causa, y tratándose de actos solemnes, la omisión de una solemnidad.

Asimismo y de acuerdo al Art. 1682 el objeto ilícito y la causa ilícita son causales de nulidad

absoluta, además de la omisión de cualquier requisito prescrito para el valor del acto en atención a su

naturaleza (Así por ej. la omisión de alguno de los requisitos del Art. 1554 respecto del contrato de

promesa).

La nulidad absoluta a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa "es una sanción destinada

a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general [193]. Por ello se afirma

que a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa, la nulidad absoluta obedece al interés general de

la sociedad y las causales que la generan no tienden a proteger los intereses particulares de las partes del

acto nulo, sino que los intereses generales de la comunidad.

Demostraciones de lo anterior lo constituyen la facultad del Ministerio Público como organismo

que defiende los intereses generales de la sociedad de pedirla por el sólo interés de la moral y de la ley, el

deber del juez de declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, etc.

Las características particulares de la nulidad absoluta y que la diferencian de la nulidad relativa se

presenta en los aspectos que a continuación se resaltan.

a) Personas que pueden solicitarla.

113

Como se dijo la nulidad requiere ser declarada judicialmente. Ahora bien la generación de la

actividad jurisdiccional necesaria para que dicha declaración se produzca supone en la generalidad de los

casos a una persona que solicite dicha declaración ya sea por vía de acción o de excepción.

El Art. 1683 del Código se refiere a quienes pueden alegar la nulidad.

Sistematizando el contenido de la referida regla tenemos que en primer lugar, la nulidad absoluta

debe ser declarada por el juez cuando aparece de manifiesta en el acto y contrato, aún cuando no exista

petición de parte en ese sentido.

El principio general es que "el juez, por principio no puede intervenir en ningún negocio sino es a

pedimento de parte" y "una vez solicitada su intervención no puede extenderse sino a las materias que

constituyen el objeto del negocio controvertido". [194].

La norma del Art. 1683 en tanto faculta y ordena al juez declarar la nulidad constituye una

evidente excepción al principio anterior pues permite que el juez actúe de oficio, esto es sin petición de

parte, ya que debe declarar la nulidad aunque no le haya sido solicitada.

Dicha norma es también excepcional en tanto permite al juez declarar la nulidad no obstante que

su declaración no sea la materia del pleito. En efecto el juez puede declarar dicha nulidad cuando con

motivo de cualquier proceso de que esté conociendo se presente ante él un acto o contrato que contenga de

manifiesto un vicio de nulidad.

Así por ejemplo si se solicita judicialmente el cumplimiento de un contrato de compraventa sobre

un bien raíz, el cual se ha otorgado por instrumento privado, el juez que conoce de ese juicio cuyo objeto

es el cumplimiento del contrato y no la nulidad del mismo, puede y debe declarar la nulidad absoluta del

contrato, de oficio y sin que nadie se lo haya pedido, al ser manifiesta su nulidad por no haberse cumplido

la solemnidad consistente en el otorga miento de escritura pública. En tal caso el juez se ha pronunciado

sobre una materia que no era objeto del pleito y no por ello su declaración va a adolecer del vicio de ultra

petita [195], al extender su pronunciamiento a materias no planteadas por las partes del pleito.

Un aspecto que ha ofrecido cierta controversia dice relación con la posibilidad de declarar el juez

la nulidad manifiesta del acto respecto del cual las partes estén privadas de impretarla por haber celebrado

el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, circunstancia que según veremos les priva de

la posibilidad de solicitar la nulidad.

Al respecto parece más atendible la opinión de que esa circunstancia no inhibe al juez de la

declaración dado el interés público que ampara la nulidad absoluta.

Para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta es menester que se trate de un vicio

que aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

La precisión acerca de que se entiende por un vicio que aparece de manifiesto en el acto o contrato

ha sido tarea de la jurisprudencia, la cual ha establecido como principio que "el vicio debe constar en el

acto o contrato mismo, en el propio título, sin recurrir a otros antecedentes o probanzas". "Si para concluir

que el acto o contrato adolece de nulidad es necesario referirse a otros antecedentes, o aducir pruebas, el

vicio no aparecerá de manifiesto en el acto o contrato, y el juez no podrá formular de oficio la

declaración" [196].

114

Por ello no es por ej. un caso de vicio que aparece de manifiesto en el contrato, la compraventa de

un bien embargado pues la escritura pública sólo acredita la compraventa y no el embargo; y son en

cambio ejemplos de vicios que aparecen de manifiesto en el contrato, la transacción sobre el estado civil

de las personas (nula por objeto ilícito según el Art. 2450) la promesa de celebrar un contrato que no reúne

los requisitos del Art. 1554 (requisitos establecidos en atención a la naturaleza del acto y en consecuencia

su omisión acarrea la nulidad absoluta) la compraventa de un bien raíz por escritura privada (en que se

omite la solemnidad del Art. 1801 inc. 2º) etc. [197]

En suma el vicio aparece de manifiesto cuando está patente en el acto y se percibe con el sólo

examen del mismo.

En segundo lugar puede instar por la declaración de nulidad el Ministerio Público en el solo

interés de la moral y de la ley.

El Ministerio Público es un organismo que tiene la función de resguardar los intereses generales

de la sociedad, "y en consecuencia es el guardián del orden social y debe velar por la observancia de la

moral" [198].

Hoy en día sólo existen oficiales del Ministerio Público ante las Cortes de Apelaciones y la Corte

Suprema, los cuales son los denominados fiscales, pero no los hay ante los tribunales de primera instancia.

En tercer lugar puede solicitar la declaración de nulidad todo el que tenga interés en ella, salvo el

que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba [199].

La primera observación dice relación con que el interés debe ser en la declaración de nulidad y no

en el acto o contrato viciado. Es decir es titular de la acción o excepción de nulidad aquel a quien la

subsistencia del acto le perjudica.

De la regla anterior se deduce que la facultad de impetrar la nulidad no sólo la tienen las partes

intervinientes en el acto -la nulidad absoluta no está establecida sólo en el interés de ella- sino que también

lo tiene cualquiera que tenga interés en dicha declaración aún cuando no sea parte del contrato o acto

[200].

La generalidad de la doctrina, y en forma unánime la jurisprudencia ha entendido que el interés

subordinado a la declaración de nulidad que ha de tener el titular de la acción ha de ser pecuniario, esto es

un interés patrimonial y económico derivado de la declaración de nulidad.

En consecuencia, "no cabe en esta materia un interés puramente moral como es el que motiva la

intervención del Ministerio Público" [201].

Dicha opinión se funda que en el proyecto de Código Civil de 1853 se establecía que el interés

debía ser pecuniario, "pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba Delvincourt a esta

exigencia, sin haber entendido dar a la disposición un alcance más amplio que el que antes tenía" [202].

Otro aspecto de relevancia que presenta lo anterior es la determinación del momento en que debe

existir el interés que legitima el solicitar la nulidad.

115

Al respecto se ha entendido que el interés en demandar la nulidad, "ha de nacer precisamente del

perjuicio que la infracción causante de la nulidad acarrea a quien alega esta [203]. Por ello se dice que el

interés en la declaración de nulidad debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir al tiempo en

que se comete la infracción de la ley [204].

El interés en caso de controversia, ha de ser probado por aquel que está interesado en alegar la

nulidad.

Como se dijo el principio establecido por la ley es que todo el que tenga un interés subordinado a

la declaración de nulidad puede solicitarla.

En la referida situación se encuentran en primer lugar las partes del contrato nulo absolutamente

respecto de las cuales "el interés consiste en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos,

porque así se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de ellos emanan"

[205].

Pero además de las partes del acto existen algunas categorías de terceros que en razón de

relaciones jurídicas con ellas también pueden llegar a ser titulares del interés de alegar la nulidad.

El primer caso que corresponde analizar es el de los herederos de las partes que celebrarán el acto

nulo.

Los herederos representan a la persona del causante para sucederlo en todos sus derechos y

obligaciones transmisibles (Art. 1.097). Es decir, los herederos pasan a ocupar el lugar jurídico del

causante en las relaciones jurídicas que éste tenía en vida.

En consecuencia, los herederos de un causante que había celebrado un acto nulo, y que en tanto

parte de éste tenía interés en alegar la nulidad absoluta del acto o contrato, como continuadores de la

persona de éste pueden solicitar la nulidad invocando el interés que tenía el causante en su declaración.

En tal caso, los herederos han ejercido un derecho que correspondía a su causante, y en el cual le

suceden, es decir han tomado un derecho que encuentra en la sucesión y le viene del causante [206].

Sin embargo los herederos de una parte que celebra un contrato nulo, pueden también ser titulares

de un interés personal en dicha declaración, diverso al interés que tenía el causante. Tal ocurre en el caso

que el contrato nulo afecte intereses personales del heredero, como por ejemplo en el caso que la

mantención del acto nulo implique una merma en el patrimonio del causante y en consecuencia afecta los

derechos hereditarios del heredero, al disminuir el patrimonio en el cual sucede.

Como se advierte el heredero en tanto tal puede encontrarse en dos situaciones diversas. Si ejerce

el interés del causante en la nulidad del acto deberá acreditar aparte de su condición de heredero, el interés

que su causante tenía en la declaración de nulidad. Si ejerce un interés personal derivado de la merma del

patrimonio del causante en el cual heredo deberá acreditar su condición de sucesor de este, como elemento

de su interés personal.

116

Los acreedores de las partes pueden eventualmente ser titulares de interés en solicitar la

declaración de nulidad del acto celebrado por su deudor.

De acuerdo al Art. 2465 toda obligación de derecho al acreedor a perseguirla en el patrimonio de

su deudor. De acuerdo a dicho derecho de prenda general de los acreedores, estos tienen interés en que el

patrimonio de su deudor no se vea disminuido, pues en tal caso su crédito puede verse perjudicado al no

existir bienes en los cuales puede hacerlo efectivo en caso de incumplimiento.

En consecuencia, los acreedores serán titulares del derecho a demandar la nulidad de los actos o

contratos celebrados por su deudor y que impliquen un perjuicio para ellos derivado de la disminución del

patrimonio respecto del cual hacen efectivos sus créditos, sea porque "ha enajenado bienes o contraido

nuevas obligaciones, con la consiguiente disminución de su haber".

Resulta evidente que el acreedor para tener interés en la nulidad, debe haberlo sido con

anterioridad a la celebración de acto nulo del deudor, pues en la situación inversa el derecho de prenda

general lo adquirieron una vez celebrado ya, y en consecuencia conocido el acto del deudor que adolece

de nulidad [207].

b) Personas que no obstante tener interés están impedidos de alegar la nulidad.

En el derecho romano existía la máxima "nemo auditar proprian turpitudisem allegans" (nadie

puede alegar su propia torpeza).

Este principio se mantiene en el derecho moderno y existen numerosas normas que son expresión

de él.

Una de ellas lo constituye precisamente el art. 1683 al disponer que no puede alegar la nulidad

absoluta del acto aquel que lo celebra sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

La inhabilidad para solicitar la nulidad consiste en que aquel que celebra el acto no puede pedir su

nulidad "fundándose en un vicio que él conocía o no podía menos que conocer".

La jurisprudencia ha ido precisando el alcance que corresponde a estas dos expresiones disímiles

"sabiendo" y "debiendo saber".

Como observación común a ambas situaciones, cabe precisar que la exigencia referida no se

refiere en caso alguno a la presunción de conocimiento de la ley consagrado en el artículo 8º del Código,

pues si así fuese nunca nadie podría invocar la nulidad desde que a toda persona se le presume siempre el

conocimiento de la ley [208].

La expresión "sabiendo" alude a un conocimiento material real y efectivo del vicio que invalida el

acto. Tal ocurre por ej., en el caso de un vendedor que había sido notificado del embargo que afectaba al

bien que vende [209]. En tal caso no puede alegar la nulidad de la compraventa por objeto ilícito, (Art.

1464 Nº 3) al saber del vicio que la invalidaba.

La expresión "debiendo saber" se refiere al contratante que "no ha podido sin incurrir en culpa,

ignorar el obstáculo que impidió la ejecución del acto o la celebración del contrato". Así por ej., si el

117

embargo se encontraba inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, el comprador ha

incurrido en una inexcusable omisión; con sólo exigir un certificado de gravámenes podrá haberse

informado de la existencia del impedimento [210].

Una disputa ya clásica que se plantea en relación a lo anterior dice relación con la posibilidad de

que los herederos del que celebra el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba puedan

alegar la nulidad.

Existe la opinión de que en tal caso los herederos como continuadores de la persona del causante

(Art. 1057) están impedidos al igual que este de alegar la nulidad. "Si en el patrimonio del causante no

existió el derecho de demandar la nulidad y puesto que nadie puede ceder ni transmitir lo que no tiene el

heredero no puede intentar la acción [211].

La opinión opuesta se funda "en otro concepto igualmente sencillo: la indignidad del que ha sido

privado de la acción tiene por fundamento el dolo o la culpa que le es imputable y el dolo o culpa son

personalísimos: no se transmiten al heredero" [212].

Las sentencias más recientes han optado por considerar que cuando el heredero invoca su propio

interés en alegar la nulidad, y no el que se deriva del causante, en tal caso puede alegar la nulidad no

obstante su causante haber celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

7.- La nulidad relativa

La nulidad relativa, también denominada rescisión es la otra especie de nulidad que consagra

nuestro Código Civil.

La diferenciación entre ambas clases de nulidad según se dijo, no estriba en el grado de ineficacia

que conllevan sino en otros aspectos de los cuales nos ocuparemos en su oportunidad.

La nulidad relativa es la sanción prevista por la ley en caso que se omita un requisito prescrito

para la validez del acto, en consideración al estado o calidad de las partes que lo celebraron.

La nulidad relativa constituye la regla general atendido lo prescrito por el Art. 1.682 inc. final que

habla de que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa.

La nulidad relativa, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta, ampara intereses

privados. Los intereses particulares que la nulidad relativa protege, se refiere a los de aquellos cuyo

estado o calidad determina que la ley exija un requisito específico para el valor del acto.

A consecuencia de lo anterior los titulares del derecho a solicitar la nulidad son sólo aquellos a

quienes esta destinada la protección de la ley.

Esta especie de nulidad recibe precisamente la denominación de "relativa" por ser un beneficio en

favor de ciertas personas, que en razón de situaciones particulares la ley los considera desprotegidos.

Por ello los únicos que pueden demandar la nulidad relativa son aquellos en cuyo beneficio se ha

establecido.

118

El Art. 1.684 precisa que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez de oficio, ni pedirse

su declaración por el Ministerio Público, como tampoco pedirse por personas diversas a aquellas en cuyo

beneficio la ha establecido la ley.

En consecuencia tratándose de la nulidad relativa los únicos que pueden impetrar su declaración

son aquellos cuyo interés se trata de proteger, y sus herederos o cesionarios, estos últimos en tanto

continuadores de las relaciones jurídicas del causante que podía solicitar la declaración de nulidad.

Ahora bien, quienes son aquellos beneficiados por la nulidad relativa y que en consecuencia

pueden solicitar su declaración.

Para la determinación de lo anterior, esto es de quienes son titulares del derecho de demandar la

nulidad relativa de un acto, corresponde pasar revista a las distintas causales de nulidad relativa, y

determinar en cada caso en favor de quienes se ha establecido la causal.

Tratándose de los casos en que el error, la fuerza y el dolo producen la nulidad relativa del acto,

resulta obvio que dichas causales de nulidad han sido establecidas por la ley en beneficio del que sufre el

error, o es víctima de la fuerza o el dolo.

En consecuencia dichas personas son las titulares del derecho de pedir la declaración de nulidad.

Algún grado de duda es susceptible de plantearse, en los casos en que el contrato viciado de dolo,

error o fuerza haya sido celebrado por medio de representantes.

En tales casos quien ha sufrido directamente el error, la fuerza o el dolo han sido el representante.

Ello ¿permite al representado, es decir a quien es jurídicamente parte del contrato viciado demandar la

nulidad?.

La respuesta mayoritaria a dicha interrogante consiste en entender que en tales casos la parte

representada por quien fue víctima del dolo, error o fuerza puede demandar la nulidad relativa del acto.

Dicha respuesta se funda en considerar que en tales casos la voluntad del representante es la que concurre

a formar el acto, y es ella la que debe encontrarse exenta de vicios. Se une a lo anterior como fundamento,

el Art. 678 que al referirse a la tradición establece que "si ella se hace por medio de mandatarios o

representantes legales, el error de éstos invalida la tradición" [213].

Tratándose de la causal de nulidad relativa consistente en la celebración de un acto jurídico por un

incapaz relativo, habiéndose omitido la respectiva formalidad habilitante, resulta obvio que la nulidad se

encuentra establecida en favor del incapaz, y en consecuencia el es titular del derecho de pedir la nulidad

del acto.

El Art. 1.684 establece que aparte de aquel en cuyo interés ha establecido la ley la nulidad

relativa, puede pedir su declaración el cesionario y heredero de éste.

Los herederos de aquel que podía pedir la declaración de nulidad relativa, pueden pedir la

declaración de dicha nulidad. Ello obedece al principio simple de que "los herederos como sucesores de

119

aquellas personas adquieren todos sus derechos y obligaciones transmisibles entre las cuales se encuentra

el de alegar la rescisión" [214].

Asimismo el Art. 1.684 faculta para pedir la declaración de nulidad relativa al cesionario de la

persona en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. Ahora bien, a quien se refiere la ley con la

expresión "cesionario".

La expresión "cesionario" alude en primer lugar a aquellos a quienes la persona titular del derecho

de pedir la nulidad haya transferido exclusivamente el derecho de alegarla, o bien a aquellos a quienes se

le transfirieron por parte de dicho titular, todos los derechos y acciones del contrato nulo, dentro de los

cuales está el de alegar la nulidad relativa del mismo acto o contrato [215].

Por último, a propósito de la titularidad del derecho de pedir la nulidad por parte del incapaz, la

ley consagra una hipótesis de indignidad para ejercer dicho derecho en el Art. 1.685. Dicha norma

establece que si ha habido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato ni el, sus herederos o

cesionarios podrán alegar la nulidad.

La referida norma constituye aplicación del principio de que nadie puede aprovecharse de su

propio dolo. En efecto si el incapaz hace creer al otro contratante que es capaz mediante argucias y

maquinaciones, obvio resulta que no pueda aprovecharse de su engaño y solicitar después la declaración

de nulidad.

La norma en cuestión se refiere exclusivamente al dolo empleado por el incapaz para encubrir y

ocultar su incapacidad, y no al dolo que pueda emplear para inducir al acto o contrato, engañando respecto

de otros elementos del mismo pues en tal caso el titular del derecho de pedir la nulidad es la víctima del

dolo y no el incapaz.

Por último el mismo Art. 1.685 se encarga de precisar que no constituye dolo la mera aseveración

de no existir causal de incapacidad. Ello por cuanto la simple mentira no constituye dolo cuando aquel a

quien va dirigida dispone de otros medios de cerciorarse acerca de su verdad, constituyendo negligencia a

su respecto el conformarse con la mera aseveración y no hacer mayores indagaciones.

8.- Prescripción y aspectos procesales de la nulidad.

Sabido es que el "tiempo con el concurso de otros factores puede funcionar como causa de

adquisición o de pérdida de los derechos". "Funcionando así da lugar a la institución de la prescripción

extintiva o adquisitiva" [216]. Tratándose de la prescripción extintiva, el tiempo concurriendo con otros

elementos, puede producir la extinción de un derecho como consecuencia de la inercia de su titular en

ejercerlo.

Esta institución no es ajena al campo de la nulidad. Resulta obvio que la estabilidad y certeza de

las relaciones jurídicas exige que transcurrido cierto tiempo los actos celebrado, a pesar de los vicios de

nulidad que los afecten, no estén expuestos a ser impugnados y en consecuencia se les pueda tener por

válidos con total certidumbre.

Los Arts. 1.683 y 1.684 refiriéndose a la nulidad absoluta y a la relativa respectivamente,

establecen que la nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y "sanear equivale a reparar o remediar el

vicio" [217].

120

En relación a la nulidad absoluta el Art. 1.683 prescribe que no puede dicha nulidad sanearse por

un lapso de tiempo que no pase de diez años. Dicho en términos más felices y "empleando una frase con

menos negaciones" [218], lo que la ley dispone es que la nulidad absoluta se sanea en el plazo de 10 años.

Por su parte el Art. 1.684 a propósito de la nulidad relativa dispone que ella puede sanearse por el

lapso de tiempo, lo que unido al Art. 1.691 que establece que el plazo para pedir la rescisión (nulidad

relativa) durará cuatro años, lleva a establecer que la nulidad relativa se sanea en el plazo de 4 años.

Si bien la ley emplea la expresión "saneamiento", existe consenso en que se trata de plazos de

prescripción, esto es de extinción del derecho de pedir la nulidad ante la inercia del titular de ejercer dicho

derecho en los plazos de saneamiento [219].

A este respecto se plantea el problema de determinar si dicho plazo de prescripción se aplica sólo

al derecho de alegar la nulidad por vía de acción o también al caso en que se le invoque como excepción.

Es decir si se aplica sólo en el caso que sea el titular del derecho de pedirla quien inste por su declaración

(acción) o bien se aplica también al evento en que el titular del derecho de pedirla, solicite su declaración

como defensa ante una acción interpuesta en su contra o derivada del contrato nulo (excepción).

Si bien la materia es opinable nos parece claro que los referidos plazos de saneamiento se aplican

sólo a la acción de nulidad y no a la excepción.

Existe un principio universal de derecho de que "si la acción es temporal la excepción es

perpetua" [220]. Dicho principio se explica pues la prescripción "se justifica en cuanto ataca la acción,

porque implica abandono o descuido de la intención de obtener el beneficio que puede con ella invocarse

[221]. A la inversa, la excepción supone a ésta subordinada a la existencia de una acción, y así por

ejemplo la excepción o defensa que el demandado de cumplimiento de un contrato nulo puede oponer a la

referida acción de cumplimiento supone el ejercicio de ésta, y no puede en consecuencia "sujetarse la

vigencia de su excepción al tiempo" [222].

Tratándose del plazo de saneamiento de la nulidad absoluta, este se cuenta desde la fecha de

celebración del acto o contrato viciado de dicha nulidad.

El plazo de saneamiento de la nulidad relativa en cambio se cuenta desde diversas épocas según la

causal de nulidad. Así tratándose de la fuerza el plazo se cuenta desde que ésta haya cesado, en el caso del

dolo y el error desde la celebración del acto, y en caso de nulidad por incapacidad desde que esta cesa

(Art. 1.691).

La ley hubo de ocuparse en cuanto al cómputo de dicho plazo, del caso de los herederos de la

parte que tiene derecho a pedir la nulidad. El Art. 1.692 dispone que si en vida del causante el plazo de 4

años no hubiese empezado a correr en tal caso los herederos mayores de edad (capaces) gozarán del plazo

de 4 años íntegro. Si a la inversa el plazo de 4 años hubiese empezado a correr en vida del causante los

herederos gozarán del resto de dicho plazo hasta completar los 4 años.

Por último dispone que si los herederos son menores de edad el plazo de cuatro año o su residuo

según proceda, empezarán a correr desde que alcancen la mayoría de edad, pero en caso alguno podrá

accionarse de nulidad transcurridos 10 años desde que se celebra el acto.

121

9.- Confirmación de la nulidad.

La confirmación de la nulidad se define como el acto por el cual aquél que tiene derecho a pedir la

declaración de nulidad, declara su voluntad de no usar de ese derecho, haciendo en consecuencia

desaparecer los vicios que afectaban al acto [223].

La expresión confirmación no es utilizado por el Código el cual la denomina ratificación (Arts.

1.683, 1.684 y 1.693 y siguientes).

Sin embargo entre nosotros se critica la utilización de dicho término por parte de la ley y se

reserva la expresión ratificación para denominar el acto por el cual una persona presta su aprobación a lo

que otro ejecuta en su nombre sin estar facultado para ello. Dicho sentido de la expresión ratificación es

empleado en el Art. 2.160 cuando expresa que "será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere

ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre".

En suma, entre nosotros se utiliza la expresión confirmación no obstante el empleo por la ley de la

voz ratificación, la que en cambio se reserva para emplearla en el sentido antes indicado.

El fundamento de la confirmación se busca en el Art. 12, el cual permite la renuncia de los

derechos que miran al interés privado de las partes, dentro de los cuales se encontraría el derecho de

demandar la nulidad relativa.

Sin embargo tiene razón Domínguez cuando expresa que la confirmación va más alla que el

simple no ejercicio de la acción de nulidad, pues por ella "se obtiene la validez del negocio (acto)" [224].

La confirmación no procede respecto de los actos que adolecen de nulidad absoluta según

prescribe el artículo 1.683, lo cual se explica por el interés público que ella protege.

La confirmación en consecuencia procede sólo respecto de la nulidad relativa.

En cuanto a la oportunidad en que la confirmación puede prestarse eficazmente, ella debe ser una

vez celebrado el acto nulo, y no antes o coetáneo a él, al tenor del Art. 1.469 [225]

Como acto jurídico que es, la confirmación presenta el carácter de unilateral pues para su

formación se requiere la voluntad de una sola parte. La voluntad única necesaria para formar el acto de la

confirmación es la de aquel que se encontraba legitimado para pedir la declaración de nulidad.

La confirmación no pierde su carácter de unilateral por ser bilateral el acto que se confirma, pues

supone la manifestación de voluntad exclusiva de aquel que tiene derecho a pedir la declaración de

voluntad del acto con prescindencia de si este es unilateral o bilateral.

La eficacia de la confirmación emana de la circunstancia de emanar de aquel que tiene derecho a

alegar la nulidad.

Por ello el Art. 1.696, declara que la confirmación es válida sólo en el caso de emanar de las

partes que tienen derecho a alegar la nulidad.

122

De la circunstancia de ser acto jurídico la confirmación emana la consecuencia que debe cumplir

con todos los requisitos de validez de los mismos y puede a su vez estar viciada de nulidad.

Como todo acto jurídico la confirmación supone la manifestación de voluntad de quien confirma,

y aplicando las reglas generales dicha voluntad puede ser manifestada en forma expresa o tácita.

A propósito de esta última el Art. 1.695 dispone que "la ratificación tácita es la ejecución

voluntaria de la obligación contratada". De los términos de dicho artículo se han deducido dos

importantes consecuencias.

La primera, consistente en que no hay otra forma de manifestar tácitamente la voluntad de

confirmar más que la ejecución de la obligación que emana del acto nulo. La segunda, consistente en que

sólo hay confirmación tácita cuando se cumple la obligación en conocimiento del vicio que invalida el

acto, que es la circunstancia a que alude la ley cuando emplea la expresión "voluntaria" para referirse al

cumplimiento de la obligación.

Tratándose de la confirmación de actos solemnes, el Art. 1.694 manda que la confirmación

expresa debe hacerse con las mismas solemnidades del acto que se confirma.

En consecuencia, la confirmación expresa de un acto solemne es a su vez solemne, pero sólo en el

caso de confirmación expresa, lo que no excluye que un acto solemne pueda ser confirmado en forma

tácita.

Dado que un acto sólo puede ser considerado nulo una vez declarado judicialmente su nulidad, la

confirmación consolida la situación de hecho existente antes de la declaración de nulidad e impide que el

acto en un futuro pueda ser afectado en su eficacia.

Así la "confirmación viene más bien a consolidar la situación de validez que ya existía mientras

no se hubiere declarado la nulidad" [226].

10.- Efectos de la nulidad.

a) Aspectos Generales

Como primera aproximación al tema debe tenerse presente lo dicho en orden a que los efectos

tanto de la nulidad relativa como de la nulidad absoluta son idénticos. Según se vió la diferencia entre

ambas clases de nulidades radica no en sus efectos, que según se dijo son iguales, sino en otros aspectos

ya estudiados como las causales, los titulares del derecho de pedirla, el plazo de saneamiento y la

posibilidad de confirmación.

Una segunda consideración que también constituye una premisa fundamental del sistema es que la

nulidad sólo produce sus efectos una vez declarada judicialmente.

123

Es decir los efectos de la nulidad no se producen de pleno derecho, o sea por la sola circunstancia

de incurrir el acto en un vicio de nulidad, sino que requieren de una sentencia que declare la nulidad del

acto.

Por ello el Art. 1.567 Nº 8 señala a la "declaración de nulidad" como modo de extinguir las

obligaciones, y los Artículos 1.687 inc. 1ro. y 1.689 refieren los efectos de la nulidad al pronunciamiento

de ella en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, y a su pronunciamiento judicial respectivamente.

Otro aspecto que debe tenerse presente es el del carácter relativo de la nulidad.

De conformidad al Art. 1.690 del Código Civil, "cuando dos o más personas han contratado con

un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras".

La ley en este artículo se coloca en el caso de un contrato en que una de las partes del mismo está

integrada por más de una persona, y la nulidad es declarada en el juicio en que intervienen como partes del

mismo sólo una de las personas que integra una de las partes del contrato. En tal caso no han coincidido

las partes del contrato con las partes del juicio pues existe quien siendo parte del contrato no fue parte del

juicio en el que se declara la nulidad.

Tal ocurre por ej., en el caso que Pedro y Juan vendan un inmueble a Diego. En tal caso la parte

vendedora está integrada en forma compleja por Pedro y Juan. ¿Qué ocurrirá si Pedro demanda al

comprador Diego la nulidad del contrato, sin que intervenga en dicho juicio Juan?.

El principio que establece la ley en el artículo transcrito es el de la relatividad de la declaración de

nulidad en orden a que afecta sólo a quienes fueron parte del juicio de nulidad y no a otros que no lo

fueron aún cuando sean partes del contrato declarado nulo.

Así en el caso del ejemplo, la declaración de nulidad pronunciada en el juicio seguido entre Pedro

y Diego no afecta a Juan, y en consecuencia éste no puede invocar en su favor ninguno de los derechos

derivados de la declaración de nulidad.

El contenido del Art. 1.690 no es más que aplicación del principio de la eficacia relativa de las

sentencias judiciales contenidas en el Art. 3 inc. 2º del Código Civil.

Sin embargo el análisis del alcance del Art. 1.690 no se agota allí. Dicha norma tiene otro

alcance, consistente en que si la causal de nulidad opera sólo respecto de una de las personas

intervinientes como parte del contrato, la nulidad sólo afecta a dicha persona aún cuando los restantes

intervinientes en el contrato intervengan en el juicio.

Dichas hipótesis sólo pueden plantearse tratándose de la nulidad relativa, pues las causales de

nulidad absoluta operan respecto de todos los que han intervenido como partes del contrato.

Así por ejemplo pueden Pedro y Diego vender un inmueble a Juan. Si Pedro es incapaz relativo y

se omitió la formalidad habilitante a su respecto, el contrato será nulo respecto de Pedro y Juan, pero no

respecto de Diego, aún cuando interviniese en el juicio pues a su respecto no se da ninguna causal de

nulidad ni es legitimado para pedirla [227].

124

b) Efectos de la nulidad entre las partes del acto nulo.

Para estudiar debidamente los efectos de nulidad debe distinguirse entre los efectos de ella entre

las partes del acto nulo y respecto de terceros.

El principio básico lo consagra el Art. 1.687, el cual dispone en su inciso primero que "la nulidad

pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al

mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.

En consecuencia el efecto primordial de la nulidad es la "invalidez retroactiva del negocio (acto)"

[228]. -El acto nulo se considera como no celebrado jamás y las partes del mismo tienen derecho en

consecuencia a ser colocadas en el mismo estado en que se encontrarían si no hubiesen celebrado el acto

nulo.

Ahora bien, el mecanismo por el cual se logra colocar a las partes en el mismo estado en que se

encontrarían de no haber celebrado el acto, será diverso según este se haya cumplido o no.

En efecto por muy nulo que sea un acto jurídico, mientras esa nulidad no sea declarada éste debe

considerarse válido, y en consecuencia es perfectamente posible que las partes le hayan dado

cumplimiento con anterioridad a la declaración de nulidad.

A la inversa en el caso que la declaración de nulidad sobrevenga antes de que el acto se haya

cumplido y haya desplegado sus efectos, la nulidad al afectar la existencia del acto impedirá que este se

cumpla.

Por esto último y a propósito de los actos jurídicos creadores de obligaciones (contrato) la ley

conceptualiza la declaración de nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1.567 Nº 8).

Ello se explica pues al desaparecer el contrato por la declaración de nulidad, desaparecen a su vez los

efectos del mismo como lo son las obligaciones que de el emanan.

Por ello al declararse la nulidad de un contrato desaparece éste, y desaparecen consecuencialmente

las obligaciones de el nacidas al extinguirse la fuente de la obligación de donde emanaban.

Así por ejemplo si Pedro vende a Juan un inmueble, y pactan que la entrega del mismo y el pago

del precio se verificarán 2 años después de celebrado el contrato, declarada la nulidad del contrato

pendiente dicho plazo, se extinguirá éste y en consecuencia las obligaciones de entregar y de pagar el

precio se extinguen también.

En tal caso, el efecto de la nulidad consistente en volver a las partes al estado anterior a la

celebración del contrato se logra en forma simple mediante la extinción de las obligaciones emanadas del

contrato.

Con el sólo expediente de extinguirse las obligaciones las partes vuelven a estar en el mismo

estado en que se encontrarían de no haberse celebrado el contrato.

Distinta es la situación en el caso que el acto declarado nulo se haya cumplido en todo o en parte y

haya desplegado total o parcialmente sus efectos antes de la declaración de nulidad.

125

En tal caso el volver las partes al estado anterior a la celebración del acto no se logra por el solo

mecanismo de la declaración de nulidad. Ello por cuanto el acto recibió cumplimiento y los efectos del

mismo se produjeron.

En tal supuesto, el objetivo de volver a las partes al estado anterior a la celebración del acto se

logra mediante la restitución de lo que recibieron en ejecución del acto declarado nulo. Así por ej. si se

declara nula una compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio.

Las operaciones consistentes en la restitución de lo dado en virtud de un contrato nulo se

comprenden bajo la denominación genérica de "restituciones mutuas" o "prestaciones mutuas".

De conformidad al inciso 2º del Art. 1.687, las referidas restituciones mutuas se regulan de

acuerdo a las reglas generales, referencia que debe entenderse hecha a las normas contenidas en el Párrafo

IV del Título XI, del Libro 21 relativo a las prestaciones mutuas en el caso de ejercicio de la acción

reivindicatoria.

Las prestaciones o restituciones mutuas reciben aplicación también, en el caso de que el acto se

haya cumplido parcialmente. Así por ej. si en una compraventa declarada nula se hubiese pagado sólo

parte del precio, dicha parte debe ser restituida al vendedor.

Existen casos en que la naturaleza del contrato declarado nulo inhibe que pueda aplicarse el efecto

retroactivo de la nulidad, y está sólo producirá efectos para el futuro. Tal ocurre por ej. en caso del

arrendamiento, declarado nulo el contrato este termina, pero las partes no podrán ser retrotraídos al estado

anterior, pues el goce de la cosa que el arrendatario tuvo no podrá nunca ser restituido.

Aparte de lo dicho, el principio general de la retroactividad de la nulidad consistente en que las

partes deben ser vueltas al estado anterior a la celebración del acto admite diversas excepciones

consagrados en la ley.

La primera de estas excepciones dice relación con la nulidad declarada por objeto o causa ilícita.

El Art. 1.687 al sentar el principio general del efecto retroactivo de la nulidad se encarga de

precisar que dicho principio general reconoce como excepción lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.

Por su parte el artículo 1.468 establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un

objeto o causa ilícita a sabiendas.

La expresión repetir utilizada por el referido artículo significa que en tales casos no puede pedirse

restitución de lo dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícita a sabiendas.

La expresión a sabiendas significa que la imposibilidad de restitución afecta a aquel que dio algo

en razón de un contrato nulo por objeto o causa ilícita, conociendo real y efectivamente la licitud de la

causa u objeto. En consecuencia no se trata del conocimiento presunto y teórico de la ley en virtud del

artículo 8 del Código, sino de un conocimiento real y efectivo.

Concurriendo el supuesto anterior declarada la nulidad de un contrato por objeto o causa ilícita, el

derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior a contratar, presenta la particularidad de que en tal

126

caso dicho efecto retroactivo no permite obtener la restitución de lo dado por aquel que celebró el acto en

la conciencia de ser ilícito su causa o su objeto.

Así por ejemplo si Juan celebra con Pedro un contrato de compraventa sobre una estatua obscena,

conociendo la ilicitud del contrato, y en cumplimiento de él entrega la estatua y recibe el precio, por

mucho que posteriormente se haya declarado la nulidad del mismo, Juan no podrá obtener de Pedro la

restitución de la estatua.

Por lo anterior la norma del Art. 1.468, constituye una de las excepciones al efecto retroactivo de

la nulidad respecto de las partes del contrato declarado nulo.

La segunda excepción a la regla general del efecto retroactivo de la nulidad está consagrada en el

artículo 1.688. Según esta regla, "si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los

requisitos que la ley exige, el que contrató con ello no puede pedir restitución o reembolso de lo que gasto

o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz".

La referida regla constituye excepción al principio general, pues de aplicarse sus supuestos inhibe

al que contacto con el incapaz de obtener la restitución o reembolso de lo dado en virtud del contrato nulo,

lo cual forma parte del efecto propio de la nulidad.

La razón de ser de dicha excepción estriba en una medida protectora del incapaz ya sea absoluto o

relativo. "La ley protege al incapaz que puede haber distraído o disipado (pro su inexperiencia o falta de

madurez) lo que el otro contratante dio o pago sin cuidar que se llenaran los requisitos exigidos por la ley

para la celebración del contrato" [229].

Ahora bien, la facultad del incapaz de retener y no restituir lo recibido no es absoluta, y supone

que no se haya hecho más rico, pues en tal caso no está exonerado de restituir y debe entregar lo recibido

en la medida que se ha hecho más rico.

La ley establece las hipótesis en las cuales debe entenderse haberse hecho más rico el incapaz.

La primera de ellas se produce cuando las cosas pagadas o que recibió el incapaz en virtud del

contrato nulo o las adquiridas por medio de ellos le fueron necesarias. El carácter de necesariedad, el cual

es calificado por el juez se refiere tanto a lo recibido en virtud del contrato nulo (por ej. el dinero tomado

en mutuo, el precio pro la venta, etc.) o a lo adquirido con ellas (por ej. el auto que compra con aquel

dinero, las deudas que paga con el dinero recibido, etc.)

El segundo caso en que se entiende que el incapaz se hizo más rico, se da cuando las cosas

pagadas o recibidas por el incapaz no le fueren necesarias pero subsisten y quiere retenerlas. Es decir "si

el incapaz conserva en su poder la cosa recibida en virtud del acto jurídico nulo está obligada a restituirla"

[230].

La tercera excepción a la regla del efecto retroactivo de la nulidad está consagrada a propósito de

la lesión en el Art. 1.895.

De acuerdo con dicho artículo, declarada la nulidad de la compraventa por lesión enorme, el

comprador se encuentra obligado a restituir la cosa, y para ello previamente debe purgarlo de las hipotecas

u otros derechos reales constituidos en ella.

127

La norma referida constituye excepción al efecto retroactivo de la nulidad por lo siguiente.

De aplicarse dicho principio el efecto de la declaración de nulidad debiera ser la desaparición

automática de todos los derechos reales y gravámenes constituidos por el comprador sobre la cosa, ya que

al declararse la nulidad de la compraventa se entiende ésta no celebrada y en consecuencia el comprador

carece de todo derecho sobre la cosa, y por ello los derechos constituidos por este sobre ella deben

desaparecer.

Sin embargo la ley no aplica dicho principio, y establece que el comprador debe en tal caso

restituir la cosa purificada de dichos gravámenes. Ello implica que los gravámenes no desaparecen por el

solo efecto de la nulidad como debiera ocurrir de aplicarse el principio general, sino que impone al

comprador la necesidad de obtener la cancelación de los mismos previo a la restitución de la cosa.

Lo excepcional de la regla no se refiere a la restitución derivada de la nulidad, la cual en este caso

se aplica, sino que alude a la supervivencia de los gravámenes los cuales de no existir el Art. 1.895,

desaparecerían por el solo efecto de la declaración de nulidad.

c) Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Hemos visto que la declaración de nulidad da derecho a las partes ha ser restituidas al estado

anterior a la celebración del acto o contrato nulo. Asimismo hicimos presente que los efectos de la

nulidad si bien retroactivos se producen sólo una vez declarada la nulidad judicialmente.

Lo anterior permite que en el lapso intermedio entre la celebración del acto o contrato nulo y la

declaración de nulidad, período en que el acto es reputado valido, aquel que detentaba los bienes objeto

del acto nulo, enajene o constituya derechos reales sobre dicho bien.

Así por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble, puede ocurrir que antes de la declaración de

nulidad de dicho contrato y con posterioridad a su celebración Juan haya vendido a su vez dicho inmueble,

lo haya hipotecado, gravado con una servidumbre, etc.

La situación anterior reclama de la ley un pronunciamiento en orden a que suerte correrán (una

vez declarado la nulidad) las referidas enajenaciones o gravámenes una vez declarada la nulidad.

El principio a este respecto esta dado por el Art. 1.689 del Código el cual consagra que la nulidad

judicialmente pronunciada da acción en contra de terceros poseedores salvo las excepciones legales.

Lo anterior significa que adoleciendo un contrato de un vicio de nulidad, el titular del derecho de

pedirla dispone de una acción personal para obtener dicha declaración con las consecuencias restitutorias

vistas, pero además dispone de una acción real (acción reivindicatoria) en contra del tercero que recibió la

cosa de manos de aquel que la detento en el lapso intermedio entre la celebración del contrato y la

declaración de nulidad.

Así en el caso del ejemplo anterior, si Pedro vendió a Juan un inmueble y Juan a su vez lo vendió

a Diego, declarada la nulidad del contrato de venta entre Pedro y Juan, el primero tiene acción

reivindicatoria en contra de Diego (tercero) a fin de que este le restituya la cosa.

128

Lo anterior se explica por lo siguiente: pendiente la declaración de nulidad el contrato nulo

despliega sus efectos. Así si se trata de una compraventa, hecha la tradición de la cosa el adquiriente

comprador se convierte en dueño de la cosa, al menos en forma aparente. En tal calidad puede efectuar

los actos de dueño y puede en ejercicio de ello enajenar a su vez la cosa o gravarla con derechos reales.

Una vez declarada la nulidad del acto, en este caso la compraventa, esta desaparece y desaparece a

su vez el antecedente que legitima la tradición subsecuente. En consecuencia el adquiriente comprador ya

no es dueño de la cosa y por lo tanto las enajenaciones que hubiese hecho sobre ella, constituyen

enajenaciones sobre cosa ajena. Al ser así el verdadero dueño de la cosa, que lo es aquel que celebro el

acto primitivo declarado nulo, puede ejercer en tanto tal la acción reivindicatoria que tiene el dueño no

poseedor (situación en la que se encuentra y en contra del poseedor no dueño, a fin de obtener su

restitución.

A este respecto debe tenerse claro que la reivindicación supone la declaración de nulidad y en

consecuencia para intentarla en contra del tercero se debe haber previamente declarado.

Asimismo, declarada la nulidad el desposeimiento de las cosas que el tercero detenta sólo se logra

a través del ejercicio de la acción reivindicatoria, y no es en consecuencia un efecto automático de la

declaración de nulidad.

A fin de evitar que el tercero respecto del cual se interponga la acción reivindicatoria una vez

declarada la nulidad, puede invocar que no le empece la declaración de nulidad en virtud del Art. 3 inc. 2º

del Código y discutir nuevamente la validez del contrato, es recomendable ejercer conjuntamente la acción

personal de nulidad y la acción reivindicatoria. La primera se dirige contra la parte del contrato nulo y la

segunda en contra del tercero.

Lo anterior es perfectamente posible no obstante tratarse de acciones diversas y demandados

distintos, en virtud del Art. 18 del C.P.C. al emanar las acciones de unos mismo hechos.

Por último cabe destacar que la acción reivindicatoria procede en contra de cualquier tercero, este

de buena o mala fe, es decir conociese o no la circunstancia de adolecer el acto de un vicio de nulidad.

Por último hace excepción a lo anterior, el caso en que el tercero ha ganado el dominio de la cosa

por prescripción.

Ello por lo siguiente: una vez declarada la nulidad el tercero si bien pierde la apariencia de dueño

de la cosa que tenía pendiente la declaración de nulidad, no por ello deja de ser poseedor de la cosa. En

tal calidad de poseedor no dueño y concurriendo los demás requisitos legales, puede llegar a ser dueño de

la cosa, pero no ya por el modo derivativo de la tradición, sino por el modo originario de la prescripción, y

en tanto dueño puede enervar la acción reivindicatoria invocando su condición de propietario. Ello por la

sencilla razón que al convertirse en dueño se extingue el dominio del reivindicante y la correspondiente

acción de dominio de que era titular.

CAPITULO VI

1.- La Simulación.

129

Si bien puede parecer extraño ocuparse de la simulación a continuación del estudio de las

nulidades ello se justifica por la complejidad del tema y la circunstancia de que la posibilidad de abordarlo

con cierto éxito por quien se inicia en los estudios de derecho, supone al menos un conocimiento previo de

la teoría de los actos jurídicos.

Por ello hemos preferido tratar de la simulación una vez concluido el estudio general de los actos

jurídicos.

Como observación general debe tenerse presente que a diferencia de otros códigos [231] nuestro

Código Civil no se ocupa ni regula orgánicamente la simulación, lo que trae aparejado una dificultad

anexa al tener que construirse la doctrina de la simulación en el derecho chileno a partir de algunas

disposiciones aisladas [232].

2.- Antecedentes Generales.

Cuando nos referimos a las dos opuestas concepciones que abordaban el problema de la

incongruencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, concluimos con la opinión común que en

el sistema de nuestro Código prevalece la voluntad interna por sobre la declarada [233].

Según se vio la discordancia o incongruencia entre la voluntad interna y la declarada "puede ser

involuntaria o predeterminada o voluntaria, y puede a la vez provenir de una sola de las partes o de ambas,

situaciones que han dado nacimiento a diversas figuras jurídicas cuyas más importantes categorías las

constituyen la reserva mental, el error y la simulación" [234].

Así existe incongruencia entre la intención y la declaración en el caso del error esencial u

obstativo, en el cual involuntariamente se declara una cosa queriendo otra, pudiendo provenir el de uno o

ambos contratantes [235].

En tales casos el contrato es nulo al carecer o no existir consentimiento.

Por su parte existe reserva mental, "en todos aquellos casos en que una de las partes contratantes

desea o quiere una cosa internamente pero declara una diversa con el objeto de hacer consentir a la otra

parte, si se trata de un acto bilateral, pero sin que ésta conozca ese hecho [236].

A su vez los motivos de la reserva pueden ser lícitos o ilícitos.

Como ejemplo de reserva mental ilícita se coloca el caso del individuo que deseando poseer

carnalmente a una mujer le propone matrimonio indicando otro nombre. Un caso de reserva mental lícita

sería el caso de alguien que deseando algún bien para otro le ofrece una retribución si consiente en llevar a

cabo determinado acto,

En los casos de reserva mental el acto es válido en tanto la reserva mental no haya sido conocida

de la otra parte.

En la simulación, si bien hay divergencia entre la declaración y la intención, pero ella es

voluntaria y buscado por las partes del acto que saben y conocen de antemano que la declaración que van

a emitir no es verdadera.

130

Es decir, en la simulación la divergencia entre la voluntad y la declaración es querida y buscada,

es decir voluntaria de las partes del acto [237], quienes convienen en dar una apariencia de declaración de

voluntad para engañar al público. No obstante lo anterior, las partes que emiten la declaración conocen

que el verdadero alcance de su acuerdo no es el declarado, sino que el querido internamente el cual es

asimismo conocido por ellos.

3.- Conceptos.

De lo dicho se puede definir en consecuencia la simulación como "la declaración de un contenido

de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de

engaño la apariencia de un negocio (acto) jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha

llevado a cabo" [238].

En consecuencia la simulación en su sentido jurídico tiene significación análoga a su sentido

natural de "hacer aparecer lo que no es, o mostrar una cosa que no existe" [239].

En la simulación las partes hacen aparecer a terceros un acto que no es tal porque o bien no han

querido celebrar ninguno, o bien hacen aparecer un acto diverso al que efectivamente celebraron.

Lo anterior lleva a diferenciar dos formas de simulación, la denominada simulación relativa y la

simulación absoluta.

Hay simulación absoluta cuando las partes fingen celebrar un acto cuando en realidad no quieren

celebrar ninguno.

Así por ej. Juan acosado por las deudas finge vender a su amigo Pedro un inmueble. La voluntad

real es no celebrar acto alguno pero en la declaración de voluntad que presentan a terceros uno aparece

vendiendo y el otro comprando, es decir celebrando el acto jurídico de la compraventa.

La simulación es relativa en cambio, cuando las partes queriendo celebrar un acto aparecen

celebrando uno diverso al querido.

Así por ej. Juan que quiere favorecer a su amante donándole un inmueble finge vendérselo.

La voluntad de las partes es donar pero lo que declaran es vender.

Junto a estas dos formas de simulación se acostumbra incorporar una tercera consistente en la

interposición de persona, esto es la intervención en el acto de "una persona que no tiene ningún interés

serio y efectivo y que, es un mandatario secreto, una persona interpuesta [240], así por ej. un alcalde

quiere favorecer con un contrato de obra pública a un amigo, y presentan ante terceros el contrato como

celebrado con una persona diversa del amigo a quien se quiere favorecer.

La figura de la interposición de persona es mencionado en diversos artículos del Código Civil.

Así por ejemplo el Art. 2.144 dice que "no podrá el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar

las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha

ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante. Así también el Art. 966 consagra la

131

nulidad de la disposición en favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o

por interposición de persona" [241]

Cualquiera sea la forma de simulación de estas tres posibles, todas tienen como elemento común

la insinceridad. Lo que los terceros advierten es falso, ellos no ven la verdad.

4.- Comparación de la Simulación con otras figuras.

La simulación se diferencia del error esencial en que en este último la incongruencia entre lo que

se quiere y lo que se declara es involuntaria y no buscada. En el error dicha incongruencia no es querida

ni deseada sino involuntaria.

A su vez la simulación se diferencia de la reserva mental, en la circunstancia que si el acto es

bilateral, la incongruencia entre declaración e intención, si bien voluntaria de quien la emite, no es

conocida del otro contratante. Por eso Ferrara compara la situación del otro contratante ante la reserva

mental, con la de los terceros ante la simulación [242].

"Como la simulación requiere el concurso de varias partes contratantes, esta excluida del campo

de los actos unilaterales y si el declarante tiene una voluntad opuesta a la que declara constituye reserva y

no simulación [243]. En consecuencia en tales casos se debe estar a los efectos de la reserva mental y no a

los de la simulación.

5.- Ilicitud de la simulación.

Es común, según se vio, a toda forma de simulación la insinceridad o engaño. Sin embargo del

hecho de existir engaño cada vez que hay simulación no se desprende que toda simulación sea ilícita.

Ello por cuanto, a diferencia de la moral, para el derecho la ilicitud de la simulación deriva no de

existir engaño - en cuyo caso toda simulación debiera reputarse ilícita - sino de la circunstancia de que

dicho engaño tenga el propósito de dañar o perjudicar a alguien.

En consecuencia, la ilicitud de la simulación sólo concurre cuando ella tiene por finalidad el dañar

a otro.

Es esto ha habido una evolución pues originalmente se consideraba a toda simulación como ilícita

al contener un engaño, ya que "son el fraude y el crimen y no las acciones buenas las que buscan la

complicidad de las sombras" [244].

En consecuencia lo que determina la ilicitud de la simulación son los fines perseguidos con ella.

Así por ejemplo pueden esbozarse ejemplos de simulación lícita que si bien engañan a terceros no

les dañan. "Así un padre extiende un cheque por una suma cuantiosa para ser exhibido entre los regalos

de su hija, un curador consiente en hacer figurar en el inventario solemne de su pupilo bienes imaginarios

con el objeto de decidir un matrimonio ventajoso para su pupilo [245], una fea se concierta con un amigo

para fingir celebrar un contrato de esponsales y aparecer con éxito sentimental, etc.

132

Sin embargo la mayoría de las veces la simulación obedece a fines ilícitos, consistentes éstos en

perjudicar a terceros.

Como expresa Pescio: "Sin embargo la licitud de la simulación puede resultar una hermosa

ilusión. Ordinariamente quienes simulan o disimulan un acto jurídico persiguen la realización de un

fraude..." "Será muy difícil encontrar un caso de simulación absoluta de carácter inocente, es probable que

se puedan citar casos de simulación relativa que no entrañen una finalidad vedada; por ejemplo una

persona quiere mantener en reserva una liberalidad hecha a un tercero aún cuando lo más probable es que

con este procedimiento se eludan los impuestos que gravan la liberalidad o se viola la ley que ordena la

insinuación de las donaciones que excedan de cierta cuantía (Art. 1.401)". "En la simulación que consiste

en la interposición de una persona que no tiene interés en el negocio, es posible encontrar casos inocentes.

Los autores nos dan los siguientes ejemplos: Pedro acreedor de un pariente, no desea aparecer cobrándole

ejecutivamente el crédito, finge cederlo a un amigo para que este proceda en contra del deudor, la

utilización de un intermediario para obtener que el dueño del terreno vecino a una fabrica que necesita

extenderse, no cobre un precio excesivo, etc. [246].

En el caso de la simulación por interposición de personas de ordinario ella pretenderá

fines ilícitos. Tal ocurre en los casos que se le utiliza para burlar una incapacidad legal o como medio de

burlar los derechos de un tercero [247].

6.- Efectos de la simulación.

El principio es que la simulación pos si misma no es causal de nulidad: toda convención que tenga

causa y objeto lícito obliga a los que han consentido y la ley debe asegurar el respeto a la palabra

empeñada [248].

En la simulación existen dos actos, uno ostensible o aparente que se hace conocido de los terceros,

y uno secreto u oculto que contiene el acuerdo real coincidente con la verdadera intención de las partes.

El uno se exhibe y el otro se oculta, en términos tales que los terceros conocen el acto aparente y las partes

el acto oculto.

El Art. 1.707 de nuestro Código Civil si bien de un contenido perceptivo aparentemente modesto,

ha servido de base para derivar de él la regulación de la simulación en nuestro derecho civil a falta de una

reglamentación orgánica [249].

Pues bien dicho artículo en su inc. 1ro. dispone que las escrituras privadas hechas por los

contratantes para alterar lo pactado en escritura pública no producirán efectos contra terceros.

Nuestra doctrina ha extendido el término "alterar" al caso de contener el instrumento privado otro

acuerdo distinto al contenido en el instrumento público. Es decir ha tomado la palabra alterar en el sentido

de que el acto ostensible se contiene en la escritura pública y el acto oculto en el instrumento privado.

Lo anterior no excluye que el término "alterar" puede comprender una situación no ya de

simulación, sino de una modificación posterior por instrumento privado de un contrato celebrado antes por

escritura pública.

De la regla anterior, cuando se aplica a la simulación, nuestros autores deducen que en tal caso el

acto oculto vale para las partes y sus relaciones se rigen por el contenido de él.

133

Ello lo deducen del contenido del artículo 1707 referido pues al decir que el instrumento privado

no produce efecto contra terceros, reconoce implícitamente que si lo produce entre las partes y entre ellas

es eficaz.

Debe prevenirse que lo dicho no implica que el acto oculto deba constar siempre un instrumento

privado pues podría ser consensual en determinadas cosas.

En consecuencia, para el estudio de los efectos de la simulación debe distinguirse entre las partes

y los terceros.

Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real y en consecuencia éstas deben regirse por

dicha voluntad gozando del derecho a hacerlo prevalecer en contra de la voluntad declarada.

"En el pensamiento de las partes el acto ostensible no tiene valor alguno; el acto ostensible es

estéril, no debe producir efecto alguno. Lo único que es eficaz es el acto secreto siempre que,

naturalmente su existencia pueda ser acreditada [250].

En lo que respecta a los terceros, estos no han intervenido en el acto simulado, no conocen más

que el acto aparente.

Por ello el principio es que los terceros no pueden ser perjudicados por los pactos secretos de las

partes al no conocerlos, pero si pueden aprovecharse de los pactos ocultos si les conviene y siempre que

los puedan acreditar y probar [251].

En consecuencia, si bien los terceros no pueden ser afectados por el acto oculto, si pueden

aprovecharse de él e invocarlo según les convenga siempre y cuando obviamente lo logren probar.

Ello se desprende en nuestra legislación del artículo 1707 que al señalar que las escrituras privadas

en los casos a que se refiere la norma no producirán efectos contra terceros permite que si lo surtan en

favor de terceros.

Lo anterior, al haber pluralidad de terceros puede hacer nacer conflictos entre ellos, pues algunos

pueden pretender invocar el acto oculto mientras que otros pueden querer invocar el acto aparente.

La legislación nuestra no resuelve el punto, pero en doctrina se sientan algunos principios como

por ej., que prima la decisión del tercero de buena fe respecto del que no lo está, etc. [252].

7.- Acción de simulación y prueba de ésta.

La acción de simulación es aquella que "tiene por objeto establecer la voluntad real y verídica de

las partes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron [253].

Nuestro Código no regula, especificamente dicha acción, lo cual no ha sido óbice para que la

jurisprudencia lo reconozca.

134

Los titulares de dicha acción serán todos aquellos que tengan un interés jurídico subordinado a la

declaración judicial de la existencia del acto oculto.

En cuanto a la prueba de la simulación debe distinguirse entre las partes y terceros.

Entre las partes, y en el caso que estos hayan extendido un resguardo escrito o contraescritura

dando cuenta del acto oculto dicho instrumento servirá de prueba del acto encubierto.

También podrá probarse por otros medios como la prueba de testigos pero sujeto en ese caso a las

restricciones de los Arts. 1.708 y 1.709, la confesión, etc.

Tratándose de la prueba de la simulación por terceros todos los medios serán admisibles sin

restricción de la prueba testimonial o ninguna otra.

Obviamente que para los terceros les será difícil sino imposible tener acceso a la contraescritura,

por lo cual de ordinario la prueba a la cual tendrán que recurrir será la prueba indiciaria o de presunciones

[254].

ÍNDICE

Pag.

CAPITULO I

1.- Hechos Materiales y Hechos Jurídicos 1

2.- Clasificación de los Hechos Jurídicos 3

3.- Acto Jurídico 4

135

3.1. Efectos del acto jurídico 5

3.2. El acto jurídico en el Código Civil. 6

4.- Origen y Evolución del Concepto y utilidad del mismo 7

5.- Clasificación de los Actos Jurídicos 10

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales 10

b) Actos Jurídicos solemnes y no solemnes 14

c) Actos Jurídicos entre vivos y por causa de muerte 20

d) Actos Jurídicos Patrimoniales y de Familia 21

e) Actos Patrimoniales Onerosos y Gratuitos 22

f) Actos Puros y Simples y sujetos a modalidades 22

g) Actos consensuales y reales 23

h) Actos nominados e innominados 24

i) Actos principales, accesorios y dependientes 24

CAPITULO II

1.- Elementos constitutivos del acto Jurídico 25

2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurídico 27

3.- Voluntad 28

a) Seriedad 29

b) Manifestación 30

4.- Conflictos entre la declaración y la manifestación 34

5.- Formación del Consentimiento 35

CAPITULO III

1.- Vicios la Voluntad 38

2.- El error 40

a) Error Esencial 42

b) Error Sustancial 43

c) Error Accidental 46

d) Error en la Persona 47

3.- La Fuerza 50

a) Injusticia de la Fuerza 52

b) Gravedad de la Fuerza 53

c) Que sea determinante 54

4.- El dolo 55

a) Dolo positivo y negativo 58

b) Dolo bueno y malo 58

c) Dolo principal e incidental 59

d) Breve referencia al Derecho del Consumidor 62

5.- La Lesión 62

136

CAPITULO IV

1.- La capacidad 64

a) Incapacidades Absolutas 66

a.1 Dementes 66

a.2 Impúberes 66

a.3 Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito 67

b) Incapacidades relativas 67

b.1 Menores adultos 68

b.2 Disipadores en interdicción 68

c) Incapacidades especiales o particulares 69

2.- El objeto 70

a) Requisitos del objeto si es una cosa 71

a.1 Real 71

a.2 Comerciable 74

a.3 Determinación 74

b) Requisitos del objeto si es un hecho 76

b.1 Determinado 76

b.2 Físicamente posible 76

b.3 Moralmente posible 77

c) Objeto ilícito 78

c.1 Actos contrarios al Derecho Público Chileno 79

c.2 Pactos sobre sucesiones futuras 79

c.3 Condonación de dolo futuro 80

c.4 Deudas contraídas en juegos de azar 81

c.5 Venta de libros prohibidos, láminas obscenas, etc. 83

c.6 Contratos prohibidos por las leyes 83

c.7 Enajenación que importa objeto ilícito 84

Nº 1 Casos que no están en el Comercio 86

Nº 2 Derechos o privilegio que no pueden transferirse a otra persona 87

Nº 3 Casos embargados por Decreto Judicial 87

Nº 4 Cosas litigiosas 90

3.- La Causa 91

a) Consideraciones Preliminares 91

b) Acepciones de Causa 92

c) Antecedentes Históricos 93

d) La Causa en el Código Civil 99

e) Jurisprudencia Nacional 102

f) Prueba de Causa 102

g) Sanción a Falta e Ilicitud de Causa 103

h) Actos Abstractos 103

CAPITULO V

137

1.- Ineficacia de los Actos Jurídicos 104

2.- Nulidad e Inexistencia 106

3.- La Inexistencia en Nuestro Derecho 108

4.- La Nulidad y sus Clasificaciones 109

5.- Características de la Nulidad 111

6.- La Nulidad Absoluta 112

a) Personas que pueden pedirla 113

b) Personas Impedidas de Pedirla 116

7.- La Nulidad Relativa 117

8.- Prescripción y Aspectos Procesales 119

9.- Confirmación de la Nulidad 121

10.- Efectos de la Nulidad 122

a) Aspectos Generales 122

b) Efectos entre las partes 124

c) Efectos respecto de terceros 127

CAPITULO VI

1. La Simulación 129

2. Antecedentes 129

3. Conceptos 130

4. Comparación con otras figuras 131

5. Ilicitud de la Simulación 131

6. Efectos de la Simulación 132

7. Acción de Simulación y Prueba 134

-----------------------

[1]. Sobrestimar la importancia del concepto de acto jurídico frente a otros conceptos del sistema del derecho

civil, es objeto hoy de críticas. Por ejemplo véase Francisco Galgano. El Negocio Jurídico. Valencia 1992, prólogo.

[2] La distinción de los hechos humanos que producen consecuencias de derecho sin ser queridas por su autor,

en lícitos e ilícitos, aparece ausente en la generalidad de los autores nacionales quienes al referirse a esa categoría de

hechos sólo aluden a los delitos y cuasidelitos, y entienden o parecen entender que casos como la ocupación por ej.

caben en la categoría de los actos jurídicos.

[3] Si se considera la voluntariedad como elemento esencial del acto humano, conductas involuntarias no caben

en esa categoría.

[4] Así por ejemplo el manual del Profesor de la U. de Concepción Ramón Domínguez lleva por título "Teoría

General del Negocio Jurídico".

[5] Stolfi Giuseppe. "Teoría del Negocio Jurídico" Edit. Revista de Derecho Privado. 1959, Pág. 7.

[6] Roberto de Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil. Edit. Reus 1979, Tomo I. Pág. 237

[7] R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pág. 238

[8] R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pág. 239

[9] En 1985 se dictó un Código Civil para Paraguay.

[10] Federico de Castro y Bravo "El Negocio Jurídico" Edit. Civitas 1985. Pág. 20

138

[11] Messineo. op. cit. Tomo II, Pág. 340

[12] Messineo. op. cit. Tomo II, Pág. 340

[13] De Castro. op. cit. Pág. 22

[14] De Castro. op. cit. Pág. 27

[15] De Castro. op. cit. Pág. 27

[16] De Castro. op. cit. Pág. 27

[17] De Castro. op. cit. Pág. 27

[18] Hay quienes en ese tipo de hipótesis ven tantos actos unilaterales diversos como personas concurren a

expresar su voluntad

[19] A este respecto existe bastante confusión de terminologías, nosotros hemos seguido en este punto las

explicaciones de Messineo.

[20] Adviértase lo prevenido en la nota 18, en orden a que existe discrepancia si en tales casos hay un sólo acto

unilateral o varios diversos según el número de voluntades concurrentes.

[21] Acerca de estos conceptos puede consultarse Messineo. op. cit. Tomo II Pág. 347

[22] Avelino León "La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos" Editorial Jurídica de Chile 1979, Pág. 22.

[23] A. León. op. cit. Pág. 22.

[24] Carlos Ducci. Derecho Civil Parte General. Edit. Jurídica de Chile 1988. Pág. 330

[25] Tal es la doctrina contenida en el fallo de Rev. de Der. Tomo 8, 2ª parte, sec. 1a, Pág. 62. Comentario a

dicha sentencia en Manuel Somarriva Undurraga. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. Edit.

Jurídica 1984. Pág. 160, Nº 206.

[26] Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil. Edit. Jurídico de Chile 1978. Tomo II, Pág. 39.

[27] En tales casos operan solo las limitaciones a la autonomía de la voluntad, esto es, la ley el orden público, la

moral y las buenas costumbres.

[28] Pescio. op. cit. Tomo II Pág. 30

[29] A. León. op. cit. Pág. 26.

[30] Antonio Vodanovic. Curso de Derecho Civil. Parte general y los Sujetos de Derecho. 1! parte. Edit.

Nascimento 1971. Pág. 314

[31] Stolfi. op. cit. Pág. 15

[32] Pescio. op. cit. Pág. 41. La generalidad de los autores considera como elementos esenciales generales a los

requisitos de existencia de los actos jurídicos y dentro de ellos a la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades

son consideradas elementos esenciales según si se le considera un requisito autónomo. En lo que a la causa respecta,

hay quienes al controvertir que sea un elemento de todos los actos jurídicos le niegan carácter de elemento esencial.

Véase por ejemplo: Domíguez. op. cit. Pág. 35, Ducci. op. cit. Pág. 222. Vodanovic. op. cit. 2ª parte Pág. 322.

[33] Pescio. op. cit. Pág. 41

[34] Messineo. op. cit. Tomo II Pág. 361.

[35] León. op. cit. Pág. 45

[36] León. op. cit. Pág. 43

[37] Georges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Edit. La Ley 1964. Tomo IV. Pág. 107

[38] Nota de Velez Sarfield al artículo 923 del Código Civil Argentino.

[39] Ripert op. cit. Tomo IV Pág. 110

[40] Cifuentes Santos "Negocio Jurídico" Editorial de Palma 1986 Pág. 332

[41] Domínguez. op. cit. Pág. 63.

[42] El detalle de las posiciones de los diversos autores se puede ver en "De la Ignorancia de la Ley" Hernán

Corral Talciani. Edit. Jurídica 1987, Pág. 145 y siguientes.

[43] Revista de Derecho y Jurisprudencia. T.42 Secc. 1ra. Pág. 551

[44] Ripert Boulanger. Tomo IV op. cit. Pág. 111

[45] La referida terminología no es unánime, así por ej. León op. cit. Pág. 170 emplea la expresión "error

sustancial" para designar con ello todas las especies de error que vician el consentimiento utilizando la expresión

139

"error en la sustancia" para lo que nosotros denominamos error sustancial, que es por lo demás la denominación

generalmente empleada.

[46] Opinión de Duranton citado en Ripert y Boulanger. op. cit. Tomo IV. Pág. 113

[47] Pothier Tratado de Las Obligaciones, Edit. Bibliográfica Argentina 1961. Pág. 21.

[48] A. León. op. cit. Pág. 171

[49] Pothier. op. cit. Pág. 21

[50] Una explicación de ambos concepciones en materia de error puede verse en De Castro op. cit. Pág. 108 y

siguientes y Domínguez op. cit. Pág. 68 y siguientes.

[51] Asi por ej. Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit. Jurídica 1979

Tomo 12 Pág. 155. Pescio op. cit. Pág. 59. Víctor Vial, Teoría General de los Actos Jurídicos Ediciones UC 1985

Pág. 56.

[52] Claro Solar op. cit. Tomo XII Pág. 156. Alessandri Besa Arturo. De la Nulidad y Rescisión en el Derecho

Civil Chileno, Ediar Editores s/f Tomo II Pág. 698 y siguientes.

[53] León op. cit. Pág. 172 y siguientes

[54] Vodanovic. op. cit. Pág. 360

[55] León. op. cit. Pág. 173

[56] C. Concepción 23 de Julio de 1932 G. 1932, 2º semestre Nº 114 Pág. 436.

[57] Ripert Boulanger op. cit. Pág. 117

[58] Ripert Boulanger op. cit. Pág. 117

[59] Tal es el ejemplo de García Goyena incorporado al proyecto de Código Civil Español. Cifuentes Santos.

Negocio Jurídicos. Edit. Astrea 1986 Pág. 354.

[60] Cifuentes op. cit. Pág. 358

[61] Además de este pueden consultarse otros casos en Ripert. Boulanger op. cit. Pág. 118

[62] Citado en Cifuentes op. cit. Pág. 355

[63] Citado en Cifuentes op. cit. Pág. 440

[64] Ripert Boulanger op. cit. Pág. 133

[65] Messineo op. cit. Pág. 441

[66] Albaladejo. citado por Cifuentes op. cit. Pág. 441. No obstante ello hay quienes ven en la fuerza un caso de

contradicción entre voluntad interna y declaración. Así por ej. Puig Brutan José. Fundamentos de Derecho Civil.

Tomo II-1. Bosch 1988 Pág. 71

[67] Messineo. op. cit. Pág. 443

[68] Dicha norma dispone. La amenaza de ejecutar un acto lícito o la amenaza de ejercer un derecho no

constituye fuerza. La amenaza de ejecutar un acto solamente lícito en apariencia puede constituir fuerza. Luisiana

Civil Code 1991 Edition Vest Publishing. Co.

[69] Este caso cae en la hipótesis más general del temor a la infamia como constitutivo de fuerza.

Contrariamente a la opinión del Derecho Romano hoy se admite el temor a la infamia o pérdida del buen nombre

como constitutivo de fuerza, atendiendo las circunstancias particulares del amenazado. Véase Claro Solar op. cit.

Pág. 205 Nº 811

[70] Así por ejemplo se declara nulo por fuerza un reconocimiento de deuda prestado por un chileno en país

extranjero ante la amenaza del Consul Chileno de no restituirle los pasaportes si no le prestaba dicho reconocimiento.

Rev. de Derecho T. 45 Secc. 1a Pág. 408.

[71] Véase nota 69.

[72] Véase por ej. León op. cit. Pág. 199

[73] Pescio op. cit. Pág. 75 Nº 180

[74] Incoherente según la expresión de Pescio

[75] Pothier op. cit. Pág. 28 Nº 28

[76] Ripert Boulanger op. cit. Pág. 124

[77] Messineo op. cit. Pág. 443 Nº 11

[78] Citado por Pescio op. cit. Pág. 82 y siguientes.

140

[79] Al respecto puede consultarse León. op. cit. Pág. 209 y siguientes.

[80] Cifuentes. op. cit. Pág. 419

[81] Stolfi. op. cit. Pág. 194. León op. cit. Pág. 215

[82] Larroumet Christian Teoría General del Contrato. Edit. Temis 1993. Volumen I Pág. 92

[83] Larroumet op. cit. Pág. 92

[84] La evolución histórica de la institución puede consultarse en Cifuentes op. cit. Pág. 468

[85] Citado por Pescio op. cit. Pág. 94

[86] Messineo op. cit. Pág. 109

[87] Messineo op. cit. Pág. 109

[88] Pescio op. cit. Pág. 96

[89] León op. cit. Pág. 293

[90] Claro Solar op. cit. Pág. 27

[91] Pescio op. cit. Pág. 108

[92] León op. cit. Pág. 305

[93] Código Civil Argentino AZ Edit. 1989 Pág. 25

[94] Pescio op. cit. Pág. 111 Nota (1)

[95] Así por ej. León. El objeto en los actos jurídicos Edit. Jurídica 1983 Pág. 2

[96] Véase Claro Solar op. cit. Pág. 253. Tal es la razón de porque en algunas sistematizaciones de la materia

relativa al objeto, se alude al requisito de posibilidad de este como común a cualquier clase de objeto, sea una cosa

un hecho o una abstención, posibilidad que en el caso de una cosa sólo puede referirse a que la cosa exista. (Véase

Ripert - Boulanger op. cit. Pág. 167)

[97] Así si la cosa perece por caso fortuito se extinguirá la obligación del deudor, si se destruye en cambio por

dolo o culpa del deudor subsistirá la obligación pero variará de objeto debiéndose en tal caso la indemnización de

perjuicios.

[98] León op. cit. Pág. 9

[99] Claro Solar op. cit. Pág. 255. En las ventas comerciales son frecuentes las ventas de cosas futuras como

pedidos a los fabricantes, que en el momento de aceptar no tiene los productos Ripert - Boulanger op. cit. Pág. 167.

Tratándose de compra de cosas que se fabricarán o construirán se presenta un problema de calificación del contrato

entre una compraventa o un arrendamiento de servicios. Véase Larroumet op. cit. Pág. 291.

[100] Giorgi. citado por León, op. cit. Pág. 10.

[101] Claro Solar op. cit. Pág. 259 y siguientes

[102] Pescio op. cit. Pág. 122

[103] Ripert - Boulanger Pág. 165

[104] Giorgi Jorge. Teoría de las Obligaciones, Editorial Reus 1929. Tomo III, Pág. 306

[105] Ejemplo de Gaudemet. Teoría General de las Obligaciones. Edit. Porrúa 1984 Pág.

[106] León. "El objeto..." Pág. 30

[107] León. "El objeto..." Pág. 34

[108] de la Morandiere Julliot. La noción de orden público en derecho privado "Editor Alberto Hernández S/T

Pág. 1. Introducción

[109] Henard. Citado por Pescio. Manual de Derecho Civil Tomo I Edit. Jurídica 1978 Pág. 308

[110] Rev. de Der. y Jus. Tomo VII Secc. 1a. Pág. 287

[111] La proscripción de dichos pactos por el Art. 1.463 se ha considerado que alcanza a un acto unilateral de

renuncia de los derechos a una sucesión futura. Véase León "El objeto" Pág. 53

[112] Véase por ejemplo Gaudement. op. cit. Pág. 113

[113] Linezazoro Gonzalo. Pacto sobre sucesión futura. Edit. Jurídica 1981 Pág. 191

[114] Linezazoro. op. cit. Pág. 193

[115] Linezazoro op. cit. Pág. 193 y siguientes

[116] Gaudemet op. cit. Pág. 113

141

[117] Giorgi. op. cit. Vol. 3 Pág. 371 y siguientes

[118] Claro Solar op. cit. Pág. 289

[119] Al respecto puede consultarse, Claro Solar op. cit. Pág. 293 y siguientes.

[120] Citado en Amunategui Miguel Luis. Imperfecciones y Erratas en el Código Civil Chileno. Imprenta

Cervantes 1894 Pág. 92.

[121] Pueden consultarse. Domínguez op. cit. Pág. 156. León op. cit. Pág. 86. etc.

[122] De Castro y Bravo. op. cit. Pág. 164

[123] Véase por ej. la cita de Joserand en León A. La Causa, Edit. Jurídica 1990 Pág. 13. Hay quienes asimismo

objetan que forme parte del programa de 1er. año de Derecho Civil. Así por ej. Pescio op. cit. Nº 232 Pág. 166.

[124] Gaudement op. cit. Pág. 128. Pescio op. cit. Nº 245 Pág. 137

[125] Véase De Castro. op. cit. Pág. 164

[126] De Castro. op. cit. Pág. 164

[127] De Castro. op. cit. Pág. 164 y siguientes

[128] De Castro. op. cit. Pág. 164 y siguientes

[129] Pescio. op. cit. Pág. 128 Nº 235. León. op. cit. Págs. 23 y siguientes. Vial. op. cit. Pág. 113 y siguientes.

[130] Pescio. op. cit. Pág. 129

[131] Pescio. op. cit. Pág. 131, Vial. op. cit. Pág. 113. León. La Causa Pág. 24

[132] Claro Solar. Explicaciones de D. Civil Chileno y Comparado. Tomo 11 Pág. 91 a Pág. 308.

[133] Citado en Hevia. op. citl Pág. 15

[134] León. La Causa Pág. 29; Claro Solar. op. cit. Pág. 308; Vial. op. cit. Pág. 114; Pescio. op. cit. Pág. 132

[135] Ripert-Boulanger. op. cit. Tomo IV Pág. 182

[136] Ripert. op. cit. Pág. 182

[137] Ripert. op. cit. Pág. 182

[138] Ripert. op. cit. Pág. 182

[139] Hevia. op. cit. Pág. 17

[140] Hevia. op. cit. Pág. 21. León. op. cit. Pág. 21

[141] Citado en Dabin Jean. Edit. Rev. de Derecho Privado 1955. La Teoría de la Causa. Págs. 17 y siguientes.

[142] Pothier. op. cit. Nº 42 Pág. 32 y siguientes

[143] Dabin. op. cit. Pág. 57

[144] Dabin. op. cit. Pág. 96 y siguientes

[145] Dabin. op. cit. Pág. 97

[146] Véase la exposición de motivos de Portalis en Dabin (op. cit. Pág. 6)

[147] Hevia. op. cit. Pág. 33

[148] Hevia. op. cit. Pág. 35

[149] Pescio. op. cit. Pág. 157

[150] Pescio. op. cit. Pág. 159.

[151] Ripert. op. cit. Pág. 189

[152] Hevia. op. cit. Pág. 45

[153] Véase Hevia. op. cit. Pág. 46

[154] Dabin. op. cit. Pág. 166

[155] Hevia. op. cit. Pág. 68

[156] Vodanovic. op. cit. Pág. 425 no obstante ser partidario de la doctrina clásica considera a la causa elemento

del acto.

[157] Hevia. op. cit. Pág. 82

[158] Tal es la opinión de Vial. op. cit. Pág. 121 y siguientes

[159] Más fallos en ese sentido pueden verse en Pescio. op. cit. Pág. 146

[160] Pueden consultarse estas y otras fallos en Somarriva. op. cit. Pág. 173

142

[161] León. op. cit. Pág. 49. Pescio. op. cit. Pág. 151

[162] Véase León. op. cit. Pág. 56

[163] León. op. cit. Pág. 40

[164] Domíguez. op. cit. 188

[165] De Castro. op. cit. Pág. 462

[166] Karl Larenz. Derecho Civil parte General, Edit. Rev. de Derecho Privado 1978, Pág. 622

[167] Stolfi. op. cit. Pág. 77

[168] Hay casos en que el ordenamiento reacciona de otras formas ante el incumplimiento de mandatos relativos a

la celebración de un acto determinado. Véase Arturo Alessandri Besa. "La Nulidad y Rescisión en el Derecho

Chileno" Ediar S/F Pág. 17

[169] Stolfi. o. cit. Pág. 77

[170] Por ej. el arrendamiento (Art. 1951) el mandato (Art. 2163 Nº 3) etc. La revocación como causa de

terminación de los contratos es excepcional pues lo ordinario es que si un contrato se forma por la voluntad de dos

partes sea necesario la voluntad de ambas partes para ponerle término.

[171] De Castro. op. cit. Pág. 463

[172] Domínguez. op. cit. Pág. 206

[173] Georges Lutzesco. Teoría y Práctica de las Nulidades. Edit. Porrúa 1985. Pág. 166

[174] Pescio. op. cit. Pág. 190

[175] Claro Solar. op. cit. Tomo 12 Nº 1908 Pág. 582. De Castro. op. cit. Pág. 465 hace el símil del acto

inexistente con un fantasma y del acto nulo con el nacido ya muerto.

[176] Esto no obsta a que en el mismo proceso se demande conjuntamente la nulidad y la restitución, pero

cronológicamente una precede a la otra.

[177] Obviamente en tal caso la sentencia deberá pronunciarse sobre la inexistencia del acto al ser el supuesto de

la acción reivindicatoria intentada.

[178] Vodanovic. op. cit. Pág. 460

[179] Claro Solar. op. cit. Pág. 582

[180] Véase Vial. op. cit. Pág. 153. Domínguez. op. cit. Pág. 211

[181] Vial. op. cit. Pág. 150

[182] De Castro. op. cit. Pág. 465

[183] Domínguez. op. cit. Pág. 212

[184] Domínguez. op. cit. Pág. 212

[185] Pescio. op. cit. Pág. 203

[186] Existen derechos en que dicha clasificación tiene consagración positiva. Así por ej. el Art. 1039 del Código

Civil Argentino dispone: La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o solo parcial. La nulidad parcial de una

disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas siempre que sean separables.

[187] Existen opiniones contrarias en el sentido de que el pacto en tal caso es íntegramente nulo.

[188] De Castro. op. cit. Pág. 492

[189] Alessandri. op cit. Pág. 80

[190] Domínguez. op. cit. Pág. 215

[191] En aplicación de este principio, por ejemplo la Jurisprudencia ha declarado que la prohibición del contrato

de compraventa entre cónyuges no puede hacerse extensivo a la adjudicación de bienes comunes. Estos y otros

fallos que aplican el principio pueden verse en Rodríguez Zalazar Enrique. De la nulidad civil ante la

Jurisprudencia. Imp. El Imparcial 1938 Pág. 36 y siguientes.

[192] Adviértase lo prevenido al tratar del error esencial en orden a la discrepancia de opiniones respecto de la

sanción que acarrea.

[193] Lutzesco. op. cit. Pág. 294

[194] Pescio. op. cit. Pág. 210

143

[195] La ultra petita es causal de casación de la sentencia cuando ella se extiende a puntos no sometidos a la

decisión del tribunal, y dicho vicio excepcional se configuraría si el juez declarara una nulidad no solicitada, de no

existir la excepción del Art. 1683.

[196] Pescio. op. cit. Pág. 212

[197] Pescio. op. cit. Pág. 212

[198] Pescio. op. cit. Pág. 222

[199] Dado el interés general que ampara la nulidad absoluta, el interés personal del que lo invoca se pone al

servicio del interés superior al cual atenta el contrato. Véase Ripert. op. cit. Nº 713 Pág. 425

[200] Podría llamar la atención que las partes del acto nulo, es decir quienes infringieron la ley al celebrarlo

puedan invocar la nulidad como interesados. La razón de esto como expresa Lutzesco. op. cit. Pág. 279, en que "al

establecerse la nulidad no se ha propuesto castigar a las personas mismas sino impedir el establecimiento de reglas

jurídicas ilícitas".

[201] Claro Solar. op. cit. Tomo XII Nº 1926 Pág. 606

[202] Alessandri. op. cit. Pág. 549. En contra Domínguez. op. cit. Pág. 221

[203] Alessandri. op. cit. Pág. 553

[204] Domínguez. op. cit. Pág 221

[205] Alessandri. op. cit. Nº 606 Pág. 556

[206] Domínguez. op. cit. Pág. 223

[207] No obstante lo dicho no faltan barbaridades en nuestra jurisprudencia. Así por ej. se declara que el acreedor

de una persona que enajena un bien, carece de interés para anular la enajenación que le haría volver al patrimonio del

deudor. Véase Pescio. op. cit. Pág. 214.

[208] Domínguez. op. cit. Pág. 227. Por lo demás el conocimiento del vicio no supone sólo conocer la ley sino

también la circunstancia de hecho que configura el vicio.

[209] Pescio. op. cit. Pág. 217

[210] Pescio. op. cit. Pág. 217

[211] Pescio. op. cit. Pág. 219

[212] Pescio. op. cit.

[213] Véase Alessandri. op. cit. Pág. 892 y las referencias allí consignadas.

[214] Alessandri. op. cit. Pág. 913

[215] Véase Alessandri. op. cit. Pág. 917

[216] Ruggiero. op. cit. Tomo 1 Pág. 323

[217] Domínguez. op. cit. Pág. 239

[218] Pescio. op. cit. Pág. 223

[219] Véase Alessandri. op. cit. Pág. 930 y sgtes.

[220] Véase Pescio. op. cit. Pág. 225

[221] Domínguez. op. cit. Pág. 240

[222] Véase Domínguez. op. cit. Pág. 240. Pescio op. cit. Pág. 225. Claro Solar. op. cit. Tomo XII Nº 1.953.

Alessandri. op. cit. Pág. 929 y sgtes.. Rodríguez Salazar. op. cit. Pág. 45.

[223] Se ha preferido esta definición a otras que la configuran como una mera renuncia al derecho a demandar la

nulidad pues según veremos la confirmación implica algo más que el mero no ejercicio de la acción de nulidad.

Véase Domíguez. op. cit. Pág. 244 Nº 173.

[224] Domínguez. op. cit. Pág. 244 Nº 173

[225] Por lo demás una renuncia al derecho de demandar la nulidad pactada en el mismo contrato nulo, adolecerá

de la misma nulidad que afecta al contrato al formar parte de él.

[226] Domínguez. op. cit. Pág. 248

[227] Así por ej. un contrato que es nulo por objeto ilícito lo es respecto de todas las partes, lo mismo un contrato

solemne en que se han omitido las solemnidades, etc.

[228] Domínguez. op. cit. Pág. 250

[229] Claro Solar. citado en Pescio, op. cit. Pág. 237

144

[230] Pescio, op. cit. Pág. 239

[231] Así por ej. el Código Argentino Arts. 955 y siguientes. Código Peruano Arts. 190 y siguientes. Código de

Luisiana Arts. 2.029 y siguientes. Código Mexicano Arts. 2.180 y siguientes etc.

[232] Pescio. op. cit. Pág. 253

[233] Véase Cap. II Nº 4

[234] Suarez Helmut. Simulación: Ediciones Doctrina y Ley Bogotá 1993

[235] Así quien declara querer comprar esa vaca queriendo comprar ese perro incurre en dicho error

[236] Suarez. op. cit. Pág. 170

[237] Como se verá después la simulación sólo cabe en los actos unilaterales, en tanto supone acuerdo o concierto

de las partes.

[238] Ferrara Francisco. La simulación de los negocios jurídicos. Edit. Rev. de Der. Privado. Madrid 1960, Pág.

56

[239] Ferrara, op. cit. Pág. 41

[240] Pescio. op. cit. Pág. 254

[241] No hay que confundir la interposición de persona con el mandato a nombre propio la diferencia es que en el

primer caso el tercero que contrato con la persona interpuesta sabe que éste no es el verdadero contratante, lo que no

ocurre en el mandato a nombre propio.

[242] Ferrara. op. cit. Pág. 57. Ambos desconocen la voluntad interna que les es ocultada.

[243] Ferrara. op. cit. Pág. 124

[244] Suarez. op. cit. Pág. 312

[245] Pescio. op. cit. Pág. 254

[246] Pescio. op. cit. Pág. 256

[247] Pescio. op. cit. Pág. 262

[248] Pescio. op. cit. Pág. 265

[249] Véase Raúl Diez Duarte. La Simulación de Contrato en el Código Civil Chileno. Impresos Salesianos 1982,

Capítulo II, Pág. 79

[250] Pescio. op. cit. Pág. 267

[251] Pescio. op. cit. Pág. 269

[252] Véase Vial. op. cit. Pág. 90 y siguientes

[253] Diez. op. cit. Pág. 203

[254] Tampoco les será de ordinario posible probarla por la confesión de quienes simularon.