RESOLUCION INTERLOCUTORIA N° 409.-NEUQUEN, 3 de octubre de 2012.

V I S T O : Los autos caratulados: “TANGORRA EGLER

FABIÁN C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, EXPTE. N° 3725/12, en trámite por ante la Secretaría de Demandas Originarias de este Tribunal

Superior de Justicia, venidos a conocimiento de la Sala

Procesal Administrativa para resolver, y

CONSIDERANDO:I.- A fs. 41/64 se presenta Fabián Tangorra

Egler, por derecho propio y con patrocinio letrado e

interpone acción procesal administrativa contra la

Provincia del Neuquén. Impugna la Acordada 033/12 y la

Resolución 010/12, dictadas por el Consejo de la

Magistratura de la Provincia en el marco del Concurso

Público N° 44 para cubrir el cargo de Defensor de los

Derechos del Niño y el Adolescente de la IV

Circunscripción Judicial, que tramitara bajo el

expediente nro. 001-145/11.

Por medio del primero de los actos, se

rechaza la recusación contra la consejera De Los Santos:

a tal fin, relata que el Consejo utiliza conceptos

contenidos en la contestación del traslado de la

recusación e impugnación que efectuara la mencionada

Consejera, los que califica como atentatorios del

sistema democrático y la organización política

republicana; pero, además, viciados con la nulidad por

haber sido presentados en el expediente administrativo

en forma extemporánea.

El segundo acto, esto es la Resolución

010/2012, rechaza las impugnaciones planteadas a los

votos de los Consejeros Rodríguez Bello y De Los Santos

en la etapa de la entrevista personal.

Dichos actos configuran, según el actor, una

resolución negatoria definitiva, que produce el

agotamiento de la vía administrativa, no existiendo otro

recurso ni otra instancia administrativa pendiente.

En cuanto al vicio de los actos, los

cataloga como inexistentes, en tanto han sido dictados

en abierta violación a los principios democráticos

establecidos en el sistema republicano nacional y

provincial, y han provocado la afectación de sus

derechos subjetivos públicos, mediante la formulación de

una calificación arbitraria y discriminatoria.

En este contexto, requiere se disponga la

suspensión del proceso de adjudicación en curso; en

concreto, pretende “... la suspensión del trámite del

concurso público N° 44 del Consejo de la Magistratura,

en los términos del art. 21 y cc. de la Ley 1305” en

tanto, la aplicación de lo dispuesto en la Acordada

033/12 y Resolución 010/12, conllevarían a frustrar el

derecho que reclama.

Luego hace referencia al requisito cautelar

de la verosimilitud del derecho: describe que, en las

etapas del concurso anteriores a la entrevista personal,

obtuvo excelentes calificaciones y, también, en la

entrevista personal, a excepción del voto de dos de los

consejeros que lo hicieron en forma arbitraria, ilegal e

infundada.

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Expte. n° 3725/12.-

En esa inteligencia, sostiene que posee un

derecho verosímil y fundado a resultar postulado en

primer término en tanto las calificaciones lo favorecían

en forma clara; aduna que esta situación debe ser

protegida mediante la suspensión peticionada.

Agrega que, de no dictarse la medida, la

sentencia devendría en su contenido principal

inaplicable, frente a la designación de otro concursante

en el cargo.

Con relación al peligro en la demora

sostiene que el interés jurídico que fundamenta el

dictado de la medida peticionada está dado por el

peligro que implica que la duración del proceso

convierta en ilusorios sus derechos.

Ofrece como contracautela, en los términos

del art. 199 del C.P.C.yC., caución juratoria.

Para finalizar, sintetiza que en el caso se

encuentran reunidos los recaudos para la procedencia de

la protección cautelar peticionada.

En otro orden, en los términos del art. 17

inc. 7 del C.P.C.yC., recusa con causa al Dr. Oscar E.

Massei, en tanto el mismo integra el Consejo de la

Magistratura.

II.- A fojas 70 el Dr. Oscar E. Massei

solicita se lo excuse de intervenir en las presentes

actuaciones por haber suscripto, en su carácter de

Presidente del Consejo de la Magistratura, la Acordada

N° 33/12 y Resolución N° 010/12, ambos actos objeto de

impugnación en la presente acción.

3

III.- Sustanciado el pedido cautelar, se

presenta la demandada a fs. 272/276 y solicita el

rechazo del planteo.

En primer término, entiende que el Consejo

de la Magistratura ha perdido jurisdicción para dar

cumplimiento con la medida requerida, desde el momento

que remitió el pliego del ganador del Concurso a la

Legislatura.

Describe que, sólo en el supuesto que la

Legislatura no preste acuerdo al candidato designado, el

Consejo reasume el trámite pero al solo efecto de que se

designe al candidato que sigue en segundo orden.

Concluye el punto señalando que la única destinataria

actual del eventual mandato cautelar es la Legislatura

Provincial.

En segundo término afirma que la medida que

peticiona la parte actora se trata de la suspensión de

los efectos de un acto, de acuerdo a lo normado por los

arts. 21 a 26 de la Ley 1305 y que, a tal fin, la norma

requiere que la actuación del Estado sea “...prima facie

nula o que pueda producir un daño grave si aparece como

anulable...”(cfr. art. 22 Ley 1305).

En ese marco, señala que no concurre ninguno

de los requisitos de procedibilidad requeridos por la

norma para acoger la medida suspensiva solicitada.

Indica que el actor yerra al encausar la

acción principal en el marco de la Ley 1305; sostiene

como correcto el ejercicio de la acción judicial que

contempla el art. 18 in fine de la Ley 2533, que permite

4

Expte. n° 3725/12.-

impugnar en sede judicial los actos del Consejo de la

Magistratura.

Amén de ello, señala que no se ha integrado

en forma correcta el objeto de la pretensión, en tanto

no se cuestionó la Acordada N° 34/12 que contiene el

acto de designación.

Con relación a los argumentos de nulidad y

arbitrariedad, en los que basa el actor su pretensión,

indica que debe tenerse en cuenta que el mismo se

sometió en forma voluntaria a ese sistema de selección;

que dicho sistema admite para la etapa de la evaluación

de la entrevista personal “...un esquema de ponderación

de las mismas basadas en la subjetividad y la

discrecionalidad”.

En tal cuadro, afirma que el actor yerra al

pretender encuadrar la puntuación de la entrevista

personal en la teoría de los actos administrativos, la

que, en rigor de verdad, se acerca más a los denominados

“actos de gobierno”.

En otro orden, indica que no se ha probado

el peligro y que no existe daño, respecto del actor, que

pueda considerarse grave e irreparable.

Para finalizar, sin reconocer las

alegaciones y cuestionamientos de la actora, entiende

que en todo caso sería necesario un más amplio debate de

la cuestión.

IV.- A fs.278/279 la parte actora contesta el traslado conferido; califica como improponibles e

inatendibles las objeciones planteadas por la accionada

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y solicita que, en consecuencia, se resuelva conforme a

lo peticionado.

V.- A fs. 281, ante la recusación planteada por el actor en relación con el Dr. Massei y la

excusación de dicho Vocal, se procede a la integración

del Tribunal.

VI.- En este estado las actuaciones pasan a resolución de la Sala.

VII.- Corresponde abordar, en primer

término, el análisis del pedido de apartamiento del Dr.

Massei, que fuera formulado por la actora (art. 17 inc.

7 del CPC y C) y también por dicho Vocal (art. 30 y 17

inc. 7 del CPC y C).

Cabe precisar, liminarmente, que el instituto

de la recusación y su contrapartida, la excusación, tiene

por finalidad asegurar la garantía de imparcialidad que

es inherente a la función judicial, pero con un alcance

tal que no perturbe el adecuado funcionamiento de la

organización judicial.

Por tanto, teniendo ello como norte, ha de

analizarse el planteo deducido, a la luz de las

disposiciones contenidas en el art. 17, inc. 7° del

C.P.C. y C., segundo supuesto allí previsto.

En este sentido, la normativa precitada, de

aplicación supletoria en función del reenvío legislativo

previsto por el art. 78 de la Ley 1305, estatuye que

“Serán causales legales de recusación... haber emitido

opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del

pleito, antes o después de comenzado”.

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Expte. n° 3725/12.-

En el caso, la causal invocada aparece

configurada y, por lo tanto, corresponde autorizar la

abstención del Dr. Massei para intervenir en esta causa,

quedando integrado el Tribunal con quienes suscribimos la

presente.

VIII.- En punto al pedido cautelar

efectuado, vale señalar que su formulación es confusa.

En efecto, el actor comienza su relato

esgrimiendo que “el derecho a resultar postulado en

primer término es más que verosímil y fundado, y merece

ser protegido mediante la suspensión del concurso hasta

la resolución del presente…la sentencia devendría en su

contenido principal inaplicable, si ese derecho no se

protegiera, ante la designación de otro concursante en

el cargo. Es de toda evidencia entonces, que debe

disponerse la suspensión del trámite del concurso

público N° 44 del Consejo de la Magistratura, “en los

términos del art. 21 y cc. de la Ley 1305”, pues la

aplicación de lo dispuesto en la Acordada 33/12 y

Resolución 10/12 conllevarían a frustrar el derecho que

se reclama”.

Explica la necesidad de la motivación de los

actos en cualquiera de las etapas del concurso y expresa

que “en esta línea de ideas entendemos que el TSJ podrá

disponer la anulación del pliego remitido por el Consejo

o del Acuerdo prestado por la Legislatura, en el

hipotético caso de la violación de los componentes

reglados…Somos de la opinión que no existe razón para

excluir del control judicial el acto de designación,

posterior al acuerdo otorgado por la Legislatura…Solo

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ordenando la suspensión de la aplicación del acto

administrativo llevado a cabo por el Consejo de la

Magistratura es posible mantener la verosimilitud del

derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se

convertirían en definitivos e irreparables”.

En otro párrafo, indica que, “en el caso se

encuentran reunidos los recaudos para la procedencia de

la protección cautelar solicitada, la que corresponde

perfilar como una medida innovativa, dado el contenido

positivo de la misma, durante el trámite de la litis

principal”.

“Litis” cuya pretensión, a tenor de lo

expresado en el Punto H. de la demanda, es que se

“declaren nulas las decisiones del Consejo de la

Magistratura y se disponga el tratamiento y resolución

de la impugnación y recusación oportunamente

interpuestas con la intervención de los consejeros

sustitutos que corresponda”.

Luego, como se dijo, la pretensión cautelar

no ha sido claramente perfilada, toda vez que no puede

aprehenderse si lo que se solicita es la típica medida

del proceso administrativo (art. 21 y siguientes de la

Ley 1305) o una medida cautelar innovativa (con encuadre

en el art. 27 de la Ley 1305).

No obstante, cualquiera sea el encuadre, lo

cierto es que puede inferirse que el pedido cautelar

está enderezado a obtener la suspensión del

procedimiento de designación del postulante que obtuvo

el primer lugar en el orden de mérito hasta tanto se

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Expte. n° 3725/12.-

resuelva la acción impetrada (sobre ello se volverá más

adelante).

Y, a ello se opone la Provincia demandada.

Ésta, al momento de efectuar su responde,

haciendo notar los defectos formales en la proposición,

sostiene la inviabilidad de la medida cautelar y, en lo

principal, plantea la total improcedencia de la acción

de fondo por la vía de la Ley 1305. Sostiene que el

cauce correcto es el dado por la Ley 2533, en el art. 18

última parte, contemplando como objeto de la acción “la

designación”.

Con ello, afirma que éste es el único acto

potencialmente revisable por el Poder Judicial y sólo

por la causal que allí se indica “manifiesta

arbitrariedad”.

Alega, en consecuencia, que la acción

procesal no es la vía idónea –por ende, tampoco la

medida de “suspensión” en los términos de la Ley 1305-

atento que se ha establecido una “especie de acción

autónoma, explicable por la naturaleza eminentemente

institucional del acto de designación que lo aleja

definitivamente del derecho administrativo para

adentrarlo en los procesos constitucionales que admite

nuestra Constitución Provincial”.

En ese contexto, señala, además, que el

actor a pesar de solicitar “la anulación del pliego

remitido por el Consejo”, lo que inequívocamente

demuestra que estaba en conocimiento que ya se había

realizado una designación –la del Dr. Espinar-, no

integró correctamente el objeto de su pretensión pues no

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incluyó a la Acordada 34/12 –designación- en el núcleo

de su cuestionamiento, extrayendo de ello que la acción

no fue correctamente entablada.

En definitiva, plantea que la pretensión

suspensiva no puede ser acogida toda vez que la acción

procesal no es la vía adecuada y además, porque ha

omitido atacar la designación ya efectuada.

IX.- Ahora bien, hay varias cuestiones para examinar en función de lo expuesto por la demandada en

punto a la vía elegida.

La Ley 2533 en el artículo 17 establece que

“las designaciones de los jueces y funcionarios del

Ministerio Público se efectuarán por Acordadas…que se

remiten a la Honorable Legislatura provincial a efectos

de obtener el Acuerdo legislativo, de acuerdo a lo

previsto en el art. 27 (pliego con los antecedentes del

postulante designado). Los consejeros no pueden

abstenerse de votar, debiendo emitir el voto en forma

nominal. En defecto de normas específicas, se aplican

las disposiciones relativas de la ley provincial de

procedimientos administrativos”.

Luego, el artículo 18 establece que “las designaciones serán recurribles ante el Tribunal Superior de Justicia, en caso de manifiesta arbitrariedad”.

IX.1.- De cara a lo anterior, si la propia norma está previendo la recurribilidad de la designación

ante este Tribunal (previsión que se adecua a las

garantías de la defensa y la tutela judicial efectiva

que asegura a las personas la posibilidad de acceder a

10

Expte. n° 3725/12.-

un juez o tribunal para hacer valer sus derechos -art.

58 de la Constitución Provincial-) va de suyo que, a tal

fin, debe otorgarse una vía procesal apta pues, de no

hacerlo por no contar con una normativa procesal

específica para su tramitación, se estaría desconociendo

el cometido de la Ley.

En efecto, la Ley 2533 no ha establecido un

procedimiento procesal específico, sólo determinó que

sea el Tribunal Superior de Justicia el competente para

revisar el acto; entonces, aún cuando se siguiera la

hipótesis de la demandada y no fuera la vía de la Ley

1305 la apropiada, mientras normativamente no se arbitre

el medio adecuado, el Cuerpo se ve obligado a valerse de

los medios existentes o crear otros a fin de garantizar

la mentada revisión.

Luego, mientras ello no suceda, no se

advierte que la vía de la Ley 1305 no sea apropiada para

encausar la impugnación de ese acto.

Cabe advertir que, aun cuando pretenda

presentarse de otro modo, los actos del Consejo de la

Magistratura son “actos administrativos” y, como tales,

susceptibles de ser revisados en el marco del proceso

administrativo que ha sido intentado.

Ya se adelantaba en el precedente “GAGO” RI

10/11 que “... Al Consejo de la Magistratura, compete

seleccionar a los candidatos a jueces y funcionarios del

ministerio público y requerir el acuerdo legislativo

para las designaciones correspondientes (art. 251, inc.

1 y 2 de la C.P.): gran parte de su actuación se

11

encuentra reglada y es susceptible de ser catalogada

como administrativa” (cfr. R.I 10/2011, expte. 3181/10).

Es que, a esta altura, la caracterización de

la actividad desempeñada por el Consejo de la

Magistratura como “acto institucional” o “acto de

gobierno” no sólo que no logra compadecerse con la

garantía de la revisibilidad garantizada por la propia

Ley 2533, sino que resulta incompatible con la propia

naturaleza de la función desempeñada por el Consejo de

la Magistratura.

En esto, como se dijo en el precedente

“GAGO”, la raíz del acto administrativo no se halla

subjetivamente en los órganos administrativos, sino

objetivamente en el ejercicio de la función

administrativa, presentándose, consecuentemente como

“acto administrativo” todo aquél que sea dictado en

ejercicio de la función administrativa, sin interesar el

órgano que la ejerce.

De tal modo, “en cuanto al aspecto

funcional, el órgano en cuestión –Consejo de la

Magistratura- despliega una actividad materialmente

administrativa” (SCJBA, causa “Zarlenga”, del 27/12/02,

JA 2003-II-522).

Entonces, si la actividad cumplida por el

Consejo de la Magistratura es, sin duda, administrativa,

queda sujeta, por ende, al Derecho Administrativo;

consecuentemente, el cauce formal para el desarrollo de

esa actividad es, naturalmente, un procedimiento

administrativo que se expresa, correlativamente,

mediante el dictado de actos administrativos, con las

12

Expte. n° 3725/12.-

implicancias de prerrogativas y garantías que supone el

Derecho Administrativo.

Entre esas “garantías” reviste especial

significación la del acceso a la justicia cuando los

actos del Estado afecten derechos subjetivos; para el

caso, el derecho subjetivo a la regularidad de todo el

procedimiento de selección y, más concretamente, el

derecho de no ser excluido indebidamente de la

designación, lo que comprende tanto la violación de los

elementos reglados como la valoración arbitraria que da

sustento al componente discrecional de la decisión.

En este orden de ideas, las decisiones que

adopte el Consejo de la Magistratura en el desarrollo de

las funciones constitucionales que le han sido asignadas

y que afecten derechos están sujetas al pleno control de

la justicia, con arreglo a la extensión y límites que,

respecto de ese control derive de la índole reglada o

discrecional de las atribuciones ejercidas (cfr. Julio

Rodolfo Comadira, “El control judicial de las decisiones

del Consejo de la Magistratura (con particular

referencia a los procedimientos de selección de

magistrados””, en “Jornadas sobre Control de la

Administración Pública. Administrativo, Legislativo y

Judicial” Rev. RAP, mayo 2003, pág. 23/38).

Ergo, este “control” es susceptible de ser

encausado por la vía de la Ley 1305 en tanto el objeto

del proceso traduce “materia procesal administrativa”,

entendiendo por tal, aquella constituida por los

diversos conflictos jurídico-administrativos que se

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plantean entre una entidad pública estatal o no estatal

y un particular u otra entidad pública.

Ello así, aún cuando no escape a la

apreciación que debe efectuarse en este análisis que los

tiempos de tramitación del proceso administrativo, por

el carril de la Ley 1305, pueden no llegar a conciliarse

con el interés público comprometido en la necesidad

institucional del cubrimiento de las vacantes existentes

en el Poder Judicial en orden a lo cual la Ley 2533 ha

establecido plazos acotados tanto para la convocatoria

frente a la vacancia (art. 19) como para la realización

del correspondiente concurso (art. 21) –marco en el que

es acotado, también, el plazo para impugnar y resolver

tales impugnaciones-.

Pero lo anterior parece encontrar una

herramienta de solución en la misma Ley 1305.

Concretamente, en el Capítulo IV de la Ley 1305,

“Procedimiento Acelerado”, donde se faculta al Tribunal,

a pedido de parte y, mediante resolución fundada, a

disponer la abreviación de los plazos procesales

establecidos en el Código, cuando la ejecución del acto

o el ejercicio de las prerrogativas y competencias

administrativas urgen por razones de interés público

(art. 58); o bien, a disponer la sustanciación urgente

de medidas anticipadas para la comprobación de los

hechos invocados en el litigio y dictar sentencia en

breve tiempo (art. 59).

Desde allí que, se reitera, no se observan

reparos para que, en este caso, la “recurribilidad” que

14

Expte. n° 3725/12.-

garantiza la Ley 2533 pueda ser encausada por la vía

intentada.

IX.2.- Por otra parte, la demandada también sostiene, para oponerse al pedido cautelar, que el actor

ha omitido atacar, en conjunto con los actos que

cuestiona, la “designación” ya efectuada por la Acordada

34/12, alegando que ello resulta inexcusable toda vez

que estaba en conocimiento de tal acto.

Deriva de tal omisión, el consentimiento del

accionante al orden de mérito definitivo (en el que se

encuentra ubicado en segundo lugar) y un obstáculo

formal para la procedencia de la cautela ya que la litis

no se encontraría correctamente entablada.

En ese orden, sostiene que “la clave para

tener expedita la acción específica mentada por el art.

18 de la Ley 2533 es que se cuestione el último acto del

procedimiento concursal”. Agrega “Esto no quiere decir

que no sea el único acto cuestionable porque, si se

observa el detalle, el Reglamento citado y, más allá el

art. 20 de la Ley 2533 garantiza el derecho de

impugnación a los postulantes”.

Ahora bien, La Ley 2533, en su art. 20,

prevé como base mínima de la organización de los

concursos, inc. b) “garantizar el derecho de

impugnación, a cuyo efecto el Consejo de la Magistratura

deberá arbitrar un procedimiento breve que permita a los

postulantes controlar y eventualmente ejercer la

facultad de impugnar los actos de las distintas etapas

previstas en la presente Ley”.

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En el art. 25, establece que “concluidas las

etapas de evaluación de antecedentes, evaluación técnica

y entrevista personal, el Consejo de la Magistratura

elaborará el orden de mérito definitivo de los

postulantes al cargo concursado, en el que se computarán

en forma acumulativa los puntajes obtenidos por cada

postulante en las etapas mencionadas. El Consejo de la

Magistratura deberá en el plazo de cinco días publicar

el orden de mérito definitivo y recepcionar las

impugnaciones que al efecto presenten los postulantes”.

Luego, el Reglamento de Concursos, prevé la

posibilidad de la impugnación para la etapa de:

a) evaluación general de los antecedentes

del postulante, en el art. 25, “la calificación obtenida

en la etapa de evaluación de antecedentes será

notificada a los postulantes por cédula quienes tendrán

un plazo de dos días para impugnar”.

b) examen académico, artículo 32, “se

notificará a los postulantes la calificación individual

obtenida en los exámenes escrito y oral y el orden de

mérito según el promedio alcanzado. Los postulantes

tendrán un plazo de dos días para impugnar…”

c) orden de mérito definitivo, art. 37, “el

orden de mérito definitivo será notificado a los

postulantes en el domicilio constituído…pudiendo éstos

impugnarlo en el plazo de cinco días.

Vencido el plazo de impugnaciones o

resueltas las mismas, en un plazo no mayor de cinco

días, el Consejo designará a los postulantes que

hubieran resultado ganadores en el concurso respectivo y

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Expte. n° 3725/12.-

dentro del plazo de tres días de realizada la

designación, el Consejo remitirá el pliego con los

antecedentes del postulante designado a la Honorable

Legislatura Provincial.

El Capítulo VIII “Impugnaciones” del

Reglamento, prevé que las impugnaciones deben ser

presentadas en el plazo de dos días hábiles, el que

comenzará a correr desde que el postulante toma

conocimiento del acto que considera lesivo. A su vez, el

art. 40, establece que el cuestionamiento al orden de

mérito definitivo no se puede fundamentar en argumentos

relacionados con etapas precluidas.

Luego, como se dijo, el art. 18 de la Ley

2533 prevé que “las designaciones serán recurribles ante

el TSJ, en caso de manifiesta arbitrariedad”.

Como puede seguirse, entonces, la

posibilidad de revisar la etapa de la “entrevista

personal” es en oportunidad de impugnar el “orden de

mérito definitivo y la designación” (puesto que, antes,

no le es notificado el resultado de esa etapa) sea en el

seno del Consejo -art. 37 del Reglamento- sea en sede

jurisdiccional en ocasión de recurrir la “designación” –

art. 18 de la Ley 2533-.

Y, ello es lo que ha acontecido en el

supuesto de autos.

Surge del expediente 001-145/11 que,

notificado el actor de la Acordada 27/12 por medio de la

cual se aprobó el orden de mérito definitivo, haciendo

ejercicio de su derecho, impugnó las calificaciones

17

individuales efectuadas por parte de los Consejeros

Rodríguez Bello y De los Santos, y recusó a ésta última.

Pidió que “revisados que sean los votos

impugnados y designado quien deba intervenir por la

Consejera recusada, se disponga una nueva calificación

del impugnante”.

Ambos planteos fueron resueltos por el

Consejo a través de la Acordada 33/12 (rechazo de la

recusación) y Resolución 10/12 (rechazo de la

impugnación).

Notificado el actor, con fecha 3/5/12, de la

Acordada 33 y el 24/4/12 de la Resolución 10/12, éste

impugna dichos actos a través de la acción que ocupa

este análisis y, en ese contexto, reedita también la

impugnación contra las calificaciones individuales en

tanto es a éstas a las que les atribuye la arbitrariedad

de origen.

Entonces, aún cuando es cierto que

puntualmente el actor no impugnó en su escrito la

Acordada 34/12 (“designación” de fecha 24/4/12, remitida

a la Legislatura ese mismo día, coincidiendo con la

fecha de la notificación de la Rs. 10/12 y anterior a la

notificación de la Ac. 33/12), lo cierto es que no

puede desprenderse de ello que el accionante haya

consentido el orden de mérito definitivo y, de allí, un

reparo formal a los efectos de detener el análisis que

debe llevarse a cabo.

Como puede observarse, todo el escrito

postulatorio se encuentra enderezado a fundar la

supuesta “arbitrariedad” en la etapa de la entrevista

18

Expte. n° 3725/12.-

personal que –según afirma- ha culminado con su relego;

también, a fundar los vicios que poseerían los actos

expresamente impugnados, los cuales al desestimar las

impugnaciones, aparejaron la ratificación del orden de

mérito definitivo y habilitó el dictado de la Acordada

34/12 de designación del postulante ubicado en primer

lugar.

En este ámbito, no puede soslayarse que la

forma en que se elabora el orden de mérito definitivo

(computándose en forma acumulativa los puntajes

obtenidos por cada postulante en las etapas mencionadas)

y, particularmente el modo en que se forma la voluntad

colegiada en la etapa de la entrevista personal (puntaje

asignado por cada consejero a cada postulante- promedio-

calificación del pleno) ha impactado, a su vez, en la

forma en que el Consejo resolvió la impugnación a esa

etapa.

Luego, en tanto la calificación y el rechazo

de la impugnación repercuten en el orden de mérito

definitivo y, en definitiva, todo ello conlleva a la

“designación” que se ha efectuado, debe concederse que

en la causa también se ha comprometido la legitimidad de

la Acordada 34/12, siendo éste el supuesto que, como se

dijo, contempla el art. 18 de la Ley 2533 como

“recurrible” en sede judicial.

De allí que el actor haya pedido que “para

asegurar la efectividad de la sentencia, como medida

cautelar, se ordene la suspensión del proceso de

adjudicación en curso” trayendo a colación el perjuicio

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que irrogaría la designación de otro concursante en el

cargo.

En síntesis, si la pretensión de fondo es

que “se disponga el tratamiento y resolución de la

impugnación y recusación oportunamente interpuestas con

la intervención de los consejeros sustitutos que

corresponda”, más allá de que ello sea procedente o no,

lo cierto es que, en definitiva, desde que si se hiciera

lugar a esa pretensión, ello impactaría en la

designación efectuada por la Acordada 34/12, el reparo

formal efectuado por la demandada no puede ser recibido.

X.- Despejadas las objeciones de orden

formal, cabe entrar a considerar el planteo cautelar, el

que será tratado como el pedido de “suspensión de la

Acordada 34/12”, en tanto, se reitera, “acto

administrativo” emanado del Consejo de la Magistratura

por medio del cual puso fin al procedimiento del

Concurso N° 44 a través de la “designación” del

postulante ubicado en el primer lugar en el orden de

mérito.

XI.- Corresponde recordar que, como regla general, la suspensión cautelar elimina temporalmente

una expresión de poder de la administración. Y desde

esta perspectiva, debe efectuarse un meditado juicio de

ponderación entre la presunción de legitimidad del acto

y los recaudos de procedencia de la suspensión, en orden

a las pautas previstas por el ordenamiento procesal.

De ordinario, para lograr la suspensión del

acto en sede judicial, debe acreditarse, a primera vista,

la nulidad del acto o la producción de un daño grave si

20

Expte. n° 3725/12.-

aparece como anulable, entendiendo por tal la

verosimilitud de la irregularidad (art. 22 Ley 1305).

La apreciación de la concurrencia de los

supuestos que la tornan admisible exige cierto rigor y,

por lo tanto, los extremos que determinen la nulidad en

el análisis preliminar deben surgir de los elementos que,

en tal sentido, arrime el peticionante.

En este orden de ideas, el análisis de la

verosimilitud del derecho, debe persuadir en términos

suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona

el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que

no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado

declarar su procedencia sin una demostración convincente

respecto de su admisibilidad.

Pero, además, recuérdese que si en el plexo

normativo que rige la materia –que no ha sido impugnado-,

la revisión de la “designación” –materia de fondo-, según

emana del art. 18 de la Ley 2533, se encuentra

condicionada al supuesto de “manifiesta arbitrariedad” –

en orden al interés institucional comprometido en la

pronta cobertura de las vacantes existentes en el Poder

Judicial-, va de suyo que, en el contexto cautelar

vinculado, el examen en punto a la verosimilitud del

derecho no puede desprenderse de tal exigencia, para

hacerse más liviano.

Ahora bien, al momento de fundar el pedido

cautelar (Pto. D. de la demanda) el actor hace mención a

las excelentes calificaciones que obtuvo en las etapas

del concurso, para luego referirse en forma particular a

la etapa de la “entrevista personal”.

21

Con respecto a esta última, indica que, con

excepción de los dos consejeros que emitieron arbitraria,

ilegal e infudadamente sus votos, la calificación lo

favorecía claramente como para obtener la postulación.

Por lo tanto, afirma, el derecho a resultar postulado en

primer término es más que verosímil y fundado y merece

ser protegido mediante la suspensión del concurso hasta

la resolución del presente.

Acto seguido, resalta la necesidad de la

“motivación” en las tres etapas del concurso y hace

hincapié en el peligro en la demora que trasunta la

medida peticionada.

Es decir, enuncia los vicios que le imputa al

acto impugnado, pero la fundamentación luce ausente en

este apartado, con lo cual cabe remitirse a lo expuesto

en el Cuerpo de la demanda. Esta falencia, vale señalar,

dificulta el análisis del pedido cautelar pues, como se

dijo, la nulidad del acto debe poder ser advertida sin

necesidad de profundizar el examen en punto a las

cuestiones que serán materia de la decisión de fondo.

Luego y aún considerando el escrito

postulatorio, no logra advertirse en esta instancia,

entre la variada gama de vicios que se denuncian, que

exista la grosera ilegalidad que se adjudica a los actos

aquí comprometidos.

En otras palabras, los vicios que el actor

enrostra tanto al contenido de los votos impugnados, como

a las decisiones del Pleno, no logran emerger con la

nitidez necesaria como para tener por configurado el

requisito de la verosimilitud del derecho.

22

Expte. n° 3725/12.-

Así, efectuado un somero repaso por las

actuaciones administrativas, puede colegirse que el

procedimiento seguido no se ha desajustado de las

disposiciones de la Ley 2533 ni del Reglamento de

Concursos.

Desde otro lado, puede observarse que las

tachas que se efectúan, en este caso, se vinculan, en lo

principal, con el vicio de “arbitrariedad” en el que, se

afirma, habrían incurrido los votos de dos consejeros en

oportunidad de proceder a la calificación en la etapa de

la entrevista personal.

Desde este vértice, es claro que la cuestión

excede las posibilidades de análisis del continente

cautelar pues lleva a examinar el alcance de la revisión

jurisdiccional de los actos del Consejo de la

Magistratura que es posible llevar a cabo y, además, el

modo en que se ha ejercido la discrecionalidad que es

dable reconocer a la función desempeñada para, a partir

de allí, verificar la juridicidad del obrar del órgano en

su integralidad.

Es que, no se trata aquí de un supuesto en el

que se haya omitido toda motivación, sino que lo que se

reclama es, precisamente, el control sobre la dada; de

cara a ello, como se dijo, se necesita de un más amplio

análisis de todas las cuestiones subyacentes, puesto que

los vicios que se denuncian (arbitrariedad-

discriminación-animosidad manifiesta- abuso de poder,

etc.) no surgen acreditados con el grado de

convencimiento necesario como para acoger la tutela

perseguida.

23

En otras palabras, en esta instancia inicial

no se está en condiciones de advertir los vicios

imputados; los argumentos traídos por el accionante

servirán como hipótesis para el análisis que deberá

llevarse a cabo, más no alcanzan para acreditar que el

Consejo de la Magistratura, en el ejercicio de las

facultades y atribuciones que le son propias, haya

actuado en forma ilegítima.

Desde dicho vértice, se reitera que, en este

caso, no se advierte el supuesto que haría procedente el

acogimiento de la medida cautelar, pues la discrepancia

del accionante con las valoraciones efectuadas en los

actos atacados no logran traducir la manifiesta

arbitrariedad que se le imputa.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE:1°) ACEPTAR el pedido de apartamiento del Dr.

Massei (art. 17 inc. 7 y 30 del CPC y C), quedando

integrada la Sala con quienes suscribimos el presente.

2°) RECHAZAR la medida cautelar peticionada por Fabián Tangorra Egler.

3°) En atención a la índole, complejidad y novedad del planteo, las costas serán soportadas en el

orden causado (art. 68 y 69 del CPC y C).

4°) Notifíquese, regístrese.

DR. EVALDO DARIO MOYA Dra. LELIA GRACIELA M. DE CORVALAN Vocal Vocal

Dra. LUISA A. BERMÚDEZ SECRETARIA

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