Carta de Renuncia - Copia

8/17/2019 Carta de Renuncia - Copia

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Sobre el concepto de Insolvencia en la NuevaLey Concursal. Exégesis del artículo 2.

I: Introducción

II: El concepto de insolvencia en la doctrina y Jurisprudencia creadasobre la Legislación anterior.

III: El concepto de insolvencia en la Nueva Ley. Estudio doctrinal.

IV: El concepto de insolvencia en el deudor societario.

V: Crítica del artículo 2. Propuesta para un análisis de sus

derivaciones.VI: tras re!erencias bibliográ"cas

I

INT!"#CCI$N

%#L&' E()#E'*# en su pro!undo análisis sobre el ob$eto deeste traba$o# pone de %ani"esto &ue el concepto de insolvencia#co%o presupuesto ob$etivo del concurso# constituye uno de losaspectos %ás co%ple$os y di!íciles de abordar en la disertaciónsobre la re!or%a concursal.

El 'elemento temporal” sobre el &ue la Ley no regula de!or%a su"ciente# pero &ue es in(erente al concepto# deter%ina lab)s&ueda de un di!ícil e&uilibrio entre los intereses &uepresunta%ente pretende de!ender el concurso y lasresponsabilidades en $uego. Estas )lti%as son los verdaderos%otores del procedi%iento.

Nos recuerda la citada autora# &ue la cuestión no debe abordarsedesde plantea%ientos teóricos y apriorísticos# sino desde laconsideración de los principios de política $urídica inspiradores delos institutos concursales# esencial%ente vinculados y

* J+,N, P+L-, E/0+E,. 1EEC CNC+3,L. Estudio siste%ático

de la Ley 2242556 y de la Ley 742556 para la re!or%a concursal.E1I8I,L 1ILE9 3L. Pág 7.


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deter%inados por el conte;to socioeconó%ico y políticocorrespondiente.

Estoy de acuerdo en evitar plantea+ientos,apriorísticos-. Sin e+bargo es la propia Ley Concursaldesde la E. de /. la 0ue da la espalda a la realidad. "ice0ue “la unidad de procedimiento impone la de su

presupuesto objetivo, identifcado con la insolvencia”.

Pues bien# resulta &ue el %undo ad$etivocnica legislativacon la &ue la Ley Concursal resuelve un ele%ento tan i%portanteco%o lo &ue lla%a su 'presupuesto ob$etivoF.


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La insolvencia es el concepto. ? para su análisis pro!undo(abrá &ue sacarlo de la cali"cación positiva de 'presupuestoob$etivoF para darle trascendencia cientí"ca de verdaderoconcepto.

3u estudio trasciende el estricto %arco de la literalidad legal#para per%itir su análisis desde el 1erec(o Contable# 1erec(o de3ociedades# y# sin renunciar a otros á%bitos# desde el análisis"nanciero de los balances de las 3ociedades# la%entable%enteabandonado en la deter%inación concreta del supuesto deinsolvencia en las sociedades de capital.

e de aclarar &ue %i pensa%iento va contínua%ente

orientado al análisis de la Institución concursal# desde laperspectiva societaria. En este á%bito# el presupuesto ob$etivodescrito en el artículo 2 NLC# es# al %enos# insu"ciente.

IIEl concepto de insolvencia en la doctrina y 1urisprudencia

creada sobre la Legislacin anterior

El /agistrado IC'"! C!N"E "3E(2# aporta una reseBasobre el concepto de insolvencia en la doctrina# desde un punto de

vista esencial%ente práctico.Es interesante co%probar &ue# a pesar de la trascendencia práctica&ue del concepto de insolvencia se deriva# la doctrina acepta laconsideración del %is%o co%o 'concepto jurídico indeterminado” #cuya di!ícil deter%inación# &uedará en el di!uso %arco de lasresoluciones $udiciales de los JuAgados de lo @ercantil.

3e puede pensar en la insolvencia co%o un %ero estado osituación de (ec(o. Pero cuando (abla%os de insolvencia# en unanálisis $urídico# debe%os centrarnos en el concepto# en sus

ele%entos constitutivos. Con la "nalidad de detectar# en larealidad# los (ec(os &ue nos per%iten aplicar el concepto.

IC'"! C!N"E "3E(# en la obra citada# dice &ue se (aentendido por insolvencia no el puro incu%pli%iento ni la !altatransitoria de %edios de pago# sino la i%potencia o incapacidad delpatri%onio del deudor para cubrir sus deudas# un estado ob$etivo

2 C@EN8,I3 , L, LE3-I3L,CIGN CNC+3,L. 1?HIN3N. ,lberto

Palo%ar l%eda. Coordinador. Co%entarios al artículo 2# realiAado porIC,1 CN1E 1KE/.


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del patri%onio &ue se %ani"esta o e;terioriAa a trav>s de signos osínto%as livencia.

3iguiendo al %is%os autor# deci%os &ue se (a de"nido co%o

la i%posibilidad de (acer !rente a las obligaciones de pagos por!alta de patri%onio y de rentas. No es insolvente &ui>n# a)n noteniendo patri%onio =bienes y derec(os< tiene una posibilidad deobtener rentas tal sería el caso del e%bargo de salarios =para lapersona !ísica con traba$o por cuenta a$ena< o el e%bargo de !rutosy rentas =para la actividad negocial< ria MernándeA.

8a%bi>n se (a distinguido entre di!erentes clases deinsolvencia seg)n la perspectiva de su estudio: C'E'SLL'S'N'4 seBala &ue si bien algunos autores (ablan de'insolvencia $urídicaF# con!or%ada por el %ero (ec(o de la cesaciónde pagos -arcía aldecasas# en su dictá%en sobre la &uiebra dela arcelona 8raction# considera %as relevante distinguir entreinsolvencia contable# &ue sería la constatable en la contabilidad deladeudado# y la insolvencia económica# deter%inada despu>s deveri"car los activos reales del deudor tras la correspondientedetracción del pasivo contraído.

,dvierte &ue en la contabilidad de un co%erciante puede

aparecer una situación de desbalance &ue no e&uivalga# en ca%bio#a una situación de insolvencia desde el punto de vista econó%ico:las e;igencias del plan contable obligan a valorar los activos de unco%erciante# especial%ente tratándose de sociedades anóni%ascon criterios de prudencia pero &ue no reOe$an el valor en venta delos ele%entos del activo# y per%iten en ca%bio contabiliAar en elactivo partidas &ue desde el punto de vista de la realiAación tienenvalor nulo. 1e %odo &ue puede ocurrir &ue el deudor tenga unpatri%onio &ue# atendiendo a los valores de %ercado# cubra

su"ciente%ente el pasivo# aun&ue contable%ente entraBe undesbalance. ? ta%bi>n es posible la situación contraria.

%'TS /')#IN'5 (abla ta%bi>n de 'insolvencia negocial” entendiendo por ella la incapacidad de generar recursos#

6 C,E,3 LL,3,N,# J-E. Cuadernos de 1erec(o Judicial. 1erec(oConcursal II. 'La declaración de la &uiebraF# páginas 6


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di!erenciándola de la “insolvencia patrimonial” # ya transitoriaactivo superior al pasivo a una !ec(a deter%inada# ya de"nitivaactivo in!erior al pasivo e;igible así %ientras &ue la insolvencianegocial se de"niría a partir de la Cuenta de P>rdidas y -anancias#la insolvencia patri%onial &uedaría reOe$ada sie%pre en el alance.

,ntes de la entrada en vigor de la NLC# nuestro 1erec(o daba alconcepto de insolvencia un sentido )nica%ente 'patri%onialF#siendo el valor del activo y del pasivo# los datos a tener en cuentapor los acreedores para poder instar el proceso concursal en contrade su deudor. esulta %uy interesante la aportación &ue realiAaPrats @ar&uina# al seBalar &ue en nuestra legislación anterior a laNLC# ninguna atención se le daba a la !alta de capacidad de

producir recursos inviabilidad econó%ica# cuando es un datoesencial a tener en cuenta para una cali"cación de insolvencia.

La ley 2242556# peca de generalidad en la de"nición delestado de insolvencia. No la de"ne. La describe co%o el estado en&ue se encuentra el &ue no puede cu%plir regular y puntual%entecon sus obligaciones e;igibles.

Parece &ue per%ite# dentro de su a%plio %arco# recoger(asta la propia inviabilidad econó%ica. , trav>s de la insolvencia

in%inente# la articulación de situaciones de !alta de capacidad deproducir recursos# o des!ases de tesorería &ue por la estructura dela deuda# puedan condicionar los derec(os de los acreedores# en sucon$unto.

ere%os &ue en su interpretación# c(ocan o pueden c(ocarconcepciones restrictivas# con pretensiones de interpretacióne;tensiva &ue per%ita dar plena virtualidad a la instituciónprocesal.

III

El concepto de insolvencia en la Nueva Ley

Artículo 2.1: La declaración de concurso procederá en

caso de insolvencia del deudor común.

El artículo 2 de la NLC# establece así# lo &ue lla%a el'presupuesto ob$etivoF. Co%o tal# entiende# en su apartadopri%ero# &ue la declaración de concurso procederá en caso deinsolvencia del deudor co%)n.


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!"I&! 6EC!VIT( !"3E(7C'N!# en susCo%entarios a la Ley Concursal#1 de"ne el concepto de insolvencia#ad%itiendo su condiciona%iento al procedi%iento )nico &ue

establece la nueva Ley: ' Así pues, es insolvente el deudor que no puede cumplir sus obligaciones, cualesquiera que éstas sean, en elmomento en que las mismas son exigibles, tanto si ello se debe a

iliquidez coyuntural, como si se debe a desbalance. o que

normalmente se re!ejar" en el sobreseimiento en el pago de las

mismas” . ,d%ite# por lo tanto# dentro del concepto de insolvenciade la NLC# la situación coyuntural de !alta de li&uideA.

L#IS 8EN9N"E( "E L' &9N"''# pro!undiAa %as en unaversión %as restrictiva del concepto de insolvencia# siguiendo al

Pro!esor -N1, @E. Parte del dato de &ue el concurso sepresenta 'genética y #uncionalmente” ligado a la insolvencia del

1 1I- ECI8/ 1K-+E/


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deudor co%)n. La insolvencia# se con"gura# sencilla%ente# co%o laincapacidad patri%onial para dar satis!acción co%pleta a losacreedores# a %edida &ue van venciendo y resultando e;igibles loscr>ditos. Por lo tanto# %ientras no se veri"&ue &ue no (ay bienes

su"cientes# no se $usti"ca la lla%ada al concurso# puesto &ue >stostienen su protección $urisdiccional a trav>s de la e$ecución singular.3e aboga por un concepto de insolvencia 'de #ondo o patrimonial” #abandonando o de$ando !uera del concurso las situacionescoyunturales de ili&uideA.

Considero &ue para la plena virtualidad de las institucionesconcursales# la incapacidad en el cu%pli%iento regular y puntualde las obligaciones# no se puede identi"car estricta%ente con el“desbalance& o sobreendeuda%iento. Para una e%presa%ercantil# una situación de desbalance# co%o (ec(o &ue reOe$a undese&uilibrio patri%onial =pasivo superior al activo< puede versesolventada a trav>s de la "nanciación e;terna# evitando así elconcurso# dado &ue se viabiliAan los pagos.

Incluso# "nanciándose a trav>s de proveedores# incu%pliendolos venci%ientos# y dilatando en el tie%po el pago de lasobligaciones !rente a los %is%os# a trav>s de pactos individuales.Esta es una realidad (abitual en el %undo %ercantil# &ue per%ite lasuperación no trau%ática de crisis e%presariales# en un %arco pre<concursal.

0uiero decir................

,parece a&uí el tie%po co%o ele%ento esencial en elconcurso y co%o ele%ento esencial en el análisis del propioconcepto de insolvencia. La ley parece &ue pretende articular el%is%o sobre una visión estática. iable cuando se trata de undeudor persona !ísica# pero cierta%ente desorientador cuando setrata de una realidad esencial%ente diná%ica co%o es la e%presa:n)cleo básico de una econo%ía capitalista# en constante evolución.

0uiAás# siguiendo la siste%ática del Pro!esor MernándeA de la-ándara# %ereAca la pena analiAar# en este %o%ento# la“impuntualidad& colectiva. 8a%poco deter%ina# por sí %is%a# laprocedencia del %ecanis%o de la e$ecución colectiva. Lai%puntualidad en el pago no supone# estricta%ente# i%posibilidadde cu%pli%iento. 3í pone de %ani"esto una ano%alía &ue (abrá&ue %edir con el correspondiente ratio "nanciero# cuando e;istacontabilidad o"cial en el nivel de responsabilidad del deudor# &ueaconse$a su análisis# y la b)s&ueda de soluciones# por e$e%plo# la"nanciación e;terna.


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Evidente%ente# no se nos puede escapar &ue las solucionestransitorias &ue pretendan evitar una declaración $udicial deinsolvencia# tienen los riesgos de responsabilidad a los &ue (abrá&ue (acer re!erencia# y &ue deben !or%ar parte del propio estudio

del concepto de insolvencia y sus consecuencias# dado &ue laversión estática &ue o!rece la Ley# avoca o puede avocar# asituaciones en las &ue las e;igencias legales se en!renten asolventes análisis de evolución de %ercado# y planes de viabilidad.

En la deter%inación del concepto de insolvencia# no se nospuede escapar la trascendencia del artículo *Q.* NLC: “&uando lasolicitud %ubiere sido presentada por el deudor, el juez, dictar"

auto que declare el concurso si de la documentación aportada,

apreciada en su conjunto, resulta la existencia de alguno de los%ec%os previstos en el apartado 0 del artículo (, u otros que

acrediten la insolvencia alegada por el deudor”.

Lo trascendente es la valoración de esos 'otros %ec%os” .Evidente%ente# se trata de un sin!ín de situaciones# &ue serán los JuAgados de lo @ercantil los &ue# a trav>s de sus resoluciones# losdeli%itarán# ante el la%entable abandono &ue el legislador realiAade sus !unciones legislativas.

,de%ás# para %as dispersión e inseguridad $urídica en este%o%ento trascendental del concurso# el artículo *Q.6 NLC dice &uecontra el auto por el &ue se desesti%e la solicitud de concurso solocabe recurso de reposición. Por&u> evita la Ley &ue las ,udienciasProvinciales puedan revisar estas resoluciones $udicialesD. Estadecisión del legislador# le aparta y es el %is%o legislador de lo&ue reciente%ente nos (a establecido en el artículo Q.* de la Leyde En$uicia%iento Civil# &ue o!rece el carácter de recurribles enapelación de todas las resoluciones de"nitivas.

Artículo 2.2: e encuentra en estado de insolvencia el deudor !ue no puede cumplir re#ular $ puntualmente susobli#aciones e%i#ibles.

Lla%a la atención la crítica realiAada por el pro!esor ercovitA#en la obra citada# al concluir &ue ni la palabra regularmente, ni lapalabra exigible, a1aden nada a este concepto de insolvencia.

3in e%bargo# creo &ue para desglosar el concepto positivo de

insolvencia# debe%os tener en cuenta estos tres ele%entos:i%posibilidad# regularidad y e;igibilidad.


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La i+posibilidad en el cu%pli%iento es relevante# dado &ue=desde la literalidad de la nor%a< solo va a ser declarado enconcurso el &ue incu%ple por&ue no puede cu%plir. Nunca seráso%etido al concurso el &ue incu%ple por&ue 'no quiere cumplir”.No estare%os ante un presupuesto ob$etivo del procedi%iento. 3eráob$eto de prueba en la correspondiente oposición &ue articule eldeudor.

En cuanto a la deter%inación de las causas &ue pueden darlugar a la i%posibilidad de &ue el deudor cu%pla regular%ente lasobligaciones e;igibles# en el concepto a%plio de insolvencia por el&ue parece &ue se opta en la re!or%a# lo relevante# seg)n dice%#L&' E()#E'# es &ue no pueda cu%plir con sus

obligaciones# con independencia de la causa a &ue responda dic(ai%posibilidad# evitándose toda re!erencia a una situación de activoin!erior al pasivo desbalance o al &uebranta%iento del cr>dito al%odo del 1erec(o belga. ,clara esta autora &ue no debeidenti"carse en la re!or%a la insolvencia con una situación dedesbalance co%o (a sido tradicional en el 1erec(o nortea%ericanoasí co%o en la $urisprudencia de nuestro 8ribunal 3upre%o# pues elactivo del deudor podría ser in!erior al pasivo y# sin e%bargo# sercapaA de seguir cu%pliendo con sus obligaciones con el recurso al

cr>dito y# a la veA# el activo podría ser superior al pasivo pero serli&uidable a %uy largo plaAo# lo &ue deter%inaría la i%posibilidadde cu%pli%iento de las obligaciones.

No obstante %#&' E()#E' aboga por unainterpretación restrictiva del concepto de insolvencia# con la"nalidad de concretar los a%plios t>r%inos utiliAados por la LeyS.

La regularidad: y puntualidad en el incu%pli%iento# parece &uepretende otorgar un cierto %argen de Oe;ibilidad al deudor D.........

El Proyecto de Ley concursal adoptaba el concepto deinsolvencia del 1erec(o ,le%án# es decir# una situación %aterial ode !ondo# &ue i%posibilita el cu%pli%iento de las obligaciones 7. 3ine%bargo la discusión parla%entaria (a %odi"cado la de"nición deinsolvencia al introducir los ele%entos de regularidad y e;igibilidad#pero !unda%ental%ente de i%puntualidad. Por lo tanto# si(abla%os de regularidad y puntualidad en los pagos# en el

S J+,N, P+L-, E/0+E,. 1EEC CNC+3,L. Estudio siste%ático

de la Ley 2242556 y de la Ley 742556 para la re!or%a concursal.E1I8I,L 1ILE9 3L. Pag. SS.


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cu%pli%iento de las obligaciones pecuniarias# esta%os (ablando deli&uideA. 3e e;tiende así el presupuesto ob$etivo del concurso a lassituaciones de ili&uideA# a)n cuando concurra su"ciente solvenciapatri%onial.

La tercera nota es la de la exigibilidad. Es decir# obligacionese;igibles# no )nica%ente vencidas. abrá &ue acudir al artículo***6 y siguientes del CC y S2 del Cco# para deter%inar el á%bitode su e;igibilidad. Es posible pensar en obligaciones vencidas noe;igibles# especial%ente en el á%bito %erantil. Pi>nsese en lasderivadas de un contrato de cuenta corriente# en &ue las %utuasrelaciones entre los co%erciantes# generan una cuenta# cuyae;igibilidad solo puede predicarse del saldo "nal. No serán e;igibles

obligaciones naturales# ni a&u>llas cuyo título se (alla a!ectado porun vicio# o est>n so%etidas a condición. resulten# si%ple%ente#litigiosas.

'l ;nal si su+a+os al concepto +aterial o de La NLC evoluciona elconcepto de insolvencia para per+itir el concurso ae+presas en crisis +era+ente ;nanciera ?pero

generali@ada y grave7 con la ;nalidad de utili@ar el concursoco+o +edio para evitar la li0uidacin desorgani@ada de lae+presa o el agrava+iento de la crisis Aasta la

J+,N, P+L-, E/0+E,# 1EEC CNC+3,L. Estudio siste%áticode la Ley 2242556 y de la Ley 742556 para la re!or%a concursal.E1I8I,L 1ILE9 3L ' *e otra parte la exigencia de regularidad en elcumplimiento de las obligaciones se encuentra expresamente contenida

en el artículo de la egge2allimentare italiana de -0(, %abiendo sido

su determinación una cuestión controvertida en la doctrina y siendo

previsible que dic%o debate se traslade a nuestro *erec%o, en torno a la

concreción del art. (.( de la nueva ey &oncursal. +o obstante, y con el

/n de precisar los amplios términos en los que se con/gura la insolvencia

en la re#orma, entiendo que sería regular el cumplimiento de las

obligaciones e#ectuado con los medios empleados en el ejercicio

ordinario de la empresa con respeto al principio de la

parsconditiocreditorum 3p. $j. )ería regular acudir al mercado de crédito

y no lo serían liquidaciones apresuradas y ruinosas4.

7 3,N8I,- 3ENEN8 @,8KNE/. @agistrado. L, N+E, E-+L,CIGNCNC+3,L. 1irigida por Cristina Ji%>neA 3avurido. Editorial Cole;.


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despatri+oniali@acin en perBuicio de los acreedores y delsiste+a ;nanciero en general.

1#'N' %#L&' E()#E'# dice &ue la Ley to%a una

posición clara !rente a la a%bigVedad de los te;tos legalesanteriores a la re!or%a# decantándose por el tradicional %odeloale%án %antenido en la vigente 5nsolvenz6rdnung de *RRQ# &uesit)a en una situacin econ+ica de


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!ue prevea !ue no podrá cumplir re#ular $ puntualmentesus obli#aciones.

Establece la nueva LC# &ue si la solicitud de declaración deconcurso la presenta el deudor# >ste deberá $usti"car suendeuda%iento y su estado de insolvencia. Esta insolvencia pudeser actual o in%inente o !utura.

*a introducción de los requisitos de exigibilidad de las obligaciones y regularidad en el

cumplimiento, parec'a concretar de manera posibita el concepto de insolvencia recogido

originariamente en la reforma, pero no acontec'a lo mismo respecto a la exigencia de puntualidad en

el cumplimiento que conllevaba, a mi entender, una modificación sustancial introduciendo un nuevo

criterio de selección de empresas en crisis dentro del sistema& "9e ocupé de este tema durante la

tramitación parlamentaria de la *ey, en “*a aprobación de la reforma concursal en el )leno del Congreso8 :cambio de sentido de la reforma;, ctualidad ur'dica ran?, 22 de mayo

del 200+#& En efecto con los cambios introducidos en el concepto legal de insolvencia

originariamente delimitado por la Comisión de Codificación, se trasladaba el centro del sistema del

incumplimiento a la impuntualidad en el cumplimiento de las obligaciones, pues se encontraba en

estado de insolvencia no solo aquél deudor que no pod'a cumplir sus obligaciones exigibles de modo

regular sino, adem!s, el que cumpl'a regularmente sus obligaciones pero con retraso por un

problema de liquide


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El deudor debe $usti"car en la solicitud del concurso su“estado de insolvencia” . Evidente%ente# articulándola a trav>s dela docu%entación obligatoria &ue (abrá de presentar con lasolicitud. ,rtículo S NLC

El caudal probatorio &ue aporte el deudor# deberáestablecerse en !unción de la realidad !áctica &ue deter%ina elconcurso. ,sí# será !unda%ental deter%inar con claridad yprecisión# es decir# co%o si !uera una de%anda los (ec(os: ,&uí elconcepto de insolvencia =si segui%os la posición de odrigoercovitA odrígueA


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MENUN1E/ 1E L, -UN1,, &ue: ' $n ausencia, por tanto, demedidas legales de prevención de la insolvencia dentro del marco

concursal 7pese al nutrido instrumentario jurídico que respecto a

los mecanismos de alerta o#rece el *erec%o comparado8 el

legislador %a optado por anticipar la declaración de concurso a una

situación anterior a la insolvencia como rasgo típico y

caracterizador del llamado concurso voluntario”.

MENUN1E/ 1EL P/ *5# seBala la !recuencia con &ue losprocesos concursales se declaran en !ases avanAadas de crisis#(abitual%ente# irreversibles. Entre las %edidas e;a%inadas poreste autor con el "n de rede"nir los presupuestos ob$etivos del1erec(o Concursal# ocupa un destacado lugar la anticipación del

concurso# para deudores &ue no se encuentren en situación decu%plir sus obligaciones para el %o%ento en &ue >stas devenganco%o e;igibles. ? debe analiAarse esta %edida !unda%ental%entevinculada al %arco societario y contable: %edidas destinadas agarantiAar la integridad del capital# lí%ites a la distribución dedividendos y e%isión de obligaciones# responsabilidad personal dead%inistradores# e&uilibrio patri%onial# etc.

Esta "gura plantea un interesante debate# al per%itir la articulaciónde las tradicionales pol>%icas sobre la prevención de las crisis

econó%icas. En este sentido resulta interesante el análisis de laPropuesta de re!or%a de *RR# y el propio %odelo !ranc>s nacidodel c>lebre 5n#orme )udreau# &ue seg)n algunos autores (aresultado un !racaso**.

Co%o análisis inicial# considero acertada la opinión de &ue en lare!or%a se sigue la vía ale%ana# procurando la anticipación delconcurso a situaciones de insolvencia grave# en el %arco delconcurso voluntario# y sobre la base de &ue nadie %e$or &ue el

deudor conoce estas situaciones# &ue per%itirían garantiAar laregularidad en el cu%pli%iento de las obligaciones &ue pretende un

*5 MENUN1E/ 1EL P/# '3obre la preconcursalidad y la Prevención dela Insolvencia. El %ecanis%o de alerta pre


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siste%a "nanciero saneado. ? &ue debe ser parte de la políticalegislativa*2.

En todo caso# creo &ue las instituciones concursales tienen un

inevitable á%bito de prevención de la crisis. Pense%os en elconvenio# en su negociación y articulación. 3e está garantiAando laviabilidad de la e%presa# desde su pasivo e;igible. Esta "nalidad#con independencia de lo &ue diga la E;posición de @otivos de laNLC# es lícita y puede y debe analiAarse co%o una vía deintroducción de instituciones prengase en cuenta &ue los conceptos $urídicos indeter%inadosad%iten indi!erentes $urídicos# &ue no generan responsabilidad: Cual&uiersolución es igual%ente $usta. Cual&uier solución evita la responsabilidad =patri%onial< por ser igual%ente $usta. 3in e%bargo# la insolvencia# encuanto decisión te%poral del deudor# no constituye un indi!erente

$urídico. Establece una obligación =la petición del concurso< y de la %is%ase derivan i%portantes responsabilidades.


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Convenio &ue será %as viable cuanto %enos retrasado en eltie%po resulte.

Artículo 2.(: i la solicitud de declaración de concurso la

presenta un acreedor, deberá "undarla en título por el cual se )a$a despac)ado ejecución o apremio sin !ue del

embar#o resultasen bienes libres bastantes para el pa#o, o

en la e%istencia de al#uno de los si#uientes )ec)os:

1* +l sobreseimiento #eneral en el pa#o corriente de lasobli#aciones del deudor.

2* La e%istencia de embar#os por ejecuciones pendientes !ue a"ecten de una manera #eneral al patrimonio del deudor

'* +l alamiento o la li!uidación apresurada o ruinosade sus bienes por el deudor (* +l incumplimiento #eneraliado de obli#aciones de

al#una de las clases si#uientes: las de pa#o deobli#aciones tributarias e%i#ibles durante los tresmeses anteriores a la solicitud de concurso- las de

pa#o de las cuotas de la se#uridad social $ demásconceptos de recaudación conjunta durante el mismo

período- las de pa#o de salarios e indemniaciones $ demás retribuciones derivadas de las relaciones detrabajo correspondientes a las tres últimas

mensualidades.

El apartado Q del artículo 2 regula el supuesto depresentación de la solicitud de declaración del concurso por unacreedor# acudiendo al %>todo de los signos e;ternos*. 1ice &uedeberá !undarla en título por el cual se (aya despac(ado e$ecucióno apre%io# sin &ue del e%bargo resultasen bienes libres bastantespara el pago. Es el indicio %as revelador de la e;istencia de unainsolvencia.

El sobresei%iento general en el pago corriente de las obligacionesdel deudor# recupera el presupuesto ob$etivo anterior de la &uiebra#

*Q 1irectiva 255546 CE# del Parla%ento Europeo y del Conse$o# de 2R de Junio del 2555# &ue establece %edidas de luc(a contra la %orosidad enlas operaciones co%erciales y cuyo plaAo de trasposición a nuestro1erec(o concluyó el 7 de agosto del 2552.

* 3,N8I,- 3ENEN8 @,8KNE/. b. Cit.


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debiendo ser considerado de"nitivo# general y co%pleto# tal co%odecía la Jurisprudencia.

El legislador es consciente de &ue el acreedor desconoce lasituación real de insolvencia del deudor. Por ello le !aculta en!unción de su !rustrado título# o por esos signos e;ternos a &ue nos(e%os re!erido. C1GN @EN*S de"ende la plena vigencia delconcepto de insolvencia# atendiendo a la su"ciencia o insu"cienciadel patri%onio del deudor para deter%inar si puede o no cu%plirsus obligaciones. El concepto de insolvencia co%o i%posibilidad decu%plir con los acreedores# reaparece así co%o presupuesto )nicodel concurso. ? lo !unda%enta en el artículo *7.2.2 LC.E!ectiva%ente# si el deudor de%uestra &ue no está en situación deinsolvencia# su oposición prosperará# y el concurso no serádeclarado. Por lo tanto# no puede ser declarado en situaciónconcursal ning)n deudor &ue no se encuentre en situación deinsolvencia# entendida >sta co%o incu%pli%iento de susobligaciones. Pero a esta conclusión# se llega#


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sus 3ecretarios &ue e%iten %anda%ientos de e%bargos generalessobre el patri%onio# en cuantías %uy superiores a la deuda ob$etode recla%ación.

@erece reOe;ión el apartado 6W. Evidente%ente# el alAa%iento ola li&uidación apresurada es decir# no regular o ruinosa es decir#por deba$o de precios de %ercado de los bienes# es un sínto%a&ue debe per%itir la articulación de un procedi%iento concursal. Lodi!ícil es &ue en nuestro derec(o# un acreedor tenga conoci%ientode tales (ec(os# en tie%po su"ciente para dar virtualidad alconcurso.

La enu%eración de los incu%pli%ientos sectoriales &ueconsta en el art. 2.Q.QW# proviene del %odelo del ,LC deseptie%bre del 255*# así co%o el Proyecto de Julio del 2552. Enestos te;tos# se e;tendía igual%ente a pago de rentas de todo tipode arrenda%ientos# incluidos los "nancieros# de precio aplaAado deco%pra y de cuotas de pr>sta%os con garantía (ipotecaria relativosal local o a los locales en los &ue el deudor realice su actividad.Esta enu%eración se reduce tras los in!or%es de la Ponencia y eldicta%en de la Co%isión# en el te;to de"nitivo &ue el Congresore%ite al 3enado.

,l "nal# tal co%o consta# esta enu%eración se reduce paracrear un grupo de 'acreedores privilegiadosF: 8raba$adores#

acienda y 3eguridad 3ocial. El inter>s del Estado en proteger suspresupuestos# en nueva %uestra de su (abitual a!án recaudador#co%ienAa a ser preocupante# dada la !alta de rubor con &ue see;pone en cada re!or%a legal# en atentado directo a principiosconstitucionales: Por&u> este privilegioD.

J+,N, P+L-, E/0+E,# considera &ue para solicitar elconcurso por incu%pli%iento de obligaciones de pago !rente aacienda# 3eguridad 3ocial y traba$adores# sólo ostentanlegiti%ación los citados. Por lo tanto# no la ostentarían losrestantes# a)n cuando !undasen su pretensión en tales (ec(os.

,punta la citada autora la di"cultad de los restantes acreedorespara tener conoci%iento de los %is%os.

1esde %i punto de vista# la di"cultad para tenerconoci%iento de los (ec(os# no a!ecta en nada a la cualidadprocesal de legiti%ación. El artículo 2.Q NLC no e;cluye ni li%ita.Por lo tanto# cual&uier acreedor# en el %arco de los (ec(os tasadosde dic(o artículo# podrá instar el concurso. tra cosa es la prueba.En este sentido sería prudente introducir en nuestro país =dado &ueesta in!or%ación en nuestro J no es p)blica< la obligación paraacienda y 3eguridad 3ocial de dar publicidad en los registros


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p)blicos de sus cr>ditos i%pagados. Puede ser un buen re!erente el%odelo !ranc>s introducido por la Ley de *5 de Junio de *RRQ.

eal%ente# es posible intentar aventurar &ue visto el análisis del

artículo 2 LC# y los co%entarios doctrinales seBalados# nopode+os encontrar un =nico presupuesto obBetivo dedeclaracin de concurso. La ley# a pesar de &ue la E. 1e @.dice &ue la unidad del procedimiento impone la de su

presupuesto objetivo, identi/cado con la insolvencia# no lograde"nir un presupuesto )nico. En este sentido destaca la opinión!or%ulada por %'6L! VIL' 8!NSEC'#* &ue analiAa lai%posibilidad de incardinar la insolvencia in%inente en la!or%ulación general del presupuesto ob$etivo de insolvencia. la propia divergencia conceptual generada en el %arco deaplicación del apartado Q# &ue son (ec(os &ue nonecesaria%ente responden a un concepto de insolvencia deldeudor.

En consecuencia# pode%os concluir &ue a pesar de la%ani!estación de la E. de. @. no se puede !or%ular un )nicoconcepto de insolvencia# $urídica%ente relevante# desde elpunto de vista estricta%ente positivo. Nos encontra%os antediversos presupuestos ob$etivos del concurso# deter%inados pordiversos (ec(os. Es &ue los (ec(os# ideas y conceptos# nuncavienen deter%inados por el procedi%iento. El (ec(o y el acto

$urídico# son los &ue =desde la previa de"nición &ue %arca larealidad $urídica# tan co%ple$a< deben de"nir uno o variosprocedi%ientos. Es un proble%a de t>cnica legislativa# y de!or%ación $urídica de los redactores de la nor%a.

En cual&uier caso# la constatación positiva de la e;istencia devarios presupuestos ob$etivos# no nos puede Aacer perder devista el obBetivo de este estudio> %oner las bases paraencontrar una de;nicin de insolvencia 0ue clari;0ue con

* Nueva Ley Concursal. , 3ala# M. @ercadal# J. ,lonso


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precisin el +o+ento exacto en 0ue el deudor debeadoptar la dir%ino insolvencia co%ode"nidor del concurso por tratarse de un (ec(o %as y buscarla de"nición de un concepto superador: la situación concursal.Nos va%os a encontrar# a lo largo de la aplicación de la Ley# consituaciones concursales# de no


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En el 1erec(o ,le%án (a sido tradicional# !rente a otros%odelos de 1erec(o Co%parado# el estableci%iento de distintospresupuestos ob$etivos de apertura# en !unción de &ue el deudor!uera o no una 3ociedad*R.

El proceso de re!or%a de nuestro 1erec(o concursal# procura ypretende una uni"cación de presupuestos sub$etivos y ob$etivos delconcurso# a trav>s de la "gura del deudor y del concepto deinsolvencia.

Las evidentes di!erencias esenciales# institucionales# entrepersonas !ísicas y $urídicas# y sus relaciones intersub$etivas# obligaa la re!or%a a introducir las inevitables di!erencias de r>gi%en $urídico de !ondo y de procedi%iento en las 1isposiciones Minalesig>si%a y ig>si%a pri%era# con las respectivas re!or%as de laL3, y L3L.

Miel a esa concepción del concurso &ue parece estar detrás dela re!or%a co%o institución protectora de los acreedores# a trav>sde una disolución y li&uidación ordenada# la re!or%a no concede =en principio< entidad propia al concurso# para superar los supuestosde (ec(o previstos en los artículos 2S5 L3, y *5Q L3L.

*R J+,N, P+L-, E/0+E,. 1EEC CNC+3,L. Estudiosiste%ático de la Ley 2242556 y de la Ley 742556 para la re!or%aconcursal. E1I8I,L 1ILE9 3L. Pag. . $n este sentido, la:on;urs6rdnungale%ana de * de %ayo de *7R7# y# posterior%ente# lavigente 5nsolvenz6rdnungde *RRQ# en su art. *R# conte%pla en relación aldeudor persona $urídica sociedades capitalistas# personalistas#cooperativas ... $unto a la insolvencia bersc%uldung4 &ue legal%ente se de"ne co%o a&u>lla

situación en &ue el patri%onio del deudor no puede cu%plir lasobligaciones e;istentes# e%pleándose co%o criterio de valoración delactivo el principio contable de e%presa en !unciona%iento goingconcerní a%ericano. 3e recoge por tanto un concepto legal desobreendeuda%iento superador del tradicional concepto %era%entecontable recogido en la H.. ale%ana de carácter estático# basado en lacon!rontación contable entre activo y pasivo# introduci>ndose en la líneainiciada por la doctrina ale%ana un concepto diná%ico en el &ue elsobreendeuda%iento solo dará lugar a la declaración del procedi%ientode insolvencia si# analiAando la rentabilidad de la e%presa# su

"nanciación y e;pectativas de evolución !utura# la sociedad no podráseguir en !uncina%iento.


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3e opta por el 'cu%pli%iento alternativoF. Losad%inistradores pueden optar por solicitar dentro del plaAo de dos%eses seBalado# la declaración de concurso# ante una situación dedese&uilibrio patri%onial &ue reduAca el patri%onio a una cantidadin!erior a la %itad del capital social no%inal. Es decir# en a&u>llossupuestos en &ue concurriendo p>rdidas de los artículos 2S5 L3, y*5Q L3L# y no optando la Junta por la adopción de %edidasestructurales sobre el capital =au%ento o reducción< el órgano dead%inistración# para evitar sus responsabilidades# puede instar elconcurso.

El te%a ya se suscitó al a%paro de la legislación anterior.Consta $urisprudencia &ue seBala &ue la petición de suspensión de

pagos o de &uiebra# y su ad%isión a trá%ite# en supuestos co%o losseBalados# enervaba la causa de disolución# e;cluyendo la cone;aresponsabilidad social de los ad%inistradores.

El tie%po vuelve a resultar un ele%ento esencial# dado elplaAo de dos %eses siguientes al acaeci%iento de la causa legal dedisolución o de la Junta !allida.

Es decir# una de las circunstancias %as i%portantes de este%o%ento te%poral es la responsabilidad de los ad%inistradores. En

%ateria societaria# parece &ue la re!or%a supera la concepción delconcurso co%o un derec(on!asis en la sanción%ica está servida. 3egura%ente# %uc(os órganos dead%inistración procurarán adelantar la lla%ada al concurso# paraevitar la concurrencia de un supuesto de responsabilidad# enper$uicio de las lícitas e$ecuciones individuales. 3i esto segeneraliAa# tene%os un nuevo presupuesto ob$etivo: el inter>s del

órgano de ad%inistración. Evidente%ente# %uy di!erente al inter>sde los acreedores# y# paradó$ica%ente# al inter>s de la sociedad.

esulta interesante la opinión de %#L&' E()#E'# enlínea con su concepción restrictiva del concurso# li%itado a lade!ensa del inter>s de los acreedores. ,sí dice25 &ue debeinterpretarse &ue cuando el apartado W del artículo 2S5 de la L3,en su nueva redacción dada por la 1.M. 25X y el art. *5Q *.e. tras la

25 J+,N, P+L-, E/0+E,. 1EEC CNC+3,L. Estudio

siste%ático de la Ley 2242556 y de la Ley 742556 para la re!or%aconcursal. E1I8I,L 1ILE9 3L. Pag. 77.


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1.M. 2*X de la Ley Concursal# per%iten al ad%inistrador enervar suresponsabilidad por las deudas sociales en cone;ión con lasp>rdidas &ue no se aco%paBen de %edidas alternativasconvocando la $unta para &ue acuerde la disolución y# en otro caso#solicitando la disolución $udicial o el concurso de la sociedad# no sele estG o


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La escasa t>cnica utiliAada por el legislador espaBol# abre uninteresante %arco a la doctrina cientí"ca# &ue deberá orientar a losdispersos JuAgados de lo @ercantil# &ue =sin recurso< deberándecidir sobre la ad%isión a trá%ite# para la recta aplicación de laInstitución concursal.

El artículo 2 deter%ina el %o%ento en &ue debe solicitarse ladeclaración del concurso. inculándolo a una obligación legal# en elartículo NLC.

Es decir# el incu%pli%iento de la obligación legal de solicitarla situación concursal# supone una in!racción legal# de la &ueresponderán las personas en cuyo á%bito de responsabilidad recaela iniciativa.

Los ,d%inistradores. Las disposiciones adicionales vig>si%a yvig>si%o pri%era# introducen una %odi"cación parcial einsu"ciente.

3i de sus actos se va a derivar una posible acción deresponsabilidad# por daBos in(erentes a una situación deinsolvencia e;puesta tardía%ente no es su"ciente el sinuoso%arco &ue establece el artículo 2S5.Q L3,# &ue con!unde una seriede %edidas estructurales de e&uilibrio de balance =(abitual%enteno%inal< con situaciones reales de i%posibilidad en elcu%pli%iento de las obligaciones.

?a (ace tie%po &ue observo en %uc(os clientes su (uída dela condición de ,d%inistrador. ,(ora# con la nueva Ley Concursal#&ue vincula ob$etiva%ente la insolvencia al %ero retraso de tres%eses en el pago de las obligaciones tributarias o laborales# la(uída será inevitable y reco%endable. Es %uy (abitual un retrasode tres %eses. Creo &ue EspaBa carece de un siste%a "nanciero

capaA de soportar estos plaAos. 3alvo &ue su!ran =a(ora con %asintensidad< los restantes acreedores no privilegiados proveedoresla "nanciación de las crisis encubiertas# &ue la NLC no resuelve.

, pesar de las tendencias del 1erec(o Co%parado# creo &uelas Instituciones Concursales tienen una "nalidad de de!ensa delinter>s social# al &ue la NLC da la espalda.

Esto es un %ero es&ue%a básico e inicial# &ue pone de%ani"esto las enor%es carencias del concepto de insolvencia en la

NLC# a pesar de &ue en este %o%ento la %ayoría de la doctrina# no


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lo (aya puesto de %ani"esto. 0uiAás a)n desorientada por lairrupción de un te;to tan esperado.

El concepto de insolvencia# debe de"nirse# en una

interpretación siste%ática de la NLC y del resto del rdena%iento Jurídico. En %ateria societaria# es necesario establecer un estudiode ratios "nancieros &ue deter%inen con seguridad# el %o%ento en&ue el ad%inistrador debe to%ar la iniciativa.

? probable%ente# sea necesario introducir alguna re!or%aregistral para viabiliAar y ob$etivar# con la debida publicidad# el%o%ento en &ue el ad%inistrador adopta la decisión.

Lugo# a 2R de agosto de 255Q.

Mdo. Ldo. J+,N C,L3 1K-+E/ @,3E1,.

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