Cantarelli

7/28/2019 Cantarelli

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Priscila Dalla Porta Niederauer Cantarelli

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional .Curitiba, 2010, n. 3, Ago-Dez. p. 164-186. 164

HERMENUTICA CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEA:A APLICAO DOS DIREITOS E GARANTIAS

FUNDAMENTAIS PARA AABERTURA DA CONSTITUIO1

CONTEMPORARY CONSTITUTIONAL HERMENEUTICS: THE APPLICATION OF RIGHTS ANDGUARANTEES FOR OPENING OF THE CONSTITUTION

Priscila Dalla Porta Niederauer Cantarelli 2

ResumoPara se falar em interpretao constitucional, necessrio analisar os

pensamentos de autores alemes e americanos que tratam do tema, pois ainterpretao constitucional no pode ser mais concebida nos seus moldestradicionais, uma vez que necessita de um alargamento de seus intrpretes. Assim,para concretizar os direitos fundamentais garantidos na Constituio, realiza-seuma atividade interpretativa mais intensa, efetiva e democrtica, tendo por objetivoprincipal analisar a complexidade acerca da atuao da jurisdio constitucional.Portanto, a ampliao do controle normativo do poder judicirio no mbito dasdemocracias contemporneas tornou-se tema central de muitas das discusses nascincias. Para a realizao da pesquisa, adotou-se o mtodo de abordagemdialtico, a partir do qual o tema exposto ser tratado considerando-se os conflitosinternos nele presente e sua interao com os fenmenos jurdico-sociais de ordemprtica em funo dos quais se desvela sua finalidade. Desse modo, o princpio dademocracia pode ser institucionalizado mediante um sistema de direitos quegaranta a cada um igual participao em um processo de normatizao jurdica.

Palavras-Chave : Interpretao constitucional. Participao. Princpios.Judicirio;

AbstractTo speak on constitutional interpretation is necessary to analyze the

thoughts of German and American authors dealing with the issue. Because theconstitutional interpretation can not be conceived in their traditional way, sincerequires a broadening of its interpreters. Thus to achieve the fundamental rightswarranties in the Constitution requires a interpretative activity more intense effective

1 Artigo recebido em: 11/05/2011. Pareceres emitidos em: 30/05/2011 e 08/06/2011. Aceito para

publicao em: 12/09/2011.2 Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Especialista em Educao Ambiental pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Advogada. E-mail:[email protected].


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Hermenutica constitucional contempornea

Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional .Curitiba, 2010, n. 3, Ago-Dez.p. 164-186. 165

and democratic. As well as the expansion of the regulatory control of the judiciary inthe context of contemporary democracies became a central theme of manydiscussions in sciences. The principle of democracy can be institutionalized througha system of rights that warrant each, equal participation in a process of legalregulation.

Keywords: Constitutional interpretation. Participation. Principles. Legal.

Su m ri o : Introduo. 1. A Interpretao Constitucional Aberta e os direitos fundamentais. 2. Aaplicao da nova hermenutica constitucional para uma maior concretude dedireitos. 3. A interface da jurisdio constitucional e o processo poltico. 4.Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Concluso. Referncias Bibliogrficas.

INTRODUO

Para tratar de interpretao aberta e legitimidade da jurisdioconstitucional, indispensvel analisar o posicionamento de autores consagradosacerca do tema, isso acontece porque a interpretao constitucional uma atividadeque diz respeito a todos. Destarte, sero examinados os direitos fundamentais e arelao entre direito e moral, no ponto de vista de Dworkin, assim como a dimenso

objetiva desses direitos, considerando a concepo de Bckenfrde. Ademais, paraconcretizar esses direitos, necessria uma atividade interpretativa e umaponderao de direitos fundamentais e, para tanto, dever ser enfrentado o temaatravs das consideraes de Alexy.

Do mesmo modo, ser abordada a vinculao dos direitos fundamentaiscom a ideia de democracia participativa sob a perspectiva do Estado Democrtico deDireito, juntamente com uma conexo aos procedimentos que assegurariam a

formao democrtica da opinio e da vontade. Tais procedimentos exigem umaidentidade poltica por meio da anlise das exposies de Habermas, assim comouma limitao da jurisdio constitucional atravs de um controle de naturezaprocedimental, qual seja, o processo poltico, e, para isso, deve-se observar oposicionamento de Ely.

Tambm ser tratado sobre o processo de judicializao da poltica com aexpanso do poder dos tribunais, o chamado ativismo judicial, fazendo -se

imprescindvel que a atuao do judicirio seja compatvel com as bases doconstitucionalismo democrtico. Uma vez que a aplicao do Direito, no que se


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refere concretizao, passa a ser mais importante do que a sua prpria elaborao

(questo legislativa), ou concorrente com ela, ser considerado o posicionamento deBckenfrde.

Mostrando-se imprescindvel interpretao do Tribunal Constitucional paraa realizao da democracia, reconstruindo, dessa forma, a relao entre o juizconstitucional e o legislador, ainda ser defendida a ideia de Dworkin, o qual apontapara a fundamentao de todas as decises judiciais.

Por fim, ser estudado o pensamento de Tribe, que defende a valorizao

do papel material do Judicirio, criticando a reduo da Constituio a um merodocumento procedimental, pois, para ele, os aspectos constitucionais estorelacionados ao contedo e no tcnica.

1 A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL ABERTA E OS DIREITOSFUNDAMENTAIS

Hberle afirma que existe um crculo muito amplo de participantes do

processo de interpretao pluralista e, muitas vezes, esse processo se mostradifuso, pois se incorpora s cincias sociais e aos mtodos de interpretao voltadospara o atendimento dos interesses pblicos e do bem estar geral. No entanto, ateoria da interpretao constitucional esteve muito vinculada a um modelo deinterpretao de uma sociedade fechada, porque se concentra na interpretaoconstitucional dos juzes e nos procedimentos formalizados (HBERLE, 1997, p. 11-12).

Essencialmente se acreditava que a interpretao era delimitada apenaspela atividade consciente de explicar a norma, mas, para uma anlise realista dodesenvolvimento da interpretao constitucional, indispensvel um conceito maisamplo de hermenutica, o qual abranja tambm cidados, grupos, rgos estatais,sistema pblico e opinio pblica. Desse modo, so representadas foras deinterpretao como interpretes constitucionais em sentido lato e, assim, atuam, nomnimo, como pr-intrpretes, construindo a democratizao da interpretaoconstitucional. Contudo, a jurisdio constitucional apresenta a ltima palavra sobrea interpretao.


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Os novos conhecimentos da teoria da interpretao diz que ela um processoaberto, e no um processo de passiva submisso, nem se confunde com arecepo de uma ordem. Assim a ampliao do circulo de interpretes umaconseqncia da necessidade de integrao da realidade no processo deintegrao, compondo essa realidade pluralista. Pois se a norma no umadeciso prvia simples e acabada, necessrio indagar sobre os participantes noseu desenvolvimento funcional. (HBERLE, 1997, p. 30-31)

As constituies de letra viva, sendo entendida por letra viva aquelas cujoresultado a obra de todos os interpretes da sociedade aberta, so, em seu fundo eem sua forma, expresso em instrumento mediador de cultura, marco reprodutivo e

de recepes culturais e depsito de futuras configuraes culturais, experincias,vivncias e saberes. Assim, a realidade jurdica de todo o Estado constitucional sum fragmento da realidade constitucional viva, e seus textos e contextos so umaforma de suas realidades culturais (HBERLE, 2000, p. 35).

Hberle assevera que a Constituio o processo cultural no sentido de aTeoria da Constituio ter referncia na constituio democrtica, essa interpretao a que vem sido entendida no ocidente. Esse processo cultural est se compondode elementos reais e ideais, estatais e sociais, todos eles apenas localizados em umnico estado constitucional de forma simultnea para se conseguir um nvel de ser

o mais adequado possvel, em vistas de um dever ser. Seus eleme ntos so: adignidade da pessoa humana como premissa que deriva a cultura de todo um povoe dos direitos humanos universais; a soberania popular como forma identificatria deuma colaborao que se renova cada vez de forma aberta e responsvel; aConstituio como pacto no qual se formulam objetivos educacionais e valoresorientadores possveis; e a diviso dos poderes e do Estado de Direito e o Estado

Social de Direito (HBERLE, 2000, p. 33).

Os direitos dos homens tm um carter moral e esto relacionados com odireito. Um exemplo que Alexy (1999, p. 60) traz que o direito moral vida, implica

um direito moral proteo por um direito positivo estatal. Portanto, existe um

direito ao Estado, mas tambm um direito moral ao direito positivo, pois o respeitoaos direitos do homem uma condio necessria para a legitimidade do direitopositivo. Desse modo, protegendo os direitos do homem, o direito positivo se

legitima.


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Nesse sentido, Dworkin (2003, p. 3) afirma que no possvel separar

direito e moral, j que os princpios decorrentes da moral no esto sujeitos aoreconhecimento de autoridade competente, pois no nascem com a legislao,precisando ser positivados. No entanto, os aspectos morais e valorativos devem sefazer presentes no momento da aplicao do direito.

Dworkin ainda sustenta que os processos judiciais tm outro aspecto queno pode ser avaliado em termos de dinheiro ou liberdade. H, inevitavelmente, umadimenso moral associada a um processo judicial legal e, portanto, um riscopermanente de uma forma inequvoca de injustia pblica. E se esse julgamento for injusto, logo a comunidade ter infligido um dano moral a um de seus membros por t-lo estigmatizado, em certo grau ou medida, como fora-da-lei. A leso mais gravequando se condena um inocente por um crime no cometido, mas j bastanteconsidervel quando um queixoso com uma alegao bem fundamentada no ouvido pelo tribunal, ou quando um ru dele sai com um estigma imerecido.

Ademais, o julgamento deve ser substantivo e trata-se de umreconhecimento, segundo Dworkin, de que as decises devem ser justificadas de umponto de vista moral, o que traz tona o debate sobre sua subjetividade e a(i)legitimidade da atuao dos juzes.

Para Dworkin, todavia, essa leitura moral no possui nada de revolucionrio, a noser o fato de admitir e explicitar esta vinculao, j que advogados e juzes, emsua prtica cotidiana, instintivamente percebem a Constituio como expressandoaspectos morais (situao para a qual no h uma opo alternativa). Assim, anovidade reside no fato de se explicitar e reconhecer este fato, e no na leituramoral da Constituio propriamente dita (LEAL, 2007, p. 167).

Em relao aos direitos fundamentais, Alexy (1999, p. 61) sustenta que osdireitos do homem tratam de interesses e carncias para os quais valem coisasdistintas, mas o interesse ou carncia tem de ser to fundamental que anecessidade de seu respeito ou proteo se deixe fundamentar pelo direito. Esseinteresse fundamental quando a sua violao resulta em morte, sofrimento graveou influncia no ncleo essencial da autonomia, sendo compreendidos aqui no s

os direitos de defesas liberais clssicos, mas tambm os direitos sociais que visamassegurar um mnimo assistencial. No entanto, para o autor, a codificao dos


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direitos do homem por uma Constituio transformando-os em direitos fundamentais

no resolve o problema da institucionalizao, porm caracterizam quatro extremos,como o escalo hierrquico supremo, que d aos direitos hierarquia constitucional, aqual d ensejo fora de concretizao suprema que vincula os trs poderes, masnenhum desses extremos iria significar muito se os direitos fundamentais tratassemde questes sem importncia. Desse modo, Alexy (1999, p. 63) assegura que:

entre tantos direitos positivados podem ocorrer conflitos, ento, mostra-senecessria uma ponderao como parte de um exame de proporcionalidade, eesse o problema da dogmtica dos direitos fundamentais e tambm a razoprincipal para a abertura dos catlogos de direitos fundamentais. E cabe aotribunal constitucional a interpretao dos direitos fundamentais.

No mesmo sentido, Cittadino (2002, p. 32) garante que, para concretizar osistema de direitos constitucionais, implica-se uma atividade interpretativa tanto maisintensa, efetiva e democrtica, quanto maior for o nvel de abertura constitucionalexistente, pois no se prescreve o regime de aplicabilidade imediata da maioria dasnormas relativas a direitos fundamentais.

Segundo Bcknforde, tentando compreender o fenmeno que se opera nosentido da eficcia imediata atribuda a esses direitos, esta eficcia constitui umanovidade dos direitos fundamentais com relao dimenso subjetiva, onde eleseram tidos como meras normas programticas. Isso no implica, contudo, umaalterao substancial dos direitos fundamentais, pois tambm os direitos subjetivos,em sua feio liberal-individualista, so tidos como vinculantes e possuem eficciaimediata (LEAL, 2007, p. 103).

Entretanto, Alexy (1999, p. 65) sustenta que quem quer institucionalizar osdireitos do homem no mundo como ele somente atravs do modelo realistadetermina que direitos fundamentais e democracia sejam duas compreenses emsentido contrrio, e assim se contradizem. Os direitos fundamentais sodemocrticos, porque garantem direitos de liberdade e igualdade e asseguram odesenvolvimento e existncia de pessoas e so capazes de manter o processo


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democrtico na vida. Em contra partida, os direitos fundamentais so ademocrticos,

porque eles desconfiam do processo democrtico3

.Cittadino (2002, p. 28) sustenta que, recusando o constitucionalismo liberal,

marcado pela defesa do indivduo racional, deve-se passar para umconstitucionalismo societrio e comunitrio que confere prioridade aos valores daigualdade e da dignidade humana. exatamente a Constituio-dirigente que entraem choque com a cultura jurdica positivista e privatista, que objetiva preservar aesfera da ao individual.

Os direitos fundamentais positivados constitucionalmente recebem umaespcie de validao comunitria, pois fazem parte da conscincia tico-jurdica deuma determinada comunidade histrica. a ausncia de qualquer dogmatismo jusnaturalista que permite a utilizao do conceito de abertura constitucional. ,portanto, pela via da participao poltico-jurdica alargamento do crculo deintrpretes da Constituio que se processa a interligao dos direitosfundamentais e da democracia participativa.

2 A APLICAO DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL PARAUMA MAIOR CONCRETUDE DE DIREITOS

Foi sempre o temor ou o cuidado de declarar uma lei inconstitucional queproduziram as modernas formas de interpretao constitucional, que objetivam,principalmente, conservar a norma no ordenamento jurdico, tendo comoembasamento o princpio da economia, da segurana jurdica e da presuno de

constitucionalidade das leis e como intuito a procura de uma interpretao quecompatibilize a norma tida como "inconstitucional" coma Carta Magna. Parte-seda ideia de que, na maioria dos casos, essa inconstitucionalidade da norma vai

dar espao a um vazio legislativo, que causar srios danos ao ordenamento

jurdico.

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Segundo Maus (2000, p. 131), a relao entre poder do Estado e cidados elabora-se como ooposto da forma tradicional da famlia dominada pela figura paterna. A concepo de democraciade Estado inverte as relaes naturais: nela os filhos aparecem em primeiro plano, sendo-lhesderivado o pai.


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Pode-se explicar o surgimento das novas tcnicas de interpretaoconstitucional com base no fato de que cada disposio legal deve ser considerada na composio da ordem constitucional vigente, e no ficar restrita ao mbito do conjunto das disposies da mesma lei ou de cada leino conjunto da ordem legislativa (BASTOS, 2002, p. 269).

O mtodo integrativo ou cientfico-espiritual foi desenvolvido por juristasalemes, capitaneado por Rudolf Smend, como acentua Paulo Bonavides:

A concepo de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v naConstituio um conjunto de distintos fatores integrativos com distintos graus de

legitimidade. Esses fatores so a parte fundamental do sistema, tanto quanto oterritrio a sua parte mais concreta (BONAVIDES , 1997, p. 478).

A Constituio se torna por consequncia mais poltica do que jurdica .Reflete-se assim essa nova tomada de sentido na interpretao, que tambm se"politiza" consideravelmente do mesmo modo que ganha incomparvel elasticidade,permitindo extrair da Constituio os mais distintos sentidos, conforme os tempos, apoca, e as circunstncias. Portanto, nesse novo meio de interpretao, chega-se aamoldar a Constituio s realidades sociais mais vivas. J no se menosprezam,em consequncia, os chamados fatores extraconstitucionais, que a interpretaoformalista costumava ignorar por meta-jurdicos, mas que tm importante lugar naoperao integrativa da Constituio (BONAVIDES , 1997, p. 479-480).

O mtodo tpico veio a ser empregado na esfera jurdica atravs de Theodor Viehweg, em razo da insuficincia do mtodo cientfico dos naturalistas. MartinKriele, Peter Hberle, Friedrich Mller e Konrad Hesse voltaram-se tambm para a

tpica, especificamente para uma teoria material da Constituio, construindoestradas prprias com o propsito de alcanar objetivos semelhante, .

Pensar o problema constitui o cerne da tpica em suas exposies sobre omtodo, novo estilo de argumentao e acesso coisa. A interpretao tpicaprocura evidenciar que o argumento dedutivo no constitui o nico veculo decontrole da certeza racional. O pesquisador procura abarcar o problema como umaquesto aberta, tanto quanto admissvel. A partir dessa posio, extraem-se e

examinam-se as presumveis solues e, desse modo, chega-se deciso final.


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No entanto, para Viehweg e Esser, existe um confronto entre o pensamento

tpico e o sistmico. O pensamento sistmico seria por excelncia um pensamentodedutivo, ao contrrio da tpica. Enquanto tcnica jurdica da prxis, o pensamento

tpico estaria sempre envolvido para a determinao do respectivamente justo,

para a soluo peculiar de cada caso, pensado como um problema em toda a suacomplexidade. Os limites da tpica se encontram j na sua funo instrumental, poisela uma tcnica que simplesmente ajuda a descobrir que conhecimentos einterrogaes podem, em cada caso, desempenhar determinado papel, sem oferecer por si mesma a suficiente fundamentao da soluo.

Posto um problema constitucional concreto, os intrpretes utilizam-se devrios topoi ou pontos de vista, sujeitos a serem legitimados como premissas (casovenham a ser aceitos pelo interlocutor), visando resolver o problema por meio dainterpretao mais adequada ao problema ou, noutras palavras, mais razoavelmente justa. Dessa forma, percebemos que os topoi servem de auxiliar de orientao aointrprete, constituem um guia de discusso dos problemas e permitem a deciso doproblema jurdico em discusso (BONAVIDES , 1997 apud ESSER, p. 44).

A tpica representa o tronco de onde partem na Alemanha as direes ecorrentes mais empenhadas em renovar a metodologia contempornea deinterpretao das regras constitucionais. Portanto, as normas jurdicas passam paraum segundo plano, adquirindo a natureza de topoi . Em se tratando da Constituio,esta perde em muito o seu aspecto formal. Assim esclarece Paulo Bonavides:

A invaso da Constituio formal pelos topoi e a converso dos princpios

constitucionais e das prprias bases da Constituio em pontos de vista livredisposio do intrprete, de certo modo enfraquece o carter normativo dossobreditos princpios, ou seja, a sua juridicidade. A Constituio, que j parcialmente poltica, se torna por natureza politizada ao mximo com ametodologia dos problemas concretos, decorrentes da aplicao da hermenuticatpica (BONAVIDES, 1997, p. 495).

No campo constitucional, a importncia da tpica decisiva na medida emque produz uma reorientao bsica da doutrina, mas corre o risco de tomar, naesfera do Direito Constitucional, uma dimenso metodolgica.


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Mostra-se necessrio apontar o mtodo de interpretao constitucional de

Friedriche Mller que intenta fundamentar uma teoria material do Direito, afastando-se assim por inteiro das correntes formalistas. O mtodo de Mller concretista.Tem sua inspirao maior na tpica, mas a modifica em diversos pontos para poder chegar aos resultados da metodologia proposta. Desse modo, Mller visa organizar o processo de interpretao, o qual por ele visto como algo complexo, formado por diversos elementos, razo pela qual no h um ponto final, mas, auxiliando ooperador, um mtodo seguro, cientifico e rigoroso que permite o alcance doverdadeiro direito, que no se confunde com o texto da norma, o qual em momentonenhum menosprezado ou abandonado pelo autor (BONAVIDES , 1997, p. 498-499). Como assinala Bonavides (1997, p. 500):

a exaustiva perquirio de Mller busca evitar o hiato, a separao, a antinomiadas duas Constituies a formal e a material bem como aquele conhecidoconfronto da realidade com a norma jurdica. nesse dualismo que a metodologiaconcretista, ao tornar ftica a norma, se empenha com mais afinco por evitar.

Mller procura demonstrar que a jurisprudncia da Corte de Karlsruhe jno pode ocultar, atravs de artifcios verbais, a ruptura com os mtodoscostumeiros de interpretao constitucional, de modo que se torna admissvelquestionar a viso clssica da norma jurdica e sua aplicao. O autor vale-se, paratanto, da anlise dos processos atuais empregados, inclusive, pela Corte deKarlsruhe, na sua tarefa de concretizar a Constituio e transportar ao abandonodas velhas e tradicionais concepes dos intrpretes formalistas.

Um dos mtodos de interpretao constitucional que a tpica maisinfluenciou atualmente foi o mtodo concretista da Constituio Aberta teorizada

por Peter Hberle, o qual levou a tpica s ltimas consequncias, atravs umasrie de fundamentaes e legitimaes que se aplicam ao campo dos estudosconstitucionais, resultantes da democratizao do processo interpretativo, pois noest mais ligado ao corpo clssico de intrpretes do quadro da hermenuticatradicional, mas se estende a todos os cidados. A interpretao em sentido estrito a que usa os mtodos tradicionais de Savigny, de procedncia civilista. Ainterpretao em sentido lato a que oferece um amplo terreno discusso e


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renovao, tendo sido desfavorecida pelos preconceitos dos juristas tcnicos de

viso formalista. Assim, unidas as duas interpretaes, podem os direitos fundamentais e a

democracia pluralista, tanto na prtica como na teoria, ser levados efetivamente asrio, porque as duas formas de interpretao se correlacionam. No possvelestabelecer entre ambas uma delimitao rgida, sobretudo quando se sabe que nasociedade democrtica h juzes tcnicos, peritos e jurados que , no sendo juristasde profisso, contribuem para a abertura da categoria dos intrpretes daConstituio em sentido estrito (BONAVIDES , 1997, p. 510-511).

A tese de Hberle de que a interpretao da Constituio abrangida por todos os rgos estatais, todos os entes pblicos, todos os cidados, todos osgrupos, no havendo nmeros clausus de intrpretes constitucionais. Desse modo,constitucionalizar formas e processos de participao uma tarefa especfica deuma teoria constitucional. Assim, o processo poltico deve ser tanto quanto possvelaberto, necessitando, em algum momento, ter uma interpretao diversionista, uma

vez que essa teoria constitucional democrtica assume a responsabilidade por umasociedade aberta dos intrpretes da Constituio (HBERLE, 1997, p. 55).

A interpretao da Constituio, tida at ento como um ato consciente,deliberado e formal do jurista de profisso como causa da sociedade fechada,

deve, porm, considerar-se pela nova metodologia como obra da sociedade aberta,de quantos dela participam materialmente. A interpretao da Constituio estsempre a constituir a sociedade aberta e a ser por ela constituda, sendo seuscritrios tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (BONAVIDES ,1997, p. 512).

Entretanto, faz-se crtica a nova metodologia da Constituio aberta, poisdepende de uma eficaz aplicao, da presena de slido consenso democrtico, dabase social estvel, de pressupostos institucionais firmes e da cultura polticabastante desenvolvida. Esses fatores so difceis de encontrar nos sistemas polticose sociais de naes em desenvolvimento, sendo to importantes que podeminvalidar a metodologia. At mesmo para Constituies de pases desenvolvidos a

serventia desses fatores se torna relativa e questionvel em sua adoo desmedida,


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porque debilitaria o fundamento jurdico especfico do edifcio constitucional,

acabaria por dissolver a Constituio e sacrificar a estabilidade das instituies. Assim, o surto de preponderncia concedida a elementos fticos e

ideolgicos de natureza irreprimvel capaz de exacerbar a sociedade, oantagonismo de classes, a competio dos interesses e a represso das ideias. Noentanto, a crtica que se faz a esse mtodo concretista da Constituio aberta deque, nos sistemas efetivamente democrticos, poder revelar-se excelente paramanter o estatus quo da liberdade, mas, nos Estados pouco desenvolvidos, seuprstimo ser menor como recurso para manter as crises. O emprego desseinstrumental, com a desorganizao da conscincia jurdica e a impotncianormativa da lei, poderia ocasionar o desenlace institucional (BONAVIDES , 1997, p.516).

Outro mtodo o da interpretao conforme a Constituio, que no se tratade um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio deinterpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio. Dessa forma, nenhumalei ser declarada inconstitucional se comportar uma interpretao em harmonia coma Constituio, conservando seu sentido.

A aplicao desse mtodo parte da presuno de que toda lei constitucional, adotando-se, ao mesmo passo, o princpio de que, em caso dedvida, a lei ser interpretada conforme a Constituio, no devendo interpretar isoladamente a norma constitucional, uma vez que o contedo geral da Constituioprocede de princpios elementares da ordem constitucional, representando aConstituio um todo, uma unidade, um sistema de valor. Esse princpio buscaconservar a norma, sendo um instrumento de segurana jurdica contra declaraesprecipitadas de invalidade da norma. A declarao de nulidade da lei o ltimorecurso de que lana mo o juiz quando est persuadido da absolutainconstitucionalidade e j no encontra sada, seno reconhec-la incompatvel coma ordem jurdica (BONAVIDES , 1997, p. 518-519).

Um aspecto negativo dessa interpretao o risco de valer-se noordenamento constitucional de normas inconstitucionais e de uma interpretao da

Constituio conforme a lei. Entretanto, o lado positivo a fidelidade do mtodoquanto preservao do princpio da separao de poderes. Isso faz com que juzes


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e tribunais compreendam que sua incumbncia no desautorizar o legislativo ou

nele se imiscuir por via de sentenas ou acrdos, mas apenas control-lo,inclinando-se para a obra de aproveitamento mximo dos contedos normativos, aoreconhecer-lhes sempre que possvel a referente validade. Porm, pode ocorrer quea vontade do juiz para salvar a lei substituiu a vontade do legislador.

Na medida em que o mtodo empregado para manter a lei com o mximo deconstitucionalidade que for possvel nela vislumbrar, em face de interpretaesambguas, no restar dvida de que ela no s preserva o princpio da separaode poderes, como reconhece ao legislador uma posio de hegemonia no ato daconcretizao constitucional, o que est de acordo com o princpio democrticoencarnado no legislativo, mas o excesso de zelo em manter as leis pode desfigurar esse aspecto positivo do mtodo, fazendo-o negativo e igualmente atentatrio aoprprio princpio da separao de poderes. Isso ocorre quando o Tribunal, para nodeclarar nula uma lei, perde de vista as limitaes necessrias de seu ofcio e acabareformando a lei (BONAVIDES , 1997, p. 523).

O mtodo tomado sem exagero, no desabona a funo legislativa nemtampouco diminui a magistratura nos poderes de conhecer e interpretar a lei peloprisma de sua constitucionalidade. Quanto mais rgida a Constituio e quanto maior o obstculo para sua reforma, maior a importncia da interpretao e assim maisflexveis e maleveis devem ser os seus mtodos interpretativos para se fazer umaperfeita acomodao entre a Carta Magna e as reivindicaes do meio poltico esocial.

Dessa forma, a interpretao preenche uma funo muito alm da de meropressuposto de aplicao de um texto jurdico para transformar-se em elemento deconstante renovao da ordem jurdica e para acolher, dentro dos limites formais, asmudanas da sociedade, tanto no desenvolvimento como na existncia de novasideologias.

Fica difcil interpretar sem se levar em conta as realidades polticas pelas quaispassa o pas. As discusses mobilizam o esprito de todos os setores dasociedade, que so altamente ideolgicos, e se fazem sentir na interpretao do

direito, em funo do que se fala, ento, de uma atualizao das regras jurdicaspor meio do processo interpretativo (BASTOS, 2002, p. 265).


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3 A INTERFACE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL E O PROCESSOPOLTICO

Se o teor universalista do Estado Democrtico de Direito o mesmo, eleser admitido em cada contexto histrico, diante das distintas formas culturais devida. Habermas quer evidenciar que o patriotismo constitucional no pode prescindir de uma determinada identidade poltica, precisa que seja concretizado em cadacaso conforme as condies histricas. Para o autor, a ideia de direitos humanos eda soberania do povo determina a autocompreenso normativa de Estados de

direito democrticos. Na medida em que tradies culturais e processos desocializao tornam-se reflexivos, utilizam a conscincia da lgica de questesticas e morais que esto estruturadas no agir orientado pelo entendimento(HABERMAS, 1997, p. 128).

Assim, argumentos em prol da legitimidade do direito devem ser compatveis comos princpios morais da justia e da solidariedade universal, da mesma forma queos princpios ticos de uma conduta de vida projetada tanto no indivduo como nocoletivo. Na medida em que as questes morais e ticas se diferenciam entre si,encontram a sua expresso na dimenso da autodeterminao e daautorrealizao (HABERMAS, 1997, p. 133).

O visado nexo interno entre soberania do povo e direitos humanos reside nocontedo normativo de uma forma de exerccio da autonomia poltica, que garantido mediante a formao discursiva da opinio e da vontade, e no atravsdas leis gerais.

O autor tambm destaca o papel do legislador quanto ao poder deconformao como intrprete constitucional, diferenciando-se qualitativamente doespao que se assegura ao juiz constitucional na interpretao. Mas o processopoltico no um processo liberto da Constituio: o legislador atua como elementoprecursor da interpretao constitucional e do processo de mutao constitucional. A jurisdio constitucional um catalisador essencial da Cincia do DireitoConstitucional como interpretao constitucional (HBERLE, 1997, p. 26-28).

No mesmo sentido, apresenta-se a viso de Ely (2010, p. 137) quandoafirma que os valores a serem protegidos pelo direito devem ser determinados econvencionados pelo processo poltico, principalmente quando se trata de uma


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democracia representativa. No que se refere aos tribunais, no cabe a tarefa de

interpretao valorativa da Constituio e de garantia de direitos substantivos, j queestes devem ser especificados e determinados em uma instncia poltica, e no emuma instncia jurdica. Portanto, aos tribunais no cabe criar novos direitos ouampliar o contedo ou extenso de direitos j existentes.

Como lembra a professora Mnia Leal, Ely busca fortalecer e ao mesmotempo restringir a jurisdio constitucional atravs de um retorno a um referencial decontrole de natureza procedimental, em suas palavras:

A posio de Ely se apresenta com uma caracterstica aparentementecontraditria, a partir do momento em que fortalece e ao mesmo tempo limita aatuao da jurisdio constitucional. Por meio da retrao e limitao ao aspectoprocedimental, a atuao das Cortes a restringida e o processo poltico,fortalecido, porm, sem que isso implique a discriminao ou prejuzo de minorias,que devem ter os seus direitos fundamentais assegurados (no que a atuao

jurisdicional a reforada). Em outras palavras, trata-se de um modelo queintenciona, a um s tempo, fortalecer e restringir a jurisdio constitucional por meio de um retorno a um referencial de controle de natureza procedimental, emque o processo poltico pretende ser reforado sem que isto implique em umarenuncia de proteo dos direitos das minorias (LEAL, 2007, p. 157).

De acordo com Ely (2010, p. 87), o acesso a um processo poltico aberto atodos e, com isso, o reforo do papel representativo com igual respeito para minoriase maiorias se apresenta como o principal tema da jurisdio constitucional,determinando a natureza procedimental da Constituio americana, cujo principalcontedo reside em afirmar que as escolhas substantivas sejam abertas a todos osinteressados, garantindo-se a preservao da democracia e evitando-se a

necessidade de uma imposio de valores por parte dos Tribunais, tidos comoilegtimos e no aptos para julgar e apreciar questes dessa ordem no contexto deum sistema representativo.

Assevera Hberle (1997, p. 53) que a fixao exclusiva da jurisdio tem deser superada. Para ele, possvel cogitar a ideia de que a doutrina constitucionaltambm integre a teoria da legislao, sendo admitida como interlocutora dolegislador. Portanto, constitucionalizar formas e processos de participao uma

tarefa especfica de uma teoria constitucional. Assim, o processo poltico de ser tantoquanto possvel aberto, devendo, em algum momento, ter uma interpretao


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diversionista, j que essa teoria constitucional democrtica assume a

responsabilidade por uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio.No que se refere s mltiplas faces do processo de judicializao da poltica,

Cittadino (2002, p. 17) afirma que a ampliao do controle normativo do poder judicirio, no mbito das democracias contemporneas, tornou-se tema central demuitas das discusses na cincia poltica, sociologia jurdica e filosofia do direito. Enos pases latino americanos de jovens democracias existe uma forte presso emobilizao poltica da sociedade que est na origem do ativismo judicial, ou seja,

na expanso do poder dos tribunais, ou no processo de judicializao da poltica.

O fato do domnio da lei ter sido confundido com a soberania do povotransformou a ideia de domnio em autolegislao. A vinculao estrita a legislaodo aparelho judicial do Estado ressaltada atravs do inquestionvel primado dolegislativo sobre os demais poderes do Estado. No modelo clssico de separao depoderes, tinha o sentido exclusivo de submeter esse aparato vontade legislativa dopovo (MAUS, 2000, p. 133), pois o sistema dos direitos no pode ser reduzido a umainterpretao moral dos direitos e nem a uma interpretao tica da soberania dopovo, j que a autonomia privada dos cidados no pode ser sobreposta, assimcomo no pode ser subordinada sua autonomia poltica (HABERMAS, 1997, p.138).

Entretanto, para obter critrios precisos entre o princpio da democracia e oda moral, Habermas parte da circunstncia de que o princpio da democraciadestina-se a amarrar um procedimento de normatizao legtima do direito. Assim,somente podem ter validade legtima leis jurdicas capazes de encontrar aconcordncia de todos os parceiros do direito em um processo jurdico denormatizao discursiva, partindo do pressuposto de que uma formao poltico-racional da vontade possvel e de que o princpio da democracia pode ser institucionalizada, mediante um sistema de direitos que garanta a cada um igualparticipao em um processo de normatizao jurdica (HABERMAS, 1997, p. 145-146).

Defende Bckenfrde que o controle de constitucionalidade como uma forma

especfica de garantia da Constituio deve ser analisada em relao com o Estadodemocrtico de Direito:


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Diante de tal fato, que faz de certo modo sugerir a inevitabilidade de uma atuaodessa natureza por parte do Tribunal Constitucional ou, na lgica do autor, dequalquer outro rgo que configure a ltima instncia de deciso, a questocentral que se coloca , portanto, a de quais os mecanismos de legitimaocapazes de conferir sustentabilidade democrtica a essa instituio. Em outraspalavras, possvel dizer que tambm a jurisdio constitucional pressupe eprecisa se legitimar democraticamente, o que traz nsita a idia de que, ao exercer a sua funo, ela no pode se apropriar, ela mesma, de seu objeto, qual seja, oDireito. Dito de outro modo, tem-se que o controle (de constitucionalidade, nocaso) no pode, ele mesmo, enquanto tal, fugir do controle, tornando-se um riscoem vez de uma garantia (LEAL, 2007, p. 102).

O emprego das normas de carter principiolgico que identificam a ordem

objetiva e concreta de valores faz com que a interpretao seja substituda pela ideiade concretizao 4, conduzindo a um novo arranjo da relao entre jurisdio elegislao, pois esta mesma concretizao provoca, em ltima instncia, uma funode natureza "quase legislativa", fazendo com que desaparea a diferena qualitativaexistente entre elas. Portanto, a aplicao do Direito passa a ser, em ltimainstncia, mais importante do que a sua prpria elaborao, ou, pelo menos,concorrente com ela.

4 LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Segundo Maus (2000, p. 135) a expectativa depositada na Justia de queela possa funcionar como instncia moral se manifesta no somente empressuposies de clusulas legais, mas tambm na permanncia de uma certaconfiana popular. Ainda afirma que a Justia aparece como uma instituio que,sob a perspectiva de um terceiro neutro, auxilia as partes envolvidas em conflitos deinteresses e situaes concretas, por meio de uma deciso objetiva, imparcial e justa.

Dworkin (1996, p. 160) busca estabelecer o pressuposto de que o juiz estvinculado a determinados princpios preexistentes, ou seja, o argumento de que oautor se vale o de que, ao estar vinculado a determinados princpios, ainda que

4 Interpretao e concretizao se diferenciam, por conseguinte, no sentido de que a primeira

consiste em uma averiguao de sentido de algo j pr-dado, cujo contedo se torna mais rico emrazo dessa atividade de contraste com a realidade concreta; na segunda, pelo contrrio, tem-seuma concretizao - criativa - que consiste num preenchimento, numa atribuio de contedo aalgo que somente est posto em linhas gerais. (LEAL, 2007, p. 107).


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abertos e genricos, o magistrado desenvolve uma atividade vinculada, o que no

significa que ela no prescinda de interpretao.Para o Hberle (1997, p. 33-34), do ponto de vista terico-constitucional, a

legitimao fundamental das foras pluralistas da sociedade para participar dainterpretao constitucional reside no fato de que essas foras representam umpedao da publicidade e da realidade da Constituio, no podendo ser consideradas como fatos brutos, mas como elementos que se colocam dentro doquadro da Constituio, j que limitar a hermenutica constitucional aos interpretescoorporativos ou autorizados juridicamente pelo Estado significaria um

empobrecimento.

A representao do povo pelo tribunal constitucional tem um carter maisidealstico do que a representao pelo parlamento. O tribunal ser representativodiscursivamente, quando aceitarem o seu discurso jurdico-constitucional racionalenquanto instncia de reflexo do processo poltico, mas o ideal da Declarao 5 pode ser realizado sem que precise fracassar em uma contradio interna entredireitos fundamentais e democracia (ALEXY, 1999, p. 66).

No que se refere concretizao da Constituio e separao de poderes,deve-se ter em mente que o ativismo judicial no significa o dever de os processosdeliberativos democrticos conduzirem as instituies judiciais, transformando ostribunais em regentes republicanos das liberdades positivas dos cidados.

O processo de judicializao da poltica no precisa invocar o domnio dostribunais, nem defender uma ao paternalista por meio do Poder judicirio, pois aprpria Constituio institui diversos mecanismos processuais que buscam dar eficcia aos seus princpios. E essa responsabilidade de uma cidadania juridicamente participativa que depende da atuao dos tribunais, mas, sobretudo,

5 O autor prope uma indagao sobre se existe uma contradio na Declarao Universal dosDireitos do Homem entre direitos fundamentais e democracia? Para responder ele apresenta aanlise de trs modelos: um ingnuo, um idealista e um realista. Segundo o primeiro modelo nopode existir um conflito, pois tanto direitos fundamentais e democracia so algo bom, mas Alexy

assevera que como existe entre esses bens fundamentos caracterizados por finitude e escassez,existe um conflito. No segundo modelo, admite o conflito, mas por ser idealista, acredita que emuma sociedade ideal os representantes polticos no querem violar os direitos fundamentais doscidados atravs de decises parlamentares. (HBERLE, 2000, p. 64).


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do nvel de presso e mobilizao poltica que sobre eles se fizer (CITTADINO,

2002, p. 39).Conforme Maus (2000, p. 153-154), a dinamizao da proteo dos bens

jurdicos sujeita cada vez mais setores sociais interveno casustica de umEstado que, em nome da administrao de crises ou de sua preveno, coloca emquesto a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo em que a moralizao da jurisprudncia serve tambm funcionalizao do direito, a Justia ganha um significado duplo. A nova Imagopaterna afirma de fato os princpios da sociedade rf. Nessa sociedade, exige-seigualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autnomos,oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os parlamentos podem maisfacilmente desobrigar-se da presso desses pontos de vista que vm de baixo, namedida em que j internalizaram eles prprios os parmetros funcionalistas decontrole jurisdicional da constitucionalidade das leis.

A prpria Teoria do Direito Livre fundamentara suas problemticas exigncias com

a afirmao correta de que os chamados destinatrios jurdicos no se deixamorientar pelo direito legal, comportando-se segundo o direito livre, o qualcorresponde as normais sociais e convenes morais. Os indivduos contm-se defurtar, roubar ou matar no porque conheam os artigos da lei, mas sim porqueseguem as convenes morais que praticam desde a infncia (MAUS, 2000, p.155).

Portanto, Maus sustenta que, com a apropriao dos espaos jurdicos livrespor uma justia que faz das normas livres e das convenes morais o fundamentode suas atividades, reconhece-se a presena da coero estatal, que, na sociedademarcada pela delegao do superego, localiza-se na administrao judicial da moral.

Hberle (2000, p. 41) traz funes estatais e seus respectivos resultadoscomo as obras do poder legislativo, executivo e judicirio, incluindo os aspectoscontenciosos de toda prtica meramente administrativa e os de representatividadeda mais alta magistratura. As decises vinculantes em ltima instncia assim comoas procedentes do Tribunal Constitucional em sua estruturao escalonada atingemqualquer parte interessada no processo junto com sua prpria compreenso dasrespectivas decises adotadas a respeito das funes estatais e seus resultados.


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Segundo Hberle (2000, p. 46), evidente que o Direito, a Cincia jurdica,

os juzes e os legisladores no podem existir por si mesmos, porque todos elesdependem de certos materiais, aes e procedimentos, assim como de novosconhecimentos tericos e experincias, tampouco menos certo que dependem denovos ideais e expectativas que permitam ao Direito tradicional apresentar novasperspectivas que o obriguem a defender algumas de suas posturas secularmentemantidas.

Tem-se, pois, por parte de Dworkin, uma espcie de percepo ao mesmo tempocriativa e vinculada da interpretao e da aplicao do direito pelos tribunais, quelhe bastante peculiar. nesta perspectiva, por sua vez, ao referir que as crticas leitura moral da Constituio pelos juzes so hiperblicas, que o autor deixaclaro que essa prtica no , de modo algum, contrria ao princpio republicano,seno indispensvel para a prpria democracia, eis que ela no pressupe ouestabelece que os juzes devem ter a ltima palavra, porm, tampouco insiste oudetermina que eles no a devam ter (LEAL, 2007, p. 169)

Portanto, pode-se dizer que a doutrina de Dworkin, em relao ao controlede constitucionalidade, reconstri as relaes entre o juiz constitucional (comogarantidor dos direitos fundamentais e das minorias) e o legislador (comorepresentante da vontade da maioria expressa pelo parlamento). Assim, Dworkinacrescenta ainda outro argumento a favor da legitimidade dos tribunais ao afirmar que, em meio a um regime democrtico em que no h uma igualdade genuna depoder poltico e no qual muitos cidados so absolutamente destitudos de pri-vilgios, aqueles que no possuem representatividade ganham mais do que perdem,enquanto outros ganham em poder poltico com essa transferncia (LEAL, 2000, p.

171)6. Em defesa da interpretao feita pelos juzes Dworkin afirma que:

o papel atualmente desempenhado pelos juzes j foi, historicamente,desempenhado por padres e por soberanos; a diferena, no entanto, quenenhum deles precisava justificar e fundamentar as suas aes em princpios, oque configura, de outro lado, uma caracterstica neural na judicatura, uma vez queos juzes no podem fazer nada que no possam justificar em termos de princpio.

6 No dizer do autor, essas imperfeies no carter igualitrio da democracia se afiguram como bem

conhecidas e, talvez, parcialmente irremediveis, sendo preciso lev-las em conta ao julgar quantoos cidados, individualmente, perdem de poder poltico sempre que uma questo sobre direitosindividuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais. Segundo ele, alguns perdem mais doque outros apenas porque tm mais a perder. (LEAL, 2007, p. 171).


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Assim, a judicatura se adqua melhor s sociedades pluralistas modernas, pois,como os juzes decidem com base em suas prprias convices morais, elesaceitam esta responsabilidade institucional de forma menos rgida (DWORKIN,2003, p. 11).

Tribe em suas reflexes de carter substancialista critica tentativa dereduo da Constituio a mero documento procedimental. O autor enfoca adiscusso sobre o constitucionalismo no aspecto das escolhas constitucionaisinerentes Constituio e no seu desenvolvimento (LEAL, 2000, p. 177). Dessemodo, Tribe defende que o papel material do Judicirio faz jus a uma maior ateno,

pois no admissvel que se ignorem as normas fundamentais da Constituio.Com isso, no se exclui a possibilidade de haver desavenas e discordncias comrelao a esses valores, mas justamente esta a grande provocao que se colocapara a vida constitucional: no s a lista das normas e dos contedos constitucionaisfundamentais, como tambm a prpria identidade da Constituio deve,invariavelmente, permanecerem abertas ao debate.

preciso, neste sentido, que se tome conscincia de que toda interpretaoconstitucional possui elementos de indeterminao, especialmente porque aConstituio no capaz de resolver tudo por si s, libertando-nos daresponsabilidade pelas escolhas que ela pressupe - e que precisamos - fazer. Deoutro lado, ela no meramente um espelho, muito menos um recipiente vazio noqual os seus usurios podem despejar o que bem entenderem. A Constituio,enquanto tal, nos diz alguma coisa e o que ela diz deve ser a "pedra de toque"(touchstone) para se avaliar a adequao substantiva de qualquer Emendaproposta (TRIBE, 1985, p. 26).

Com esses argumentos, Lawrence Tribe se afigura como um dos principais

tericos substancialistas americanos, no s em razo do desenvolvimento de umateoria dos valores ou material, mas tambm em face de suas crticas ao pensamentoprocedimentalista, com base em suas pretenses de resguardo da democracia,assentadas na negao de elementos que lhe so inerentes. Por mais que no sepretenda neg-los ao transferir a responsabilidade de sua configurao parainstncias democrticas, a chave para todas as discusses que pretendemconsolidar e fortalecer a democracia devem ter como pressuposto a ampliao das

esferas de debate. Nesse ponto, o autor defende a vinculao entreprocedimentalismo e substancialismo (LEAL, 2000, p. 188).


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CONCLUSO

O estudo desses diversos autores enriquece e torna possvel a discussoacerca da jurisdio constitucional. Mesmo que Peter Hberle no aborde de formadireta a jurisdio constitucional, o autor trata especificamente da interpretaoconstitucional aberta, o que resulta em uma maior eficcia na aplicao dos direitosfundamentais e, at mesmo, da democracia, pois os direitos fundamentais no seconfiguram em meros direitos subjetivos, uma vez que possuem uma dimensoobjetiva com eficcia imediata, e com isso, apresentam um carter vinculante

atrelado a prpria Constituio. Desse modo, por meio da participao poltico- jurdica que se d a ampliao do crculo de intrpretes da Constituio e que severifica a conexo dos direitos fundamentais e da democracia participativa.

Portanto, no razovel isolar a norma da realidade, pois a realidade atingida pela disposio da norma, o componente material constitutivo da prprianorma. Dessa forma, a norma constitucional no pode ser interpretadaisoladamente, j que o contedo geral da Constituio deriva de princpios

elementares da ordem constitucional, representando a Constituio um todo, quealude cultura de um povo.

No que se refere aos aspectos interpretativos que envolvem a moral, um dosexpoentes Ronald Dworkin, que defende a substancialidade do juiz aodesempenhar suas funes, afirmando que a questo da legitimidade no pode ter uma leitura reducionista. De acordo com Habermas, tem-se a aplicao da teoriadiscursiva e do agir comunicativo jurisdio constitucional. Aplica-se tambm o agir

comunicativo, participao efetiva dos cidados na democracia. Assim, alegitimidade est na jurisdio constitucional aberta, na qual todos podem participar da interpretao constitucional, em defesa dos direitos fundamentais.

REFERNCIAS

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