Brena Sesma Ingrid - Intervencion Del Estado en La Tutela de Menores

5/26/2018 Brena Sesma Ingrid - Intervencion Del Estado en La Tutela de Menores

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iNTERVENCIN DEL ESTADOEN LA TUTELA DE MENORES


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INSTiTUTO D E INV ESTIGACION ES JURDICASSerie G: Estudios Do ctrinales, N m . 157Ed icin al cuidado de Eu genia M. de LizaldeForm acin en compu tadora: D ante J . Mend oza Villegas


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TNGRID B RENA SESMA

INTERVENCINDEL ESTADOEN LATUTELA DE MENORES

U NI VE R S IDAD N AC I ONAL AU T NOM A DF M XIC OMxico, 1994


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Primera edicin: 1994DR (D 1994. Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASCircuito Mario de la Cueva

Ciudad Universitaria, C.P. 04510ISBN 965-36-3804-X

Impreso y hecho en Mxico


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A L iliana,por su espe ra

A Csar,por su apoy oy esfuerz o


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NDICEAbreviaturas utilizadasPrelimnar ............................11

CAPTULO PRIMERODESARROLLO HISTRICO DE LA INTERVENCINDEL PODER PBLICO EN LA TUTELA DE MENORES

1 .ntroduccin...................... 17U. La tutela como potestad familiar........... 181 . Principios com unes................. 182. Roma......................... 183. Pueblos germnicos................. 20III. Intervencin de la autoridad pblica......... 221 .oma .......................... 22A. Disignacin del tutor.............. 22B. Act io f arniliae erciscundae........... 23C. Acciones contra el tutor .............. 23D. Tutela dativa................. 24E. Vigilancia sobre el tutor .............. 25F. poca clsica con la creciente intervencinde la autoridad pblica ............... 25G. Perodo posclsico y la declaracin de la tutelaimperial e influencia de los principios cristianos 26

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5 4Nc;RJD BRENA SESM AH. Conclusin del desarrollo de la tutela en Roma.82. Pueblos germnicos. La alta tutela del Rey .....9IV. Privatizacin del control sobre las tutelas .......01. Espaa. poca visigoda. Brevario de Alarico el Liber Iudiciorurn.................02. Edad Media. Fueros y derecho comarcal ......1V. Retorno a la intervencin pblica ............31. Partidas.......................42. Padre de los Huerfanos ................5V I. El consejo de familia y su influencia ..........5VII. Desarrollo de la tutela en Mxico ...........6

CAPTULO SEGUNDO

SISTEMA S TUTELAR ESI. Introduccin......................1H. Sistemas de control familiar ...............41 Sistema francs ....................4A . Anecedenes ....................4B . El Cdigo de Napolen ..............4C. Sistema actual ...................52 ganos de la tutela .................6A . Juez de tutelas ...................6

B . El consejo de familia ...............7C . Tutor ........................8D . Proutor .......................8IH. Sistemas de autoridad ..................81.Sistema alemn....................82. Los rganos de la tutela ...............9A . Tribunal de tutelas .................9B . Consejo Municipal de Hurfanos .........0C Tuo ........................1


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES55D Potutor .......................23. Distrito Federal, Mxico ...............4. Italia...........................35. rganos de la tutela .................3A . El juez tutelar ...................3B . El tutor .......................5C. El proutor .....................56 Espaa .........................67. rganos de la tutela .................6A . E juez .......................6B . El Ministerio fiscal ................78 . Portugal.......................79. Tendencias en las otras legislaciones ........9A . Sistema del Cdigo Civil de Suiza ........9B . Sistema ingls ...................9C. Sistema sovitico .................0IV. Tutela ejercida directamente por el Estado .......01. Situacin de los menores abandonados .......02. Tutela de Estado...................23. Incremento de la intervencin estatal ........44. Regulacin de tutela de Estado en algunas legislaciones7A . Alemania ......................7B . Italia.......................8C . Francia .......................9D . Espaa .......................0E. Cdigo Civil (1928) del Distrito Federal .....0V Conclusiones .......................1

CAPTULO TERCEROIntervencin de los rganos del Estado

en las funciones tutelares .................5


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156NGRID BRENA SESMACAsftuw CUARTOINTERVENCIN DEL JUEZ

L A ctividad judicial................... 79U . Principios que sustentan la actuacin judicial.... 8 01 . Ejercicio de jurisdiccin.............. 802 . Intervencin de oficio ................. 803, Discrecionalidad .................... 814. Responsabilidad judicial.............. 83III. Intervencin en las funciones tutelares ......... 841 . Constitucin de la tutela84A . M edidas precautorias anteriores a la constitucinde lautela ..................... 84B. Nombramiento del tutor .............. 85C . N ombram iento del curador........... 87D . Criterios que e l juez debe tomar en c uenta parael nombram iento del tutor o del curador. . 88

E. V igilancia de las garantas........... 902. C ontrol en el desem peo de la tutela....... 92A. Registro de los discernimientos .......... 92B . La guarda de la persona del menor...... 933. Control sobre la administracin de bienes ...... 96A . Formacin del inventario............ 96B . Administracin 96C . Licencias y autorizaciones........... 98D . Fijar la retribucin del tutor.......... 1004. Sustitucin del tutor .................. 1025. Ap robacin de las cuentas............. 103A . Cuentas anuales................. 104B . Cuentas generales................ 104C. Cuentas extraordinarias............. 56. Solicitud de remoc in del tutor y curador ...... 106


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES57CAPtnJLO QUINTOINTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICOEN LA TUTELA DE MENORES

1 Anecedenes .......................109II. El M inisterio Pblico como defensor del inters pblico10III. Marcolegal ........................111IV . Auxiliar de la funcin jurisdiccional ..........111V . Clasificacin de las actuaciones del Ministerio Pblico 1121.Comopromoor ....................1122. Dictaminador....................1153. Guardin de la legalidad ...............116CAPiTULO SEXTOINTERVENCIN DE LAS AUTORIDADES

ADMINISTRATIVAS deas generales..................... 121II. Principios que rigen la actuacin de los rganosde la administracin pblica............. 1251. Servir con objetividad............... 1252.erarqua....................... 1263.egalidad...................... 127

4.iscrecionaidad .................... 1275.esponsabilidad................... 128III. rganos administrativos que intervienen en la tutela 1281. Actividad mediata e inmediata ............ 1282. Consejo local de tutelas129A.ntecedentes................... 129B . Funcionamiento................. 130C. Diferentes actuaciones del Consejo Localdeutelas 131


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15 8NGRID BRENA SESMA3. Instituciones oficiales135A . Ley General de Salud ................136B . Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social 136C. Sistema Nacional para el Desarrollo Integralde la Famlia .....................138

Colofn. Unidad de actuacin del Estado ...........141Bbliografa ............................145


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ABREV IATURAS UTILIZADASartculoBGB Brgerliches Gesetz Buch. Cdigo Civil alemncc. Cdigo civil francsc.c.i.digo civil italianoc.c.e. Cdigo civil espaolcc.p. Cdigo civil portugusc.c.s. Cdigo civil suizo

c.c.digo civil para el Distrito Federalc.p.c. Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federalc.p. Cdigo penal para el Distrito FederalD.I.F. Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia


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Iniervencin del Estado en la tutela de menores,editado por el Instituto de Investigaciones Jurdi-cas de la UNAM, se termin de imprimir en losTalleres de IMPREsOs CHV EZ. S. A. de C. y., elda 16 de junio de 1994. Se utiliz papel bondde 57 x 87 de 36 Kg. para los interiores y car-tulina couch cubiertas de 162 Kg. para los forros.La edicin consta de 1000 ejemplares.


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PRELIMINAREl propsito de este trabajo es el estudio de los aspectos jurdicos dela intervencin del poder pblico en la tutela de los menores de edad.He seleccionado el tema en vista del especial inters que se hadesarrollado en la sociedad, tanto en el mbito internacional, comoen el nacional de diversos Estados, entre ellos, Mxico, por la pro-teccin a la infancia. Prueba de este inters lo constituyen la De-claracin de Derechos del Menor de la Organizacin de NacionesUnidas, emitida en 1989, y los numerosos tratados celebrados entrediversas naciones, tanto europeas como americanas. En el mbitointerno, cada Estado ha procurado actualizar sus legislaciones paraadaptarlas a los nuevos principios que se han generado en tomo ala infancia.La palabra menor proviene de la latina minor, adjetivo com pa-rativo, que, referido al ser humano, se utiliza para diferenciar unacircunstancia que concurre en la persona durante las primeras etapasevolutivas de su desarrollo. Esta diferencia separa a una parte a lacolectividad que an no ha alcanzado el pleno desenvolvimiento desu personalidad, de aquella otra que ya logr su plenitud existencial.

La infancia se caracteriza por una situacin de dependencia frentea otra de autonoma, propia de quienes ya normalmente desarrolla-dos alcanzan la necesaria madurez para regir su propio destino.Se es menor en comparacin con una persona mayor; de estemodo nos hayam os ante un adjetivo comparativo que determina unasituacin conc reta de la vida human a, a la que se denom ina minorade edad, y que es recogida por el Derecho.


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12 [NGRLJJ BRENASESMALa minora de edad comprende un periodo de la vida del hombreque no debe ser visto slo como un hecho cronolgico, exacto yabsoluto, sino que vara segn las clases de relaciones que puedanentrar en juego, y adems est determinada por el ordenamientojurdico que la regula.Si bien "las coordenadas en que se desenvuelve un adulto sondiferentes a las que se refieren al menor, ambas colectividades soncontemporneas, de manera que las relaciones que mantienen entres han de responder a presupuestos especficos y radicalmente dis-

tintos de aquellos que condicionan las relaciones entre adultos. In-tereses y necesidades distintas exigen una regulacin jurdica y di-ferente".'Al constituir la minora de edad una realidad de la existenciahumana, se requiere el aporte del medio social ms inmediato pararesolver los problemas que pudieran surgir. El Derecho, ante talrealidad, ha establecido una serie de relaciones vinculantes deriva-

das del hecho biolgico de la procreacin; entre el hijo y sus pro-genitores surgen la filiacin y su consecuencia, la patria potestad.La natural posibilidad de que los padres mueran antes de que elmenor llegue a la edad adulta, propicia otra serie de relaciones vin-culantes entre el menor hurfano y la persona o personas que asu-man benvo la o legalmente las responsabilidades sobre los menoresa travs de la tutela.El Derecho impone deberes a las personas obligadas a propor-cionar proteccin al menor, le confieren un poder, pero ste es li-mitado. Si el menor es incapaz para obrar, tambin al mayor le estprohibido realizar actos en perjuicio de los menores.En la antigedad, el menor estaba privado hasta del derecho ala vida, y la minora de edad fue considerada como una situacin

sin importancia; el menor era un ser carente de las aptitudes nece-sarias para asumir las funciones del adulto. Aun cuando la minorade edad no trascenda al mbito jurdico, el periodo de la nieziendizbal, Os, Derecho de los Menores, Teora General, Madrid Ed. Pirmide1977,p.43.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES3siempre comport una situacin de desvalimiento a la que se otor-gaba una proteccin genrica directamente encomendada a salva-guardar el patrimonio y el linaje de quienes, en un futuro ms omenos prximo, afirmaran la continuidad de la familia o del gruposocial al cual pertenecan.El Derecho Romano, a travs de diferentes instituciones, regulla especial situacin de los que no haban alcanzado la etapa adulta,entre ellas, la patria potestad, la tutela, la curatela y la adopcin.Sin embargo, el enfoque que el ordenamiento jurdico dio a estasinstituciones fue la del inters de los adultos y no el de los m enores:la patria potestad era el poder absoluto que ejerca el padre sobrelos hijos; la tutela y la curatela se establecieron para evitar que losbienes, cuyo titular era un menor, que careca de personalidad jur-dica, quedaran fuera del com ercio por falta de un representante legal;y la adopcin tena como fin dotar de heredero al ciudadano quecareca de descendencia. Estas instituciones fueron transformndosepoco a poco por C ircunstancias diversas, entre ellas, la preocupaciny el inters de la sociedad para lograr la integracin de los menoresal mundo social, que redundara tanto en beneficio de los menorescomo de la sociedad, para convertirse en instituciones protectorasde la infancia.Cundo y por qu la entidad pblica comenz a interesarse porlos menores? y, en qu grado ha intervenido en los asuntos que astos conciernen? y, cules son las justificaciones y alcances delos actos de la autoridad pblica? E stas son algunas de las preguntasque se pretenden responder en el desarrollo de este trabajo. Antetan extensa tarea, opt por limitar mi anlisis a la intervencin dqlEstado en una institucin concreta, la tutela.Las instituciones son ncleos divisorios del sistema de Derecho.La tutela cabe en esta definicin ya que existe un conjunto de dis-posiciones organizadas y sistematizadas que forman una un idad den-tro del Derecho y se refieren a un situacin determinada: un menorcarente de un ascendiente que ejerza la patria potestad y un sujetocapaz de defender, proteger y representar a ese menor. Como todainstitucin jurdica, la tutela est conectada con otras instituciones


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14 INGRIDBRENASESMAjurdicas ms generales que se unen con otras y as sucesivamentese elevan hasta constituir una unidad del sistema jurdico que abarcatodo el Derecho.Para alcanzar la conclusin de que la tutela ha sido y es unainstitucin de inters publico en la que participan, tanto la familiacomo el Estado, conviene delimitar ciertos conceptos que permitirncomprobar la hiptesis.

El Derecho privado regula las relaciones del menor con los otrosmiembros del grupo familiar, es en fam ilia donde el menor establecesus primeros contactos sociales y afectivos. Sin embargo, se hapodido comprobar que la intervencin del grupo familiar en la pro-teccin de los menores no slo ha sido insuficiente, sino que, enocasiones, algunos de sus miembros han actuado en perjuicio delos menores. Es entonces cuando se ha precisado la intervencindel poder pblico, intervencin que comienza como una vigilanciasobre la actuacin en el grupo familiar y, llegado el caso, incluso,ha sustituido a ste mediante la intervencin pblica.

Resulta imprescindible destacar la transformacin de una insti-tucin que perteneca al mbito del Derecho privado para convert-irse en una institucin de inters pblico, y en algunos casos, deestricto Derecho pblico. Desde la intervencin del Estado en lastutelas tradicionales, establecidas en el Derecho privado, las cualesrespondan a principios eminentemente tuitivos, la intervencin delEstado ha sido cada vez mayor, llegando, en ocasiones, hasta lasustitucin. Descubrir cules fueron las causas que determinaron elcambio, ser otro de los objetivos.

El estudio histrico que se llev a cabo parti de una revisindel Derecho Romano por ser el antecedente ms importante denuestra legislacin sobre la materia, pero tambin se observ elderecho de los pueblos germnicos para descubrir las analogas enel origen de la tutela entre estas dos vertientes jurdicas y su pos-terior transformacin hasta llegar a la configuracin de una institu-cin estrictamente regulada, con gran intervencin de la autoridadpblica, aunque con distintos matices.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES5La revisin del desenvolvimiento de la institucin en el Derechohistrico espaol result imprescindible por la vigencia de ciertosordenamientos, en especial, las Partidas en el Mxico colonial yprimeros aos de la etapa independiente. En el mbito nacional, seanalizaron los principales cdigos civiles del siglo pasado: la Leyde Relaciones Familiares, de 1917, el Cdigo Civil para el DistritoFederal, de 1928 y sus subsecuentes reformas.La intervencin a lo largo de la historia de las dos instancias,familia y Estado, en la proteccin, a travs de la tutela de los me-nores, ha originado dos modelos que podramos considerar bsicos:los de intervencin de la familia o del control directo por la auto-ridad publica. Un estudio comparativo de los sistemas ha permitidoconstatar los defectos y beneficios de cada uno de ellos.Establecida la intervencin del poder pblico en la tutela, se pro-cedi a precisar la legitimidad, el alcance, los lmites y efectividadde las acciones llevadas a cabo por el Estado. Las acciones queste realiza son de naturaleza distinta, lo cual implica la necesariaintervencin, tanto de rganos administrativos como judiciales.Los principios generales de legalidad y de la proteccin del pre-eminente inters del menor marcan los lmites de las facultades delos rganos administrativos y judiciales, y las actuaciones de am-bos rganos estn sujetas al posterior control de los tribunales ode la instancia superior. Los jueces tienen a su cargo la vigilanciay el control de la tutela, ya sea ejercida por los particulares o porel Estado. La intervencin del Ministerio Pblico como repre-sentante del menor en el desarrollo de la tutela fue motivo de es-pecial inters.Como conclusin, se demostrar en qu medida la legislacinvigente, en materia de tutela en el Distrito Federal, corresponde ala evolucin de la sociedad y a las tendencias doctrinales ms mo-dernas.


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Cfrur.o PRIMERODESARR OLLO HISTRICO DE LA INTERVENCIN

D EL P O D ER P BLIC O EN LA TU TELA D E M EN O R ES ntroduccin...................... 17U . La tutela com o potestad familiar........... 181 . Principios comunes................. 182. Roma......................... 183. Pueblos germnicos................. 20

III. Intervencin de la autoridad pblica......... 221 .oma .......................... 22A . D isignacin del tutor.............. 22B . A ctio farniliae erciscun& le........... 23C. Acciones contra el tutor .............. 23D . Tutela dativa 24E. Vigilancia sobre el tutor .............. 25F. poca clsica con la creciente intervencinde la autoridad pblica ............... 25G . Perodo posclsico y la declaracin de la tutelaimperial e influencia de los principios cristianos 26H. Conc lusin del desarrollo de la tutela en R om a 282. Pueblos germnicos. La alta tutela del Rey ..... 29IV . Privatizacin del control sobre las tutelas...... 301 . Espaa. poca visigoda. Brevario de A laricoy el Lber Iudiciorum 3 0

2. Edad M edia. Fueros y derecho comarcal..... 3 1V. Retorno a la intervencin pblica ............ 331 .artidas....................... 342. Padre de los Huerfanos ................ 35VI. El consejo de familia y su influencia .......... 35V II, D esarrollo de la tutela en M xico. . ... . 36


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CAPTULO PRIMERO

DESARROLLO HISTRICO D E LA INTERVENCINDEL PODER PBLICO EN L A T UT E L A DE M E NORE S1 . I N T R O D U C C I N

La proteccin de los menores ha despertado siempre el inters delgrupo social al cual pertenece. Desde el grupo primario, la familia,hasta la entidad social superior, el Estado, ha desarrollado meca-nismos destinados a proveer la proteccin y representacin de losmenores.En los distintos momentos histricos se han planteado diversassoluciones ante el mismo hecho; sin embargo, stas se reducen ados, segn el principio en q ue se basen: la intervencin de la familiao el control por parte de la autoridad pblica. No existen sistemastutelares derivados de un solo principio, sino en pocas muy pri-mitivas. La intervencin de la familia y del Estado se conjugan,pretendiendo con ello un equilibrio entre los aspectos pblicos yprivados de la proteccin de menores.

En este captulo se intenta presentar un esquema del desarrollohistrico de la tutela desde su surgimiento como una potestad fa-miliar hasta que, paulatinamente, se transforma en una institucinregulada y controlada por el poder pblico. Comenzar desde elDerecho Romano en sus distintas pocas, el de los pueblos gerin-nicos y el desenvolvimiento de la institucin en el D erecho histricoespaol, con especial referencia a los textos vigentes en la Nueva17


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INGR D BRENA SESMA

Espaa y la influencia que tuvieron posteriormente en la legislacinmexicana, as como el desarrollo de la tutela en los cdigos civilesdel siglo pasado y en la Ley de Relaciones Familiares de 1917.

R. LA TUTELA COMO POMTAD FAMILIAR

1. Principios com unesEs fcilmente observable cmo en tos primeros estadios de lasdistintas civilizaciones, los institutos jurdicos presentan caracters-ticas semejantes. Esta afirmacin se confirma con el estudio deldesenvolvimiento histrico de los diversos institutos, cuya finalidadha sido la proteccin de los menores, mujeres e incapaces.'La fuerza del grupo familiar en la poca primitiva, derivada dela estrecha unin de sus componentes, permite que, ante una situa-

cin de peligro de cualquiera de sus miembros, la colectividad f a-miliar responda ofreciendo la ayuda necesaria. Ejemplo de esta res-puesta es la actitud asumida por el grupo a la muerte de alguno desus miembros que recoge, guarda y protege a las personas que de-pendan del difunto. Tomo al pueblo romano y al germnico porser ejemplos que muestran cmo los institutos de proteccin a losmenores que quedaban hurfanos fueron concebidos como potesta-des familiares.2 . R o m a

Los institutos de proteccin de los menores que han quedadohurfanos surgen como potestades familiares para luego transfor-marse en instituciones que llegan, en el clsico y posclsico, a uni-ficarse3 y a ser consideradas como deberes.2oberti M., J. Svolgimiento Storico del Diritio Privato in Italia; L. III, Quarta parte.La Famiglia, Padua. 1 93 5. p. 355 .3orrent, A., Manual de D erecho romano privado, Zaragoza, 1987 p. 561.


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I N T E R V E N C I N D E L E S T A D O E N L A T U T E L A D E M E N O R E S9Segn los datos ms antiguos de la civilizacin romana, la tutelaes concebida como un instituto de proteccin, pero tambin comoun medio para suplir la deficiente capacidad de obrar de una per-sona, menor o incapaz. Ambas cuestiones son asuntos estrictamentefamiliares que no trascienden del grupo.Para precisar el sentido de esa afirmacin, resulta convenienterecordar la estructura de la familia romana. El grupo familiar seintegra con diferentes individuos organizados para alcanzar finesgenerales de carcter econmico, poltico y religioso. Estos finestrascienden el inters de sus miembros en lo individual para con-vertirse en inters grupal. La comunidad familiar se funda en unvnculo de subordinacin de sus miembros respecto a tina potestadsuperior, el pater.4El pater es el nico miembro de la familia con plena capacidadjurdica y, por ello, representa a los dems miembros, tanto dentrocomo fuera de juicio. Forman parte de los deberes del pater, laproteccin de aquellos miembros del grupo que por su edad, con-dicin fsica o sexo ms lo necesitan. Al paler como nico su iiuris, le corresponde la titularidad y, por tanto, la administracinde todos los bienes familiares que forman entonces una comunidaddomstica.A la muerte del pater , resulta imprescindible la transmisin dla potestad con los deberes y facultades inherentes a la misma. Elsucesor es un representante del pater desaparecido que continaejerciendo los poderes y deberes que correspondan a aqul, entreellos, la proteccin de los menores, incapacitados y, en algunoscasos, la de las mujeres, aunque esta tutela desaparece posterior-mente. Los sucesores que representarn al pater son los mismosintegrantes de la familia que, ipso facto, adquieren la capacidadjurdica y se convierten en el paler de su propia familia. El sucesorque asume el deber de proteger a los herederos sin capacidad paraobrar, se convierte en el tutor de ellos.

4orreni, A. Manual, op. cii., p. 77.


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20NGRID BRENA SESMAEn un principio se identifican heredero y tutor;' siendo tutores losmismos miembros de la famil ia, adm inistran los bienes que form anparte de la comunidad domstica; a ellos mismos interesa cuidar yacrecentar ese patrimonio comn. El poder del tutor sobre el pupiloy su patrimon io, es un poder fiduciario, una vis ac potesta s. La vio-lacin de los deberes de un buen tutor son contemplados como laviolacin de un deber sacro, ' como un atentado a la fides, no conpenas legales, puesto que no hay una sancin establecida por el poderpblico; las penas son nicamente de carcter religioso.En esta etapa de desarrollo en Roma, la autoridad pblica semantiene al margen del ejercicio de la tutela. Estas consideracionessobre la tutela primitiva en Roma permiten afirmar el carcter depotestad familiar de la tutela originaria.' Com o expresa So lazzi: "Latutela emerge como un poder, una funcin privada, un asunto defamilia".3 . Pueblos germ nicos

El desenvolvimiento de la tutela familiar en los pueblos germ-nicos no difiere, en principio, de la romana. En la poca primitiva,la sippe es una asociacin agraria y militar que adquiere con eltiempo influencia en la vida econmica de la comunidad. La sippeel grupo familiar comprende a todos los hombres y mujeresengendrados por un padre troncal comn. Segn los principios dela agnacin, forman parte de ella, con relacin al varn, todos loshijos nacidos del matrimonio, y con relacin a la mujer, tambin sudescendencia ilegtima. L as personas libres pueden ingresar a la sip-pe sin ser parientes, mediante un acto jurdico denominado otorga-m iento de linaje.

Kasser, Derecho romano privado, versin directa de la Sa. cd. alemana. Madrid.1968, p. 286.dem. orrent, A., Manual, op. cit., p. 569.Solazzi, Studi sulla tutela, Mdena, 1925.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES1El seor de la casa ejerce la munt como potestad jurdica personalsobre todos aquellos que se encuentran vinculados con la comuni-dad domstica. La mujer y los hijos se encuentran bajo la munt,pero contra los excesos que pudiera com eter el titular, pueden acudira la sippe en busca de su proteccin.'El titular de la mun t cu ida y protege a los miembros de su grupoy representa hacia el exterior a todos los sometidos a l; se hacecargo de los procesos en los que estn involucrados y responde delos delitos por ellos cometidos. A la muerte de un padre de familia,el deber de proteger a la viuda y los hurfanos incumbe a la sippecomo grupo, pero la imposibilidad de que el grupo asum a directa-mente todos los cuidados que requieren los menores, origina quese designe a un miembro del grupo para que lo haga. El elegidodebe gestionar, bajo su personal vigilancia y responsabilidad, losnegoc ios del menor y realizar los actos necesarios que garanticensu bienestar personal.

Los derechos del guardador o tutor son iguales, aunque no seme-jantes, a los del padre. En principio, no se distingue claramente entrelos poderes de uno y otro, ambos caen bajo la denominacin demundiurn . Las rentas sobrantes, una vez atendida la manutencindel pupilo, quedan al tutor; a l pertenecen durante su actuacinlos bienes muebles del menor, pero, a cambio, responde de las deu-das por l contradas. Se respeta el principio: "El patrimonio delmenor no debe disminuir ni aum entar"." A l trmino de la tutela,el guardador debe restituir ntegro el patrimonio que recibi y rendiruna cuenta general de su actuacin.A unque la tutela se reserva a un miem bro particular de la sippe,el grupo contina interviniendo en los asuntos considerados de im-portancia, tales como otorgar consentimiento para que el menor con-traiga matrimonio o autorizacin para que se enajenen los bienes9lanitz, H., Principios de Derecho privado germnico: trad. de la 3a. ed.. Barcelona.Ed. Melon Infante, 1957, p. 279.lo Brunner von Schwerin, Historia del derecho germdnico. segn Ra. ed. alemana.Barcelona. 1936, p. 236.it Se utiliza el trmino, aunque no corresponde ala acepcin romana.


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22NGRID BRENA SESMAinmuebles del pupilo. La intervencin de los parientes desempeaun im portante papel en el desarrollo de la tutela germnica; ellosdesignan al tutor que se hace cargo del pupilo en form a directa, lovigilan y deponen si, por los actos que realiza, resulta indigno. Tam-bin asisten al ltimo acto de la tutela, la rendicin de cuentas.1 2Se puede concluir que la proteccin de los menores en el derechode los pueblos germnicos, como en la mayora de los pueblos an-tiguos, es un asunto estrictamente familiar. El poder pblico nopenetra en el cerco fam iliar para limitar el derecho de los parientessobre el pupilo.'3 E l instituto de proteccin se desarrolla a partir dela familia, se desconoce la tutela testamentaria puesto que no ex istela posibilidad de designar a un heredero, y la vigilancia de los tu-tores corresponde solamente al grupo familiar que, llegado el caso,puede deponer al tutor que merezca esta sancin.

ifi. INTERVENCIN DE LA AUTORIDAD PBLICA1. R o m a

A . Designacin del tutorEn el Derecho R omano surgi primero la tutela testamentaria,

despus la legtima, y posteriormente la dativa; la intervencin dela autoridad en cada una de ellas fue diferente.a. Tutela testamentariaEn el momento que se permite al pater la designacin del here-dero, se le reconoce el derecho para nombrar tutor a sus descen-

dientes que fueran menores de edad a su muerte.'4 L a persona de-signada en el testamento inicia sus funciones com o tutor desde el2Brunner vois Schwe rin Historia op. cit., p. 236.3Nani C Sioria del Dinfloprivato Miln 1972 p. 234.14Digesto 26-2.1 con referencia a la Ley de las XII Tablas.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES3momento mismo en que aqul entra en vigor. No requiere confir-macin por parte de la autoridad, ni aceptacin por parte de lapersona designada."

b. Tutela legtimaSi bien se antepone la voluntad del pater en la designacin deltutor, a falta de ste, ya sea porque no existe tutor o porque eldesignado no quiso o no pudo ejercer el cargo, son tutores de los

menores los agnados en el orden de proximidad, y en su defecto,los gentiles. La ley establece el orden de llamamiento, por e llo, estatutela se denomina legtima. La tutela legtima no requiere de nom-bramiento ex prof eso, se difiere ipso jure. El agnado al que le co-rresponde el ejercicio puede cederla a otro menos prximo, in iurecessio tutelae, pero en cambio, no puede rehusar el cargo en per-juicio del pupilo.B . A ctio familiae erciscundaeDe trascendente importancia para el ejercicio de la tutela resultla actio fainiliae erciscun dae, introducida por la ley decen viral. Estaaccin permiti la divisin de la comunidad domstica y del patri-monio familiar en tantas cuotas como herederos hubiesen a la muer-

te del pater. Cuando el patrimonio se dividi, el tutor ya no admi-nistr una comunidad domstica; el patrimonio del pupilo seencontr separado del suyo. Desde este momento estuvo obligadoa adm inistrar honestamente el patrimonio ajeno en inters del pupiloy no en el suyo propio; la potestad familiar se transform en undeber cuyo incumplimiento le acarre responsabilidades.C . A cciones contra el tutorEn contra de la inadecuada administracin del tutor, la Ley delas XII Tablas establece dos acciones ejercitables contra el tutor al15Schulz , Derecho rom ano clsico, trad. de ta cd. inglesa. Barcelona. 1960. p. 158.


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24INGRIDBRENASESMAfinal de la tutela. A travs de la actio rationibus distrahendi, elpupilo puede solicitar al tutor legtimo la rendicin de cuentas, ysi el tutor ha utilizado los bienes pupilares en su provecho, deberpagar los perjuicios in duplum . A travs de la crim en suspecti tu-toris, se acusa al tutor testamentario sospechoso de realizar fraudeen la gestin de la tutela. Si los hechos son probados, el tutor eseliminado, y la accin implica infamia.Se ha insistido doctrinalmente en que esta primera tutela protegems los intereses familiares y los del tutor, que los del pupilo. So-lazzie considera excesiva esta afirmacin, por lo menos, respectoal derecho decenviral. Las acciones suspecti tutoris y rationibusdistrahendj contra las distintas clases de tutor, demuestran lo con-trario. La obligacin para el tutor de rendir cuentas, la intervencinde oficio de la autoridad son una m uestra de la preocupacin pblicapor proteger los intereses de los pupilos, aun en contra de los in-tereses del tutor.

D. T utela dativaLa intervencin de la autoridad en la designacin de tutor tienesu origen en la Ley Atilia, situada alrededor del ao 186 a. C.Las leyes lulia y Tita la regularon posteriormente. Estos textosdeterminaron la competencia de los pretores de la ciudad" para

nombrar tutores.Cuando faltaba el tutor testamentario y no haba posibilidad denombrar uno legtimo, la autoridad poda designarlo. Con conoci-miento de causa, el magistrado nombra al tutor mediante una ordenespecial, con la expresin tutorem do. Antes de extender el nom-bramiento, el magistrado debe escuchar la opinin de los tribunosde la plebe.Sobre el tutor oficialmente llamado recaen m s preocupaciones yresponsabilidades que sobre otra clase de tutores. En opinin de K as-6Solazzi, op. cit., p. 10.7Desde Claudio (10 a.C.-54 dC.) corresponde tambin al cnsul la facultad de nom-brar tutor. y Marco Aurelio (121-180) coloca un pretor especial, praetor naelarius.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES5ser, sin embargo, esta tutela no es m unus publica, sino, por el con-trario, privada y personal.` En el mismo sen tido, To rrent afirma quees esencia de la tutela dativa considerar el cargo como un honor, uncargo de confianza privado y personal.` Una vez nombrado el tutordativo, no puede renunciar ni ceder su cargo. Esto hace pensar a S o-lazzi que la Ley Atila, al establecer la miela dativa, ha creado unanueva especie de tutela con la que se desenvuelve el concepto dem unus publica y de onus.'E. V igilancia sobre el tutorTambin la Ley Atilia otorga al magistrado una mayor interven-cin en la vigilancia sobre la actuacin del tutor dativo. Fue deberdel magistrado fiscalizar la actuacin del tutor dativo cuando recibaquejas de su conducta. Probablemente l mismo vigil la actuacindel tutor testamentario y del legtimo.Para controlar los actos de los tutores, el pretor urbano y elque preside la provincia, en ejercicio de su imperiuni, tienen elpoder y las medidas para ejercitar sobre el tutor la presin opor-tuna.`F. poca clsica con la creciente intervencin de la autoridad

pblicaEn el ltimo siglo a. C., la visin estrictamente familiar de latutela es sustituida por una intervencin creciente de la autoridadpblica en el control del rgimen tutelar.Se perfeccion el sistema de responsabilidades del tutor con la

actio tutelae, accin de buena fe con carcter infamante, otorgadaal pupilo contra el tutor. Si la accusario suspecti tutoris reprime18Kassei, 23, Das romische Privarechi (ersier Abschnili) das altra Mische das vorklas. ische un d da s klass ische Rech i , Mnchen, 1971, C. H.Verlag, pp. 356-359.ig Torrent, Ma n ua l . .. , op. c i t. , p. 5 66.20 Solazzi, op, cit., p. 25.2 olazzi, op. cit ., p. 22 .


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26[NGRD BRENASESMAel fraude y la actio rationibus distrahendi, las cuentas malversadas,la actio tutelae, en cambio, sanciona la obligacin positiva del tutorde administrar correctamente el patrimonio familiar.La intervencin de la autoridad aumenta y con ello, su respon-sabilidad. Es posible ejercitar acciones contra el magistrado si altrmino de la gestin, el tutor no fuera solvente para responder poruna m ala gestin. Las facultades del tutor como gestor de los bienespupilares tienden a ser reducidas, y se le exige autorizacin pararealizar enajenaciones de cierta importancia.22

Cuando las condiciones morales de Roma decaen, la tutelapierde el brillo y el lustre de la poca republicana; deja de seruna potestas de carcter familiar para convertirse en algo pare-cido a la gestin de negocios de la cual se derivan responsabili-dades.23O. Perodo posclsico y declaracin de la tutela imperial

e in f luenc ia de los principios cristianosA la crisis poltica del Imperio se aun la crisis econmica ysocial; el poder pblico debilitado result incapaz de con trolar, com ohasta entonces, la vida ciudadana. Ciertas actividades, entre ellas,la tutela de menores, no pudo ser tan eficazmente sostenida por laautoridad pblica como en la poca clsica. Roberti24 deduce, por

el estudio de diversas leyes, que las normas precisas del Derechoclsico no se observaron y la falta de una intervencin directa dela autoridad pblica sobre la tutela era ostensible.En un intento de ejercer el control necesario sobre las actividadestutelares, las medidas legislativas se multiplican, pero a pesar de larigurosa reglamentacin, el tutor no observa las disposiciones lega-les, lo cual provoca reclamaciones en su contra. Ahora puede ser22Un senatus consultum de Septimio Severo (195 d. C.), prohibe al tutor enajenar ygravar praedia rusticO vel suburbana, propiedad del pupilo, a no ser que el padre hubieseautorizado la operacin por testamento. Si la enajenacin era necesaria para pagar deudas delpupilo, el tutor debe obtener un permiso especial. Schulz, op. cit., p. 166.23 Torrent, Manual..., op. cit., p. 567.24 Roberti, op. cit., p. 359.


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I N T E R V E N C I N D E L E S T A D O E N L A T U T E L A D E M E N O R E S7acusado de sospechoso cualquier tipo de tutor. Si los hechos sonprobados, el separado de la tutela cae en infamia si procedi condolo, no as el que nicamente actu con negligencia.25 La tutelaes ahora un cargo obligatorio, ejercido en inters del menor, minu-ciosamente reglamentado por el Derecho; a pesar de ello, la corrup-cin impide su buen ejercicio.Al tratar de contrarrestar esta situacin, Septimio Severo, en unedicto, manifest: "Quiero que todos vean que empleo los mediospara auxiliar a los pupilos como es propio de la administracinpblica".26 El es el tribuno que concede a los oprimidos el auxi/iumcivile; el emperador se convierte en patrocinador de los dbiles cual-quiera que sea su situacin: menores, viudas o pobres. Desde estemomento, la tutela imperial es declarada.En poca de D iocleciano, la invocacin de la actividad tutora delemperador se vuelve frecuente. Se concede la tuito para protegerjurdicamen te a los dbiles cuando resultan insuficientes las norm ascomunes del Derecho.` Hay que advertir una doble intervencinde la autoridad pblica en la tutela. El magistrado interviene deuna manera directa, nombrando, vigilando, autorizando o depo-niendo al tutor. El emperador se atribuye la tutela como una de-claracin de principios; el poder pblico demuestra su inters porel auxilio de los dbiles.Durante el periodo posclsico, la Iglesia cristiana adquiere granfuerza; en consecuencia, los principios de la religin son reconoci-dos por los juristas de la poca. El espritu cristiano aporta a lacivilizacin romana, entre otros, el principio de piedad, traducidoal ejercicio de obras de m isericordia; el socorro a hu rfanos, viudasy viejos forma parte de esas obras. La defensa de pupilos y viudasque en cualquier persona significa un acto de natural humanidad,para los cristianos es la obediencia a la palabra de Dios.28

25 D . 27.4.1.26D . 26.6.2. (2).27 Tamjnassia, Loira tutela dell anrico re germanico, "Archivo giuridico". vol. IX,M den a, 1925, pp. 3 a 38; p. 26 .28 G arca G al lo, E l or igen y la evolucin del D erecho , Manual de Historia de Dere-cha espaol; 3a. ed., Madrid, t . 1, 1967.


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28 INGRD BRENASESMAEl emperador romano , convertido al Cristianismo, asume el deberde defender los principios de la Iglesia. El es llamado antes quenadie para desarrollar el oficio cristiano de p roteger a los oprimidos:m a gis religionibus quam of f lciis el labore corporis v el sudore nos-(ram rem publicam contineri , declara Constantino.29Mas tarde, la Iglesia acta directamente, toma la tuito del em-perador y realiza actos encaminados a proteger a los oprimidos ya los dbiles.' Los orfanatos y la administracin de los institutospos dependen de la Iglesia. En las provincias, los obispos intervie-

nen junto con los magistrados en la asignacin de tutores dativos,y en los archivos de la Iglesia se custodian los actos tutelares.31H. Conclusin del desarrollo de la tutela en R om aEs nota caracterstica de la tutela romana, elaborada a travs delos siglos, el aumento de la intervencin de la autoridad pblica.Cuando la actuacin de la familia resulta insuficiente, en granmedida por la prdida de su cohesin primaria o por el naturalpero excesivo egosmo de los tutores que vean ms por sus pro-pios intereses que por los del pupilo, la autoridad pblica res-ponde e interviene. Esta intervencin no slo la realiza a nivelde autoridades, como pretores o cnsules, sino, incluso, a travs de

declaraciones, com o cuando el emperador asume com o deber propiola proteccin de los hurfanos.Es la sistemtica y rigurosa regulacin de la tutela de la pocaclsica y posclsica la que influir en las codificaciones po steriores,donde se presente el fenmeno de la recepcin del Derecho Roma-no. Los textos jurdicos que reciban influencia del derecho romanoestablecern med idas de control sobre la actuacin del tutor: fianzas,

inventarios, autorizaciones y rendimientos de cuentas. En ellas, laintervencin del juez ser directa, nombrando o confirmando al tutor,29Tamassia, op. cit., p. 17 .30Tamassia, op. cit., p. 15.3 oberti, op. cit . , p. 361 .


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES9vigilndolo y otorgndole autorizaciones y, si el caso lo anlerita,acusndolo y removindolo de su cargo.2 . Pueblos germ nicos. L a alfa tule/a del R ey

La invasin de los pueblos germnicos a las provincias romanastrae como consecuencia, en el campo del Derecho, la coexistenciade varios rdenes jurdicos. Por una parte, el Derecho romano queacusa el fenmeno de la vulgarizacin; por otra, las costumbres einstituciones aportadas por las inmigraciones germnicas. Adems,estn presentes el derecho cannico y el de ciertos grupos que nise romanizan ni son sometidos a los pueblos brbaros.72Ante esta situacin dispersa, la tutela contina sobreviviendo bajolas normas del derecho romano vulgar en las poblaciones latinas.Los germanos, asentados en las provincias romanas en un primermomento, generalmente mantienen sus costumbres primitivas res-pecto a la proteccin de los menores e incapaces. La tutela continasiendo ejercida por la sippe, puesto que el poder pblico carece deautoridad para intervenir en los asuntos tutelares.Sin em bargo, es precisamente en uno de los pueblos germnicos,el franco, el que, tal vez por su temprana decisin por la ortodoxiade la Iglesia cristiana, el que recibe la herencia del D erecho rom anoposclsico.3 Como parte de esa herencia, reaparece la intervencinpblica sobre la tutela, intervencin que se sita ms en el planode los principios que en la prctica.`A travs de expresiones generales, el prncipe, o la suma jerar-qua poltica, se atribuye la proteccin general de los hurfanos,viudas, pobres, peregrinos y extranjeros. La influencia de la Iglesiaorigina que el rey germano asuma los deberes de proteccin a losdbiles que corresponden a un prncipe cristiano. Tarnassia, en suestudio sobre la alta tutela del rey germano, demuestra que esa

32'yarda Gallo, op. cit ., p. 55.33Wicacker, Historia del Derecho 'ruado en la Edad Moderna, trad. Ftrmindez Jardon, Madrid, 1957, P. 27.34Merchan, La lu ida de los m en ores e n ('a . l ii a h as ta f ine s d e l s ig lo XI, Sevilla, 1976,p. 192.


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30INGRIDRENA S E S M Atutela no es el resultado de la evolucin del derecho de los pueblosgermnicos, tal como haba afirmado anteriormente la doctrina?'Este autor sostiene que es en el momento en el cual los francos seconvierten al cristianismo cuando encontramos, y no antes, el plenoejercicio de la alta potestad tutora del rey germano.A travs de la tutela regia, el monarca sustituye a la familia en laproteccin de los dbiles, entre ellos, los menores. La alta tutela setraduce en la facultad real de nombrar tutor, de otorgarle autorizacinpara que el nombrado realice los actos de disposicin de bienes pu-pilares. Incluso, corresponde al m onarca la destitucin del tutor, cuan-do proceda, por una mala gestin del cargo. El rey no acta directa-mente, sino a travs de sus representantes jurisdicciona les.

I V . P R I V A T I Z A C I N D E L C O N T R O L S O B R E L A S T U T E L A S1 . Espaa. poca v isigoda. B rev iario (le A larico y el Liber

IudiciorumDurante la poca visigoda, el Breviario de Alarico, del ao 506,hereda la acentuada intervencin pblica de la tutela posclsica ro-mana. El cargo de tutor es slidamente disciplinado y vigilado porla autoridad pblica. El B reviario pretende rescatar los aspectos tui-tivos de la institucin tutelar, en una poca en la cual la autoridad

pblica intenta demostrar su inters en la proteccin de los m enores.La legislacin romano-cristiana haba alcanzado un grado evo-lutivo que garantizaba una mayor proteccin del menor y de susbienes, de manera q ue a los autores del Breviario basta con recopilarleyes romanas del posclsico para lograr sus propsitos.Ms tarde, el Ljber Iudiciorum, con un sistema de derecho ro-mano vulgar, ofrece variantes con respecto al Breviario. Supone la

simplificacin tcnico-jurdica de la institucin tutelar y representa35En Espaa. Merchan tambin afirma que la (utela del prncipe o del rey tiene su

origen en el Derecho imperial romano , reforzado por el Derecho pose lsico: Las redaccionesieodosianas de las leyes constantirlas dan prueba de ello , op. cit., p. 192.eNani, op. cit., pp. 235 y ss.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES1la privatizacin de la misma. La intensa intervencin publica de lapoca anterior se ve disminuida por la propia debilidad intrnsecadel poder real visigtico.Se observan rasgos de privatizacin de la institucin. La in-tervencin pblica es sustituida por la presencia del grupo fami-liar, y la tutela parece haber pasado de onus publicum a onusfamiliae. Son los parientes los que eligen el tutor cuando falta eltestamentario legtimo,` y tambin ejercen derechos sobre losbienes del menor, con facultades, inclusive, para disponer deellos. El juez aparece nicamente como testigo de los actos, perocarece de facultades decisorias.

Pero la intervencin de la familia no llena el vaco producidopor la falta de intervencin pblica en el control de la actividadtutelar, y es entonces cua ndo la Iglesia crisitana interviene. L a Igle-sia, a travs de sus ministros, sacerdotes y obispos, se constituyeen depositaria de los inventarios de bienes del menor, hasta Ja ex-tincin de la tutela, y los sacerdotes fungen como testigos en larendicin de cuentas del tutor.2. Edad Media. Fueros y derecho comarcal

La situacin poltica y social de la Edad Media, caracterizadapor el debilitamiento del poder regio, justifica que la monarqua,ms interesada en robustecer ese poder debilitado, pase a segundotrmino cuestiones menos importantes, como la proteccin de losdbiles. La misin regia heredada del posclsico, consecuencia tani-hin del debilitamiento del poder pblico que se inicia a fines delperiodo visigodo que acabamos de ver, es asumida por los grandesseores, y son ellos los encargados de atribuir el cargo de tutor.38

37Merchan, op. cit ., p. 237.Los Estatutos fijaron las causas de incapacidad y las excusas para no desempear elcargo de tutor prohibieron la venta de oficio tutelar; y en fin, establecieron los lmites deloficio, as como las responsabilidades en que incurra el tutor que los sobrepasase. Controladopor la autoridad publica y el consejo de familia, el tutor ejercit durante el periodo estatutarioen Italia, una actividad digna de su oficio. Roberti, op. cO.. p. 370.


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32INGR1D BRENASESMAL as obligaciones con cargo a los tutores son mnimas: el cuidadoy la manutencin del menor y la correcta administracin de los bie-

nes, pero aun estas obligaciones son descuidadas por los tutores.En un intento de evitar el total descuido del menor, se suele nom -brar a un tutor encargado de administrar los bienes pupilares, y otro,para satisfacer las necesidades personales del menor. Desde luego,el inters por ejercer el cargo tutelar se manifiesta slo cuando setrata de menores propietarios de un patrimonio. Cuando se trata dehurfanos pobres, Nani pone de relieve que, segn numerosos tes-timonios de los siglos VIII y IX, los hurfanos eran encomendados,a falta de un tutor legtimo, a la piedad pblica o privada.40La Alta Edad Media se caracteriza por un alejamiento de auto-ridad pblica de la tutela; a cambio, y ante la necesidad de resguar-dar a los menores de los grandes perjuicios que se les puedan llegara ocasionar por la falta de atencin en su cuidado personal, la Iglesiay la familia responden actuando como rganos de vigilancia. As,son abundantes las recomendaciones de la Iglesia en favor de losmenores hurfanos.4'Es difcil determinar qu Derecho se aplicaba durante la AltaEdad Media en algunas regiones, ya que se desarrolla un derechoeminentemente consuetudinario; es decir, que surge, no de una or-ganizacin poltica prcticamente inexistente, sino de la propiacomunidad que, ante la debilidad del poder pblico, se ve obligadaa hacer uso del ejercicio de la autotutela. De esta manera, el De-recho va surgiendo en la realidad social cotidiana para hacer frentea las nuevas situaciones de hecho que se plantean y haciendo valer

159 Una prctica conocida dentro del sistema feudal fue el ballagio. Si a la muerte de unfeudatario. sus herederos eran menores, el seor se comprometa a velar por ellos en tantollegaban a la mayor edad. A cambio, obtena las rentas producidas por el feudo durante eltiempo que tuviera cerca de l al menor. Roberti, op, ci .. p. 366. El baliagio se practici en lapennsula itlica y en Francia, en donde se extendi inclusive a propiedades no sujetas alrgimen feudal; en este supuesto, el baila gio corresponde a los que administraban los bienespupilares. Nani, op. ci:.. p. 241.40Nani, op. cii., p. 235.41Beneyto. Instituciones de Derecho histrico espaol. Barcelona, 1930, P. 148.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES3tambin, en cada caso, la tradicin de cada formacin jurdico-po-ltica independiente o semi-indepencliente.42En cada una de las distintas comunidades, surgen sus propiasnormas jurdicas, circunstancia que explica el carcter local muni-cipal del derecho en la Alta Edad Media. La variedad jurdica me-dieval nos m uestra los diferentes sistemas aplicados. El Liber, tenidocom o derecho comn,43 los fueros municipales, el derecho com arcaly l territorial, que actuaron como un derecho especial.Los fueros municipales y el Derecho comarcal, entre el siglo Xy el XIII, nos muestran una fuerte intervencin de los parientes queresponde a una estructura familiar slida. Los parientes intervienende tal manera que puede decirse que se constituyen en un autnticoorganismo supervisor del tutor. La caracterstica de los sistemasimplantados por los fueros municipales, salvo excepciones,44 es elrelevante protagonismo de la familia en la tutela desde el nombra-miento del tutor.

El sistema del Liber, como fuente nica o como ex conunis, semantiene en algunos territorios, pero con las adulteraciones y va-riantes que impone la realidad social del medievo. En la versinromanceada o Fuero Juzgo, se destaca la sustitucin de la compe-tencia de los parientes por una intervencin judicial. Consecuencialgica derivada del fortalecimiento del poder real, lo anterior seexplica si se tiene en cuenta que el Fuero Juzgo fue un instrumentode uniformidad jurdica en la poca en que renaca el Derecho ro-mano justiniano.45

V. RETORNO A LA INTFRVENCIN PBLICAEl concepto amplio de la familia se va rompiendo en plena EdadM edia por diversos m otivos, unos individualistas, otros derivados de42 Montanos y Snchez Arcilla, n rmd ser 'i n a a H i s to ri a d e l Derecho , Madrid, 1958.p. 305 .4 ontanos y Snchez Arcilla. op. ci t . . p. 306.44Merchan descubre que la intervencin de los parientes decae en favor de la interven-cin pblica en los Fueros de Alcal de llenares. Itrihuega y Soria,45 Merchan, op. ci t . , p. 237.


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34NGRID BRENA SESMAla reestructuracin del poder pblico. Nuevamente el poder p-blico retorna, corno deber que le es propio, Ja proteccin de losmenores.1 . Partidas

Las Partidas adoptan, debido a la influencia recibida del D erechojustiniano reelaborado, el mecanismo de proteccin a los menoreshurfanos del sistema romano. Corno resultado, el mecanismo deproteccin de los menores ofrece el alto nivel tcnico-jurdico al-canzado por los juristas romanos.

La intervencin del juez es constante desde el nombramientoo confirmacin del tutor, la recepcin de los fiadores y la for-macin de los inventarios. Una vez constituida la tutela, corres-ponde al juez nombrar a la persona encargada de la crianza delos hurfanos; fijar la cantidad que ha de emplearse para el sus-tento del hurfano;47 autorizar al guardador a vender los bienesdel menor siempre que haya una causa justificada.48 Si el tutores acusado de sospechoso, el juez atiende la acusacin y, de pro-barse los hechos, remueve al tutor indigno.49

Para los hurfanos carentes de familia, en las Partidas se esta-blece la responsabilidad real en los casos de prohijamiento adop-cin de mayores de 7 aos y menores de 1 4 , que se puede realizarcon "otorgamiento del rey".`La regulacin de la proteccin de los menores hurfanos en lasPartidas corresponde a un sistema de autoridad. La familia inter-viene slo para ejercitar la accin judicial, solicitar el nombramientode tutor o acusarlo de sospechoso. El control y la vigilancia del

tutor corresponden a la autoridad jurisdiccional.46Beneyto, op. cii., p. 56.47.6.16.17.48.6.16.18.49.6.I8.3.50P. 44.576.


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I N T E R V E N C I N D E L E S T A D O E N L A T U T E L A D E M E N O R E S52 . Padre de los H urf anos

En Valencia existi un magistrado denominado "Padre de losHurfanos", cuya funcin era supuestamente cuidar a los nios po-bres y hurfanos; entre sus atribuciones estaba la de colocar a losnios pobres y hurfanos como aprendices para evitar la vagancia.Este magistrado estuvo dotado de facultades jurisdiccionales paraconocer las demandas de salarios debidos a los hurfanos.51 A estasfunciones de jurisdiccin civil, se sum an otras de jurisdiccin pena l,como "castigar a los hurfanos dentro de su casa con crcel, azotesu otras penas semejantes no graves" cuando abandonaban el empleo.Al parecer la funcin del Padre de los Hurfanos consista princi-palmente en evitar la vagancia; poco interesaba la situacin personalde los menores abandonados. Ms que protector, este Padre de losHurfanos era un represor.

V I . E L C O N S E J O D E F A M I L I A Y S U I N F L U E N C I AHasta el siglo XVIII, en Francia, la familia haba asumido latutela de menores hurfanos segn las reglas del droit coutuinier.Los parientes reunidos en asamblea designaban al tutor y lo auto-rizaban a realizar los actos ms importantes de la tutela.So n los cambios producidos por la revolucin los que institucio-nalizan los principios del droit couiup n ier; primero, a travs de undecreto que, en 1790, transforma la asamblea de parientes en unverdadero tribunal domstico y despus, el Cdigo de N apolen queotorga a la pequea asamblea familiar la calidad de consejo de fa-milia encargado de controlar y vigilar la tutela. En auxilio de este

rgano, el tutor subrogado desempea una funcin fiscalizadorasobre las actividades administrativas del tutor. Con el consejo defamilia y la figura del protutor, aparece por primera vez un con-trol para la tutela, ejercido ya no por un grupo familiar indeti-i Isahal. Voz "Padre de los hurfanos", E,ieiclopdia Jurdica .paoJa. Barcelona.1910, C XXIV, pp. 204-207.


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36 INGRDHRENASESMAnido, sino por un organismo legalmente constituido. Los cambiosintroducidos mascan la aparicin en la historia de otro sistema decontrol de los rganos tutelares.La innovacin legislativa francesa no resulta ser un hecho aisla-do. Por el contrario, el modelo napolenico influye en gran partede las codificaciones europeas del siglo XIX y en varias latinoa-mericanas a travs del Cdigo espaol del siglo pasado.En Italia, por ejemplo, la tradicin marcaba una intervencin delmonarca en tos institutos de proteccin de menores e incapacitadosa travs de m agistrados especiales. Pero el D erecho italiano no pudoevitar la influencia del Cdigo de Napolen y, en 1865, el Cdigocivil italiano establece un consejo de familia semejante al francs.

En Espaa, durante el siglo XIX, continuaban vigentes las Par-tidas con su sistema de control judicial, y las Leyes de Enjuicia-miento civil de 1855 y de 1871 que lo reforzaban. No es sino hasta1889 que se promulga el Cdigo civil, el cual implanta un sistemade control familiar. Se crea un consejo de familia que proporcionaal tutor las lneas directrices en el desempeo de su cargo. La in-tervencin de la autoridad resulta subsidiaria del control familiar.Alemania, en cambio, es un ejemplo de pas que se mantiene almargen de la influencia francesa. Desde que un monarca germanotiempo atrs declarara la supertutela regia, no vuelve a abandonar esteprincipio. Las amplias facultades otorgadas al rey en materia de tutela,que en un principio son realizadas por sus representantes jurisdiccio-nales, son atribuidas despus a los Consejos de las ciudades.

Mxico es otro ejemplo de pas que no acus la influencia fran-cesa, como se ver en el prximo apartado.VII. DESARROLLO DE LA TUTELA EN MXICO

En el Mxico colonial se aplicaron los distintos textos legalesvigentes en Espaa, en especial, las Partidas y algunas disposicionesms particulares, como el Decreto Real de Carlos IV, del 23 deenero de 1794, por medio del cual se declar que los expsitos


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES7quedaban bajo la proteccin real. Los rectores o administradores delas casas de expsitos fueron funcionarios pblicos encargados delcuidado de los menores ah recluidos y fueron responsables de en-tregar a los menores a personas que garantizaran proporcionarlesuna adecuada enseanza y educacin.Las Juntas Provinciales de beneficencia tambin intervenan enla proteccin de menores abandonados. Un reglamento de mayo de1852 estableci que a estas Juntas corresponda la tutela y la cura-dura de los menores que se criaran en los establecimientos de ex-psitos. En los lugares donde no hubiera Juntas Provinciales, co-rresponda a las Juntas Municipales de beneficencia el cuidado derecibir a los expsitos.Ambas Juntas deban proporcionar a los nios expsitos o aban-donados nodrizas sanas y honradas que se encargaran de criarlosen sus propias casas, y slo en caso de no poder lograr esto, loshacan conducir a casas de maternidad.52Las damas de sociedad tambin se interesaron por los menoresabandonados. Las Juntas Provinciales establecan Juntas de seorasque, en concepto de delegadas, acudan a las casas de expsitospara verificar el trato que se les proporcionaba a los menores.El Cdigo Civil para el Distrito Federal de 1870 coloc a losmenores bajo la tutela de las personas que los hubieren recogido.Estas tenan las obligaciones, facultades y restricciones establecidaspara los dems tutores; con ello se responsabilizaba a la personaque tuviera bajo su guarda y cuidado de su crianza a un menor, deltrato que le dieran.Cuando los nios eran recogidos en inclusas, hospicios u otrascasas de beneficencia, los directores de estos establecimientos de-sempeaban la tutela con arreglo a las ley es . No se requera eldiscernimiento para ejercer el cargo, comenta Matees Alarcn.

52 El reglamento de 6 de febrero de 1822 estableci las casas de maternidad. En cadaprovincia deba existir por lo menos una casa de maternidad para las mujeres embarazadas yparidas; otra para la lactancia de los nios y otra para educar a los menores hasta los tresaos.53Mateos Alarcn. Estudios sobre el Cdigo ('ui para el Distrito Federal. t. 1. Perso

nas, Mxico. 19 85, p. 343.


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38ENGRIJ BREASESMAEl sistema tutelar establecido en el Cdigo Civil de 1870 pue-de ser calificado de excepcional, puesto que se deslig de la tra-dicin surgida del Cdigo Napolenico y del proyecto GarcaGoyena.'La Comisin Legislativa del Cdigo, con una clara visin de larealidad, intuy que el consejo de familia no corresponda a lascostumbres de la sociedad. Sabiamente consider que la reunin deparientes poda ser ms causa de d isturbios que de soluciones, cuan-do no hubiere respeto a la jerarqua domstica.Verdugo" nos comenta que la Comisin del Cdigo consideral consejo como un elemento desfavorable a los intereses del menor.En su opinin, era ms de temerse que la desavenencia de los pa-rientes, sus intereses o pasiones fueran causas de malestar para elmenor, y que la institucin creada en Francia como salvaguarda,"se convirtiera en fuente de desgracias para el hurfano".Por las fuertes restricciones impuestas en el Cdigo para la ad-ministracin de los bienes del menor, y con la intervencin cons-tante del juez y del Ministerio Pblico, podan obtenerse mayoresventajas que con la actuacin del consejo de familia. Adems, seevitaba el inconveniente de aumentar el nmero de personas queintervinieran en las decisiones ms importantes de la tutela, y queen ocasiones, podan retardar la conclusin de importantes negocios.El C digo de 1 8 7 0 estableci com o rganos de la tutela, el tutor,el curador, el juez y la intervenc in, en ciertos casos, del M inisterioPblico.El curador aparece, no con el sentido que haba tenido en Roma,sino como un rgano de vigilancia del tutor, como el tutor subro-gado del cdigo de Napoledn. Sin el nombramiento del curador,

el tutor no poda ejercer el cargo. El tutor deba rendir cuenta anualde su adm inistracin al curador para que ste la revisara, y en todosEl nuevo Cdigo no admiti el consejo de familia. Sin embargo, el Cdigo Civil delEsiado de Mxico y el de Veracrui del siglo pasado, establecieron consejos de familia comorganos principales de la tutela.55 Verdugo, Agustn. Principios del Derecho Civil Mexicano. 1. V, Mxico, 1890, p. 335.i, Artculo 433. del Cdigo de 1970.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES9los casos en que se necesitara licencia judicial para realizar algnacto, la presencia del curador era necesaria. Este poda oponerse alos actos del tutor, y en todo caso, se sustanciaba un juicio sumariopara resolver la oposicin planteada.El curador era el fiscal de la tutela, y como tal, tena el msestricto deber de dar parte al juez de los actos que le parecierandesventajosos o perjudiciales a los intereses del tutoreado. Pero lasfunciones del curador no se reducan a vigilar los actos del tutor;el curador tambin representaba al menor en el caso de oposicinde sus intereses con los del tutor. Puede considerarse a este curadorcomo un auxiliar del juez en la vigilancia de la tutela. El juez, alrecibir la informacin que le proporcionaba el curador, estaba fa-cultado para actuar en consecuencia. La intervencin judicial delCdigo Civil de 1870 puede ser considerada como determinante enel ejercicio de la tutela.

El artculo 445 de ese Cdigo estableci las atribuciones del Mi-nisterio Publico en materia de tutela. Este rgano era odo siempreque el juez impusiera su autoridad en los negocios relativos a latutela, fueran de la clase que fueran. Con la intervencin del curadory del Ministerio Pblico, adems de la del juez, qued claramentedefinido el sistema tutelar mexicano del siglo pasado. El CdigoCivil de 1884 no estableci ningn cambio significativo respecto ala tutela` como sistema de autoridad.En el presente siglo, la Ley de Relaciones Familiares de 1917continu con el mismo Sistema de autoridad, a travs de las actua-ciones del curador, juez y ministerio pblico. E l actual ordenamien-to del Cdigo Civil de 1928 ser motivo de anlisis en el siguientecaptulo.

57 En el artculo 580 se excepta de la necesidad de nombrar curador cuando la tutela


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CAPTULO SEGUNDOSISTEMAS TUTELARES

I. Introduccin...................... 41II. Sistemas de control familiar ............... 441 .istema franc s................... 44A . Antecedentes................... 44B . El Cdigo de Napolen .............. 44C.istema actual.................. 452. rganos de la tutela46A. Juez de tutelas 46B. El consejo de familia.............. 47C . Tutor....................... 48D . Proutor ....................... 48IH. Sistemas de autoridad................. 481. Sistema alemn................... 482. Los rganos de la tutela49A. Tribunal de tutelas . 49B. Consejo Municipal de Hurfanos ......... 50C.utor....................... 51D.rotutor...................... 523. Distrito Federal, Mxico.............. 524.talia........................... 53S. rganos de la tutela................ 53A . El juez tutelar.................. 53B . Elutor...................... 55C.l protutor.................... 556.spaa........................ 567. rganos de la tutela56A.l juez...................... 56B. El Ministerio fiscal............... 57

8. Portugal....................... 579. Tendencias en las otras legislaciones....... 59A. Sistema del Cdigo Civil de Suiza ........ 59B. Sistema ingls.................. 59C. Sistema sovitico.................0IV. Tutela ejercida directamente por el Estado ....... 60


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C A P T U L O S E G U N D OSISTEMA S TUTELA RES

L I N T R O D U C C I N

El estado de indefensin del menor y la necesidad de protegerlo yproporcionarle la formacin adecuada para integrarlo a la sociedad,como se ha visto en el captulo anterior, han motivado la accindel grupo familiar al cual pertenece y de la comunidad social en lacual se desenvuelve.La proteccin del menor cuyos padres han fallecido, o no se hacencargo de sus hijos, ha formado parte del inters de la familia cuandola estructura familiar ha sido tan slida que permite la referencia aun inters coincidente entre los miembros del grupo familiar. D entrode estos contextos, la familia se ha hecho cargo directamente delmenor, y el poder pblico no ha intervenido.A l debilitarse el grupo fam iliar, resulta difcil distinguir un intersfamiliar. La proteccin del menor pasa a convenirse en un intersindividual, que por su trascendencia social se convierte en interspblico. Entonces el poder pblico asume la funcin tuitiva, ya seaen forma indirecta a travs del control sobre aquellos que directa-mente tienen a su cuidado al menor y a su patrimonio, o en formadirecta, cuando asume la funcin tuitiva a travs del acogimientode los hurfanos en establecimientos idneos. La mayor o menorintervencin de la familia o del poder pblico distingue a los sis-

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42N G R I I) B R E N A S E S M Atemas tutelares en dos grandes vertientes: sistemas de control fa-miliar o sistemas de autoridad.La intervencin de la familia en la proteccin de los menoreshurfanos corresponde a los sistemas llamados de control familiar;la del poder pblico, a los sistemas de autoridad. Algunos autoreslocalizan sistemas m ixtos cuando intervienen las dos instancias, p-blica y privada."'Espn Cnovas59 expresa que los sistemas no se dan con toda supureza, sino que se entrecruzan dando lugar a sistemas mixtos, yas se da cierta intervencin a la fam ilia en los sistemas de autoridady un determinado control a la autoridad judicial o administrativaen los sistemas de familia.O 'Callaghan,60 por su parte, opina que no cabe hablar de sistemasmixtos, pues la combinacin de familia y Estado se produce nor-malmente. En el sistema de familia, el Estado no deja de intervenir,aunque sea como control o supervisin o como ltima instancia; yen el sistema de autoridad, el ejercicio concreto del cargo o loscargos tutelares se conceden, normalmente, a un miembro de lafamilia del menor.Como en toda situacin fctica, no es posible diferenciar deforma radical los dos sistemas. Esta situacin se explica por laconvergencia de intereses, el inters del menor, su formacin eintegracin a la sociedad y la proteccin de su patrimonio. Es uninters individual, que puede ser un inters familiar en una estruc-tura social determinada, y que se ha convertido, adems, en interspblico.

s Castn Vzquez sigue a Carinci en cuanto a la clasificacin de los sistemas tutelaresdel D erecho m oderno : 1 . Legis lac iones que conciben a la tute la com o inst i tuc in fam iliar ; 2 .Legislaciones que la conciben como institucin pblica ejercida por cuerpos judiciales yadministrativos en que la autoridad tiene una parte preponderante y 3. Tutela mixta. VidCastn Tobeas, Tratado de Derecho Civil Espaol. Comn y Foral; 9a. ed., revisada porG arca Can tero y Castn Vzquez, M adrid, 1985, t. II , p . 405.59Espn Cnovas, Ma n ua l de Dere cho c iv i l espaiol, M adrid, 1972, 1 . IV, p . 479.so O'Callaghan, 'La llamada tutela de autoridad y la funcin del juez", Cursos d ePer fecc iona m ien to sobre Inca pac i tac in y Tu te la , M adrid , 1985, Escuela Judic ia l, p . 90.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTEI.A DE MENORES3En el estudio de los diversos sistemas que presentar, pretendodem ostrar cmo se combinan los distintos sistemas, aun en aquellaslegislaciones que pudieran ser calificadas de tpicas.En los sistemas de control familiar, primeros en hacer su apari-cin en la historia, la proteccin de los menores que han quedadosin padres com pete a la familia. El cuidado directo del menor puedeencom endarse a un miembro de la familia, pero ste actuar siemprebajo la vigilancia del grupo. En otros casos, los parientes intervienenen situaciones concretas como autorizaciones o permisos para queel menor o su guardador o tutor realicen determinados actos. Laforma ms elaborada de estos sistemas es la creacin de un cuerpocon entidad propia, un verdadero rgano constituido por miembrosde la familia, capaz de vigilar y controlar los actos de aquel queejerce la funcin tuitiva de manera directa; este rgano colegiadoes el consejo de familia.Los sistemas de autoridad tambin presentan variantes, no son ni-cos; en ocasiones, intervienen rganos judiciales, de manera preemi-nente, y en otras, los rganos administrativos. La intervencin de laautoridad pblica se fundam enta en la idea de que a falta de los padres,el Estado asume el cuidado de los menores o incapacesEl prototipo del sistema de autoridad lo representa el B.G.B.alemn, y el de familia, el Cdigo civil francs. Por ello, presentaruna visin de cada sistema, as como algunos comentarios sobreotras legislaciones.Dentro del sistema de autoridad ha resultado de tanta relevanciala intervencin de la autoridad pblica, sobre todo en los casos demenores en estado de abandono, que pudiera distinguirse un nuevotipo de tutela. Algunos pases la denominan tutela de Estado, parasignificar la tutela ejercida directamente por rganos dependientesdel poder pblico.

61Majada, A., La n capa ci tac in, la tu te la y su sform ulorios, Barcelona, 1985, p. 26.


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44NGRID BRENA SESMAH . SISTEMAS DE CONTROL FAMILIAR1. Sistem a francs

A . A ntecedentesC omo en el resto de E uropa, en la Francia de la Edad M edia, latutela de m enores hurfanos es un asunto privado que correspondeasumir a la familia. Los parientes reunidos en asamblea intervienen

en aquellas situaciones de mayor relevancia en la vida del menor.Estas asam bleas funcionan bajo las reglas del droit coutumier.La prctica se mantiene ms o menos estable hasta la revolucinfrancesa, y en 1 7 90 , un decreto transforma la tradicional asambleade parientes en un verdadero tribunal domstico, compuesto porcuatro parientes o amigos de los padres del hurfano. Esta m edidapretende democratizar el grupo familiar y proporcionarle una ciertaindependencia respecto a la autoridad pblica.`

B . El Cdigo de NapolenEn la misma lnea, el Cdigo de N apolen avanza en la regula-cin de la tutela de m enores. El reconocimiento del individuo y desu entorno m s prximo, la familia, como soberanos, con sus pro-

pios fines privativos que cumplir, por consiguiente, con un derechopropio, produc to de las nuevas corrientes doc trinales del liberalis-mo, tuvo que influir en todos los rdenes del D erecho, incluso enaquellas instituciones que venan siendo integrantes de la esfera deDerecho privado, expresa Escobar de la Riva.63Dentro de este contexto, en materia de tutela, el Cdigo deNapolen admite la soberana de la familia, e incluso la asimilaen ciertos supuestos con el Estado. As, como a la cabeza delEstado francs se encuentra una asamblea deliberativa y suprema,6 Menndez Pida , "La ma la fe en las relaciones melares, Revista General de Legisla-

cin y Jurisprudencia, 1929 primer semestre pp. 181 y se.63Escobar de la Riva La tutela, Madrid, 1943, p. 11 .


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENO RES5el consejo de familia se constituye como una asamblea de carcterdeliberativo, el tutor desempea funciones ejecutivas y el tutor su-brogado, de inspeccin. Las tres funciones completan una estructuralo ms parecida a la constitucin de un Estado moderno, afirmaEscobar de la Riva.La expansin de los principios liberales motiv, entre otros fe-nmenos, la enorme influencia del Cdigo francs en numerosascodificaciones europeas del siglo pasado, entre ellas, la italiana, laespaola y portuguesa; as como en las de varios pases latinoame-ricanos por influencia del Cdigo espaol.

C. Sistema actualLa doctrina francesa vena insistiendo en la necesidad de unareforma en materia de tutela. Se proclamaba que el rgimen vi-

gente no proporcionaba al menor la proteccin adecuada. El con-sejo no ejerca una correcta vigilancia sobre la gestin tutelar, ysu escasa autoridad impeda controlar la gestin casi omnipotentedel tutor. El desinters de los miembros del consejo se reflejabaen sus constantes ausencias de 'as reuniones, cuya asistencia erafcilmente dispensable.`Las reformas de 1964, introducidas en la legislacin france-sa, pretenden, sin cambiar la lnea general del sistema de fa-milia, mejorarlo. 'La tendencia actual no parece abandonar elsistema de familia; al contrario, el legislador ha reforzado elpapel de la familia", manifiestan los Mazeaud.66 Carbonnier67ha expresado:

La reforma indica una inclinacin hacia el Derecho privado dentro delDerecho pblico. El Estado ha reconocido como su derecho y deber laproteccin de los hurfanos, lo cual sita aparentemente a la tutela en elea Escoliar de la Riva. op. cit.. pp. 10 y ss.65 Miche], Georges. La reforme de Ja tutelle. fude de droit compar. Pars. 1983. p. 17.seMaccaud, Leons de di-ol civile: 6s. cd.. revisada por Jsglart, Pars. 1976. t. 1, p. 718.57Carbonnier. 'I.'organizalion de la tutelle dans la reforme du 14 dcembre 1964'.Discurso transcrito por Mazeaud. en Leons. . . . op, en ., pp. 103 y ss.


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46It4GRD BRENASESMAterreno del Derecho pblico; pero si uno va al fondo de la cuestin,encontraremos dentro del Derecho tutelar una naturaleza de D erechoprivado, mezclada con aspectos de Derecho pblico.Para Carbonnier, la familia sigue siendo el lugar adecuado paraasegurar la proteccin personal y patrimonial del menor. Dentrode la comunidad familiar, deben integrarse los otros rganos dela tutela, y la intervencin del Estado tiene solamente un carctersubsidiario."

2 . rganos de la tutelaA . Juez de tutelasEl juez de tutelas es un rgano creado por las reformas de 1964,que depende del tribunal de instancia (a. 393, c.c..). Para Carbon-nier,69 la intencin del legislador fue crear un rgano que se ase-mejara lo ms posible a la familia y, por ello, en vez de atribuir lafuncin de control a un tribunal de instancia, prefiri a un rganoque recordase a la "antigua justicia de paz".El juez de tutelas francs guarda estrecha relacin con el con-sejo de familia. Es el juez quien convoca y designa a los miem-bros del consejo, lo preside y tiene voz preponderante en casosde empate (a. 405, c.c.f.). El juez acta al lado del consejo, suposicin resulta "casi familiar", aunque sin perder su carcter defuncionario pblico.70Guy R]1 considera al juez de tutelas como la pieza maestra deledificio construido por la Ley de 1964; en cambio, Carbonnier insiste en el acento subsidiario de la intervencin judicial. El juezfrancs, a diferencia del alemn, contina asociado a la familia, sin

pretender reem plazarla. "La misin del tribunal es la sobrevigilanciaS Carhonnier, Droit cr e. 2. a farnilie: es iJcapacirs; 12rnc. cd., refondue,1983, p. 5 8 169Carbonnier, )ro,t civil, op. cit., p. 588.7 Carbonner. DroU civile, op cu., p, 589.7 1uy R., Droir de 1 nfance, 2nic. cd., Pars. 1983, p. 127.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES7general sobre la administracin de la tutela; pero esta vigilancia noest formulada bajo el modelo de la alta tutela germnica que im-plica un minucioso examen judicial sobre los actos ejecutados porel tutor. El juez francs, por el contrario, vela slo porque l a imprudencia o el dolo no se produzcan dentro de los mecanismosfamiliares"." Los Mazeaud, por su parte, opinan que el papel deljuez es secundario en el desarrollo de la tutela, puesto que esen-cialmente la gestin tutelar es asumida por el tutor, el cual realizasu funcin en cercana colaboracin con el consejo de familia .7 Eltribunal interviene conociendo los recursos c ontra las decisiones ju-diciales o las deliberaciones del consejo de familia que sean im-pugnadas.

B . El consejo de fam iliaLas reformas de 1964 han tratado de subsanar las deficiencias

que ven a reportando el consejo de familia. A hora, el juez de tutelastiene como encargo vetar para que el consejo deje de ser el meca-nismo inoperante que era, por lo excepcional de su reunin y porel poco inters de los miembros en las cuestiones que le eran so-metidas.` Ahora el juez de tutelas vigila que el consejo desempeelas funciones que le han sido asignadas.El consejo interviene en la constitucin de la tutela; durante elejercicio, vigila y autoriza, en determinados casos, las gestionestutelares, tanto en el aspecto patrimonial corno respecto a la personadel menor y, en caso de que el tutor incurra en faltas, el rganopuede solicitar al juez la remocin.Las decisiones del consejo son eeeutorias (a. 1221 c.c.f.), peropueden ser recurridas por el tutor o cualquier otro miembro delconsejo ante un tribunal de instancia.El paso del tiempo mostrar la viabilidad del actual sistema tu-telar cuyo eje central es el organism o familiar. La literatura francesa

72Carbonnir, Lora,ii:atio,..,, op. cit.. p. 704.73Mazeaud, op. cit., p. 718.74dem.


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48 INGRD BRENASESMAreciente no da muestras de un cambio substancial en el comporta-miento del consejo. Los Mazeaud han expresado: "A pesar de losesfuerzos del legislador de 1964 por mejorar la institucin, los re-sultados son modestos".7 5

C . TutorEl tutor francs desempea las funciones tradicionalmente asig-nadas a este rgano y se encuentra sometido a la vigilancia del

tutor subrogado, del consejo de familia y a la general del juez detutelas: "...la va tutelar es asumida por el tutor quien trabaja encercana colaboracin con el consejo de familia...", expresa Juglart.7 6D. ProtutorEl tutor subrogado es un miembro del consejo de familia convoz deliberativa que asume de hecho todas las obligaciones comomiembro del consejo. Los M azeaud77 sealan que las funciones delprotutor pueden quedar co mprendidas en cuatro actividades: suplen-cia, informes, control y asistencia al tutor.La figura del tutor subrogado representa el contacto ms cercanoentre el tutor y el consejo de familia, lo cual facilita el efectivocontrol y vigilancia sobre los actos del tutor.

III. SISTEMAS DE AUTORIDAD1. Sistema a/ etiumn

Se puede afirmar que en Alemania, desde tiempo atrs, la tutelaha dejado de ser una relacin de carcter En consecuen-cia, la estructura de la tutela en el B.G.13. marca una fuerte mier-

75 Maieaud, op. ci ., p. 7 1 4 .76 Juglari, M.. Coi,rs de droi ciiile; IOme, cd, Pars, l9S0 t. 1, p. 260.77Mazcaud, op. ca., p. 7 1 4 .78Recurdese la alta tutela del rey germnico; id, captulo de Desarrollo Histrico.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES9vencin de la autoridad pblica. El tutor desempea la tutela comoun cargo sin que por ello pueda ser considerado un funcionario delEstado, pero s un "portador de una situacin oficial de carcterjurdico-social". Una dualidad de aspectos pblicos y privados secombinan y permiten comprender el peculiar entrecruzamiento depreceptos jurdicos pblicos y privados que concurren en la estruc-turacin de la tutela alemana.`

El Estado alemn ha organizado la tutela, reconociendo comodeber tico y social que le es propia la proteccin de la infancia.Congruente con su tradicin histrica, el Estado asume la tutelasuperior y confa el ejercicio de la misma a los tribunales, otorgandoa las autoridades judiciales la facultad de ordenar y vigilar la tutela.Pero , al lado de esta "alta tutela", est la que podra considerarse unadirecta, que surge de la relacin en tre el tutor y pupilo, configurada,tanto con caracteres de Derecho pblico como de Derecho privado.2 . L os rganos de la tutela

A . T ribunal de tutelasEl Tribunal de tutelas es el rgano a travs del cual el Estadoejerce la alta tutela. Sus funciones son variadas y comprenden la

mayor parte de los actos relativos a la institucin tutelar, desde suapertura hasta su conclusin. Su actividad principal es de tipo ad-ministrativo, aunque tambin cumple funciones jurisdiccionales,como pudiera ser la destitucin de un tutor.8 El juez interviene deoficio; esta oficiosidad se justifica por la finalidad que se persigue:procurar el bienestar del menor "sin tomar en consideracin, losintereses de terceros que estn en pugna con dicho tin".'La designacin del tutor por el tribunal es un principio muy arrai-gado en la legislacin germnica que se plasma en el B.G.B.79Lehmann, Derecho rfrfamilia, trad. de la 2a. alemana por Navas, Madrid, 195, P. 404.so Kipp y Wolf, op. ci ,, p. 275.81ehmann, op. cii., p. 452.


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5NG RID BRENA SESMAEl juez oye al Consejo Municipal de Hurfanos y a los parientesy afines del menor (a. 1779, B.G.B.) antes de resolver, pero en

vista de que la decisin siempre le corresponde, se puede afirmarque la tutela alemana es siempre dativa.El otro principio tradicional de la legislacin alemana, la inde-pendencia del tutor, se mantiene en el B.GB. El Tribunal se limitaa vigilar el ejercicio del cargo y a prestar asentamiento a impor-tantes negocios jurdicos, y slo en casos excepcionales, silo jus-tifica el inters del menor y ante situaciones de emergencia, tiene

derecho a intervenir por propia iniciativa.`Para que el Tribunal pueda ejercer efectivamen te las atribucionesque le seala la ley, el tutor y el protutor estn obligados a facilitarla informacin que requiera el Tribunal sobre la gestin de la tutela.Antes de emitir resoluciones, el Tribunal debe escuchar al tutor,parientes y afines y aun al menor (a. 1 8 27 , B .G.B .). Estas opinionesno son vinculantes para el Tribunal, el cual tiene am plias facultadesdiscrecionales en funcin del inters del pupilo (a. 1796 y 1797,B.G.B.). El Tribunal de tutelas es pieza fundamental del sistema decontrol de autoridad, sus funciones SOfl variadas y cuenta con losmedios adecuados para hacer efectivas sus determinaciones quepueden llegar, incluso, a la destitucin del tutor.B. C onsejo M unicipal de Hurf anosTomando en cuenta las amplias y variadas atribuciones del juezde tutelas, el B.G.B. cre un rgano en su auxilio, el Consejo Mu-nicipal de Hurfanos, integrado por funcionarios municipales cuyosnombramientos son de carcter honorfico.Al Consejo corresponde promover a personas idneas para el

cargo de tutor, vigilar a los tutores residentes en su distrito, yen caso de que detecte infracciones o situaciones de peligro parael menor o su patrimonio, debe comunicar los hechos al tribunal92Lehmann, op. cit. , p. 405.


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INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA TUTELA DE MENORES1(a. 1850, B.G.B.). Corresponde tambin al Consejo informar sobrela situacin personal y la conducta del pupilo (a. 1850).El Consejo ha de apoyar al tribunal en las medidas que steadopte respecto al c

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