SUMILLA: Presento Denuncia Constitucional contra Nelly Calderón Navarro, Fiscal de la Nación.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA COMISIÓN DE PERMANENTE DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA:

JAVIER DIEZ CANSECO CISNEROS, Congresista de la República, señalando domicilio en el Palacio Legislativo, Plaza Bolivar s/n. Lima 01, a Ud. con respeto digo:

I.-PETITORIO

En mi condición de Congresista de la República, con las facultades concedidas por los Arts. 99º y 102º de la Constitución Política del Perú y en el artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República, reproduciendo el texto de la sumilla, presento DENUNCIA CONSTITUCIONAL contra:

NELLY CALDERON NAVARRO, Fiscal de la Nación, por infracción de la Constitución en los artículos: 51º, 103º, 139 Inc. 2º, 3º; Art. 146º Inc 1º; Art. 159º Inc 1º,2º,3º.

Delitos contemplados en los Art,. 367 y 418 del C.P. (Violencia o intimidación contra autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones y Prevaricato.)

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. En 1999 el Banco Wiese entró en crisis financiera debido a la mala administración de sus propietarios, en un marco internacional crítico. El Gobierno de Alberto Fujimori decidió establecer una operación de salvataje del Banco, que desde su origen mismo estuvo plagada de abusos e infracciones. Así, el Estado Peruano asumió enormes e indebidas responsabilidades al avalar al Grupo Wiese, habiendo gastado US$ 25 millones de dólares en acciones que compró a los Wiese con el aparente argumento de que este importe sería aportado finalmente al mismo Banco (lo que no cumplieron integrante) y otros US$ 25 millones en acciones adicionales, que hoy tienen valor

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irrisorio y que el Banco Wiese Sudameris podrá vender a terceros por el “mejor precio” que le

sea posible obtener. A esto debe agregarse que el Estado se arriesga a enormes perdidas por el aval otorgado, pues el deudor –el Banco Wiese Sudameris- fue convertido en acreedor del aval que vence en Junio del 2006 por aproximadamente US$ 314 millones de dólares, sin haber recibido a cambio las contragarantías que supuestamente el mismo Banco Wiese Sudameris y/o accionistas debieron haber entregado al Estado, según exigía el D.U. 034-99.

2. Esta operación evidentemente irregular y cuestionable, fue denunciada ante el Ministerio Público, quien a través de la Cuarta Fiscalía Especializada en delitos de corrupción de funcionarios a cargo de la Fiscal Marlene Berrú Marreros, el 12 de Octubre del año pasado formuló denuncia penal contra el ex director de Crédito Público del Ministerio de Economía y Finanzas José Lituma Agüero, contra el ex gerente general del Banco de la Nación José Miguel de Priego, como presuntos autores de delito Contra la Administración Pública (Colusión desleal), así como contra Carlos Paredes Lanatta, Augusto Felipe Wiese de Osma, Eugenio Bertini Vinci, Gonzalo de la Puente Wiese y otros, como presuntos cómplices de dicho delito en agravio del Estado.

3. Esta denuncia motivó posteriormente que el Segundo Juzgado Penal Especial, con fecha 25 de Noviembre del año próximo pasado, abriera instrucción, disponiendo la realización de diversas diligencias acorde con su potestad de investigación, las que se vienen efectuando hasta la fecha.

4. No obstante haberse iniciado regularmente la actividad jurisdiccional a través del Poder Judicial, con intervención de la Fiscalía en su papel de defensor de la legalidad y de la sociedad; con fecha 1º de diciembre del año próximo pasado, la Sra. Fiscal de la Nación Nelly Calderón Navarro, -al recibir el oficio Nº 032-02-2004-4º FPPEDCF-MP en el que la Fiscal Berrú Marreros le da a conocer la formalización de la denuncia en el caso del Salvataje del Banco Wiese- emite una Resolución en la que desarrolla los siguientes postulados:

La “incongruencia” existente entre la formalización de la denuncia por parte de la Fiscal Berrú Marreros con respecto a la emitida por la Fiscal de la Nación en el mes de junio del 2004 por la cual declaró No ha lugar a formular denuncia constitucional contra Víctor Joy Way Rojas (Ex Ministro de Economía) y Martín Naranjo Landerer (ex Superintendente de

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Banca y Seguros) en el caso del salvataje del Banco Wiese, por lo que alega la violación de unidad de criterios que debe existir para resolver un caso determinado”

Que esta incongruencia según la Fiscal de la Nación estriba, en que ya ella anteriormente con fecha 17 de Junio del 2004, emitió una Resolución

recaída en la investigación N º 238-2003 (motivada por la presentación de una Denuncia Constitucional, contra los ex funcionarios arriba citados) en la que fundamenta la inexistencia de contenido penal de los hechos denunciados, pues la operación de “salvataje del Banco Wiese” fue para evitar una crisis generalizada del sistema bancario y financiero y la actuación de los funcionarios involucrados se ajustó al comportamiento debido y necesario.

Que esta incongruencia motiva una investigación de oficio sobre irregularidades que probablemente habría cometido la Fiscal Berrú al disponer la formalización de la denuncia, por lo que solicita la intervención del Fiscal Superior Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno.

Que el contenido de su Resolución debe ser de conocimiento de la Jueza Aissa Mendoza Retamozo, quien tiene a cargo la instrucción actualmente en el 2º Juzgado Especializado Penal de Lima, a fin de que tome en cuenta las consideraciones que expone en la resolución.

5. Esta Resolución emitida por la Fiscal de la Nación, implica una clara trasgresión de diversas disposiciones Constitucionales y penales en que ha incurrido la Fiscal de la Nación, desconociendo además las funciones que le asigna el Decreto Legislativo Nº 052 “Ley Orgánica del Ministerio Público”.

INFRACCIONES A LA CONSTITUCIÓN POR PARTE DE NELLY CALDERON

Infracción de los artículos 139 Inc. 2º,3º; 146 Inc 1ª; 159 inc 1,2º,3º, art. 103º de la Constitución.

6. La Fiscal de la Nación, textualmente plasma en el Primer Considerando de su Resolución de fecha 1º de Diciembre del 2004, lo siguiente:

Primero.-

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“Que se advierte de la resolución de fecha 17 de Junio del presente año, recaída en la investigación Nº 238-2003, que este Despacho declaró No ha lugar ha formular denuncia constitucional contra Víctor Joy Way Rojas, ex Ministro de Economía y Finanzas y contra Martín Naranjo Landerer, ex Superintendente de Banca y Seguros, en relación al denominado caso “Salvataje del Banco Wiese” respecto a la presunta comisión de los delitos de colusión desleal y otros en agravio del Estado; apreciándose que la denuncia de fecha 12 de Octubre del 2004, no guarda

congruencia con los fundamentos expuestos en la resolución de archivamiento de fecha 17 de junio del 2004, expedida por este Despacho en la investigación Nº 238-2003, en tanto se ha denunciado como delitos hechos que a criterio de este Despacho carecen de contenido penal, habiéndose violado la unidad de criterios que debe existir al resolver sobre un caso determinado; entre otras consideraciones porque el propósito del denominado “salvataje del Banco Wiese” fue evitar una crisis generalizada del sistema bancario y financiero, esto es que de no haberse diseñado el Programa de Consolidación Patrimonial, el Estado Peruano había sufrido un perjuicio directo no menor de US $ 1´055,000.00 e indirectamente US $ 2`081,000.00 en líneas del exterior (...).”

7. La Fiscal de la Nación, emite la presente resolución en virtud al oficio Nº 032-02-2004-4º enviado a su despacho por la Dra. Berrú Marreros, con el que ésta informa a la Fiscal de la Nación la formalización de la denuncia por delito de Colusión desleal contra Fernando Lituma Agüero y otros en agravio del Estado, es decir simplemente le noticia, le da a conocer de un acto legítimo de su actuación como Fiscal Provincial, no lo somete a su aprobación o desaprobación, ello bajo el criterio de la independencia funcional que les asiste tanto a los Fiscales como a los Jueces y que está reconocida y amparada por la Constitución Política del Estado, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público.

8. Efectivamente la Constitución Política establece en su Art. 139º :

“Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

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(...)

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni intervenir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución”

Art. 146 :

(...)

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1.- Su independencia. Solo están sometidos a la constitución y a la ley.

Art. 158:

(...)

Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial, en la categoría respectiva (...).

Y por su parte la L.O.M.P. dispone en su artículo 5ª:

“Los Fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estiman más arreglada a los fines de su institución...”

9. La Independencia en la función jurisdiccional (aplicable tanto a jueces como a fiscales) es uno de los principios sobre los que se apoya la división de poderes y el propio Estado de Derecho. Los jueces y fiscales no pueden estar sometidos sino únicamente a la ley, no pueden ni deben ser intimidados o sometidos a ningún órgano jurisdiccional ni a otro poder del Estado.

En virtud de la independencia están llamados a respetar Principios como el de la jerarquía de normas, el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva; entre otros. Esta Independencia otorga la facultad de que el Juez o Fiscal puedan regular y orientar sus

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actuaciones asumiendo con autonomía las consecuencias de sus actos funcionales.

La independencia integralmente entendida se extiende a todos: a los órganos jurisdiccionales pares, a los superiores jerárquicos, a otros estamentos de Gobierno del Poder Judicial o del Ministerio Público (Salas plenas o Juntas de Fiscales) por tanto no pueden ser variadas sus disposiciones o corregidas sino a través de los Recursos que legalmente procedan y que guarden un nexo procesal con su actuación funcional, salvo la aplicación de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en tanto la que provengan de otras instancias resultan referenciales y no obligatorias.

En esta perspectiva todos, se obligan a respetar esta independencia y renunciar a cualquier interferencia en las decisiones que se adopten, garantizándose de esta manera también la imparcialidad.

10. Siendo así, mal puede la Fiscal de la Nación imponer sus criterios personales a otros Fiscales a fin de que puedan ser tomados en cuenta o sean aplicados en la

11. emisión de sus Resoluciones o dictámenes, pues ello contraviene la independencia, que es una garantía reconocida constitucionalmente y que en este caso la Fiscal de la Nación ha desconocido. Máxime si lo que se pretende imponer es el criterio establecido en la Resolución del 17 de Junio del 2004 que no causa estado, que se había dictado en instancia única.

La Constitución Política establece que la Fiscal de la Nación preside el Ministerio Público y le corresponde según la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) ejercitar ante el Tribunal Constitucional acciones de inconstitucionalidad, acciones civiles y penales contra funcionarios a que se contrae el Art. 99º de la Constitución entre otros.

Si bien la LOMP establece que la “Fiscal de la Nación representa al Ministerio Público y su autoridad se extiende a todos los funcionarios que lo integran, cualesquiera que sea su categoría y actividad funcional especializada ...”(Art. 64º), esto de ninguna manera implica que la autoridad que pudiera ejercer Nelly Calderón, contravenga funciones específicas de su representada tales como la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos y menos

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aún que interfiera en la autonomía funcional del resto de Fiscales, pues su propia Ley Orgánica en su artículo 5º así lo señala.

12. Debe de tomarse en consideración además que los argumentos que expone la Fiscal de la Nación en la Resolución del 1º de diciembre del año 2004, fueron aquellos que ella esgrimió para declarar No ha lugar a la Denuncia constitucional presentada contra Víctor Joy Way y Naranjo Landerer por la presunta comisión de los delitos de colusión desleal, Peculado, malversación de Fondos, Negocio Incompatible con el cargo, Contra la Fé Pública, Supresión, destrucción u ocultamiento de documentos y Asociación Ilícita para delinquir en agravio del Estado, y no contra hechos sobre los cuales se ha dispuesto investigación a través de un proceso regular que hoy tiene a su cargo el Segundo Juzgado Penal Especial.

13. La Resolución que emite la Fiscal de la Nación con fecha 1º de Diciembre no es una emitida en sede de Revisión, es decir que provenga de una anterior que merezca su intervención, porque no hay nexo procesal directo entre ambas y el hecho de informar a la Fiscal de la Nación sobre la formalización de una denuncia, podrá tener importancia administrativa, quizá para llevar a cabo un recuento estadístico sobre la actividad del Ministerio Público; pero no implica un pronunciamiento funcional por parte de la Fiscal de la Nación. De ser así, ésta tendría que pronunciase en todas y cada una de las denuncias que

formalicen todos los Fiscales Provinciales del país, debiendo entonces la Fiscal de la Nación dar a conocer su conformidad o disconformidad a cada caso en particular; lo que además de resultar absurdo e ilógico, no está contemplado en las normas.

14. La Fiscal de la Nación, en el 2º y 3º Considerando de la Resolución cuestionada refiere:

“Que afirmar que el denominado salvataje del Banco Wiese, defraudó los intereses del Estado porque existe la posibilidad que el Banco Wiese Sudameris ejecute el aval del Estado peruano a su vencimiento en el mes de junio del año 2006, con una proyección económica de US $ 314`000,000 es una premisa expectaticia y en el supuesto que el Estado peruano honre el aval significaría un costo económico menor al costo que había tenido que asumir el Estado de no implementar y ejecutar el

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programa de consolidación, por lo que la actuación de los funcionarios involucrados se ajusta al comportamiento debido y necesario que se requería atendiendo a la complejidad de los hechos.

Que el programa de consolidación patrimonial aprobado mediante Decreto de Urgencia Nº 034-99 y sus normas complementarias omitieron precisar los requisitos de las garantías o activos que debían otorgarse a favor del Estado Peruano, en calidad de contragarantía, porque la implementación y ejecución de dicho programa se debía realizar indefectiblemente para evitar una crisis generalizada del sistema financiero y evitar el costo de US $ 1`055,000,000 y en ese orden se recibieron las mejores garantías posibles según valorización realizada por la Superintendencia de Banca y Seguros.”

Con estos argumentos nuevamente la Fiscal de la Nación no sólo desvirtúa o desconoce la independencia de su inferior, sino también peligrosamente dispone en la resolución comentada que se “oficie al 2º Juzgado penal especializado de Lima para que tome conocimiento del contenido de dicha resolución”, lo que conlleva a pensar que tácitamente se estaría pretendiendo cortar un proceso en trámite, es decir contraviniendo lo que prescribe la Constitución en el Art. 139 inciso. 2º

Esto, más allá de la cuestionable trasgresión de la norma constitucional, constituiría un ilícito penal tipificado en nuestro ordenamiento penal como Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones.

15. La argumentación de la Fiscal de la Nación propugna dar por terminado un proceso investigatorio regular, resultando inadmisibles los términos exculpatorios que pretende hacer valer; más aún cuando sobre el tema se han efectuado serias investigaciones por parte de las Comisiones Especiales del Congreso (CIDEF –Comisión investigadora de los delitos económicos y financieros- y la CICCOR –Comisión investigadora de los casos de corrupción), que conocieron e investigaron este tipo de delitos ocurridos entre 1990 y 2000, cuyos informes se aprobaron con fecha 10 de julio y 6 de diciembre último respectivamente y en los que se arribaba entre otros, a la existencia de ilicitud en el proceso del salvataje del Banco Wiese. Puede entonces representar la resolución de la Fiscal de la Nación, un intento por impedir la investigación a nivel judicial de esta ilícita operación financiera.

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16. Cabe precisar que la aprobación del informe de las Comisiones antes citadas se produjo el 6 de diciembre de año próximo pasado, y la Resolución de la Fiscal de la Nación aparece fechada con día 1º de Diciembre, sin embargo ello haría suponer, que ésta haya podido ser pre datada o pre fechada a fin de eludirse el contenido y la necesidad de investigación del “salvataje del Wiese” propuesta por el Congreso de la República. Esta presunción podría tomar mayor consistencia si se toma en cuenta que la Resolución de la Fiscal de la Nación, no fue dada a conocer dentro de los tres días siguientes, como término común para las notificaciones de resoluciones, sino que sale a la luz después y con ocasión del inicio de la actividad jurisdiccional del 2º Juzgado Penal Especializado, lo que hace aún más sospechosa la actitud de la Fiscal de la Nación.

17. Hay que destacar, además, la falta de orden y el descuido de la Fiscal de la Nación en cuanto a la redacción y sustento de su resolución, lo que podría denotar un “apresuramiento” en su emisión, generando además confusión.

Lo último se advierte, por ejemplo, en la incongruencia que registra la Resolución de la Sra. Calderón, con respecto al monto de afectación que habría padecido el Estado peruano, en caso de no haberse efectuado la operación de rescate financiero del Wiese, ya que alude en su Primer considerando a un perjuicio no menor de US $ 1`055.000.00 y 2`081.000.00 en líneas del exterior y luego en su Tercer considerando solo alude un perjuicio de US $ 1`055.000.00.

La Sra. Nelly Calderón, no ha tenido a la vista los actuados que han originado no solo la formulación de la denuncia de la Fiscal Berrú, sino también la

apertura del proceso por parte de la Jueza Aissa Mendoza; prácticamente a ciegas y al tanteo, la Fiscal de la Nación ha querido equiparar los hechos que en forma regular se vienen investigando en un órgano jurisdiccional, con aquellos sobre los que ella en el mes de junio del 2004 se pronunciara, es decir que la Sra. Calderón aún desconociendo si los hechos eran los mismos se apresuró a emitir un pronunciamiento totalmente indebido.

18. El Cuarto y Quinto Considerando de la Resolución de la Fiscal de la Nación refieren:

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“Cuarto.-Que siendo el delito de colusión de un delito de resultado, mal podría tipificarse como tal el hecho que se ejecute un aval en el año 2006, dado que este injusto para su consumación, exige la vulneración del principio de lesividad (defraudación efectiva al erario público), lo cual no habría ocurrido; además de no haberse cuantificado los supuestos daños patrimoniales en perjuicio del Estado, así como tampoco se acompaña el sustento técnico que avale dicha Posición;

Quinto.- Que estando a lo expuesto en el punto primero de la presente resolución, se devuelve los actuados en relación al Ex Ministro de Economía Víctor Joy Way y Martín Naranjo Landerer a la Cuarta Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, toda vez que en la investigación Nº 238-2003, este Despacho emitió pronunciamiento sobre el fondo, resolviendo no ha formular denuncia constitucional contra ex altos funcionarios, por la presunta comisión de los delitos de colusión desleal y otros en agravio del Estado.”

La Fiscal de la Nación, no duda en referir que los hechos denunciados no son delito, que no podría tipificarse como tales ya que no existe la vulneración del Principio de lesividad, concluyendo que ningún daño se ha producido aún al Estado, es decir santifica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, evidenciándose la falta de respeto hacia disposiciones que está llamada a cumplir y respetar, con mayor razón en atención a su investidura.

En el cuarto considerando, la Fiscal de la Nación hace referencia al delito de Colusión, al que alude también más extensamente en su resolución de fecha 17 de junio del 2004, con ocasión de la denuncia constitucional Nº 238-2003. Para la Sra. Calderón no se ha configurado este delito, no obstante existir de por medio una

serie de elementos que ameritarían la investigación por evidenciar además dolo en el actuar de los principales implicados, a los que la Fiscal de la Nación “exculpó” en virtud de argumentos absurdos e inexistentes, que ayudan a sustentar también en su oportunidad el delito de Prevaricato en que habría incurrido.

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La lógica del D.U. Nº 034-99, estaba dada en el apoyo por parte del Estado a los Bancos en problemas, ayuda que se realizaría de dos formas: 1) inyectando recursos directamente en la entidad financiera a través de una suscripción temporal de acciones, con lo que el Estado se volvería accionista del Banco de manera transitoria, y 2) otorgando la garantía de la República del Perú a efecto de respaldar el valor de algunos activos del Banco, para lo cual el Banco o sus accionistas tenían que entregar contragarantías. Así el D. U. 034-99, imponía un esquema de salvataje ordenado y velaba porque el Estado se expusiera al mínimo, es decir cuidando su intervención en estas operaciones. Sin embargo el D.U. citado fue trasgredido y trasgredido por normas de rango inferior, que no gozaron de publicidad –elemento esencial para su vigencia, es decir para que obliguen- y que además vulneraron el Principio de Jerarquía de Normas y de Legalidad en un Estado de Derecho.

El D.U. Nº 034-99 se publicó en el Diario “El Peruano” el domingo 27 de Junio de 1999 (página 174723), y un día después, es decir el 28 de Junio de 1999 fue publicada la Resolución Ministerial Nº 144-99-EF-/77 (página 174810) expedida por Víctor Joy Way Rojas. Esta Resolución fue publicada sin el Anexo 1, que contenía el Reglamento Operativo del D.U. 034-99. Con relación a esta Resolución Ministerial, hay que destacar que son 5 ministros en total los que la refrendan entre ellos Joy Way en su condición de titular del MEF, sin embargo el Reglamento Operativo, con el que se desarrolla el D.U. Nº 034-99 ha sido solo refrendado por Víctor Joy Way; es decir él conocía perfectamente de los alcances del Reglamento Operativo, que finalmente resultó contrario a la norma superior que le dio origen. Este hecho no es tomado en cuenta por la Fiscal de la Nación, aún a pesar del indicio que representa la actuación de Joy Way.

Lo relevante del análisis en la emisión de estas disposiciones y que la Fiscal de la Nación para nada tomó en consideración, es que el D.U. 034-99 estableció en su artículo 6º lo siguiente:

“Dentro del Programa, adicionalmente se podrá otorgar la garantía de la República a efectos de respaldar el valor de activos, por un monto que no podrá exceder del patrimonio confiable de la empresa que resulte después

de la reorganización societaria, menos el importe de la suscripción temporal de acciones que se haya realizado de acuerdo con el artículo 5º precedente.

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Excepcionalmente, se podrá otorgar la garantía con relación a IFIS que se encuentren fuera del Programa, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en los inciso a), d) y e) del Artículo 4º de la presente norma. En

este caso, la garantía no podrá exceder del patrimonio contable de la IFI calificada como elegible

Para recibir la garantía, las IFIS o sus accionistas deberán entregar como respaldo activos que cumplan con los requisitos que establezca el Reglamento Operativo del Programa. (subrayado nuestro).

Es decir que el D.U. fija taxativamente el respaldo de activos, sin embargo el Reglamento operativo del programa, estableció en su artículo 8º que :

“(...)

b) La IFI o sus accionistas entregarán como respaldo parte de su cartera de créditos, títulos que representen la misma, acciones y/o cualquier otra garantía de naturaleza real o personal.

Este giro que da el Reglamento sobre las garantías, desnaturaliza el contenido real de protección que contenía el D.U. a favor del Estado, y por demás vulnera el Principio de Legalidad y de Jerarquía de Normas, desconociendo el Estado de Derecho. De esta cuestionable actividad es que resulta también el Aval del Estado y la emisión del Pagaré.

Joy Way, Naranjo Landerer y otros funcionarios orquestaron y permitieron que se titulizaran créditos con la calificación de “dudoso” y/o “pérdida”, es decir que se encontraban casi provisionales al 100%, por lo que de antemano se sabía que no generarían flujos futuros, lo cual representaba no sólo un riesgo sino un perjuicio desde ya para el Estado.

El irregular establecimiento de una titulizadora permitió que el Banco transfiriera sus créditos “malos” valorándolos en cientos de millones, transformando pasivos sin mayor valor del Banco en activos. Esta titulizadora emitió entonces un pagaré por US$ 195 millones a favor del Wiese Sudameris, sobre la base de esos activos deteriorados; y acto seguido, el Estado indebidamente avaló dicho pagaré sin

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recibir las contragarantías de ley. Así entonces el Wiese Sudameris resulta acreedor y deudor de sí mismo y en el 2006 en lugar de reembolsar al Estado por el Aval, el Wiese Sudameris podrá ejecutarlo, cambiándose también la figura que supuestamente ostentaba el Estado al principio, de acreedor a deudor.

La garantía de la República otorgada en el caso del salvataje del Banco Wiese, no corresponde a las características de la garantía autorizada por el D.U. Nº 034-99, ya que también éste en su artículo 7º fijó : “Para efectos de lo dispuesto en el artículo precedente, autorízase a la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Economía y Finanzas para suscribir los contratos de garantía respectivos, en los términos y condiciones que establezca el Reglamento Operativo del Programa. Tales contratos será aprobados por Resolución Ministerial de Economía y Finanzas”, es decir que la garantía que se encontraba facultada a otorgar la República del Perú, a través de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Economía y Finanzas era de naturaleza contractual susceptible de resolución. Sin embargo esta garantía terminó materializándose en un aval, el cual importa un acto jurídico unilateral (no contractual o recepticio) y no es susceptible de resolución, por tratarse de una garantía estrictamente cambiaria e incondicionada.

Por otro lado, se puede apreciar de las publicaciones del diario oficial “El Peruano”, que el ingreso al citado Diario del D.U. 034-99 se produjo con el código Nº 8500 y la Resolución Ministerial Nº 144-99-EF/77, con el código Nº 8499, lo que hace presumir que ambos ingresaron el mismo día, inclusive con código anterior la Resolución Ministerial y aunque ésta se publicó un día después que el D.U. esto es el 28 de Junio de 1999, no resultaron ser concordantes, lo que indicaría entonces, que el Reglamento operativo del D.U expresamente fue concebido vulnerando el contenido del D.U. al desnaturalizarlo a fin de favorecer al grupo económico Wiese, y no obedeció a errores técnicos o de alguna otra índole, lo que abona en la presunción de responsabilidad de Joy Way y demás funcionarios que participaron en la operación de Salvataje del Wiese.

La Fiscal de la Nación, no ha tomado en consideración estos hechos, los ha pasado por alto y ordenó en su oportunidad el archivo de la denuncia contra Joy Way y Naranjo Landerer, apoyándose en hechos evidentemente dolosos y dando por cierto hechos que jamás ocurrieron, como la publicación del Reglamento operativo del D.U. 034-99, lo que la conllevaría también a prevaricar, delito que más adelante se analiza.

Además de ello, hay que tomar en consideración que el tipo penal de Colusión, al que se ajustan las conductas (de Joy Way y Naranjo Landerer y que la Fiscal de la

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Nación no quiso denunciar) y los hechos, han consumado ya un perjuicio para el Estado, que se manifiesta no solo en un detrimento de su propio Estado de Derecho, sino que el Estado Peruano asumió enormes e indebidas responsabilidades al avalar al Grupo Wiese. El Estado ya gastó US$ 25 millones de dólares en acciones que compró a los Wiese para que revirtieran en el Banco (lo que no cumplieron cabalmente) y otros US$ 25 millones en acciones adicionales, que hoy tienen valor irrisorio. Además, el Estado se arriesga a enormes perdidas por el aval otorgado al Grupo Wiese, pues de ejecutarse dicho aval - en junio del 2006, como efectivamente ocurriría- el Estado tendría que pagar US$ 314 millones de dólares, sin haber recibido a cambio las contragarantías que exigía la Ley.

La colusión denunciada se consumó como delito de resultado cuando, en vez de otorgarse a nombre del Estado una garantía solidaria, destinada exclusivamente a respaldar frente a terceros el valor que el Banco Wiese Ltdo. Atribuía a determinados activos suyos, más bien se extendió un aval cambiario que conforme a derecho no reconoce causa, que es autónomo, que sobrevive inclusive a la nulidad de la obligación cambiaria, además de que supone transformar a quien debía ser el garantizado ante tercero por el Estado, en acreedor del Estado.

Colusión también consumada al otorgarse la garantía del Estado Peruano sin antes recibir como contra garantía los activos referidos en el párrafo final del artículo 6º del D.U. Nº 034-99, reemplazando el contrato ordenado por el siguiente artículo del mismo dispositivo, por el Acuerdo Marco negociado y celebrado entre particulares, y a cuyos términos y condiciones fue indebidamente sujetado el Estado Peruano mediante la Resolución Ministerial Nº 146-99 del 30 de Junio de 1999.

19. Además de todo lo dicho, esto reviste gravedad, no solo por su ilícita intromisión y perturbación de la labor de la Fiscal Provincial, sino también en la instrucción que desarrolla el 2º Juzgado Especializado de Lima, ya que adelanta opinión sobre un hecho que formalmente está siendo investigado y que como regla general también tiene carácter de reservado, y lo más grave aún es que adelanta opinión en un caso que ella no conoce jurisdiccionalmente.

Con los dichos y argumentaciones de la Fiscal de la Nación, contenidas en la Resolución del 1º de diciembre del 2004 motivada por un oficio, se pretende “absolver” e impedir cualquier investigación sobre el tema.

De ser así, y de tomarse a pie juntillas lo expuesto por Nelly Calderón, no le quedaría otro camino a la Jueza Aissa Mendoza, que disponer el archivo de la

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causa, sin necesidad de emisión de fallo, porque “el pronunciamiento sobre el fondo ya fue emitido” por la Fiscal de la Nación.

No debe perderse la perspectiva de que la Fiscal de la Nación emite esta Resolución en una coyuntura de serio cuestionamiento al Poder Judicial y Ministerio Público, debido a la falta de celeridad en procesos anticorrupción lo que exige no solo premura sino también mayor transparencia, además de que el tema del “salvataje del Bco. Wiese” había sido ya motivo de investigación por el Congreso de la República y tema de los medios de comunicación, quienes alertaban sobre la importancia del caso y la necesidad de una investigación seria y responsable por parte de los órganos jurisdiccionales.

El comportamiento de la actual Fiscal de la Nación, no dista mucho del de su antecesora Blanca Nélida Colán si nos referimos a la total falta de transparencia, a la vulneración de Principios garantistas del debido proceso y a la intromisión y manejo de las causas. Poco o nada se ha avanzado en el tema de la lucha contra la corrupción en esta institución y, no obstante la creación de juzgados anticorrupción, actos como el de Nelly Calderón cuestionan nuevamente todo el sistema.

20. El argumento de la Fiscal de la Nación sobre la falta de “congruencia” de la denuncia de la Fiscal Berrú con los fundamentos expuestos en las resolución de archivamiento que en su condición de Fiscal de la Nación emitiera en Junio del 2004, se cae por sí solo. A continuación se efectúa un análisis paralelo sobre el pronunciamiento de la Fiscal de la Nación en el “caso Wiese”y el que emitiera en el caso del “salvataje del Banco Latino”, con lo que se quiere demostrar que quien ha incurrido en notable “incongruencia” ha sido la Sra. Nelly Calderón. Veamos:

La Fiscal de la Nación, al pronunciarse en la Denuncia Nº 238-2003 que no había lugar para acusar constitucionalmente a los Sres. Víctor Joy Way y Martín Naranjo por su actuación en el “Salvataje del Banco Wiese”, indica que la conducta de los acusados estuvo en concordancia con el diseño legal del Salvataje, el cual fue “producto de la evaluación que hicieron los técnicos del MEF, con los funcionarios de la SBS, decisión asumida dado el riesgo sistémico que habría originado la intervención del Banco (Wiese)”.

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La Fiscal repite este mismo argumento respecto a la Denuncia Nº241-2004, esgrimiendo como principal argumento que dicho Salvataje tuvo como finalidad “evitar una crisis generalizada del sistema bancario y financiero” y que

“la actuación de los funcionarios involucrados se ajustó al comportamiento debido y necesario que se requería atendiendo a la complejidad de los hechos”

Sin embargo, al usar dicho argumento, la Fiscal de la Nación incurre en una flagrante contradicción, pues el 07 de julio del 2003, como resultado de sus investigaciones sobre el “Salvataje del Banco Latino” la Fiscal de la Nación acusó al mismo Sr. Martín Naranjo por su actuación al frente de la SBS durante dicha operación de Salvataje.

En dicha acusación, la Fiscal de la Nación deja en claro que el Banco Latino se encontraba en una situación crítica y concluye que la intervención de Naranjo a favor del Banco Latino fue ilegal pues “el denunciado (Naranjo) debió proceder a la intervención del Banco Latino y no limitarse a declararlo en Régimen de Vigilancia”.

Es evidente, que la Fiscal de la Nación se contradice a sí misma, pues en el caso del Banco Wiese exculpa a Naranjo por actuar a favor del Banco alegando que su actuación se justificaba dado el “riesgo sistémico” si se intervenía al Wiese y que era necesario prevenir una crisis en el sistema financiero; pero para el caso del Banco Latino, La Fiscal de la Nación acusa a Naranjo precisamente por actuar a favor del Banco, siendo que en este caso la Fiscal de la Nación no acepta como disculpa o descargo la supuesta necesidad de prevenir una hipotética crisis del sistema financiero.

Así el ex Superintendente termina siendo absuelto y acusado a la vez, por similares acciones en similares circunstancias, con lo cual la Fiscal de la Nación se contradice a sí misma y demuestra inconsistencia en su formulación lógica y fáctica, pues justifica el irregular Salvataje del Wiese por la necesidad de prevenir un supuesto daño al sistema financiero sí el Banco era intervenido, pero paradójicamente, para el caso del Banco Latino, la Fiscal de la Nación no expresa la menor preocupación por esa estabilidad del sistema financiero que tanto le preocupa cuando se trata del Wiese.

Por otra parte, la Fiscal de la Nación incurre en otra flagrante contradicción al exculpar a los Sres. Víctor Joy Way y Martín

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Naranjo y eximirlos de responsabilidad en el “Salvataje del Banco Wiese”, puesto que un elemento central de dicha operación de Salvataje fue la participación directa del Estado en el Banco Wiese, lo cual ocurrió al adquirir el Banco de la Nación un paquete de acciones preferentes por US$ 25’22,043.20, siendo que dicha operación de compra era ilegal y debió haber sido observada por el Ministro de Economía y Finanzas y/o el Superintendente de Banca y Seguros, ya que

el Banco de la Nación sólo estaba autorizado a “suscribir”, es decir a inyectar temporalmente recursos en el capital social del Banco Wiese, pero no a comprar directamente acciones.

Es sobre este punto que la Fiscal de la Nación no encuentra ninguna irregularidad en la actuación de Joy Way y Naranjo Landerer, en el caso del “Salvataje del Banco Wiese”, con lo cual se produce un absurdo ya que para el caso del “Salvataje del Banco Latino” la Fiscal de la Nación si encontró justificación para acusar a Naranjo Landerer, de delito contra la Administración Pública, es decir por una acción similar, siendo que Naranjo realizó gestiones para que COFIDE efectuara un aporte de capital al Banco Latino por US$ 54 millones, contraviniendo lo señalado en el artículo 7º de la Ley 26702, que prohibía al Estado participar directamente en el sistema financiero y a COFIDE con aportes de capital al Banco Latino. Por esto, La Fiscal de la Nación acusa al Sr. Naranjo por ser responsable de que dinero del estado haya sido indebidamente empleado en fines diferentes a los que estaba legalmente destinado.

Aquí tenemos entonces, la paradoja de que para el caso Wiese, la Fiscal de la Nación no encuentra culpa en los Sres. Joy Way y Naranjo por el hecho de que el Banco de la Nación, indebidamente, se convirtiera en accionista directo del Banco Wiese, pero para el caso del Banco Latino, la misma Fiscal de la Nación acusa a Naranjo de no velar por los intereses del Estado al haber permitido, indebidamente, que COFIDE se convirtiera en accionista del Banco Latino.

21. Por otro lado, la Fiscal de la Nación, al afirmar que la Fiscal Berrú no estaría actuando “congruentemente” en relación a sus apreciaciones sobre el caso del “salvataje del Banco Wiese” está llevando a establecer una suerte de jurisprudencia y a propugnar la cosa Juzgada.

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Según Marcial Rubio (“El Sistema Jurídico”) la Jurisprudencia tiene dos acepciones , una lata y otra estricta, sin embargo se puede establecer que son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales para solucionar los conflictos a ellos sometidos. Se afirma también que se trata de las resoluciones judiciales que pasan a calidad de cosa juzgada, es decir firmes.

Con esta premisa y en relación a los dictámenes y resoluciones Fiscales, se debe analizar si estos constituyen o no cosa juzgada, y aunque la doctrina no es

uniforme al respecto, queda claro que si bien un caso penal fue archivado, éste podría reabrirse contra los mismos sujetos y por igual objeto si es que apareciera un elemento nuevo que incida en la proposición del delito, o si es variada su tipificación. La jurisprudencia estrictamente se forma cuando se ha emitido, luego de un “proceso regular y garantista” una resolución final que fija criterios a seguirse como ejemplo en casos similares y que puede ser adoptada referencialmente por otro órgano jurisdiccional para fundamentar sus decisiones (salvo la obligatoriedad de las emitidas por el T.C.).

En el caso que nos ocupa, esto no ha sucedido. La resolución de la Fiscal de la Nación, de fecha 1º de diciembre del 2004, recoge argumentos fuera de un contexto procesal único que formalmente se inicia con la formulación de denuncia por parte de la Fiscal Berrú y que ha sido recogida por el 2º juzgado penal especial de Lima quien lleva a cabo una investigación regular que necesariamente deberá concluir luego con un pronunciamiento sobre la responsabilidad o no, de los procesados. Por tanto las apreciaciones de la Fiscal de la Nación no pueden ser exigibles de cumplimiento, menos ser adoptadas como jurisprudencia.

DE LOS ILÍCITOS PENALES.-

22. La actuación de la Fiscal de la Nación, podría significar además la comisión de dos delitos:

Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones

Prevaricato

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23. Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones

El artículo 366º del Código Penal, prescribe que :

“El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones será reprimido con una pena no menor de dos ni mayor de cuatro años”

Pero su forma agravada, prevista en el art. 367º del C.P. establece que:

“En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de seis años cuando:(...) 2. El autor es funcionario o servidor público.

Se prevé en el tipo penal dos núcleos rectores (y que representan las modalidades en que se puede presentar esta figura) que son: “impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones”.Así también se presenta un elemento: la “intimidación”.

La intimidación viene a ser el miedo que se infunde en alguien con el fin de inspirar el temor racional de sufrir un mal grave e inminente en la propia persona. La intimidación tiene un fin determinado: tratar de imponer el ánimo delictivo del agente activo sobre la voluntad funcional de la autoridad o funcionario.

Esta intimidación o temor por su parte debe ser idóneo a fin de obtener el resultado buscado.

Desde esta perspectiva, en la Resolución de fecha 1º de diciembre del 2004, la Fiscal de la Nación dispone que se oficie a la Oficina desconcentrada de Control interno de Lima y Callao del Ministerio Público a efectos de que actúe conforme a sus atribuciones , respecto de la actuación de la Fiscal Provincial

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Dra. Berrú. Ello obedece a que la Fiscal de la Nación evidencia irregularidad en la actuación funcional de la citada Fiscal.

Esto significa, que si se asume en su totalidad los argumentos de Nelly Calderón, contenidos en su resolución, efectivamente la Fiscal Berrú habría cometido irregularidad y necesariamente debe ser sancionada. En la disposición efectuada por la Fiscal de la Nación, está contenida la intimidación, es decir entonces que se trata de un medio idóneo para infundir temor.

Con esto, se materializa la “intimidación”, lo que originaría que la Fiscal Berrú no pueda ejecutar un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones, por la presión que sentiría y por el miedo a ser sancionada, tomando en cuenta además que la actividad funcional de la Fiscal Berrú no se limita a la formalización de la denuncia –hecho que ya ocurrió- sino al resto de su actuación que está pendiente en tanto dure la instrucción y en donde está llamada a emitir otros dictámenes y sobre todo a velar por la legalidad y el debido proceso.

Según Fidel Rojas Vargas en su libro “Delitos contra la administración pública” refiere que : “impedir” es un verbo de acción que implica el hacer no realizable el ejercicio de las funciones propias de la “autoridad, “funcionario” o “servidor” (...) es imprescindible que el acto que se impide sea un acto de función, es decir un acto propio del cargo, establecido por ley, reglamento, mandato u orden legítima bajo el estricto marco de la competencia del sujeto especial...”. En el caso que nos ocupa se busca impedir que se prosigan con las investigaciones, bajo el argumento de que las conductas cuestionadas ya fueron investigadas y no tuvieron contenido penal, como pretende la Fiscal de la Nación; se busca también “trabar”.

Trabar según otra acepción significa estorbar, y es también una acción delictiva que es punible. Quien traba, dificulta, incomoda, , molesta, a quienes se hayan en ejercicio de sus funciones.

El hecho se agrava por tratarse de un delito doloso, ya que el sujeto activo del delito, lo que busca es una específica finalidad, máxime si quien efectúa tal intimidación es nada menos que la Fiscal de la Nación, quien por mandato de la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público le corresponde defender la legalidad

22. Delito de Prevaricato

El Código Penal en su artículo 418 prescribe:

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“El juez o fiscal que a sabiendas dicta resolución o emite dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas será reprimido con pena no menor de 3 ni mayor de 5 años”

El prevaricato es un delito que atenta contra la administración de justicia por medio de actuación irregular o ilícita de los que integran los órganos jurisdiccionales y se materializa en la emisión de resoluciones generalmente contrarias a la ley o fundada en hechos que no son tales, es decir falsos.

La gravedad de esto último: acogerse en hechos falsos, radica en que se invoque aquello como argumento decisivo de las disposiciones de el juez.Hablar de argumento decisivo, es referirse a algo que de emplearse o asumirse va a determinar finalmente un resultado. Esto según el artículo del Código penal antes citado, debe efectuarse a “sabiendas” es decir “conociendo” que su actuar funcional va a ser determinante, por tanto se trata de una acción dolosa.

En el presente caso la Fiscal de la Nación, en su resolución de fecha 1º de diciembre del 2004, establece que el caso del “salvataje del Banco Wiese” carecía de connotación penal, que se trató de una operación financiera necesaria para salvar la estabilidad financiera del Estado, y que de no hacerse las consecuencias hubieran sido mayores. En esta resolución Cita y reproduce partes del contenido de su anterior Resolución de fecha 17 de Junio del 2004 recaída en la Denuncia Constitucional Nº 238-2003 contra Joy Way y Naranjo Landerer

En esta resolución del 17 de Junio del 2004 la Fiscal de la Nación, hace referencia expresa a la existencia del D.U. 034-99, con el que se aprobó el Programa de Salvataje, que finalmente fuera aplicable solo a la realidad que afrontaba en ese momento el Banco Wiese. Este D.U. fue Publicado el 27 de Junio de 1999 en el diario Oficial “El Peruano”. La Fiscal de la Nación argumenta que basándose en éste dispositivo y en su Reglamento operativo es que se llevó a cabo esta operación lo que le otorga visos de legalidad.

Sin embargo hay que tomar en consideración –por ser algo de suma importancia- que este Reglamento al que hace alusión la Fiscal de la Nación y por el que se modificó subrepticiamente el D.U. no fue nunca publicado. Lo único que se publicó fue la R.M. que lo aprobó

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y que inclusive fue remitida para su publicación al Diario “el Peruano” junto con el D.U. 034-99, siendo ambos dispositivos recepcionados con los números de ingreso 8499 y 8500, respectivamente. Es decir que el Reglamento no adquirió publicidad –conforme lo establece el artículo 51º de la Constitución Política del Estado.

Esta Resolución Ministerial Nº 144-99-EF, que fue publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el día 28 de Junio de 1999, omitió insertar el anexo que debió ser parte integrante de la Resolución Ministerial. El hecho de no publicarse la hace inexistente y por tanto inaplicable.

La Fiscal de la Nación pasa por alto estos hechos, y lejos de cuestionar este hecho como clara contravención constitucional, los avala, silencia y disimula con una argumentación que destruye el Principio de legalidad que la Constitución más bien le encarga defender.

No considera que todo aquel Reglamento o anexo que no lleguen a publicarse conjuntamente con el dispositivo o norma que los aprueba, no pueden ni deben surtir efecto alguno, precisamente por no haberse materializado el principio de publicidad de las normas. Al no haber sido de conocimiento general, no obligan.

El artículo 51º de la Constitución resulta absolutamente claro, no se establece distinción o excepción alguna a la obligación de otorgar publicidad a toda norma. Es decir que todas las normas para su vigencia requieren de la publicidad que hace fe de su existencia y contenido, las convierten en oponibles a la comunidad con los efectos de cumplimiento que genera.

Tan así es la importancia de la publicidad de la norma que resulta requisito para su propia existencia y se adopta como elemento constitutivo de incorporación al ordenamiento jurídico. En un razonamiento contrario, si una norma no obtiene publicación, entonces no obliga, y por ende no está vigente.

Esta garantía constitucional, no puede ni debe ser soslayada y su infracción merece sanción. Este hecho debió haberle bastado a la Fiscal de la Nación para inducir las irregularidades e ilicitudes en el programa de salvataje del Banco Wiese y debió haberle motivado, por el contrario, a disponer una investigación.

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La publicidad de las normas ha sido objeto inclusive de pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Tal es el caso de la jurisprudencia de fecha 16 de abril del 2003, -que la Fiscal de la Nación debió adoptar y aplicar por ser vinculante- que establece que los Reglamentos no publicados con la norma que lo aprueba no entran en vigencia legal, no autorizan y tampoco obligan.

Se reproduce a continuación parte de la Sentencia Nº 2050-2002:

“...Si bien dicho precepto constitucional establece que es la "ley" la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción. A juicio de este Colegiado, la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria.

Detrás de la exigencia constitucional de la publicación de las normas se encuentra el principio constitucional de la publicidad, que es un principio nuclear de la configuración de nuestro Estado como uno "Democrático de Derecho", como se afirma en el artículo 3° de la Norma Fundamental. Y es que lo que verdaderamente caracteriza a un sistema democrático constitucional es su naturaleza de "gobierno del público en público" (N. Bobbio), en el cual, por tanto, en materia de derecho público, la regla es la transparencia, y no el secreto.

Además, la exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, está directamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de éstos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas.

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La Constitución no deja al ámbito de la discrecionalidad del legislador reglamentario la regulación de esa efectiva oportunidad de conocer las normas jurídicas. Exige, por el contrario, y mínimamente, que éstas tengan que ser publicadas en el diario oficial. Por ello, estima el Tribunal que no se cumple tal exigencia, y no se satisfacen los principios de publicidad y seguridad jurídica, si la publicación sólo se realiza respecto a las normas que aprueban un reglamento, mientras el mismo permanece oculto. (el resaltado y en negritas, es nuestro).

Esto no fue tomado en consideración por Nelly Calderón, a pesar de ser la llamada a respetar la legalidad y garantizar el debido proceso, olvidando ésta que la Constitución establece que la Ley está vigente mientras no es derogada por otra de su mismo rango y que los reglamentos no pueden desnaturalizar o transgredir los límites de la norma de mayor jerarquía. Con todo ello materializa su conducta prevaricadora al emitir la Resolución del 17 de junio del 2004, y aún más, haciéndola presente en los argumentos que expone en su Resolución de fecha 1º de diciembre del año próximo pasado.

No obstante ello, la Fiscal de la Nación basándose en un hecho inexistente, argumenta la falta de contenido penal de la denuncia por Colusión desleal en la operación del salvataje del Banco Wiese y además califica la actuación de los funcionarios involucrados como ajustada al comportamiento debido y necesario que se requería. Este parecer y sus argumentaciones es lo que precisamente pretende hacer prevalecer, aún a costa de la independencia funcional que les asiste tanto a Fiscales como a Jueces. El haber basado su resolución en hechos inexistentes a fin de convalidar actos totalmente viciados y justificar conductas dolosas, la Fiscal de la Nación ha prevaricado. El aspecto subjetivo de este delito es muy preciso: solo incurre en falsedad el que sabe que invoca algo falso, por tanto se trata de un delito doloso.

Queda claro además que la conducta de la Fiscal de la Nación como agente activo, produce una concurrencia real de delitos es decir comportamiento diferentes que afectan diversos tipos penales por lo que atañe aplicar la penalidad correspondiente al delito más grave, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 50º del Código Penal.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El ejercicio de la presente denuncia constitucional está prevista en el artículo 89º del Reglamento del Congreso de la República en el que se regula su procedimiento. En el presente caso se alude una infracción constitucional cometida por la Fiscal de la Nación Sra. Nelly Calderón Navarro.

2. Existe infracción constitucional en tanto se han violado mandatos constitucionales, contenido en los artículos 39 Inc. 2º,3º; 146 Inc 1ª; 159 inc 1,2º,3º, art. 103º.

En el tema de infracciones constitucionales hay que tomar en consideración que la doctrina establece al menos tres tipos de intensidad de la infracción: infracción leve, intermedia y grave.

Dentro de esta clasificación (conforme lo ha expusiera el Dr. César Landa en el Congreso Internacional sobre culturas y Sistemas Jurídicos comparados) se precisa lo siguiente:

Infracción leve.- Cuando se afecta un mandato constitucional abierto o principio constitucional de optimización; por ejemplo, el deber primordial del Estado de promover el bienestar general.

Infracción intermedia.- Cuando se infringe un mandato constitucional expreso y directo.

Infracción grave.- Cuando se viola un mandato claro y vinculante, por ejemplo. cuando se viola un principio constitucional –como el principio de la supremacía constitucional “la Constitución prevalece sobre toda norma legal”que ponga en peligro al propio Estado constitucional.

Estamos entonces, según los hechos ante una infracción de naturaleza grave con consecuencias que deben necesariamente ser conocidas por la justicia común, ya que la actuación de la Fiscal de la Nación Nelly Calderón implica además la comisión de delitos y por tanto pasible de una investigación judicial.

3. En cuanto a los ilícitos penales en que dolosamente habría incurrido Nelly Calderón Navarro, se encuentran previstos en los artículos 366º, 367º y 418º el Código Penal Código Penal. La conducta de la Fiscal de la Nación, al pretender influir en las decisiones de la Fiscal

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Provincial y de la Jueza del 2º Juzgado penal especializado es evidente.

SOBRE LA RESPONSABILIDAD.

La conducta de la Fiscal de la Nación representa el desacato hacia normas Constitucionales, su propia Ley Orgánica (LOMP) y penales.

Resulta indispensable investigarla a fin de imponerse las medidas de sanción que correspondan y evaluarse también el petitorio de la sanción para el ejercicio de la función pública hasta por un lapso de 10 años pública, de conformidad con el primer párrafo del artículo 100º de la Constitución del Estado.

Por otro lado la responsabilidad penal que se le pueda atribuir depende de la propia que investigue, analice los hechos y resuelva en última instancia pronunciándose sobre el fondo de los hechos denunciados.

MEDIOS PROBATORIOS

1. Copia de la Resolución emitida por la Fiscal de la Nación de fecha 1º de diciembre de 2004 (originada en la denuncia Nº 241-2004)

2. Copia de la Resolución de fecha 17 de junio del 2004, originada en la investigación Nº 238-2003.

3. Copia de la Sentencia Nº 2050-2002 del Tribunal Constitucional.4. Dispondrá Sr. Presidente copia de la Resolución que formaliza

denuncia emitida por la Fiscal Berrú y el auto apertorio de instrucción correspondiente al 2º Juzgado penal especializado de Lima, asi mismo la denuncia que formalizara Nelly Calderón contra Martín Naranjo Landerer como instigador en el delito contra la Administración Pública (Malversación de Fondos) en agravio del Estado, en el caso del Salvataje financiero del Banco Katino.

5. Copia del D.U. 034-99 de fecha 27 de Junio de 1999, publicado en el Diario oficial “El Peruano” donde se resalta el código de ingreso para su publicación, consignándose el código Nº 8500.

6. Copia del R. M. Nº 144-99-EF/77 de fecha 28 de Junio de 1999, publicado en el Diario oficial “El Peruano” donde se resalta el

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código de ingreso para su publicación, consignándose el código Nº 8499.

Por tanto:

A Ud. Sr. Presidente pido: Admitir la presente Denuncia Constitucional y darle trámite establecido en al artículo 89 del Reglamento del Congreso, esperando se determinen las responsabilidades correspondientes y se sancione a los denunciados.

Lima, 02 de Marzo del 2005

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