A COLABORAO JUDICIAL NO PROCESSO CIVIL: NOTAS SOBRE O DIREITO

PROJETADO

THE JUDICIAL COLLABORATION IN THE CIVIL PROCEDURE: NOTES ON THE

DESIGNED LAW

Joo Felipe Calmon Nogueira da Gama1

Tas Dias Cavati2

RESUMO

O presente artigo analisa a questo da colaborao judicial no processo civil sob a

perspectiva do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Para tanto, discorre sobre os

fundamentos da colaborao no Estado Democrtico de Direito e define o conceito de

colaborao como modelo de processo e como princpio processual. Busca estabelecer o

alcance da colaborao em mbito processual, isto , em que medida os atores processuais

devem colaborar, salientando os deveres atribudos ao juiz. Em seguida, examina os efeitos da

colaborao a partir de uma anlise da sua positivao no Projeto do Novo Cdigo de

Processo Civil (Projeto de Lei n 8.046/2010). Fornece crticas pontuais prescrio do

princpio da colaborao no Projeto. A ttulo de concluso sustenta, a partir do modelo de

processo colaborativo, uma reconfigurao da prpria relao entre os atores processuais,

baseada em uma posio equivalente das partes e do juiz, que devem dialogar e cooperar para

a construo de uma deciso judicial, cuja legitimidade se funda na participao efetiva dos

sujeitos processuais para a resoluo da lide.

PALAVRAS-CHAVE

Processo civil; Colaborao processual; Colaborao judicial; Projeto do Novo Cdigo

de Processo Civil.

1 Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo. Bolsista CAPES.

joaofelipecalmon@outlook.com 2 Mestranda em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo. taiscavati@hotmail.com

ABSTRACT

The present article analysis the issue concerning to the judicial collaboration under the

perspective of the Project of the New Code of Civil Procedure. Therefore, it discusses the

fundamentals of collaboration in a Democratic State of Law and defines collaboration as a

procedural model and a procedural principle. It seeks to establish the extent of the

collaboration on procedural framework, i.e., the extent to which procedural actors should

collaborate, notably the duties assigned to the judge. Then, it examines the effects of

collaboration from an analysis of its positivization in the Project of the New Code of Civil

Procedure (Project no. 8.046/2010). It provides specific criticism to the prescription of the

designed principle in the Project. In conclusion argues, from the collaborative process model,

a reconfiguration of the relationship itself between procedural actors, based on an equivalent

position of the parties and the judge, who should dialogue and work together to build a court

decision whose legitimacy is based on the effective participation of procedural actors to the

resolution of the dispute.

KEYWORDS

Civil procedure; Procedural collaboration; Judicial collaboration; Project of the New

Code of Civil Procedure.

INTRODUO

O presente artigo pretende analisar a colaborao do juiz para com as partes no

processo civil, determinando, para isso, os fundamentos, o conceito, o alcance e os efeitos da

colaborao, com o fito de criticamente examinar (a) quais so os deveres dos sujeitos

processuais (especialmente os deveres do rgo julgador) e (b) as consequncias do

descumprimento de tais deveres.

O fator que levanta os questionamentos (a) e (b) que nos propomos a responder diz

com a positivao da colaborao processual no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

(Projeto de Lei n 8.046/2010 Substitutivo da Cmara dos Deputados), que embora imponha

a todos os sujeitos processuais o dever de colaborar para a obteno, em prazo razovel, de

deciso de mrito justa e eficaz, no prescreve de forma clara os deveres que so impostos ao

rgo julgador e quais as consequncias de eventual descumprimento de algum desses

deveres.

Para a resoluo desses pontos crticos, toma-se por premissa que o Estado

Democrtico de Direito determina um novo modelo de processo civil: o modelo colaborativo

ou cooperativo de processo, que impe a obteno breve e eficaz da justa composio da lide,

revalorizando-se, para tanto, o dilogo entre as partes e o juiz.

Alm de conformar um modelo de processo civil (Processo Civil Colaborativo), a

colaborao tambm pode ser definida como princpio processual que deriva dos princpios

do devido processo legal e do contraditrio (vetor jurdico do direito poltico de participao

inerente ao modelo de democracia adotado pelo Estado Democrtico de Direito), impondo

deveres aos sujeitos da relao processual.

nesse encadeamento de ideias que se prope delinear os fundamentos da

colaborao no Estado Democrtico de Direito, definir o seu conceito no processo civil (como

modelo de processo e como princpio processual), determinar o seu alcance (em que medida

devem os atores processuais colaborar), os seus efeitos (deveres conferidos ao rgo

jurisdicional, especificamente quais os deveres atribudos ao rgo julgador e as

consequncias do descumprimento desses deveres).

Para o desenvolvimento do trabalho, valer-se- do mtodo dedutivo, de modo que

partindo de premissas gerais arcabouo terico-doutrinrio a respeito da colaborao e seus

fundamentos, conceito, alcance e efeitos chegar-se- a concluses especficas naquilo que

pertine ao tema objeto de estudo a existncia de deveres para todos os sujeitos processuais,

em especial, para o rgo jurisdicional, que deve se inserir no dilogo desenvolvido no curso

do processo.

A pesquisa, em razo de seu carter exploratrio e bibliogrfico, foi produzida do

seguinte modo: levantamento de livros e artigos de peridicos; estudo crtico do material

colhido e das opinies divergentes sobre o tema; anlise do direito positivo (Constituio de

1988) e ainda do direito projetado (Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil).

1 FUNDAMENTOS DA COLABORAO NO ESTADO DEMOCRTICO DE

DIREITO

Neste tpico, sustentar-se- que a colaborao processual tem base constitucional e

funda-se no direito de participao (manifestado juridicamente no direito fundamental ao

contraditrio) inerente ao conceito de democracia3 adotado no Estado Democrtico de Direito.

Para tanto, toma-se por premissa que a Constituio de 1988, fundante do sistema do

direito positivo brasileiro4, ao superar o regime poltico anterior, proclamou e constituiu um

novo paradigma de Estado: o Estado Democrtico de Direito (SILVA, 2012, p. 119).

Observe-se que tal paradigma de Estado (tambm denominado Estado

Constitucional por parte da doutrina5), proclamado no art. 1 da Constituio de 19886, no

mera composio das ideias de Estado de Direito (de cunho liberal) e de Estado Democrtico.

Precisa a lio, no sentido, de Jos Afonso da Silva (2011, p. 119):

A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir

formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Consiste, na

verdade, na criao de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos

elementos componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente revolucionrio da transformao do status quo. E a se entremostra a extrema

importncia do art. 1 da Constituio de 1988, quando afirma a Repblica

Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito, no como mera

promessa de organizar tal Estado, pois a Constituio a j o est proclamando e

fundando.

A Constituio de 1988 conforma, pois, um modelo de Estado que tem por balizas a

submisso aos direitos (dentre os quais, especialmente, os encartados na prpria Constituio

como direitos fundamentais) e a participao na sua gesto (MITIDIERO, 2011a, p. 79).

Tal conformao funda o Estado na dignidade da pessoa humana (inciso III do art.

1 da Constituio de 1988), objetivando construir uma sociedade livre, justa e solidria

(como tambm consta do inciso I do art. 3 da nossa Constituio) (MITIDIERO, 2011a, p.

80).

3 O conceito de democracia ser trabalhado segundo o modelo deliberativo-procedimental proposto por Jrgen Habermas na obra Trs modelos normativos de democracia (1995, p. 39-54). 4 Ver nesse sentido: MENDES; BRANCO, 2012, p. 121. Sobre o papel da Constituio de conferir unidade ao

sistema do direito positivo, por se tratar do superior fundamento de validade de todo esse sistema, cf.

VILANOVA, 2010, p. 137-141. 5 A locuo Estado Constitucional encontrada na obra de CANOTILHO, 1999, p. 84-85. No Brasil, por todos, cf. MITIDIERO, 2011a, p. 79-80. 6 Eis o teor do enunciado normativo mencionado (BRASIL, 2008, p. 3): Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...].

Mas qual a democracia que deve informar o modelo de Estado construdo pela

Constituio de 1988 para que ele possa alcanar os seus fins relacionados promoo dos

direitos fundamentais e da dignidade humana? Jos Afonso da Silva assevera, nesse ponto

(2012, p. 119-120), que

A democracia que o Estado Democrtico de Direito realiza h de ser um processo de

convivncia social numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por

representantes eleitos (art. 1, pargrafo nico); participativa, porque envolve a

participao crescente do povo no processo decisrio e na formao dos atos de

governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e

pressupe assim o dilogo entre opinies e pensamentos divergentes e a

possibilidade de convivncia de formas de organizao e interesses diferentes da

sociedade; h de ser um processo de liberao da pessoa humana das formas de

opresso que no depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos

individuais, polticos e sociais, mas especialmente da vigncia de condies

econmicas suscetveis de favorecer o seu pleno exerccio.

Importa deixar de lado, portanto, as compreenses de democracia de modelos liberal e

comunitarista, para adotar um conceito de democracia deliberativo-procedimental (proposta

por J. Habermas7), que sinteticamente resumido por Hermes Zaneti Jr. (2011, p. 166) como

a proposta de terceira via (articuladora do liberalismo e do comunitarismo por intermdio da

teoria do discurso8) que propugna

[...] conservar o direito liberal de formao da vontade poltica, mas correlato a um

direito comunitrio de estruturao da sociedade em um Estado de Direito. Garante

assim a relao entre as duas concepes da vida poltica, a partir dos meios

institucionalizados de debate que pretendem preservar os processos comunicativos

de tomada de deciso e implementao de polticas pblicas.

Cumpre fornecer, assim, um quadro institucional que mobilize os partcipes societrios

disponibilidade para a cooperao, marcado por regras que garantam o espao

deliberativo, de forma a manter as condies comunicativas que conferem ao processo

poltico a presuno de gerar resultados racionais, pois nele se realizam na sua mxima

amplitude o modo e o estilo de poltica deliberativa (HABERMAS 1995, p. 44-45).

7 Hermes Zaneti Jr. adere ao posicionamento de Habermas a respeito da democracia deliberativa-procedimental

em sua obra: ZANETI JR., 2007, p. 165-170. 8 Diminuindo a tenso entre elas (propostas comunitarista e liberal) existente, consubstanciada na contraposio

entre objetivos sociais (estreitamento tico dos discursos polticos) e as liberdades individuais (arranjo de

interesses atomizados em detrimento dos objetivos sociais). No sentido, cf. HABERMAS, 1995, p. 44-46.

Nesse contexto de democracia deliberativa, importa enxergar os cidados no como

simples destinatrios das normas jurdicas, mas tambm seus autores9, do que se extrai que

uma deciso estatal s pode ser imposta quando estiver legitimada por instncias discursivas

participativas, as quais asseguram a racionalidade e a controlabilidade da deciso final

(CABRAL, 2010, p. 108-109).

Obviamente, a coparticipao dos cidados na produo das normas no pode ser

entendida sob a perspectiva do cidado grego que delibera sobre os rumos da polis, mas no

sentido de tomar parte de decises estatais a partir dos canais de dilogos pblicos

(intersubjetividade discursiva). Assim, surge, na viso de Antonio do Passo Cabral (2010, p.

109), um peculiar [...] espectro de cidadania, o status ativus processualis, que consubstancia

o direito fundamental de participao ativa nos procedimentos estatais decisrios, ou seja,

direito de influir na formao das normas jurdicas vinculativas.

Eis a viso que deve permear o processo judicial: o modelo de Estado (Estado

Democrtico de Direito10

) e o conceito de democracia (democracia deliberativa) devem

influenciar a ideia de processo judicial como canal de debate pblico, no qual as partes no

podem ser tidas como meros objetos ou absorventes mudos da deciso11

.

Com efeito, tomando-se o processo como mtodo pelo qual o Estado exerce o poder

jurisdicional para a resoluo dos conflitos (BEDAQUE, 2006, p. 571), deve ele ser

compreendido como um procedimento deliberativo institucionalizado para a formao da

deciso Estatal, ou seja, uma comunidade de trabalho policntrica e comparticipativa, sem

protagonismo e que se estrutura a partir de um modelo constitucional de processo (NUNES,

2008, p. 215).

A respeito da interpretao do processo como instrumento que reflete as bases do

processo democrtico, posiciona-se com propriedade Cndido Rangel Dinamarco (1993, p.

24):

[...] o processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como instrumento a

servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do processo

democrtico, nela proclamadas; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico

9 A respeito da ideia de auto-legislao que legitima o convvio social e o Direito, constituindo-se o Estado de uma associao de sujeitos livres e iguais que conferem a si prprios as leis, cf. HABERMAS, 1997, p. 156-157. 10 Novas funes se acrescentam ao papel do Estado sob a ptica do Estado Democrtico de Direito, que deixa o

papel sancionador passando a um papel indutor de condutas, estimulando comportamentos em sociedade. Deixa-

se de lado as compreenses de Estados liberal, de bem-estar social, propulsivo ou planificador, para chegar ao Estado incitador, produtor de condicionamentos de conduta, em cuja atuao diversificada encontram-se vnculos de coordenao e cooperao, e no apenas relaes de mtua excluso ou autoritria

imposio de poder (CABRAL, 2013, p. 285-286). 11A respeito da participao das partes regrada pelo formalismo processual, cf. OLIVEIRA, 2001, p. 140.

do Estado de direito, com as conotaes da liberdade, igualdade e participao

(contraditrio), em clima de legalidade e responsabilidade.

Cabe considerar o processo judicial, segundo o ponto de vista de Cabral (2010, p.

111), como

[...] uma estrutura de poder que se exerce de maneira discursiva e as decises

estatais vinculativas aos indivduos devem ser produto de um condicionamento

plural, refletindo uma manifestao democrtica do poder do Estado. [...] Na esteira

da concepo democrtica de jurisdio, o processo representa outro cenrio de

discurso pblico, mais um canal de desenvolvimento da democracia deliberativa.

Assim, a colaborao no mbito processual decorre de uma perspectiva renovada a

respeito do processo judicial, que deve ser entendido com base na Constituio de 198812

, a

qual instala um Estado Democrtico de Direito cujas decises vinculativas devem ser

legitimadas por intermdio de amplo dilogo intersubjetivo que resgata a legitimidade do

direito produzido (CABRAL, 2010, p. 110).

A colaborao tem, pois, esteio constitucional no princpio poltico da participao,

cujo vetor jurdico o princpio do contraditrio, qualificado como direito fundamental. Nas

palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2006, p. 407),

Embora a sua base esteja no princpio poltico da participao, entende-se que o

mecanismo tcnico jurdico capaz de expressar o direito de algum participar de um

processo que o afeta em sua esfera jurdica o do contraditrio, presente na

Constituio Federal na qualidade de direito fundamental (art. 5, LV, CF).

No outro o entendimento de Leonardo Carneiro da Cunha (2012, p. 359):

O princpio da cooperao tem base constitucional, sendo extrado da clusula geral do devido processo legal, bem como do princpio do contraditrio. A cooperao

resulta, em ltima anlise, da prpria ideia de Estado Democrtico. Se o

contraditrio exige participao e, mais especificamente, uma soma de esforos para

melhor soluo da disputa judicial, o processo realiza-se mediante uma atividade de

sujeitos em cooperao.

Certamente, no qualquer participao que se est a propugnar no processo judicial,

mas a participao em contraditrio colaborativo, em que as partes e tambm o juiz devem

estabelecer efetivo dilogo para a resoluo do conflito de interesses.

12 Cintra, Grinover e Dinamarco (2003, p. 79), a respeito da leitura constitucional do processo, asseveram que

[...] a Constituio, como resultante do equilbrio de foras polticas existentes na sociedade em dado momento histrico, que se constitui no instrumento jurdico de que deve utilizar-se o processualista para o completo

entendimento do fenmeno processo e de seus princpios.

Descritos os fundamentos e as bases constitucionais da colaborao processual,

mister delinear as definies do conceito da referida expresso, empreendimento realizado no

tpico subsequente.

2 CONCEITO DE COLABORAO: A COLABORAO COMO MODELO DE

PROCESSO E COMO PRINCPIO PROCESSUAL

A colaborao processual, como visto, decorre tanto dos princpios constitucionais do

devido processo legal13

e do contraditrio14

, quanto da prpria ideia de democracia

deliberativa que perpassa os procedimentos de formao da vontade do Estado, dentre os

quais, o processo judicial.

Duas so as definies possveis do conceito de colaborao no mbito do processo

judicial: define-se a colaborao processual tanto como modelo de processo quanto como

princpio processual autnomo.

Na perspectiva de modelo de processo civil (Processo Civil Colaborativo), o modelo

colaborativo se contrape aos modelos processuais tradicionais adversarial e

inquisitorial15: o primeiro modelo (adversarial), marcado pelo princpio (no como

espcie normativa, mas como fundamento ou orientao preponderante) dispositivo, assume

uma forma de disputa entre as partes, desenvolvendo-se como um jogo entre adversrios

perante um rgo judicial passivo; o segundo modelo (inquisitorial), marcado pelo princpio

(tambm como fundamento) inquisitivo, organiza-se como uma pesquisa oficial, estando o

rgo judicial em evidente protagonismo (maior parte da atividade processual desenvolvida

pelo julgador) (DIDIER JR., 2011, p. 214-216)16

.

Como possvel notar, a diferena entre os modelos supracitados encontra-se sob a

perspectiva do papel das partes e do rgo julgador, isto , na diviso de trabalho entre os

13 Dispe o art. 5, LIV, CRFB/88 (BRASIL, 2008, p. 9): LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 14 Prescreve o art. 5, LV, CRFB/88(BRASIL, 2008, p. 9): LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos

a ela inerentes. 15 Embora criticada pela doutrina tal dicotomia, j que processo algum apenas adversarial ou to-somente

inquisitorial, cabendo ao Legislador fixar os elementos dos modelos dispositivo e inquisitivo em relao a cada

um dos temas processuais (instaurao do processo, delimitao do objeto litigioso, impulso processual,

produo probatria, efeitos recursais, etc.), a distino serve para fins de exposio do tema. (BARBOSA

MOREIRA, 2004, p. 53). 16 Realizando similar contraposio, mas com terminologia diversa (modelos de processo simtrico, assimtrico

e colaborativo), confira-se: MITIDIERO, 2011a, p. 113-115.

sujeitos processuais e na sua corresponsabilidade pela conduo e pelo resultado do processo

jurisdicional.

Superando os modelos adversarial e inquisitorial (ou simtrico e assimtrico), surge no

contexto do atual Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional) um modelo de

processo colaborativo, no qual o contraditrio redimensionado na organizao do

processo17

, o que importa na estipulao de deveres tanto para as partes como para o juiz

(deveres de esclarecimento, consulta, preveno e auxlio, que decorrem do dever geral de

engajamento do rgo jurisdicional no dilogo processual)18

.

Nesse panorama, no se pode considerar o juiz como sujeito solitrio autor intelectual

da deciso judicial, nem as partes como responsveis pela conduo do processo e pelo

atingimento dos resultados pretendidos pelo ordenamento. Como demonstra Antonio do Passo

Cabral (2010, p. 209),

De um lado, o juiz no mais o onipotente e solitrio autor intelectual da deciso; de outra parte, o antigo processo privatista, caracterizado como Sache der Parteien,

foi demonstrativo da insuficincia das partes na conduo do procedimento e na

realizao dos resultados almejados pelo ordenamento. Assim, tanto quanto a

solido do juiz, a experincia desmentiu a crena na eficincia do trabalho exclusivo

dos interessados, havendo necessidade de combinao subjetiva na chamada

direo formal do procedimento.

Dessa maneira, nem as partes nem o juiz (de maneira solipsista) so capazes de atingir

um resultado melhor: faz-se necessrio trabalho conjunto, identificado em uma mxima de

cooperao que reflete no apenas diviso de tarefas entre os sujeitos, mas repartio de

responsabilidades na conduo e nos resultados do processo (CABRAL, 2010, p. 209).

Por certo, a equivalncia entre partes e rgo judicial se d apenas na conduo do

processo, isto , no dilogo efetivo entre os atores processuais, uma vez que o juiz, no

momento da deciso, exerce poder estatal (poder jurisdicional) que lhe incumbe de forma

exclusiva (nesse sentido, dispe de posio assimtrica em relao s partes) (MITIDIERO,

2011a, p. 114). A deciso judicial , em sua essncia, ato de poder (DIDIER JR., 2011, p.

220).

17 O contraditrio assume funo diversa daquela tradicional de conferir parte a possibilidade de manifestao

a partir da cincia acerca de algum ato processual. De fato, a colaborao renova o contraditrio, adjetivando-o

de colaborativo, que passa a representar uma soma de esforos para a mais adequada soluo do conflito

(CABRAL, 2010, p. 211). 18 Sobre os deveres de colaborao do rgo judicial, cf. MITIDIERO, 2011a, p. 114.

Isso no significa dizer, todavia, que a cadeia de atos processuais resultante de uma

interao reflexiva entre as partes e o juiz deva ser desconsiderada pelo julgador no momento

de prolatar a deciso.

Pelo contrrio, como se pode entrever da explanao at aqui desenvolvida, a

motivao da sentena produto da colaborao processual (GROSS, 2013, p. 137-141),

havendo uma ntima relao entre dever de motivao (fundamentao) e a colaborao entre

os sujeitos da relao processual, de forma que a completude da deciso tem de ser aferida

em funo da atividade das partes, das alegaes por essas produzidas com o fito de

convencer o rgo jurisdicional de suas posies jurdicas (MITIDIERO, 2011a, p. 154).

A legitimidade da deciso judicial, como resultado do procedimento em contraditrio

desenvolvido por todos os atores processuais (incluindo-se o juiz no curso do dilogo), funda-

se, portanto, na efetiva interao intersubjetiva entre os sujeitos do processo, apenas sendo

possvel o controle da racionalidade da deciso a partir da fundamentao do decisum, na qual

se devem apreciar necessariamente as alegaes expendidas pelas partes.

Como princpio processual, o princpio da colaborao apoia-se nos princpios

constitucionais do processo, surgindo, ainda que no expressamente positivado pela

Constituio de 1988, como princpio processual autnomo.

Sua relao com o princpio constitucional do devido processo legal patente, tendo

em vista que: (a) todo princpio processual deriva desse princpio constitucional fundamental

do processo civil19

; (b) o regramento das formas processuais tambm disciplina o modo de

participao das partes e tais formalidades operam a igualdade entre as partes e produz uma

distribuio entre poderes, nus, deveres e faculdades entre os diversos sujeitos processuais

(CABRAL, 2010, p. 210).

O vnculo entre o contraditrio e a colaborao j foi devidamente evidenciado (visto

que o direito poltico de participao concretizado pelo vetor normativo-processual do

princpio do contraditrio), bastando aqui enfatizar que no processo (constitudo de uma

atividade dos sujeitos em cooperao) [...] a coparticipao das partes na formao do

decisum uma exigncia diretamente decorrente do contraditrio moderno (CABRAL, 2010,

p. 210).

19 De fato, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as consequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma

sentena justa (NERY JR., 2009, p. 77).

Nas legislaes estrangeiras, o princpio da colaborao processual (cooperao)

encontra-se positivado nos ordenamentos jurdicos da Alemanha20

, da Frana21

e de

Portugal22

, nos quais se busca promover essencialmente a insero do juiz no contraditrio

desenvolvido em sede processual com a imposio ao rgo julgador de deveres na conduo

do processo.

No direito ptrio, embora implicitamente extrado de princpios constitucionais

processuais, o princpio da colaborao foi expressamente prescrito no Projeto do Novo

Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 8.046/2010 Substitutivo da Cmara dos

Deputados), especialmente em seu artigo 6 (BRASIL, 2010, p. 2), in verbis: Todos os

sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso

de mrito justa e efetiva.

Busca o Legislador, com a previso do dever de colaborao, promover um estado de

coisas, isto , tornar o processo uma comunidade de trabalho, na qual so atribudos

deveres aos sujeitos do processo (juiz, partes, terceiros intervenientes), tornando ilcitas

eventuais condutas contrrias a tais deveres (DIDIER JR., 2011, p. 220-221).

20 Dispe o 139 da ZPO Alem, alterado pela Lei de 27.07.2001 (traduzido para o vernculo por Carlos Alberto

Alvaro de Oliveira): 139 Conduo material do processo. (1) O rgo judicial deve discutir com as partes, na medida do necessrio, os fatos relevantes e as questes em litgio, tanto do ponto de vista jurdico quanto

ftico, formulando indagaes, com a finalidade de que as partes esclaream de modo completo e em tempo suas

posies concernentes ao material ftico, especialmente para suplementar referncias insuficientes sobre fatos

relevantes, indicar meios de prova, e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O rgo judicial s

poder apoiar sua deciso numa viso ftica ou jurdica que no tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou

considerado irrelevante, se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado oportunidade de discuti-lo, salvo

se se tratar de questo secundria. O mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma questo de

fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes. (3) O rgo judicial deve chamar a ateno

sobre as dvidas que existam a respeito das questes a serem consideradas de ofcio. (4) As indicaes conforme

essas prescries devem ser comunicadas e registradas nos autos to logo seja possvel. Tais comunicaes s podem ser provadas pelos registros nos autos. S admitida contra o contedo dos autos prova de falsidade. (5)

Se no for possvel a uma das partes responder prontamente a uma determinao judicial de esclarecimento, o

rgo judicial poder conceder um prazo para posterior esclarecimento por escrito (DIDIER JR., 2005, p. 75). 21 Prescreve o art. 16 do Cdigo de Processo Civil Francs (traduzido para o vernculo por Eduardo Ferreira

Jordo): O juiz deve, em todas as circunstncias, fazer observar e observar ele mesmo o principio do contraditrio. Ele no pode considerar, na sua deciso, as questes, as explicaes e os documentos invocados ou

produzidos pelas partes a menos que estes tenham sido objeto de contraditrio. Ele no pode fundamentar sua

deciso em questes de direito que suscitou de ofcio, sem que tenha, previamente, intimado as partes a

apresentar suas observaes. (DIDIER JR., 2005, p. 76) 22 Prev o art. 266 do Cdigo de Processo Civil Portugus: Princpio da cooperao - 1 - Na conduo e interveno no processo, devem os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa composio do litgio. 2 - O juiz pode, em qualquer

altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatrios judiciais, convidando-os a fornecer os

esclarecimentos sobre a matria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento

outra parte dos resultados da diligncia. 3 - As pessoas referidas no nmero anterior so obrigadas a comparecer

sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuzo do

disposto no n. 3 do artigo 519. 4 - Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em

obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade ou o cumprimento de nus ou

dever processuais, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo (DIDIER JR., 2005, p. 76-77).

Eis o estado de coisas ideal (plano do dever-ser), o que no quer dizer que na prtica

(plano do ser) a colaborao possa no ser buscada pelas partes. Mas, nessas hipteses, tem de

ser exigida de todos os atores processuais pelo rgo julgador.

Embora preveja o dever de colaborao, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil

falha pontualmente ao prescrever os deveres do juiz em relao s partes, no especificando

quais seriam os deveres do rgo julgador e quais as sanes aplicveis em caso de

descumprimento desses deveres.

Assim, dois so os problemas que devem ser examinados, a saber: (a) em que medida

os atores do processo devem cooperar e quais so os deveres a eles impostos (especialmente

ao rgo julgador); (b) em caso de descumprimento dos deveres conferidos, quais seriam as

sanes aplicveis.

3 ALCANCE E EFEITOS DA COLABORAO NO PROCESSO: A

COLABORAO ENTRE TODOS OS SUJEITOS PROCESSUAIS

Em que medida devem os atores processuais cooperar entre si para a prolao de uma

deciso de mrito justa e eficaz em lapso temporal razovel? Eis a pergunta que nos propomos

a buscar responder no presente tpico.

Como o foco do presente artigo so os deveres judiciais e as consequncias da

violao desses deveres, analisaremos de forma breve os deveres atribudos s partes entre si

(parte-parte) e em relao ao rgo julgador (partes-juiz).

Para os propsitos deste trabalho, basta destacar que h de ser defendida a colaborao

no sentido parte-parte23

, na medida em que se considera que as regras processuais e a atitude

do juiz na sano a condutas maliciosas pressionam as partes a fundamentar seus atos com

pretenso de correo, a qual formulada por toda e qualquer deciso judicial (a deciso

judicial pretende ser correta, isto , conforme o ordenamento jurdico vigente, bem como

justa, ou seja, que a norma jurdica aplicada seja racional ou justa) 24

.

23 Embora se verifique dissenso doutrinrio sobre o tema: favorvel colaborao entre as partes, cf. CABRAL,

2010, p. 216-226; em sentido contrrio, dentre outros, cf. MITIDIERO, 2011b, p. 62-63. 24 Para uma explicao detalhada desse duplo aspecto da pretenso de correo (correo e justia), cf. ALEXY,

2013, p. 320.

Desse modo, veda-se um agir estratgico que permitiria o embasamento dos atos

processuais em simples interesses pessoais e que poderia dar azo orientao das partes por

intenes enganadoras25

.

Nesse sentido, o Projeto do Novo CPC atribui s partes o dever de esclarecimento

(dever de os demandantes redigirem suas demandas com clareza e coerncia, sob pena de

inpcia - art. 331, I, do Novo Cdigo de Processo Civil), dever de proteo (obriga a parte a

no causar danos parte adversria em sede de atividade executria - artigos 534, I e 792 do

Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil) e dever de lealdade (implica a proibio

litigncia de m-f e a observncia da boa-f processual) (DIDIER JR., 2011, p. 221).

As sanes previstas se constituem na inadmissibilidade do ato praticado (dever de

esclarecimento), responsabilizao objetiva pelos danos causados (dever de proteo), ou

multas por litigncia de m-f ou pela prtica de ato atentatrio dignidade da justia (dever

de lealdade).

Sob a perspectiva das partes em relao ao juiz (colaborao partes-juiz), a

colaborao identificada doutrinariamente com o agir conforme a lealdade e a boa-f

(RAATZ, 2011, p. 30). Desse modo, o comportamento processual das partes deve ser pautado

pela honestidade e pela probidade 26

.

Observa-se, assim, a estreita relao27

entre os princpios da cooperao e da boa-f

processual (CABRAL, 2010, p. 229-230), conquanto este princpio (boa-f) imponha deveres

diversos s partes e ao juiz, vinculados tutela da confiana, isto , proteo das

expectativas processuais legtimas28

.

25 A respeito do agir estratgico e dos valores de verdade dos sujeitos parciais que no permitem que suas

prprias razes se tornem pretenses de verdade reconhecveis intersubjetivamente, cf. HABERMAS, 2004, p.

124. 26 Nessa quadra, afirma Didier Jr. (2011, p. 221) que: [...] o princpio da colaborao torna devidos os comportamentos necessrios obteno de um processo leal e colaborativo. O mais difcil , realmente,

sistematizar os deveres processuais que decorrem do princpio da cooperao. Para tanto, convm valer-se de

tudo o que j se construiu a respeito dos deveres decorrentes do princpio da boa-f no mbito do direito privado.

O dever de cooperao um deles. 27 Sob a ptica do direito estrangeiro, o Cdigo de Processo Civil Portugus, em seu art. 266-A, prescreve uma

clusula geral de boa-f, expressamente ligada aos deveres de cooperao: Art. 266-A. As partes devem agir de boa f e observar os deveres de cooperao resultantes do preceituado no artigo anterior. (DIDIER JR., 2005, p. 77). 28 Anota Didier Jr. (2013, p. 73-80) que, sob o prisma subjetivo, o dever de boa-f veda condutas animadas pela

m-f; j sob o prisma objetivo, a boa-f protege a confiana, proibindo o exerccio de inadmissveis posturas

processuais que configuram abuso de direito processual. Assim surgem as figuras do venire contra factum

proprium, do abuso de poderes processuais (como o abuso do direito de defesa ou de recorrer), Verwirkung

(supressio, como perda do poder processual em razo do seu no exerccio por tempo suficiente para incutir no

outro sujeito a confiana de que tal poder no mais seria exercido), surrectio (direito correlato ao dever de no

mais exercer uma posio que deveria ter sido exercida), tu quoque, etc.

Como exemplo de situaes em que as partes esto obrigadas a colaborar com o

Estado-juiz29

, temos no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2010, p. 25-28)

o dever de contribuir para a rpida, justa e eficaz deciso de mrito (art. 6), que engloba os

deveres de:

(a) no formular pretenses, nem alegar defesas, cientes de que so destitudas de

fundamento (art. 77, II); (b) no produzir provas e nem praticar atos inteis ou desnecessrios

declarao ou defesa do direito; (c) cumprir com exatido as decises de carter executivo

ou mandamental e no criar embaraos efetivao de pronunciamentos judiciais de natureza

antecipatria ou final (art. 77, IV); (d) declinar o endereo onde recebero (os procuradores)

intimao no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, atualizando essa informao

sempre que houver modificao (art. 77, V); (e) no praticar inovao ilegal no estado de fato

de bem ou direito litigioso (art. 77, VI); (f) no opor resistncia injustificada ao andamento do

processo (art. 80, IV); (g) no proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato

processual (art. 80, V); (h) abster-se de provocar incidentes manifestamente infundados ou de

interpor recurso com intuito manifestamente protelatrio (art. 80, VI e VII); (i) colaborar com

o juzo na realizao de inspeo judicial que for considerada necessria (art. 386, II); (j)

indicar (executado) bens a penhora, exibir prova de sua propriedade e, se for o caso, certido

negativa de nus (art. 790, V)30

.

29 Sobre os deveres de colaborao atribudos s partes no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, confira-se:

SOUZA, 2013, p. 65-80. 30 Observe-se que a consecuo desse dever de colaborao na fase executria foi efetivada pelo Superior

Tribunal de Justia, que revendo entendimento anterior, segundo o qual o devedor no tem obrigao de indicar

bens que possam ser penhorados, decidiu no Agravo Regimental em Recurso Especial n 1191653 / MG que o

executado, intimado especificamente para indicar bens penhora, deve faz-lo ou ao menos trazer aos autos

certido comprobatria da ausncia de bens, sob pena de aplicao de multa por ato atentatrio dignidade da justia. Confira-se o teor da ementa do acrdo supracitado, que remete ao princpio da cooperao

(colaborao) coadjuvado pelo princpio da boa-f processual: TRIBUTRIO. APLICAO DOS ARTS. 652, 3, 600, IV, E 601 DO CPC EXECUO FISCAL. POSSIBILIDADE. ATO ATENTATRIO

DIGNIDADE DA JUSTIA. 1. Cinge-se a controvrsia aplicao do art. 652, 3, do CPC aos executivos

fiscais. 2. O indeferimento pelo julgador de primeira instncia da intimao do executado para apresentar bens

penhorveis, com base no art. 652, 3, do CPC, teve como fundamento: (a) esgotamento das tentativas de

localizao de bens em nome do executado para constrio, inclusive pelo sistema Bacenjud, Detran e Cartrio

de Registro de Imveis; (b) o nus da prova da Fazenda acaso o executado esteja ocultando algum bem. 3. As

inovaes trazidas pela Lei n. 11.382/06 aplicam-se s execues fiscais, desde que a intimao do devedor para

a indicao de bens penhorveis ocorra na vigncia da referida lei. Nesse sentido: (AgRg no AG 1.263.656, rel.

Min. Hamilton Carvalhido, DJ 15.4.2010; REsp 1.060.511/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 6.8.2009, DJe 26.8.2009). 4. Antes da reforma do CPC, o executado, por mandado de citao, era

pessoalmente citado para, em 24 horas, pagar ou nomear bens penhora. Aps a vigncia da Lei 11.382/2006, a

citao do executado s para pagamento da dvida. A nomeao de bens a penhorar , no dizer de NELSON

NERY JNIOR, "ato do credor, que poder faz-lo j na petio inicial da execuo.", (in Cdigo de Processo

Civil Comentado, RT, 10a ed., pg. 1.034). 5. Justifica-se a previso de intimao especfica para o executado

indicar os bens penhorveis, sob pena de, omitindo-se injustificadamente, ser punido por ato atentatrio

dignidade da Justia, com base nos arts. 600, IV e 601 do CPC. 6. A intimao para indicar bens penhora

advm do princpio da cooperao coadjuvado pelo princpio da boa-f processual. Dessa forma o magistrado

tem o dever de provocar as partes a noticiarem complementos indispensveis soluo da lide, na busca da

A sano ao descumprimento desses deveres no processo civil se constitui ora de

multa por litigncia de m-f (art. 80), ora de multa por ato atentatrio dignidade da justia

(arts. 77, IV e VI, e art. 790, V).

Tambm possvel que atos processuais contrrios boa-f sejam reputados

inadmissveis ou nulos, conforme se verifica do exemplo, em mbito recursal, da interposio

de embargos de declarao com fins protelatrios, que devem ser inadmitidos pelo rgo

julgador31

.

Outra importante ferramenta j prevista no vigente Cdigo de Processo Civil e

constante do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, que pretende inibir comportamentos

contrrios colaborao e boa-f, consiste na tutela de evidncia, cabendo ao juiz antecipar

a tutela, independentemente de perigo de dano em razo da demora da prestao da tutela

jurisdicional, quando ficar demonstrado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito

protelatrio da parte32

.

Sob o ponto de vista do rgo julgador, questo principal do presente artigo, o

princpio da colaborao processual, ao inserir o rgo julgador no dilogo (contraditrio)

estabelecido entre os litigantes, impe ao menos quatro deveres: esclarecimento, preveno,

consulta e auxlio.

Tendo em vista desenvolvermos no quarto tpico crticas ao Projeto do Novo Cdigo

de Processo Civil com relao positivao clara e expressa dos deveres do juiz, bem como

das consequncias aos descumprimentos de tais deveres, o tema relativo ao dever de

engajamento (gnero do qual decorrem os quatro deveres supracitados) do rgo judicial ser

no presente tpico tratado apenas sob enfoque doutrinrio.

Em breve resumo, o Daniel Mitidiero apresenta os deveres judiciais com contornos

muito claros (2011b, p. 76):

A propsito do dever de esclarecimento temos de entender o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto s dvidas que tenha sobre suas alegaes,

pedidos ou posies em juzo. Por dever de preveno, o dever de o rgo jurisdicional prevenir as partes do perigo de o xito de seus pedidos ser frustrado pelo uso inadequado do processo. Por dever de consulta, o dever de o rgo judicial

efetiva prestao da tutela jurisdicional. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial. (STJ, Agravo Regimental em Recurso Especial n 1191653 / MG, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe

12/11/2010). 31 Confira-se o teor do Art. 934 do Projeto (BRASIL, 2010, p. 362-363): Art. 934. O juiz rejeitar liminarmente os embargos: [...] III - manifestamente protelatrios. Pargrafo nico. Considera-se conduta atentatria

dignidade da justia o oferecimento de embargos manifestamente protelatrios. 32 Prev o art. 306, I, do Projeto do Novo CPC (BRASIL, 2010, p. 317): Art. 306. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente da demonstrao de perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional,

quando: I ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio da parte.

consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questo, possibilitando antes que

essas o influenciem a respeito do rumo a ser imprimido causa. Por dever de

auxlio, o dever de auxiliar as partes na superao de eventuais dificuldades que impeam o exerccio de direitos ou faculdades ou o cumprimento de nus ou

deveres processuais.

Fredie Didier Jr. (2013, p. 95) acrescenta, ainda, que o rgo jurisdicional tem o dever

de lealdade, pois, assim como as partes, deve agir com base no princpio da boa-f processual.

Na mesma toada, Rodrigo Gomes de Mendona (2011, p. 67) esclarece que o dever de

lealdade do magistrado, tambm exigido das partes, viria antes mesmo dos quatro deveres

fixados, uma vez que

A boa-f objetiva, ao balizar a conduta das partes, poder representar deveres,

obrigaes ou nus processuais. [...] Por outro lado, tambm o rgo julgador deve agir com lealdade, cooperando com as partes. Os deveres processuais so estendidos

aos prprios magistrados, afirmando-se a cooperao como trave mestra do processo

civil contemporneo. Sobre o rgo julgador, portanto, recairo deveres de

esclarecimento, preveno, consulta e auxlio, traduzindo, portanto, o dever de

colaborao do juzo para com as partes.

Nesse contexto, surge o dever de engajamento do magistrado, como a ideia base

para quaisquer outros deveres do juiz, uma vez que o mesmo o responsvel no s por

fomentar o debate entre as partes atravs do contraditrio, como tambm deve, ele mesmo,

participar do discurso argumentativo promovido no processo (CABRAL, 2010, p. 227-228).

nesse sentido que a ideia de cooperao do magistrado demonstra estar

intrinsecamente ligada ao reflexo do Estado Democrtico de Direito na organizao do

processo civil, exatamente por tambm induzir o julgador a dialogar com as partes e, o mais

importante, em um mesmo patamar (RAATZ, 2011, p. 29).

O dever de esclarecimento se traduz como a obrigao do juiz em requerer o

esclarecimento das partes todas as vezes que tiver dvidas sobre a sua atuao ou seus

argumentos, os quais, muitas vezes, sero tendentes a acarretar uma consequncia negativa

(DIDIER, 2005, p. 77).

J a preveno constitui-se um convite ao aperfeioamento pelas partes dos seus

articulados ou das concluses das suas alegaes do recurso, explicitando que o magistrado

dever alertar s partes sobre eventuais vcios nos seus atos, aptos a acarretar o indeferimento,

no conhecimento ou nulidade destes, ou ainda, indicar o esquecimento de uma testemunha

que fora citada ou de dados sobre os quais a parte se omitiu, mas que seriam importantes

resoluo da causa (MENDONA, 2011, p. 69-70).

Com relao ao dever de consulta (tendente a evitar surpresas processuais), o mesmo

est intrinsecamente ligado ao contraditrio, apregoando que as partes devem ter

oportunidade de influenciar as decises judiciais atravs de seus argumentos, razo pela qual

o magistrado deve consult-las quando verificar uma questo apta a fundamentar sua deciso,

mas que ainda no tenha sido objeto de discusso nos autos (MITIDIERO, 2011a, p. 63-64).

Por fim, o dever de auxlio ser exercido quando as partes necessitarem de ajuda para

desempenhar plenamente algum de seus direitos e faculdades, porquanto o magistrado,

sempre que possvel, remover o obstculo com o fim de ajud-las (RAATZ, 2011, p. 72).

Importa frisar que o exerccio de tais deveres (poderes-deveres) no significa quebra

da imparcialidade do juiz, uma vez que so postos com a finalidade de alcanar a justia no

caso concreto. A colaborao se associa com a funo social do processo e a igualdade

substancial das partes, de modo que a insero do juiz no dilogo possibilita a minimizao de

eventuais desigualdades entre os sujeitos parciais (MENDONA, 2011, p. 69).

Em sentido idntico, MITIDIERO (2011a, p. 73) reafirma que tais medidas ativas do

julgador no ferem sua imparcialidade, pois a todo o momento suas atividades esto

abarcadas pelo crivo do contraditrio, permitindo-se que as partes divulguem seus argumentos

e concluses acerca dos atos decisrios.

A ttulo de concluso do presente tpico, reiteramos: a colaborao processual, como

princpio processual, impe o dever de cooperao entre todos os sujeitos processuais (partes-

juiz, juiz-partes e parte-parte), de um lado inserindo o juiz no contraditrio, de outro lado

estabelecendo deveres s partes na relao com o juiz e entre si mesmas.

Resta, no ltimo tpico, verificar o regramento que concretiza o princpio da

colaborao processual no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, especialmente em

relao aos deveres do juiz, os quais sero examinados criticamente com base no arcabouo

terico at ento explicitado.

4 O REGRAMENTO DA COLABORAO NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE

PROCESSO CIVIL: OS DEVERES DO RGO JUDICIAL

O desiderato do processo a prestao da tutela jurisdicional correta e justa, lastreada

pelos princpios do Estado Democrtico de Direito, sendo que a colaborao processual

auxilia tal finalidade na medida em que cobra das partes e do magistrado uma postura

argumentativa ao longo do processo.

Nessa toada, ainda que o contraditrio no se confunda com a colaborao processual,

estes conceitos caminham lado a lado, conforme apuramos da importante lio de Antonio do

Passo Cabral (2010, p. 207):

As plurais funes do princpio do contraditrio no se esgotam na sua compreenso

como direito de influncia ou direito de informao-reao. Com efeito, a

participao no s visa garantir que cada um possa influenciar a deciso, mas

tambm tem uma finalidade de colaborao com o exerccio do poder jurisdicional.

A colaborao processual, como princpio constitucional que adere ao contraditrio

qualificando-o de colaborativo, deve ser fomentada independentemente de positivao

expressa dos deveres e de suas consequncias na legislao. Esta a lio de Didier Jr. (2013,

p. 94):

O princpio da colaborao atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo

deveres, de modo a tornar ilcitas as condutas contrrias obteno desse estado de

coisas [...]. Essa eficcia normativa independe da existncia de regras jurdicas

expressas. [...] Ao integrar o sistema jurdico, o princpio da cooperao garante o

meio (imputao de uma situao jurdica passiva) necessrio obteno do fim

almejado (o processo cooperativo).

No entanto, crvel afirmar que, quanto mais vasto for o regramento, no sentido de

impor deveres e sanes s partes e ao magistrado, maiores sero suas contribuies para o

processo. Igualmente, devem ser severas as punies impostas pelo magistrado sobre

condutas desviantes das partes relativamente aos deveres de colaborao.

Inequivocamente, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil pretende fazer valer a

colaborao processual, tendo em vista a prescrio do dever de todos os sujeitos cooperarem

para a obteno em tempo razovel de deciso de mrito justa e eficaz (art. 6 do Projeto do

Novo CPC).

Sem qualquer dificuldade, constata-se a coroao da ideia construda ao longo deste

trabalho, de que a colaborao processual um direito-dever das partes (como direito de

influenciar o rgo julgador e como dever de colaborar entre si mesmas e com o juiz) e um

poder-dever do magistrado que se divide em quatro deveres de colaborao, adiante

examinados sob a perspectiva do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.

A respeito do dever de consulta do juiz, tem-se sua prescrio no artigo 10 do Projeto

(BRASIL, 2010, p. 3), que determina: Em qualquer grau de jurisdio, o rgo jurisdicional

no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se tenha oportunizado

manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel de ofcio.

Ou seja, mesmo que se trate de matria a ser conhecida ex officio, o magistrado deve

dar s partes o direito de se manifestar, para que possam participar de forma efetiva no

desenvolvimento do decisum (RAATZ, 2011, p. 32), em clara relativizao ao brocardo latino

iura novit curia.

Ocorre que, embora positivado o dever de consulta do rgo judicial, falha o Projeto

do Novo Cdigo de Processo Civil em prescrever a sano ao descumprimento de tal poder-

dever.

Conquanto o desrespeito a tal dever conduza necessariamente nulidade do ato

decisrio, laborando em error in procedendo o magistrado que se quedar inerte e fundamentar

a deciso em questo sobre a qual as partes no tiveram a oportunidade de se manifestar, o

1 do art. 499 do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, ao prescrever as situaes nas

quais no se considera fundamentada a deciso judicial, omite-se em reproduzir o desrespeito

ao art. 10 como causa de nulidade da sentena. Confira-se o teor do art. 499 (BRASIL, 2010,

p. 188-189):

Art. 499. So elementos essenciais da sentena:

I o relatrio, que conter os nomes das partes, a identificao do caso, com a suma do pedido e da contestao, bem como o registro das principais ocorrncias havidas

no andamento do processo;

II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe submeterem.

1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela

interlocutria, sentena ou acrdo, que:

I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo decidida;

II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso;

III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador;

V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos;

VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a

superao do entendimento.

2 No caso de coliso entre normas, o rgo jurisdicional deve justificar o objeto e

os critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a

interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a

concluso.

3 A deciso judicial deve ser interpretada a partir da conjugao de todos os seus

elementos e em conformidade com o princpio da boa-f.

Por outro lado, nota-se do texto supra que o Legislador (incisos do 1 do art. 499),

levando em considerao o contraditrio como meio apto a fomentar o agir comunicativo no

ambiente processual, o qual coroado pela sentena bem fundamentada que leve em

considerao os argumentos levados a debate pelos sujeitos processuais (MITIDIERO, 2011a,

p. 135), determina que o juiz considere o dilogo efetivado, evitando, assim, prolatar o que se

denomina de deciso apriorstica, que se trata da [...] sentena fundada exclusivamente no

ordenamento jurdico, desconsiderando o debate, [...] uma aplicao mecnica da norma

(ZANETI JR., 2007, p. 110).

Portanto, (i) se partimos do pressuposto que as regras do jogo fomentam o debate; (ii)

que o debate leva s partes a exercerem o discurso argumentativo, com a finalidade de ter suas

afirmaes tidas como corretas e vlidas e assim contriburem com a formao da deciso do

magistrado; (iii) tais objetivos s sero alcanados se o juiz efetivamente usar tais elementos

para fundamentar o decisum.

nesse sentido que o dispositivo mencionado, lastreado nas diretrizes do Estado

Democrtico de Direito, pormenorizou os requisitos que devem constar da fundamentao da

sentena, balizando o dever do magistrado em analisar o debate das partes e informar as

razes de sua deciso (dever de esclarecimento). Houve, pois, uma preocupao aguada do

Legislador, tendo em vista que a norma anterior era bem sucinta com relao ao tema33

.

Note-se: se bem que j se pudesse deduzir do inciso IX do artigo 93 da Constituio

Federal de 198834

um dever de fundamentar que compreendesse todos os requisitos arrolados

pelo Projeto como necessrios para considerar a sentena fundamentada, foi necessrio que o

Legislador, diante da prtica corriqueira de decises mal fundamentadas, especificasse os

vcios de fundamentao que, se presentes, fazem com que se considere a sentena desprovida

de fundamento e, portanto, passvel de cassao.

Alm da crtica a respeito da omisso legislativa quanto prescrio da violao do

art. 10 como hiptese em que no se consideraria fundamentada a sentena, outra crtica deve

ser realizada, agora sob a perspectiva do dever de esclarecimento: o Projeto do Novo CPC no

seguiu o exemplo das legislaes estrangeiras citadas (Alemanha, Frana e Portugal) no

sentido de obrigar o Estado-juiz a se esclarecer junto s partes quanto a eventuais dvidas

33 Prescreve o enunciado mencionado (BRASIL, 1973): Art. 458. So requisitos essenciais da sentena: I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisar as

questes de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe

submeterem. 34 Determina o artigo supracitado (BRASIL, 2008, p. 62): Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: [...] IX - todos os

julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de

nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou

somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique

o interesse pblico informao.

sobre alegaes, postulaes ou posies firmadas no curso do processo, o que prejudicial

ao conhecimento da causa e pode acarretar na chancela, por omisso judicial, de rudos

comunicativos, que culminam no desrespeito ao contraditrio colaborativo.

Quanto ao dever de preveno, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, embora

no se refira expressamente a tal dever e as consequncias de seu desrespeito, traz hipteses

em que o juiz deve permitir parte que promova emenda em sua petio. Certamente, uma

deciso que indefira de pronto a petio, sem possibilitar a emenda da inicial, extinguindo o

processo sem resoluo do mrito, incorre em flagrante error in procedendo, que torna nula a

deciso judicial. So exemplos do dever de preveno no Projeto do Novo CPC (BRASIL,

2010, p. 115 e 269):

Art. 304. Nos casos em que a urgncia for contempornea propositura da ao, a

petio inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada satisfativa e

indicao do pedido de tutela final, com a exposio sumria da lide, do direito que

se busca realizar e do perigo da demora da prestao da tutela jurisdicional. 6

Caso entenda que no h elementos para a concesso da tutela antecipada, o rgo

jurisdicional determinar a emenda da petio inicial, em at cinco dias. No sendo

emendada neste prazo, a petio inicial ser indeferida e o processo, extinto sem resoluo de mrito.

Art. 715. A ao monitria pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em

prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

(...) 2 Na petio inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:

I a importncia devida, instruindo-a com memria de clculo; II o valor atual da coisa reclamada; III o contedo patrimonial em discusso ou o proveito econmico perseguido pelo autor. 5 Havendo dvida quanto idoneidade da prova documental apresentada

pelo autor, o juiz intim-lo- para, querendo, emendar a petio inicial para adapt-

la ao procedimento comum.

Acerca do dever de auxlio, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil determina

que o juiz, ao perceber que uma parte se encontra em posio mais favorvel produo da

prova que anteriormente no era de sua responsabilidade , dinamize o nus da prova,

mediante deciso fundamentada, incentivando a colaborao processual e evitando que uma

parte fique encarregada de uma prova diablica (MITIDIERO, 2011a, p. 142-143).

Assim, o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil passa a prever um nus da prova

no apenas esttico35

(cumpre ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito, enquanto

35 Prescrito no atual Cdigo de Processo Civil, especificamente em seu art. 333 (BRASIL, 1973), in verbis: Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto

existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

ao ru compete provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor),

mas tambm dinmico36

.

Observando a atual inverso do nus da prova no direito do consumidor, deve-se

afirmar que o critrio a guiar a postura do juiz no mbito do Projeto do CPC a

hipossuficincia, mas no ligada ao conceito econmico e sim maior facilidade de produzir

uma prova, ou seja, atrelada ao monoplio da informao (PACFICO, 2011, p.158).

A crtica dinamizao do nus da prova no seio do Projeto do Novo CPC diz respeito

impossibilidade de interposio de recurso imediato da deciso que nega a inverso do nus

da prova (no cabe agravo de instrumento de tal deciso) 37

.

Indeferido o requerimento de inverso do nus, no cabe recurso imediatamente da

deciso denegatria38

. Assim, se mais frente se perceber que a falta da inverso foi

prejudicial ao conhecimento do mrito da causa, toda a atividade processual posterior restar

intil, o que acaba por contrariar o princpio da efetividade da tutela jurisdicional (sob o

enfoque da economia processual).

Outra consagrao do dever de auxlio est presente nos artigos 788 e 789 do Projeto

(BRASIL, 2010, p. 297), j que permitem ao magistrado tomar medidas necessrias ao auxlio

das partes (RAATZ, 2011, p. 32):

Art. 788. O juiz pode, em qualquer momento do processo:

I ordenar o comparecimento das partes; II advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatrio dignidade da justia;

III determinar que sujeitos indicados pelo exequente forneam informaes em geral relacionadas ao objeto da execuo, tais como documentos e dados que tenham

em seu poder, assinando-lhes prazo razovel.

Art. 789. O juiz poder, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas

necessrias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados.

36 Eis o dispositivo inserido no Projeto do Novo CPC (BRASIL, 2010, p. 149): Art. 380, 1 Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas impossibilidade ou excessiva dificuldade

de cumprir o encargo nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio, poder o

juiz atribuir o nus da prova de modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada. Neste caso, o juiz

dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. 37 No sentido, confira-se teor de Enunciado produzido no II Encontro de Jovens Processualistas do IBDP

(BASTOS, BUENO, DIDIER JR., 2014, p. 3): 9. A deciso que no redistribui o nus da prova no impugnvel por agravo de instrumento, conforme dispem os arts. 380, 1, e 108, havendo precluso na

ausncia de protesto, na forma do art. 1022, 1 e 2. Assim, caso indeferida a redistribuio do nus da prova requerida pela parte, tal deciso interlocutria no impugnvel por agravo de instrumento (impugnao

somente ocorrer com o manejo da apelao, devendo a parte protestar na primeira oportunidade, sob pena de

precluso). 38 Todavia, a deciso que redistribui o nus da prova impugnvel por agravo de instrumento. Confira-se o teor

do disposto no inciso XIII do art. 1.028 do Projeto do Novo CPC (BRASIL, 2010, p. 403): Art. 1.028. Alm das hipteses previstas em lei, cabe agravo de instrumento contra deciso interlocutria que: [...] XIII redistribuir o nus da prova nos termos do art. 380, 1.

Pargrafo nico. Quando, em decorrncia do disposto neste artigo, o juzo receber

dados sigilosos aos fins da execuo, adotar as medidas necessrias para assegurar

sua confidencialidade.

Quanto s sanes ao juiz no caso de descumprimento dos deveres que lhe so

atribudos em razo do princpio da colaborao processual (deveres de esclarecimento,

consulta, auxlio e preveno), valemo-nos da precisa lio de Mitidiero (2011b, p. 64-65):

O juiz que se omite no cumprimento de seus deveres de cooperao viola o direito

ao processo justo. Os deveres de esclarecimento, dilogo e de preveno, como se

resolvem em deveres que o juiz pode cumprir independentemente de qualquer

conduta a ser adotada pela parte contrria perante a qual tem o dever de colaborar,

podem gerar responsabilizao do juiz por ausncia (art. 133 do CPC)39. J o dever

de auxlio, que muitas vezes depende de determinado comportamento da parte

contrria para que o juiz possa colaborar com a outra, d lugar possibilidade de o

rgo jurisdicional sancion-la por descumprimento de seu deve de obedincia ao

juzo (art. 14, CPC).

Apenas reiteramos o que j havamos salientado: alm de punio ao juiz por ausncia,

enxergamos que uma deciso que descumpra os deveres de cooperao, ao violar o direito ao

processo justo (princpio do devido processo legal), eivada de nulidade, a determinar a

anulao da deciso por rgo jurisdicional superior, tendo em vista o cometimento de error

in procedendo.

Por outro vis, uma vez que fomentar o dilogo e a cooperao e garantir o exerccio

do contraditrio pelas partes so papis essenciais do rgo julgador, cobrado das partes que

se comportem de forma tica, pois, do contrrio, o sujeito que falhar dever ser punido por

seu ato insubmisso ao regramento processual (CABRAL, 2010, p. 212).

O Projeto do Novo CPC, nesse sentido, prescreve a possibilidade de punio em razo

da litigncia de m-f (artigo 79 a 81) e por atos atentatrios dignidade da justia (art. 77),

como forma de impelir as partes a argumentar e colaborar.

Realizando anlise conjunta das regras dispostas no Projeto do Novo Cdigo de

Processo Civil, endereamos crtica no sentido de que os deveres de colaborao e suas

respectivas sanes deveriam ter sido expressos de forma mais contundente na atualizao do

diploma legal.

Percebe-se uma tentativa de sistematizar a colaborao no processo que, no entanto,

requer uma positivao clara dos deveres e, especialmente, das sanes para alcanar

39 Prescreve o artigo supracitado (BRASIL, 1973): Art. 133. Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo,

providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verificadas

as hipteses previstas no no II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a

providncia e este no Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

plenamente seu desiderato. De outro lado, para que se efetive na prtica uma colaborao

entre todos os sujeitos processuais, no pode o juiz ignorar a inteno da parte de obter o

xito, a fim de que tome cautelas e seja rigoroso na represso de condutas que se orientem

para a vitria a qualquer preo, com burla aos deveres atribudos s partes (necessidade de

punio severa ao litigante de m-f e daquele que comete atentado atentatrio dignidade da

justia).

Ainda assim, uma vez que a colaborao decorre do prprio Estado Democrtico de

Direito, mesmo que tacanha a positivao dos deveres e particularmente das sanes

(especialmente ao juiz), a anlise do Projeto permite verificar a inteno do Legislador de

fomentar a participao das partes e a atuao escorreita do magistrado no contraditrio

colaborativo, restando acentuada a nova faceta do processo civil constitucional.

CONCLUSES

A colaborao processual funda-se no Estado Democrtico de Direito, sendo tanto um

modelo de processo, quanto um princpio processual autnomo, derivado dos princpios do

devido processo legal e do contraditrio.

Sobre o alcance e os efeitos da colaborao, o referido princpio importa na imposio

de deveres para todos os sujeitos processuais.

A doutrina tranquila com relao aos deveres de colaborao nas relaes entre

partes-juiz (que determinam um agir probo e honesto no processo) e juiz-partes (consistente

no dever de engajamento, que gnero dos quatro deveres impostos ao rgo julgador, quais

sejam, esclarecimento, consulta, preveno e auxlio). H dissenso, todavia, no que tange

colaborao entre as partes (parte-parte).

Atendo-nos colaborao judicial (juiz-partes), conclui-se que a deciso judicial

(fruto da anlise do magistrado), como consequncia lgica do dilogo processual, para que se

afigure legitima, deve ser resultante da participao dos sujeitos processuais, j que ser

validada pela aceitao racional (ao menos sob condies ideais) dos sujeitos no discurso

(JEVEAUX, 2012, p. 60-61).

Da anlise do Projeto do Novo Cdigo de Processual Civil, v-se a tmida e, por vezes,

imperfeita positivao deste princpio (colaborao processual). Entretanto, sua aplicao

deve ser feita independentemente de regras jurdicas expressas quanto a deveres e sanes.

Logo, exige-se tanto das partes, quanto do magistrado, uma postura colaborativa, sendo que

este ltimo tem ainda maior responsabilidade, uma vez que o sujeito incumbido da prestao

da tutela jurisdicional do direito material.

Portanto, ainda que falte uma clara previso sobre os deveres e sanes

(principalmente com referncia ao juiz) inerentes colaborao, reconhecida a importncia

desta entre os sujeitos processuais na conduo do processo, cuja finalidade se consubstancia

em uma deciso correta, justa e eficaz, a ser prolatada em lapso temporal razovel, de modo a

se adequar ao modelo constitucional do processo civil.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como

teoria da fundamentao jurdica. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual: 8 srie. So Paulo:

Saraiva, 2004.

BASTOS, Antonio Adonias Aguiar; BUENO, Cassio Scarpinella; DIDIER JUNIOR, Fredie.

II Encontro de Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual

(IBDP). Disponvel em: http://atualidadesdodireito.com.br/antonioadonias/files/2014/02/anto

nio-adonias-ii-encontro-de-jovens-processualistas-do-ibdp.pdf. Acesso em: 08 jul. 2014.

BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. Efetividade do processo e a tcnica processual. So

Paulo: Malheiros, 2006.

BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br

/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm. Acesso em: 08 jul. 2014

BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei n 8.046/10).

Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsess

ionid=FF4FB8CE3F68B9686C74CD5692C30545.proposicoesWeb2?codteor=1246935&filen

ame=Tramitacao-PL+8046/2010. Acesso em: 07 jul. 2014.

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da

confiana e validade prima facie dos atos processuais. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

______. Coisa julgada e precluses dinmicas: entre continuidade, mudana e transio de

posies processuais estveis. Salvador: Juspodivm, 2013.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 3. ed.

Coimbra: Almedina, 1999.

CINTRA, Antonio Carlos Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

CUNHA, Leonardo carneiro. O processo civil no estado constitucional e os fundamentos do

projeto do novo cdigo de processo civil brasileiro. Revista de processo, V. 209, ano 2012,

jul./2012, p. 349-366.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introduo ao direito processual civil

e processo de conhecimento. 15. ed. Salvador: Juspodivm, 2013.

______. Os trs modelos do direito processual: dispositivo, inquisitivo e colaborativo.

Revista de Processo, V. 198, ano 36, ago./2011, p. 214-225.

______. O princpio da cooperao: uma apresentao. Revista de Processo, V. 127, ano 30,

set./2005, p. 75-79.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros,

1993.

GIANNICO, Maric. A prova no cdigo civil: natureza jurdica. So Paulo: Saraiva, 2012.

GROSS, Marco Eugnio. A colaborao processual como produto do Estado constitucional e

as suas relaes com a segurana jurdica, a verdade e a motivao da sentena. Revista de

processo, V. 226, ano 38, dez./2013.

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I. Rio de

Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

______. Trs modelos normativos de democracia. Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica,

So Paulo, CEDEC Centro de Estudos de Cultura Contempornea, n. 36, 1995, p. 39-54.

______. Verdade e justificao: ensaios filosficos. So Paulo: Loyola, 2004.

JEVEAUX, Geovany Cardoso. Uma teoria da Justia para o acesso Justia. Rio de

Janeiro: GZ Ed., 2012.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MENDONA, Rodrigo Gomes de. Fundamentos e limitaes constitucionais ao poder geral

de efetivao das tutelas especficas. Revista de Processo, v. 192, ano 36, fev./2011.

MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos.

2. ed. So Paulo: RT, 2011a.

______. Colaborao no processo civil como prt--porter? Um convite ao dilogo para

Lenio Streck. Revista de Processo, V. 194, ano 36, abr./2011b.

MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. O projeto do CPC. So Paulo: RT,

2010.

NERY JR., Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil, penal e

administrativo. 9. ed. So Paulo: RT, 2009.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2008.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: 2. ed. Saraiva:

2001.

PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

RAATZ, Igor. Colaborao no processo civil e o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.

Revista da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, V. 18, n. 31, 2011, p. 23-36.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. So Paulo:

Malheiros, 2012.

SOUZA, Artur Csar. O princpio da cooperao no projeto do novo cdigo de processo civil.

Revista de Processo, V. 225, ano 38, nov./2013, p. 65-80.

VILANOVA, Lourival. As estrutura lgicas e o sistema de direito positivo. So Paulo:

Noeses, 2010.

ZANETI JR.. Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil

brasileiro. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007.