Voces: QUIEBRA ~ ACCION REVOCATORIA ~ PROCEDIMIENTO CONCURSAL Título: Acción de ineficacia o llamada revocatoria concursal. Requisitos para su procedencia. Autor: Maldonado, César Publicado en: LLC1998, 1049

SUMARIO: I. Introducción.- II. Vocabulario.- III. Efecto.- IV. Requisitos.

I. Introducción La ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381) ha mantenido el tratamiento del "período de sospecha y

los actos perjudiciales para los acreedores" en la Sección III, empero ha introducido importantes modificaciones al régimen de la revocatoria concursal, desapareciendo como causal de revocación de pleno derecho a la dación en pago (2) y exigiendo entre otras variantes, la necesidad de que los acreedores verificados y/o declarados admisibles presten su conformidad por mayoría simple de capital, y a su vez requiere expresamente ahora que el acto revocable sea perjudicial para los acreedores, en la ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos.

La nueva legislación en materia de concursos y quiebras mantiene al igual que la ley anterior -y a la ley italiana y la precedente francesa (que hoy ha virado hacia el sistema de las nulidades)-, el mismo sistema, basado en dos remedios: a) la inoponibilidad de pleno derecho, de cierto número limitado de actos (art. 118, ley de concursos y quiebras); y b) la inoponibilidad con motivo del conocimiento de la cesación de pagos del deudor, que hoy le agrega la exigencia que el acto haya provocado perjuicio a los acreedores (art. 119, ley de concursos y quiebras) (3).

II. Vocabulario Miquel expresa que la nulidad y la inoponibilidad son dos especies del género

"ineficacia"(4) a diferencia de otros que postulan que la nulidad y la ineficacia son dos especies del género "invalidez" (cita a Otaegui, "Invalidez de Actos Societarios", p. 105). Ello se explica porque existe un principio jerárquico que a la ineficacia sobrepone la nulidad, señalando además que mientras los presupuestos de la sanción de nulidad son del negocio, los de la ineficacia son externos. Para poder considerar la ineficacia de un negocio es indispensable que haya nacido válidamente, porque si su origen es espurio o carece de presupuestos genéticos, más que su ineficacia deberá considerarse su nulidad. Garaguso también asevera que la nulidad y la inoponibilidad son especies del género ineficacia (5) y en igual sentido se expiden Rivera, Roitman y Vítolo (6).

Más allá de la ardua discusión en torno al vocabulario, que sigue siendo sumamente vasta, no se discute que el fin perseguido y efecto de la acción prevista en esta sección es la inoponibilidad del acto a los acreedores del devenido fallido (7). Se trata de una acción de naturaleza personal que tiene por objeto reincorporar al patrimonio del deudor, para someter a la ejecución colectiva, los bienes que salieron de él ilícitamente y en perjuicio de los acreedores (8). No se persigue la nulidad del acto como se confundía en el art. 110 de la ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 325), sino que el mismo sea inoponible, y más aún la sentencia que declara la ineficacia presupone la validez del acto.

Siguiendo a Satta, Miquel señala que desde el punto de vista funcional, las acciones revocatorias en la quiebra y la acción revocatoria ordinaria son una sola acción, más o menos modificada en su ejercicio en la quiebra producida; pero si se consideran desde el punto de vista de los presupuestos, se presentan como acciones distintas, porque mientras una tiene su presupuesto fáctico en el perjuicio consciente, la otra la encuentra en el estado de insolvencia del deudor (9), tomando relevancia el tercero conocedor de tal estado y relacionado al acto denunciado como inoponible, pese a que la ley hoy exija que sea el tercero que demuestre

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que su acto no causó perjuicio. III. Efecto ¿Cuál es el efecto de la declaración de ineficacia? La resolución que disponga la

declaración de ineficacia del acto, permitirá que en el proceso concursal se pueda ejecutar el bien que ilícitamente había salido del patrimonio del deudor, y cuyo resultado será sometido a la ley del dividendo concursal. Los bienes entonces no retornan al patrimonio del deudor, puesto no es una acción de carácter recuperatoria, porque no tiene por efecto modificar la titularidad dominial de los bienes que han sido objeto del acto reputado ineficaz, ya que no salen del patrimonio del tercero para reincorporarse al patrimonio del fallido, sino que permite a la masa que lo ejecute y que su producido se agregue al activo falencial (10). Tampoco tiene un efecto indemnizatorio, por cuanto no se le pagará al concurso el valor de los bienes mal salidos del patrimonio, salvo que hubiera sido transferido a terceros de buena fe (11).

La inoponibilidad es relativa, únicamente juega en favor de los acreedores y, por ende, nunca podría beneficiarse el fallido después de la conclusión de la quiebra. La ineficacia del acto queda sólo limitada a determinados sujetos: los acreedores reunidos colectivamente en el proceso concursal; permaneciendo plenamente válido entre las partes otorgantes (12).

IV. Requisitos Los recaudos necesarios para la promoción de la llamada comúnmente acción revocatoria concursal, o mejor dicho, de ineficacia concursal, se diferencia de la acción pauliana por los distintos presupuestos necesarios para su procedencia (13).

En primer lugar, la obvia diferencia por tratarse de dos procesos de distinta naturaleza, uno individual y el otro colectivo, en uno favorece al acreedor que la ejerce (art. 965, Cód. Civil) y la otra a la masa falimentaria, aun en el caso que la inicie un acreedor, pese al beneficio individual que el juez le puede reconocer.

Para la pauliana u ordinaria es necesario: a) que el deudor se halle en estado de insolvencia; b) que el perjuicio de los acreedores surja del acto mismo; y c) que el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea de una fecha anterior al acto del deudor (art. 962, Cód. Civil); d) que el deudor haya querido defraudar a sus acreedores (arts. 968 y 969, Cód. Civil), aspecto subjetivo, intención dolosa -circunstancia que la ley presume en función del estado de insolvencia-; y e) que el tercero con el cual ha contratado haya sido cómplice en el fraude -en definitiva, también hay que probar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor- (arts. 968 y 969, Cód. Civil).

Para la viabilidad de acción concursal no es necesario probar el fraude. Aunque la cuestión ha dividido las opiniones, y por un lado están aquellos que sostienen que aunque no sea necesario probarlo, todo el esquema descansa sobre la presunción de fraude, incluso el llamado período de sospecha (14).

Alegría, desde la otra orilla, requería del resultado perjudicial en el patrimonio del fallido por el acto opugnado para la viabilidad de la ineficacia; empero, expresaba que la ineficacia no se sostenía sobre el fraude, ni real ni presunto, puesto que si bien podría decirse que la ley supone el fraude por el conocimiento de la insolvencia -lo que luego aclara que no es cierto-, explica que en realidad el instituto se articula sobre reglas de experiencia que el legislador tiene en cuenta porque son actos que ordinariamente pauperizan el activo. Por un lado el legislador observa que ciertos actos afectan, en situación de insolvencia, de manera intensa el deber de garantía del patrimonio respecto de los acreedores, y estima que puede reconocer objetivamente estos actos con una elencación clara (y taxativa). En estas condiciones, crea una norma legal de inoponibilidad de aquellos actos que según la regla de la experiencia dañan más la operatividad de los principios a los que atiende (15).

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Volviendo a las exigencias de la flamante ley de concursos y quiebras, vamos a distinguir entre aquellos necesarios para la procedencia formal y aquellos otros que son menester para su procedencia sustancial.

I) Requisitos formales: a tenor de lo dispuesto por la normativa concursal, los requisitos para la procedencia formal de la declaración de ineficacia son: A) Autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y/o declarado admisible -art. 119 párr. último-; y B) Puesto que los actos realizados en perjuicio de los acreedores deben haber sido otorgados en el período de sospecha -art. 119 párr. 1º-, la sentencia que fija la fecha de cesación de pagos debe encontrarse firme.

A) Autorización de los acreedores: el requisito de la autorización de los acreedores, con las mayorías que se indican en el art. 119, constituye un redescubierto presupuesto que el legislador ha incorporado a la normativa concursal, dotando a dicho instituto de una concepción diferente con relación al abrogado régimen (16).

Al decir de Rubin, no se trataría propiamente de un nuevo requisito, sino que el mismo tiene ya antecedentes de aplicación en nuestro derecho con importante crítica de la doctrina de su época (17), igualmente recibió la crítica de Cámara (18), señalando Grillo que esta modificación no es otra cosa, en realidad, que la vuelta al sistema que al respecto imperaba con la vieja "ley Castillo" de 1933, la cual en su art. 153 exigía la autorización de la junta de acreedores o de la comisión de vigilancia (19).

La norma muestra un retroceso importante en nuestra legislación, y que en la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) otorgaba la legitimación activa de esta acción exclusivamente al síndico, lo que a su tiempo ya era reconocido como un aserto por la doctrina nacional e italiana (20).

Vale decir que bajo el nuevo plexo para su procedencia el síndico debe obtener las conformidades de la mayoría simple de capital correspondiente a los acreedores quirografarios declarados verificados y/o admisibles en el pasivo del concurso, las que deben ser obtenidas previamente a la iniciación de la acción y acreditadas al momento de interponerlas (21).

Los montos que deben ser tenidos en cuenta a los fines del cómputo, deberán ser tomados de la respectiva sentencia verificatoria de los créditos dictada en la oportunidad del art. 36 de la ley 24.522 -por expresa remisión del art. 200- y de aquellos incidentes de verificación tardía que encuentren firmes, y pasados a autoridad de cosa juzgada.

En cuanto a los créditos que se hubiere requerido su revisión, y que aún no se encontrare firme la resolución a dictarse sobre dicho recurso, al momento de promoverse la acción de remoción de ineficacia habrá de estarse a lo dispuesto por el art. 37 de la ley de concursos y quiebras, esto es, no podrán ser contabilizados a los fines del cálculo, pues, si bien puede haber recaído una decisión favorable de admisión en el pasivo concursal en la sentencia verificatoria, la misma aún no produce los efectos de cosa juzgada sobre dichos créditos (22), solución que encuentra amparo similar en el art. 45 inc. c, de la ley de concursos y quiebras.

Las autorizaciones podrán ser prestadas en una audiencia a la que deberán ser convocados todos los acreedores antes mencionados, o por escrito en forma individual por cada uno de ellos, con la firma certificada, o ratificando o prestando la conformidad directamente ante el actuario (art. 225, ley de concursos y quiebras). Richard sostiene en lo atinente a este punto que la conformidad puede ser otorgada en una audiencia que convoque el juez de la causa a tal efecto notificando a todos los acreedores que estén en condiciones de formar el capital computable, pero que éste se forma sólo con los concurrentes a tal audiencia, dado que esa es la inteligencia que debe darse a la alocución "mayoría simple", y que no es otra que la

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mayoría de los presentes en tal audiencia, conforme la interpretación unánime y sin discusión que se le otorga en el derecho societario (23).

Como ya tenemos dicho antes de ahora dichas autorizaciones deberán ser otorgadas con anterioridad a la promoción de la acción, y se trata de un requisito sólo necesario para su admisibilidad y no debe mantenerse con posterioridad, porque estaría sujeta la continuidad de la acción a la voluntad individual de un acreedor (24). Y para ser más precisos, si en esta acción subyace en la idea del fraude del deudor, no sería difícil que enterado de la interposición de la acción, que el propio fallido o el tercero intentaran hacerse del crédito del acreedor, mediante su cancelación, y posteriormente revocando el consentimiento otorgado. Ya que el principio general es que los consentimientos que se prestan no son irrevocables.

El problema no debe visualizarse desde el punto de vista de la facultad individual de revocarlos actos o consentimientos que prestaren los mismos, al menos con posterioridad a la acreditación por parte del síndico de tal requisito.

Ello a mérito de que si bien las autorizaciones son individuales, una vez otorgadas, como requisito de orden colectivo y de orden público, pierden su individualidad, y por ende, estimo que carece de efecto la revocación posterior de un acreedor individual que hubiera coadyuvado a lograr la mayoría requerida de capital para otorgar viabilidad a la acción. Un acreedor, por su propia voluntad, no puede modificar los efectos de la declaración de quiebra, aun cuando para la promoción de una acción haya sido necesario su consentimiento.

Nos preguntamos: Un nuevo acto colectivo, incluso de los mismos que conformaron la mayoría, ¿podría revocar la autorización? Desde el punto de vista de un acto colectivo, por ejemplo si hubiera sido prestada en una audiencia convocada al efecto, y haciendo un parangón con el derecho societario se podría entender que es facultad de la colectividad de revocar el acto por medio de otro acto posterior (art. 254, última parte, ley 19.550 -Adla, XXXII-B, 1760-). Mas no en el derecho concursal. Así recordamos que en la Junta de Acreedores de la ley 19.551, la colectividad de acreedores resolvía la suerte de la propuesta de pago efectuada por el deudor, y con posterioridad no podía revocar tal acto, por el mismo medio; siendo cosa muy distinta el levantamiento de la quiebra por medio del avenimiento (art. 225 y sigtes., ley de concursos y quiebras). Incluso desde el punto de vista procesal, puede llegar a existir una preclusión de la etapa, sobre la cual no cabe volver y no es posible revisar. Reiteramos, que se trata sólo de un requisito de admisibilidad, y por ello, una vez acreditado, no es necesario su mantenimiento.

Otra pregunta que surge del nuevo plexo es si se les debería pedir a los acreedores laborales su conformidad para la interposición de la acción de ineficacia, en cuanto hubieren renunciado a su privilegio para participar en la consideración de la propuesta formulada por el acreedor a los quirografarios -laborales-. La respuesta la da la misma ley, puesto que prevé que en caso que el trabajador haya renunciado al privilegio -mediante un procedimiento especial (25)- para poder votar la propuesta de acuerdo formulada por el deudor para la categoría de acreedores quirografarios laborales, en caso de quiebra, ya bien sea por inexistencia de acuerdo preventivo o en razón de que no fuera homologado, el privilegio renunciado renace (art. 43, ley de concursos y quiebras). Si bien tal previsión normativa es en favor del mismo acreedor laboral, para que pueda preservar sus derechos a la hora de la distribución del activo falencial que normalmente es más que magro, en cuanto a las acciones de ineficacia y las previstas en el art. 173 y sigtes. de la ley de concursos y quiebras, nuevamente la ley no los tiene en cuenta a los fines de este nuevo importante requisito de admisibilidad para estas acciones: como es la conformidad de los acreedores quirografarios (26). ¿No son generalmente estos acreedores los más interesados en desmascarar y los que más conocen respecto a las maniobras del deudor? No podría haberse previsto que mantuvieran renunciado al menos un porcentaje de su crédito -del privilegio general-, ya que

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también lo es en orden a su legítimos intereses, puesto que de conformarse la promoción de la acción por parte del síndico, también se verán beneficiados al incrementarse su dividendo concursal? Es también dable a recordar que no tendrán ninguna posibilidad de renunciar a su privilegio en caso de que se trate de una quiebra directa.

Cuando formulamos la ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Concursal manifestábamos el conocimiento de diversos proyectos de reforma en estudio en el Congreso de la Nación, entre los cuales había una tendencia que propugnaba que directamente se eliminara este requisito, lo que nos parecía, y nos parece aún lo más razonable (27). En ese sentido también se ha pronunciado Grillo, estimando que la profusión de comités definitivos y provisorios desplegados, como esta votación y acuerdo de los acreedores, se encuentran inspirados en una suerte de manía participativa que, de llevarse a cabo, no hará más que entorpecer, en el mejor de los casos, todo el trámite del concurso (28). Bergel y Paolantonio citando la aplicación práctica que tuvo la ley 11.719, que como hemos señalado requería también autorización de los acreedores, expresa que mostró que tal autorización resultaba una barrera infranqueable para la declaración de ineficacia de actos perjudiciales a los acreedores (29). Empero, de sólo prosperar una reformulación del mismo, al amparo del espíritu privatista y de especial consideración que de los acreedores que -dicen- tiene esta ley, es que recomendábamos que incluyera alguna previsión como la que propugnamos en atención a la protección de los derechos del trabajador. Actualmente ya ha ingresado formalmente para su tratamiento un Proyecto de Reforma encomendado por el Poder Ejecutivo (30) a la luz de las serias dificultades que tuvo la aplicación de la ley 24.522, manteniendo el requisito de autorización previa por parte de los acreedores quirografarios, pero disminuyendo el capital requerido al 30% del pasivo quirógrafo verificado o declarado admisible. Empero, aunque con ello pareciera que hubiera receptado parte de las críticas, echa por tierra esa aparente pequeña flexibilización del requisito al disponer: "el síndico no puede promover la acción si se oponen expresamente acreedores quirografarios verificados o declarados admisibles que sean titulares de una proporción mayor a la que se expidió afirmativamente". Con lo cual, no sólo mantiene la exclusión de los acreedores laborales (o de todos los privilegios generales), sino que mantiene -ahora en forma expresa- intacta la necesaria "caza" de los acreedores quirografarios, por parte del deudor, con lo cual se asegurará el mantener inconmovibles los actos perjudiciales para los acreedores. Nuevamente toma vigencia lo dicho por el senador Cendoya al criticar la inclusión de tal requisito durante el debate parlamentario, al expresar "se trata de una nueva vuelta de tuerca de los acreedores privilegiados -que son los acreedores financieros-, que van a evitar de este modo que cualquier acto realizado por las entidades financieras pueda ser impugnado"(31).

Tal como se encuentra redactada la ley, en la actualidad la única posibilidad que tiene el acreedor laboral, respecto de esta acción de recomposición patrimonial, es la de promoverla después de haber intimado al síndico a su interposición con resultado negativo (art. 120, ley de concursos y quiebras).

En ese caso, el juez concursal le podrá exigir al acreedor laboral que afiance las eventuales costas del proceso como lo prevé el párr. 2º del art. 120. En las Jornadas de Derecho Procesal la doctrina ha tenido la oportunidad de pronunciarse en forma negativa respecto a esa "posible" exigencia, puesto que se estaría vedando el acceso a la justicia a este tipo de acreedor en franca contraposición con lo dispuesto en el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250), incorporado a nuestro derecho con rango constitucional (32).

En definitiva, el mantenimiento de dicho requisito tal como está redactada actualmente la ley 24.522 o con el Proyecto de Reforma del Poder Ejecutivo (M.J. 89/97) se erige como un obstáculo para la promoción de la acción de ineficacia, que lejos está de favorecer a los acreedores en nombre de quienes se instituyó ese requisito. La realidad ha mostrado otra

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cosa, tanto bajo la presente ley de concursos como de sus antecedentes, y no se puede tratar de solucionar supuestos abusos que habrían realizado los síndicos del instituto bajo el anterior régimen -por tener asegurados sus costas con el carácter de acreedores del concurso-, desarticulando al instituto, poniéndolo a merced del propio interesado en que no prospere tal acción. Las soluciones a tales actos abusivos deberán buscarse en contraponer mayores sanciones y a su vez imponer la obligación de reparar a quien mal utilizó a sabiendas el instituto, pero nunca será una forma adecuada la que ha sido receptada en la normativa concursal y en su proyecto de reforma. Así, casi se ha dejado a la ley concursal huérfana de acciones de protección a los actos realizados en perjuicio de los acreedores. Si de esa manera se quiso desalentar a los síndicos para que promuevan acciones judiciales audaces, el antídoto a esas maquinaciones se encontraba (y se encuentra) en los principios de las costas judiciales y las sanciones disciplinarias de la misma ley (33). Y no puede argüirse como válido que el Estado no puede protegerlo que los acreedores no están interesados en ello. Esto, por cuanto los tiempos asignados en la ley, no son los de su aplicación real, y a la postre los acreedores después de 2 ó 3 años cuando recién se está en condiciones de iniciar la acción, ya lo han pasado a pérdida, y no se molestan por continuar persiguiendo a su deudor, pero de modo alguno el acto dejó de ser perjudicial. No es que nuestros acreedores no sean responsables de su propios créditos, sino que las soluciones propugnadas no son acordes a los tiempos de los procesos en la Argentina (34). El efecto disuasivo que siempre tuvo mucha importancia en esta norma, tampoco puede ser rescatado de la normativa vigente.

Como es sabido las sociedades que tengan relaciones de control o de vinculación, por pertenecer al mismo grupo societario, pueden verificar sus créditos que tengan en la sociedad concursada, pudiéndolo hacer también de manera recíproca (35).

El art. 67 de la ley de concursos y quiebras prevé que los créditos entre los integrantes del agrupamiento dentro de los dos años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto a los fines de la aprobación de la propuesta, incluso, ello abarca a sus cesionarios.

Si la propuesta ofrecida a los acreedores no hubiera sido unificada, y se efectuara de modo separado para el tratamiento del pasivo de cada una de las deudoras, la no obtención de mayorías del art. 45 de una de ellas no importa la quiebra de las otras.

Las sociedades sobrevivientes del grupo que arriben a un acuerdo con sus acreedores, con créditos verificados en el pasivo de las vinculadas o controladas, ¿se les deberá pedir también la autorización para promover esta acción? O dicho de otro modo, ¿se deberá computar su capital verificado a esos efectos? La ley no tiene una solución prevista para el caso. Por lo que estimamos que debe aplicarse analógicamente -al menos- la misma solución prevista en el art. 67 -aunque se trate de una medida restrictiva que debe ser interpretada con igual criterio, por ser contrario a la finalidad de la norma-, y por ende no deberá ser computable la acreencia de las mismas generadas 2 años anteriores a la presentación a los fines de determinar el capital para obtener la autorización. Ya la jurisprudencia llegó más allá en materia de votación bajo el anterior régimen, y resolvió -pese a no estar previsto en la ley-, que era inadmisible que sociedades -acreedoras y deudoras entre sí- integrantes de un grupo económico, votaran en juntas de las otras (36), porque es evidente que no está en la ratio de la norma -al decir de Rivera-, puesto que el voto de aquellas estaría determinado por la conveniencia de la propia concursada; y no del acreedor, que es a quien la ley le ha querido dar una participación activa para determinar la reintegración del patrimonio concursal disperso.

También se ha expresado que, más ampliamente y a lo que también adherimos, los acreedores mencionados en el art. 45 de la ley concursal y quienes tengan interés contrario respecto de la demanda, no pueden hacer valer su crédito para autorizar o desautorizar al síndico para proponer la acción de ineficacia, puesto que carecerían de interés legítimo

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(legitimación), fundando también tal interdicción en la noción de abuso de derecho (37).

Tal como lo hacía el proyecto antecedente de la ley 24.522, y a su respecto el dictamen de la minoría de la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados (38), el proyecto de Reforma que se encuentra para su tratamiento en el Congreso (39) establece que "en ningún caso se computa a los acreedores excluidos según el art. 45, ni a quienes tengan interés en el mantenimiento del acto". Por un lado, y ab initio no cabe sino aplaudir la inclusión de alguna solución, dado que la ley 24.522 está huérfana de todo tipo de previsión al respecto, con lo que también en una interpretación literal -que no propugnamos- podría entenderse que también se requiere el cómputo del voto de aquel acreedor a quien se demanda por haber obtenido un beneficio inoponible a la masa, lo que es una demostración extrema a la aberración que se puede arribar por la falta de una disposición expresa, en una norma incompleta. En especial adherimos a la inclusión de la mención de aquellos acreedores excluidos a los fines del cómputo por el art. 45. Por otro lado, criticamos la fórmula utilizada: "quienes tengan interés en mantener el acto", la que nos parece muy imprecisa, y que también bajo una interpretación literal -que tampoco propiciamos- podría excluir a todos los que voten en forma negativa, opción que también prevé la reforma, ya que los acreedores que voten expresamente por la negativa de promover la acción, tienen interés de mantener el acto, siendo indistinto el motivo que los lleve a tal determinación. De todos modos, esperamos que de convertirse en ley la jurisprudencia encuentre el camino adecuado de su interpretación bajo las nociones de interés legítimo y bajo el control del abuso de derecho a las que hacíamos referencia.

Este requisito de la autorización no es exigido para la promoción de la acción por parte del acreedor, que pueda deducirla a su costa, transcurridos los 30 días de haberlo intimado al síndico para que la promoviere, sin que la hubiera interpuesto. Empero, nada obsta a que el acreedor obtenga las conformidades que el síndico no hubiera podido conseguir, y en ese caso, de contar con las mismas acreditándolas al promover la acción, el juez podrá prescindir de requerir la caución para las eventuales costas, puesto se evidencia que hay un interés de los acreedores que no ha sido representado debidamente por el síndico. El proyecto de reforma que hemos comentado (M.J. 89/87) recepta en su art. 120 (40), lo que pregonábamos en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal (41).

Más allá de ello, no cabe la menor duda de que es absolutamente inconstitucional la estipulación del art. 120 de la ley 24.522 al disponer que "el acreedor que promueve esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos", lo que se engasta en la crítica que efectuáramos al tratar la marginación de los acreedores laborales (42). Estimo que la jurisprudencia deberá aventar de todas las formas posibles el fantasma para aquel que promueve la acción que en cualquier estadio del proceso, o de oficio o a pedido de parte, se le requiera fianza para las eventuales costas, y que se transforme de esa manera en impeditiva para su continuación.

B) Actos realizados en el período de sospecha: el segundo requisito de procedencia formal para el inicio de las acciones revocatorias se relaciona con la fecha en que fueron realizados los actos perjudiciales para los acreedores.

Estos, deben haberse llevado a cabo dentro del período de sospecha; entendiéndose por tal, al lapso comprendido entre la fecha -época- que se determine como inicial del estado de cesación de pagos (que comience su exteriorización), y la fecha de la declaración de quiebra.

El acto cuya revocación se solicita, debe haber sido realizado dentro de ese período (43).

El deudor deberá denunciar en su presentación la época en que se produjo su cesación de pagos y los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado (art. 11, inc. 5°, ley de concursos y quiebras). El síndico en el informe general debe expresar la época en que se

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produjo la cesación de pagos, precisando los hechos y las circunstancias que funden su conclusión (art. 39 inc. 5º, ley de concursos y quiebras). El que puede ser observado dentro de los 10 días de presentado tal informe, tanto por el deudor como por quienes hayan solicitado la verificación de su crédito (art. 40, ley de concursos y quiebras).

Empero dicho período se extiende por cuanto el art. 117 del plexo concursal permite a los interesados su observación hasta treinta días posteriores a su presentación.

¿Quiénes son interesados? Entre los ya mencionados, el deudor, los acreedores que solicitaron verificación, ya bien sea por vía tempestiva o intempestiva, también aquellos cuyo crédito se encuentre sometido a revisión (art. 37, ley de concursos y quiebras). Se ha dicho que son también interesados, los acreedores del concurso y los garantes del fallido. Y no lo son: el comité de acreedores y los deudores del fallido (44).

De tales observaciones se le da traslado al síndico quien debe ratificar o en caso rectificar su dictamen, y el juez del concurso debe determinar mediante sentencia la fecha inicial del estado de cesación de pagos, la que no puede ir más allá de la fecha límite establecida por el art. 116 de la ley 24.522, vale decir, 2 años.

La resolución será apelable, recurso que deberá ser concedido en relación y con efecto suspensivo. Este proceso de determinación de la época de la cesación de pagos y durante el cual se extenderá el período de sospecha es de participación múltiple.

Pero esta situación debemos concatenarla con la necesidad que dicha resolución debe estar firme al interponerse la acción de ineficacia y con el plazo caducidad establecido en el art. 124 de la ley de concursos y quiebras.

Si todavía estuviera pendiente el pronunciamiento de algún tribunal, prima facie dicha situación permite diferir temporáneamente el inicio de las acciones revocatorias, hasta tanto quede firme la sentencia que fije la fecha de la cesación de pagos, por constituir, por ser en rigor de verdad una legítima causal de imposibilidad de hecho enmarcada en la disposición contenida en el art. 3980 del Cód. Civil (45).

En contraposición, Rouillón comentando la norma del art. 124 de la ley 24.522 sostiene que "...La inexorabilidad del plazo de caducidad hace aconsejable promover las acciones respectivas antes del cumplimiento de aquél, aunque no estuviera fijado o firme el período de sospecha, a fin de evitar la pérdida de las ineficacias falenciales. En tal caso, sin embargo, no podría dictarse sentencia en la pretensión de ineficacia hasta tanto no quedara firme la determinación judicial del período de sospecha..."

(46).

Frente a la incongruencia que se plantea, y pese a las soluciones propiciadas, estimamos que debió establecerse un plazo de prescripción y de ningún modo uno de caducidad, propuesta errónea que se inicia en el proyecto del Poder Ejecutivo. Si bien la ley ha querido acotar la duración del proceso concursal, y sus efectos reintegrativos, en modo alguno el legislador pudo establecer la previsión de un instituto de raigambre en nuestro derecho nacional como de sus antecedentes, pero con normas que lo hagan inoperativo. La nueva ley de crisis de la empresa, no puede interpretarse de modo que la ley a poco de su vigencia entre en crisis.

II) Requisitos sustanciales: deben entenderse por tales, a todos aquellos presupuestos que determinan la viabilidad material de la acción intentada, así tenemos: A) Deben tratarse de actos no enumerados en el art. 118 de la ley de concursos y quiebras; B) Los actos, cuya revocación se peticiona deben haber sido realizados por terceros que tenían conocimiento del estado de cesación de pagos en que se encontraba inmersa de la fallida; y C) Que los actos

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otorgados en esas condiciones, hayan causado perjuicio a los acreedores, cuya reparación se pretende mediante la declaración de ineficacia.

A) Actos jurídicos: ¿onerosos?: Son susceptibles de ser declarados ineficaces: a) los negocios jurídicos (no los hechos); b) válidos, porque si el acto es nulo la inoponibilidad queda absorbida por la nulidad (47); c) positivos, o de actuación, aunque algunas omisiones puedan ser declaradas ineficaces; d) de enajenación, por lo que es errado el precedente que revocó un mutuo; e) que se refieran a derechos o intereses patrimoniales; f) perfectos o no (art. 964, Cód. Civil), por lo cual puede ser declarado ineficaz el no haber ejercido un derecho de tanteo u opción; g) que causen perjuicio (art. 119) (48).

La onerosidad de los actos otorgados en perjuicio de los acreedores tiene poca importancia por cuanto no es un requisito exigido en forma expresa por el articulado normativo, sino que la doctrina se había encargado de señalarlo a modo de exclusión, por no estar incluidos en los actos revocables de pleno derecho; y segundo, porque pese a figurar el valor de las ventas en los actos jurídicos cuya ineficacia se persigue, su destino deberá corroborarse mediante otros medios probatorios por quien lo alegue. Se ha advertido al respecto que "... la onerosidad del acto no es un requisito que condicione el ejercicio de la acción. En primer lugar porque la ley no prescribe, y en segundo lugar porque determinar la gratuidad u onerosidad de un acto puede resultar difícil, basta imaginar el caso frecuente de las donaciones encubiertas bajo forma de compraventa u otro contrato..."(49).

La supuesta percepción del precio por parte del fallido, de los bienes vendidos a nombre de terceros para atender supuestas deudas de la sociedad, tiene otras connotaciones que van más allá de un simple requisito de procedencia de la acción revocatoria, sino que este tópico se relaciona fundamentalmente con la eventual responsabilidad de terceros (art. 173, ley de concursos y quiebras) (50).

Con esa idea universalista ha sido concebido el período de sospecha, para permitir que los actos llevados a cabo dentro del mismo -en forma gratuita u onerosa- sean declarados ineficaces, y beneficiar de esa manera el innegable derecho de los acreedores que el deudor conserve bienes suficientes para atender los créditos generados durante su giro comercial.

B) Los terceros: su conocimiento acerca del estado de cesación de pagos: el art. 119, en su párr. 1º estatuye: "Los demás actos perjudiciales para los acreedores, otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor...".

Con atinada precisión, se han trazado los rasgos caracterizantes de ese conocimiento que se presume en cabeza de los adquirentes, y así se ha dicho "... desde luego que no se exige un conocimiento completo, pues éste lo tiene generalmente sólo el deudor... El tercero deberá conocer al menos aproximadamente, la real situación del deudor, que se tipificará por la presencia de alguno de los hechos reveladores de la cesación de pagos..."(51). En igual sentido se expide el maestro Quintana Ferreyra (52).

En idénticos términos se ha expedido la jurisprudencia durante la vigencia de la ley 19.551, al señalar que constituye una prueba diabólica el acreditar que el tercero conocía el estado de cesación de pagos del deudor; por ello, se ha atemperado el criterio de apreciación, aceptándose tal convicción sobre la base de elementos indiciarios que den fundamento a presunciones simples, graves, precisas y concordantes para sustentar la discusión a través del "id quod plerumque accidit"(53).

Sobre el alcance de esta exigencia legal, también bajo el régimen anterior, se ha dicho que" ...para determinar la viabilidad de la acción, la actividad del magistrado debe limitarse a la consideración del 'dato objetivo' de insolvencia preconcursal, característico del período de

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sospecha, sumándolo al 'dato subjetivo' del conocimiento de ese estado por parte del tercero contratante. Nótese bien que no es menester probar el eventual concilium fraudis, ni ingresar en el análisis de otros aspectos subjetivos vinculados con la intensión culpable o dolosa de los agentes..."(54).

EL "dato objetivo", lo constituye también -además del estado de insolvencia-, la transferencia de bienes que integraban el patrimonio del quebrado, a nombre de los terceros justamente en el período de sospecha, mientras que el "dato subjetivo", lo constituye, evidentemente, la noción del tercero de tal estado de insolvencia (55).

C) Del perjuicio causado: los actos cuya revocación se peticionan por intermedio de esta acción, deben haber causado un perjuicio concreto para la colectividad de acreedores.

Este requisito constituye una innovación legislativa introducida a la reforma del ordenamiento concursal, pese a que cierta parte de la doctrina ya lo exigía durante la vigencia del derogado régimen.

Escribía Maffía en torno a este requisito, bajo el estatuto falimentario anterior, que "la ley 19.551 no exige que el acto a cuestionar hubiera causado perjuicio, sea dando origen, sea agravando el estado de insolvencia. Por tanto, tampoco requiere el conocimiento del perjuicio. Otrosí, quien fuera demandado por declaración de ineficacia no puede excepcionarse probando que el acto no ocasionó perjuicio, o que de haberlo producido no tuvo conocimiento de él. Aunque después reconoce que pudo estar en mente de los legisladores requerirlo, a tenor del nombre de la sección, pero concluye la ley no exigía el perjuicio como condición de ineficacia (56).

También bajo aquel precepto, Alegría estimaba que se requería el resultado perjudicial del acto inoponible, señalando que en cuanto al extremo dañoso, es menester que además del interés de los acreedores en la acción, en orden a la insuficiencia de los bienes del activo para su satisfacción, que el acto haya producido un daño concreto (57).

Por otro lado, en nuestro país, y antes del régimen vigente, hubo pronunciamientos judiciales que lo exigieron como requisito de procedencia: "... El menoscabo patrimonial de los acreedores del quebrado constituye el objetivo efecto material de la celebración del acto en período de sospecha, con conocimiento del cocontratante sobre el estado de cesación de pagos del deudor, y en esta situación aparece el principio tuitivo de la ley para recomponer el patrimonio cesante mediante la sanción de ineficacia de los actos realizados durante aquel período..."

(58).

La nueva ley de concursos y quiebras pone en cabeza del tercero la necesidad de probar que el acto no causó perjuicio, lo que ha sido criticado como una solución poco feliz, pero al menos ha clarificado que el acto no perjudicial no es susceptible de ser declarado ineficaz, aunque la prueba de ello está en cabeza de quien contrató conociendo el estado de insolvencia (59).

Se trata de una inversión de la carga de la prueba, puesto que el legislador presume que el acto ha provocado un perjuicio (60). El proyecto de Reforma ya comentado (M.J. 89/97) requiere sin más que quien promueve la acción pruebe el perjuicio, retornando lo que la jurisprudencia requería bajo la ley 19.551.

Conceptualizando los alcances del vocablo "perjuicio" se ha especificado que es la "... disminución de la garantía patrimonial del quebrado por un acto realizado por él y que conspira contra la posibilidad de cobro de los acreedores falenciales..."

(61). Vemos que se trata de un criterio muy amplio, porque por un lado refiere a un daño

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directo, y por otro, señala un posible daño de tipo general a la colectividad de los acreedores por la simple lesión a la par condicio, acercándose con ello de alguna manera a la posición extrema de Maffei Alberti, cuestión que motivó una ardua discusión en torno al tema en Italia (62), y que en nuestro país tuvo como adherente a Maffía, aunque con reservas sobre su aplicación práctica (63).

De la posición que se adopte, devendrá la prueba que tenga que formular el tercero conocedor del estado cesante del ya insolvente. Si se trata de un daño directo, entendido como un menoscabo patrimonial, deberá demostrar la falta de nexo causal entre el perjuicio y el acto reputado de ineficaz y su subsistencia al momento de promoverse la acción; y si por el contrario, se adopta la teoría amplia, habrá de probar que no lesionó a la par condicio, que ya de por sí es un daño, tanto como lo sería el no respetar el orden de prelación de los privilegios.

Desde el segundo punto, el tercero podrá probar que no produjo perjuicio si se han satisfecho todos los acreedores concurrentes, pero para ello deberá esperar al proyecto de distribución (64).

(1) Este trabajo tuvo como base las notas para la disertación efectuada en el Ateneo de Derecho Comercial del Departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.N.C. en que participáramos con fecha 2 de setiembre de 1997.

(*) Con la colaboración de Jacobo A. Trad.

(2) ESCUTI-JUNYENT BAS, "Concursos y quiebras", p. 160, Ed. Advocatus. Si bien la dación en pago ha desaparecido como un acto ineficaz de pleno derecho, podrá ser encuadrado entre los actos revocables por conocimiento del estado de cesación de pagos en tanto y en cuanto sean perjudiciales para el acreedor.

(3) ROITMAN, Horacio, "Inoponibilidad concursal en el proyecto de reforma", Revista de Derecho Privado y Comunitario, jun/93, Nº 8, p. 261.

(4) MIQUEL, Juan L., "Retroacción en la quiebra", p. 23, Ed. Depalma, 1984.

(5) GARAGUSO, Horacio P., "Ineficacia concursal", p. 10, Ed. Depalma, 1981.

(6) RIVERA, ROITMAN y VITOLO, "Concursos y quiebras, ley 24.522", p. 183, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995. El sentido amplio de ineficacia comprende todo supuesto en que un acto jurídico es privado de efectos, sea total o parcialmente, sea entre las partes que lo han otorgado, sea frente a todos o ciertos terceros. Así se incluyen en esta noción la invalidez (nulidad, anulabilidad), la inexistencia (para quienes consideran que esta es una categoría admitida en el derecho patrimonial), la inoponibilidad, así como la revocación, la resolución y la rescisión. En cambio la ineficacia en sentido estricto comprende sólo a los actos válidos que por otras razones no producen efectos que le son propios. Ello importa distinguir la ineficacia en sentido estricto de la invalidez. Por lo tanto son ineficaces en este sentido los actos inoponibles, así aquellos que se resuelven, revocan o rescinden.

(7) MAFFIA, Osvaldo J., "Derecho concursal", t. II, p. 568, Ed. Depalma. Nos dice: "... la llamada revocatoria no revoca lo que se dice nada los actos en cuestión, pues sólo consagra la inponibilidad (de ciertos negocios que no son revocados) a los acreedores del fallido". Y más adelante nos aclara "...el instituto que nos ocupa es un claro ejemplo de inoponibilidad, no de nulidad o de revocación: el deudor, incluso insolvente, puede vender, malvender, donar bienes o remitir créditos; pero si quiebra, aun subsistiendo la validez del acto entre el ahora fallido y el copartícipe en la operación, la cosa vendida o la obligación condenada serán también objeto de liquidación falencial". También consideran que el acto es inoponible: ESCUTI-JUNYENT BAS, ob. cit., p. 157; RIVERA, ROITMAN y VITOLO, ob. cit., p. 183.

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(8) MIQUEL, Juan L., ob cit., p. 88.

(9) MIQUEL, Juan L., ob cit., p. 89.

(10) MIQUEL, Juan L., ob cit., p. 91. GARAGUSO sostiene que la inoponibilidad de los actos supuestos de fraude tiene como propósito reintegrar al patrimonio -o impedir que escapen al desapoderamiento- los bienes, créditos o derechos que integran la propiedad del deudor y constituyen la prenda común de los acreedores (ob. cit., p. 133).

(11) CNCom., sala D, 20/4/93, "Banco Avellaneda S.A. c. Rodríguez Alberto y otro, ordinario". Doctrina Societaria y Concursal, Errepart V, oct. 93, p. 756. La inviabilidad de la recuperación del inmueble "in natura" por consecuencia de haber sido "cedido" a terceros subadquirientes, produce objetivamente, si concurrieran los restantes extremos que habilitan a declarar la inoponibilidad del acto, el débito de ingresar a la masa concursal la cantidad dineraria equivalente al valor del bien que fue objeto de la transmisión, según el precio presente de realización. Esa es la solución fluyente de los arts. 505, 578 y 589 del Cód. Civil.

(12) ESCUTI-JUNYENT BAS, ob. cit., p. 158.

(13) PROVINCIALI, a diferencia de Satta, pregona que ambas acciones son idénticas y que la acción revocatoria concursal encuentra en la quiebra, por razones obvias, ayuda y facilitaciones en la prueba. (MIQUEL, ob. cit., p. 90).

(14) MIQUEL, Juan L., ob. cit., p. 103.

(15) ALEGRIA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nov. 93, Nº 4, p. 331 y sigtes. Tratando los fundamentos del instituto expresa: "La citada afirmación de esa garantía, como operante en una situación de insolvencia, adquiere caracteres especiales: en primer lugar, debe tratar de reconstruir el patrimonio con los bienes que hubieren salido en ciertas circunstancias que, con la regla de la observación de la realidad, el legislador estima que dañan esa garantía; en segundo lugar, debe coherentemente extender esa garantía al concepto de integridad del patrimonio para la satisfacción de sus acreedores; en tercer término, debe atender también a que la garantía no sólo es afectada por la salida de bienes del activo sino también por situaciones que afecta la igualdad, como base de reparto ideal de situación de insolvencia.

(16) En el pensamiento del legislador, se tuvo en mira que los acreedores son los que en definitiva resuelven correr el riesgo de interponer la acción de ineficacia, y cuyo resultado negativo, podría resultar perjudicial para sus intereses puesto que el concurso deberá correr con las costas que son gastos del concurso (art. 240, ley de concursos y quiebras).

(17) RUBIN, Miguel E., "Legitimación de los acreedores para autorizar al síndico a promover demandas de ineficacia o de responsabilidad", LA LEY, 1997-F, 1004. Hace una muy interesante revisión histórica del instituto, recordando las quejas del informe de la Comisión Reformadora del Código de Comercio de 1889 sobre la dependencia que tenía el síndico del Consejo de Acreedores para interponer esta acción (Siburu, Juan, "Comentario al Código de Comercio Argentino", t. I, p. 291). Igual crítica se le efectuó al art. 153 in fine de la ley 11.719, que disponía la exigencia de la autorización previa de la Comisión de Vigilancia o de la Asamblea de Acreedores -se trataba de una junta especial, en la que se computaban sólo los votos de los asistentes a la misma- para poder interponer la acción de ineficacia concursal. También recuerda: "La práctica demostró que ese procedimiento resultaba una barrera para los juicios por invalidez de los actos perjudiciales para los acreedores".

(18) CAMARA, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", t. III, p. 2200.

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(19) GRILLO, Horacio A., "Algunas reflexiones acerca de la nueva ley de quiebras y el sistema de inoponibilidad concursal", ED, 165-1228.

(20) MIQUEL, Juan L., ob. cit., p. 113, citando a Satta, Provinciali, Ferrara, Segal, Fernández, Argeri, García Martínez y Fernández Madrid.

(21) La entrada en vigencia de la ley 24.522, ha creado serios problemas de interpretación en cuanto a la aplicación de dicha normativa en el tiempo, fundamentalmente por imperio del veto presidencial del art. 290 del plexo concursal. No hay duda alguna que para todos aquellos procesos iniciados o declarados con posterioridad a su vigencia, se rigen por la ley 24.522. En cuanto a las causas en trámite iniciadas bajo el "viejo" régimen, en principio sigue rigiendo la ley 19.551, por no tener la nueva ley efecto retroactivo; si es de aplicación a las nuevas etapas o tramos no cumplidos del proceso, por imperio de la aplicación de las normas del derecho común (arts. 2º y 3º, Cód. Civil), por lo que será necesario contar con dicha conformidad, en caso de promoverse con posterioridad a su entrada en vigencia.

(22) CAMARA, Héctor, "El concurso y la quiebra", t. I, p. 715. Señala que este recurso tiene el carácter de reposición; en la cual se busca la revocación de una declaración de admisibilidad o inadmisibilidad del crédito.

(23) Criterio adoptado por el Juzgado de 1ª Instancia y 2ª Nominación en lo Civil y Comercial, de la ciudad de San Francisco, Córdoba, in re: "Corradi S.A. - Quiebra indirecta" (LLC, 1997-330).

(24) Según resolución firme del Juzgado de Concursos y Quiebras Nº 3, de la ciudad de Córdoba, en los autos intitulados: "Burmor S.A.I.C. - Quiebra pedida".

(25) El privilegio que proviene de la relación laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citación a la asociación gremial legitimada. Para su procedimiento vide NEGRE DE ALONSO, Liliana T., "Los acreedores laborales en el proceso concursal", p. 285, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996.

(26) El art. 123 del Proyecto de Reforma de la Comisión del Ministerio de Justicia de la Nación de 1993, al prever ya este requisito previo, requería la autorización no sólo de los acreedores quirografarios sino también de los acreedores con privilegio general.

(27) En el III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia (vide nota 1), apoyaban esta moción Garaguso, Junyent Bas, Tipleztchi, entre muchos otros. RUBIN en el artículo citado parece también apoyarla, pero a posteriori participa de una Comisión de Reforma que más abajo comentaremos, que mantiene este requisito.

(28) GRILLO, Horacio A., ob. cit., p. 1231. En la misma corriente de opinión: Teplitzchi, Eduardo, "La legitimación activa en la acción revocatoria concursal", LA LEY, 1996-B, 945. Los requisitos formales que actualmente exige la normativa concursal, son contrarios a la rápida conclusión del concurso, y traba de una manera casi total la posibilidad de cumplir con el objetivo de la acción revocatoria.

(29) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martín, "La ineficacia concursal en la ley 24.522", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 11, p. 115.

(30) Comisión formada por los doctores Héctor Alegría, Juan A. Anich, Héctor M. García Cuerva, Marcelo Gebhardt, Guillermo Moso, Juan M. Odriozola, Horacio Roitman, Miguel E. Rubin, Oscar Russo, Juan Ulnik, creada por resolución 89/97 del Ministerio de Justicia. (31) Antecedentes parlamentarios, 1995-1304.

(32) COSTANTINO, Juan, CANESTRINI, Ana, MENDEZ, Abel, "Beneficio de litigar

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sin gastos y proceso concursal. El acceso a la justicia y la flagrante inconstitucionalidad del art. 120 de la ley de concursos y quiebras". Ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. II, p. 163.

(33) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martín, "La ineficacia concursal en la ley 24.522", Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 9, p. 121. RUBIN, Miguel E., ob. cit., p. 3, señala que ese era el entendimiento que le había dado la jurisprudencia al establecer que el derecho a honorarios devenía de actividad oficiosa.

(34) BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martín, ob. cit., p. 121. Al natural desinterés de los acreedores por los procedimientos concursales, se puede sumar el concreto interés de quienes, por intereses comunes u otras razones que no requieren explicación, desean que la acción no sea iniciada.

(35) RIVERA, Julio César, "Instituciones de Derecho Concursal", t. I, p. 254, Ed. Rubinzal-Culzoni.

(36) Sentencia firme de la instancia, 23/3/79, LA LEY, 1979-B, 635. El actual art. 45 de la ley 24.522 en su párr. 3º a diferencia de su precedente, que legislaba sobre la "prohibición de votar" (art. 51), agrega a la ya prevista excepción a las prohibiciones para el cómputo del voto respecto a los acreedores-accionistas hecha en aquella norma, una salvedad cuando se trate de controlantes de la sociedad, esto es, deja estos acreedores inmersos en la exclusión de sus acreencias a los fines del cómputo de acreedores y capital para estimar las mayorías necesarias de conformidades.

(37) RUBIN, Miguel E., ob. cit., p. 3. Cita un fallo inédito de la sala D, de la Cámara Nacional de Apelaciones, de fecha 22/8/97, en el cual se cohonestó la tesis sostenida por dicha Cámara in re: "Aluter S.A. s/ quiebra c. De La Canal, Pablo y Aluter S.A. s/ ordinario" (LA LEY, 1998-B, 121) (revocatoria, 8/5/1966), declarando que el síndico podía plantear al juez de grado la exclusión del voto respecto de acreedores que tengan interés contrario, por cuenta propia o ajena.

(38) Propugnaba que se incluyera una mención relativa a que los acreedores que pudieran tener algún interés contrario a la promoción de una acción de ineficacia no debían ser computados a los fines de conformar la mayoría de acreedores requerida como autorización para la promoción de esta acción.

(39) Vide nota 30; creada por Resolución 89/97 del Ministerio de Justicia.

(40) Establece en el art. 120 que si bien el acreedor que promueve la acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos, salvo que su crédito represente como mínimo el 10% del pasivo quirografario verificado o declarado admisible o que haya obtenido las conformidades del art. 119. De no reunir alguna de estas condiciones el demandado puede pretender, como excepción de previo y especial pronunciamiento, que el accionante afiance las eventuales costas del proceso. Nos sumamos también a la crítica a que ello no es más que la introducción de un gran retraso en nuestro derecho cuando el arraigo está siendo eliminado en el derecho internacional.

(41) Nuestra ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia llevado a cabo en Mar del Plata los días 27 al 29 de noviembre de 1997.

(42) COSTANTINO, Juan, CANESTRINI, Ana, MENDEZ, Abel, "Beneficio de litigar sin gastos y proceso concursal. El acceso a la justicia y la flagrante inconstitucionalidad del art. 120 de la ley de concursos y quiebras". Ponencia presentada en el III Congreso de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, t. II, p. 163.

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(43) Excede este trabajo, ingresar en las teorías de la determinación del estado de cesación de pagos. De todos modos podemos decir que a los fines de considerar su exteriorización debe estarse a los hechos reveladores previstos en el art. 79 de la ley de concursos y quiebras.

(44) ESCUTI-JUNYENT BAS, ob cit., p. 156. También incluyen al síndico como un no interesado. Y si bien estimo que ello es acertado, en cuanto el mismo no va a atacar la época de cesación de pagos que el mismo determinó, sí podrá intervenir impugnando la resolución por la cual el juez fije la época de la cesación de pagos.

(45) CNCom., sala E, 13/8/93, "Banco de Crédito Rural Argentino S.A. s/ quiebra c. Antuna Alejandri s/ acción de responsabilidad". Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, "...La pendencia de resolución relativa a la fecha de iniciación de la cesación de pagos constituye una causal de imposibilidad de hecho encuadrable en el art. 3980 del Cód. Civil que dispensa el plazo de prescripción cumplido tratándose de una acción que se erige sobre tal presupuesto...". CNCom., sala C, 16/6/95, "El Yar, Eduardo C. s/ quiebra c. El Yar, Eduardo C. y otro s/ acción revocatoria concursal"; Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, t. VII, abril/96, p. 965. Mientras no quede fijada y firme la fecha de cesación de pagos, no corre el plazo de prescripción de la acción prevista por el art. 123 de la ley 19.551 que consagra el art. 128 de ese mismo cuerpo legal...".

(46) ROUILLON, Adolfo A.N., "Régimen de Concursos y Quiebras - Ley 24.522", p. 177, Ed. Astrea.

(47) CNCom., sala D, 27/9/94, "La Rural Seguros S.A. s/ liquidación forzosa c. Domínguez Alzaga, Máximo y ot.", Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, agosto/95, t. VII, p. 255.

(48) RIVERA, ROITMAN y VITOLO, ob. cit., p. 184.

(49) MIQUEL, Juan L., "Retroacción en la Quiebra", p. 131, Ed. Depalma. Para diferenciar los actos inoponibles sin tramitación de los que sólo pueden serlo por vía de la acción revocatoria concursal, el criterio legal no ha sido el de distinción entre actos gratuitos y onerosos, sino entre actos quede suyo traducen ostensiblemente un síntoma objetivo de insolvencia y lesión de los principios básicos del régimen concursal, de aquellos otros en que la comprobación de estos extremos no surge manifiesta, sino que requiere demostración de su otorgamiento en el período sospechoso sumado a la scientia decoctionis.

(50) CNCom., sala E, 8/4/94, "Astilleros Puerto Deseado S.A. c. Flores, Aurelio s/ concurso civil- Incidente de Acción Revocatoria", Doctrina Societaria y Concursal Errepar, abril/95, t. VI, p. 923. "Resulta procedente la acumulación de las acciones de revocatoria que persigue el decreto de inoponibilidad a la masa de determinada actuación del fallido, con aquella que tiende a obtener la condena a reparar daños y perjuicios como consecuencia de la responsabilidad prevista por el art. 166 de la ley 19.550 por parte de terceros, con fundamento en los mismos hechos".

(51) GARAGUSO, Horacio P., "Ineficacia concursal", p. 156, Ed. Depalma.

(52) QUINTANA FERREYRA, Francisco, "Concursos", t. II, p. 354, Ed. Astrea. Precisando el requisito legal ha sostenido "...la impotencia de un patrimonio para dar cumplimiento puntal a las obligaciones se revela por hechos exteriores que los terceros pueden ignorar; la prueba de su conocimiento ha de substanciarse siquiera sobre la base de elementos indiciarios -no es indispensable, y de hecho será excepcional la prueba directa- siempre que den fundamento a presunciones simples, si son graves, precisas y concordantes, para formar convicción a través de id quod plerumque accidit sobre el carácter necesario del conocimiento que debe atribuirse al tercero. Esta distinción es oportuna en tanto se vincula

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con la posibilidad de que hechos desconocidos por la generalidad sean, sin embargo, indicadores perceptibles para algunos terceros en función de situaciones o vinculaciones especiales...".

(53) CNCom., sala C, 2/3/94, "Pickus, Carlos Juan s/ quiebra c. Pickus, Carlos J. y otro s/ ordinario -Revocatoria concursal". En igual sentido: CNCom., sala B, 29/11/84, "Selaco S.A. c. Banco de Italia", LA LEY, 1985-D, 508. CNCom., sala C, 29/12/94, "Telfrix S.A. s/ quiebra c. Mivapi S.A. y otro - ordinario", Doctrina Societaria y Concursal Errepar, febrero/96, t. VII, p. 772. En materia de ineficacia concursal la prueba del conocimiento de la insolvencia está a cargo del demandante, y debe ser positiva, rigurosa y conveniente, pero ello no conlleva que la acreditación sea directa; antes bien, puede conferirse eficacia probatoria a los elementos indiciarios, que constituyen ordinariamente la base de demostración en estos casos...". "La acción basada en el art. 123 de la ley 19.551 procede también contra quien contrató con la fallida, debiendo saber que era insolvente, es decir, cuando media ignorancia voluntaria e indebida de su parte".

(54) MIQUEL, Juan L., ob. cit., ps. 133 y 144. En igual sentido RIVERA, ROITMAN y VITOLO, ob. cit., p. 188. No es necesario ánimo defraudatorio por parte del contratante in bonis; él se presume en el conocimiento de la cesación de pagos.

(55) TALE, Carlos y ot., "Procesos Concursales", p. 298, Ed. Alveroni. Con relación a la presunción del conocimiento ha dicho la doctrina cordobesa. "...Sin perjuicio de la apreciación del juez, quien promueve la acción tiene libertad probatoria para intentar acreditar que el tercero co-contratante conocía del estado de cesación de pagos del deudor, incluso podrá valerse de presunciones tales como el parentesco de la parte cocontratante con el fallido, precio vil... etc.".

(56) MAFFIA, Osvaldo J., ob. cit., p. 603 y sigtes. Recuerda que hay dos teorías: una, llamada "indemnitaria" o "resarcitoria", según la cual el perjuicio es requisito y la ineficacia tiende a repararlo. Otra, llamada "no indemnitaria" o "redistributiva", que niega el perjuicio como requisito y la función indemnizatoria del instituto. Explica que la primera lo exige en virtud de su -criticada- asimilación a la acción revocatoria ordinaria o pauliana. En cambio la segunda, donde sigue a MAFFEI ALBERTI, pregona que ambos institutos, si bien tienen puntos de coincidencia, no están vinculados por una relación de género a especie, y en lo específico del perjuicio, el hecho que la Pauliana lo exija no puede seguirse que lo requiera la revocatoria concursal. Satisfechas las condiciones exigidas, acto realizado en el período de sospecha y que el tercero hubiese tenido conocimiento del estado de insolvencia, el acto debe ser declarado ineficaz. En contra: ALEGRIA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la inoponibilidad concursal", Revista de Derecho Privado y Comunitario, nov/93, Nº 4, ob. cit., p. 343. Nos ha parecido que "repartir" generosamente inoponibilidades para generar restituciones (o reintegraciones) no es propio de una ley que guarde razonabilidad.

(57) ALEGRIA, Héctor, ob. cit., p. 331 y sigtes.

(58) CNCom., sala D, 24/4/93, "Banco Avellaneda S.A. c. Rodríguez, Alberto y otro".

(59) RIVERA, ROITMAN y VITOLO, ob. cit., p. 189.

(60) Bajo la norma precedente, MAFFIA se pronunciaba en contra; vide nota 56.

(61) BARBIERI, Pablo C., "Nuevo Régimen de concursos y quiebras - Ley 24.522", p. 268, Ed. Universidad.

(62) MAFFIA, ob. cit., p. 610 y sigtes. Así para FERRARA, "la ley presume que los actos cumplidos por el deudor enestado de insolvencia son perjudiciales a los acreedores"; para PROVINCIALI: "para la proponibilidad de la acción no se requiere la demostración de un

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perjuicio concreto: basta con la existencia de un perjuicio en abstracto, de carácter inminentemente potencial"; PAJARDI se expide en igual sentido. Allí introduce la posición de MAFFEI ALBERTI: que preguntándose por lo que se quiere decir con perjuicio, nos dice: El concepto de perjuicio fue, pues, extendido hasta incluir, frente a la disminución patrimonial, la lesión de la par condicio, esto es, junto al acto que ocasiona una disminución en el patrimonio también se considera perjudicial el que, sin producir aquella disminución, causa o puede causar una desigual distribución entre los acreedores. Y RAGUSO MAGGIORE fija como fundamento objetivo de la revocatoria concursal el agravamiento del estado de insolvencia, y sosteniendo que la lesión a la par condicio es una forma de agravamiento del estado de insolvencia. Y por último la teoría central de MAFFEI ALBERTI: "Fin de la revocatoria falencial es repartir la pérdida que normalmente deriva de la insolvencia declarada por la sentencia de quiebra no sólo entre los acreedores existentes al momento de la sentencia, sino entre una colectividad más ampliada que comprende .. es una colectivización de la pérdida, de manera de hacer menos gravosa, mediante su redistribución dentro de una determinada colectividad ...".

(63) MAFFIA, Osvaldo, "Derecho Concursal", t. II, p. 648, Ed. Depalma, 1988. (64) MIQUEL, Juan L., ob. cit.

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