A Propriedade intelectual no Século XXISéculo XXI

Denis Borges BarbosaProfessor Permanente dos cursos de mestrado e doutorado da Academia de

Propriedade Intelectual e Inovação do INPI e do Programa de Políticas Públicas do Instituto de Economia da UFRJ.

Bibliografia

PILA, Janet, 'The Common Law Invention in its Original Form' (2001) Intellectual Property Quarterly 209, 2000

LAPOINTE, Serge. L’HISTOIRE DES BREVETS, encontrado em http://cpi.robic.ca/Cahiers/12-3/LapointeSerge.html, visitado 12/9/2013.

CAMELIER, Alberto Luís, Modalidades De Concorrência, Revista CAMELIER, Alberto Luís, Modalidades De Concorrência, Revista Criação do IBPI, vol. 2.

HUEBNER, Jonathan, A possible declining trend for worldwide innovation, Technological Forecasting & Social Change 72 (2005) 980 – 986

A IDEIA ORIGINÁRIA: CRIAÇÃO DE UMA ECONOMIA NACIONAL

Bordeaux, 1250: Bonafusus de Santa Columbia un monopole pour la fabrication d’un tissu de plusieurs couleurs « à la manière des flamands, des français et

des anglais » pour une durée de quinze années [Lapointe]

.

Dos monopólios coletivos aos monopólios individuais

TULLIO ASCARELLI, em sua prestigiada obra “Teoria de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales”, informa que a história do Direito Comercial pode ser subdividida em quatro períodos distintos, a saber: o período corporativo, que vai desde os princípios do século XII até a metade do século XVI; o segundo período (mercantilista), que alcança fins do século XVIII; o terceiro período, denominado liberalismo econômico, que vai até denominado liberalismo econômico, que vai até a primeira guerra mundial, em 1914; e o quarto período, que chega até os dias atuais onde se acentua a intervenção estatal, no campo interno e externo.

ASCARELLI aduz que nos dois primeiros períodos não havia um princípio geral de liberdade de acesso ao mercado ou liberdade de exercício de uma atividade econômica destinada ao mercado, posto que os possíveis mercadores, para exercerem suas atividades mercantis, que incluíam a produção, a intermediação, o transporte e o crédito de mercadorias, precisavam antes se submeter às regras das corporações de ofício ou a favores estatais. [Camelier]

Dos monopólios coletivos aos monopólios individuais

Pelo século 14, no entanto, a economia da Inglaterra foi ficando atrasada em face da indústria europeia, e superando a competência e capacidade das corporações de ofício. Assim, cada vez mais se reconheceu a necessidade de algum estímulo especial para a criação de novas indústrias nativas e maior exploração dos recursos locais existentes.

Havia duas maneiras isto pode ser feito:

1. primeiro, através da importação de conhecimento de indústrias de sucesso do exterior e,

2. segundo, através da inovação local.

Inicialmente, a importação foi o modo preferido, provavelmente pelo facto de uma indústria que tinha sucedido no exterior foi de probabilidade de sucesso localmente, e em 1326 Edward II formulou uma política de incentivo aos trabalhadores estrangeiros qualificados para se estabelecer e operar na Inglaterra.

Sob essa política, "cartas de proteção 'foram oferecidas a esses trabalhadores prometendo isenção das regras das corporações e outras formas de patrocínio real, em troca de um compromisso de conduzir suas empresas dentro do reino e ensinar seus ofícios aos aprendizes locais.

A primeira concessão de cartas de proteção sob esta política foi feita em 1331 a lã tecelão John Kempe de Flanders

Justine Pila, Oxford

Privilégios arbitrários

Os privilégios eram concedidos de uma forma muito discricionária. Embora no século XVI, a prática era exigir ao requerente do favor que alegasse seu pedido em demonstração de utilidade econômica ou social, esta referência não era muito precisa e frequentemente vaga. não era muito precisa e frequentemente vaga.

Por exemplo, na Alemanha, em 1545 um privilégio imperial foi emitido para uma invenção cujo objeto foi descrito simplesmente como "excelente e útil." Na Inglaterra e na França, os requerentes justificavam o seu pedido alegando que a invenção iria "reforçar a independência nacional vis-à-vis o estrangeiro" ou "ocupar os ociosos“. [Lapointe]

*

Uma política de privilégios e o risco da Uma política de privilégios e o risco da discricionariedadediscricionariedade

Elizabeth I, três anos após ascender ao trono, Elizabeth I, três anos após ascender ao trono, assumiu o compromisso assumiu o compromisso de uma nova política de uma nova política de concessão de monopólios em relação a de concessão de monopólios em relação a novos negócios e aparelhos, na esperança de novos negócios e aparelhos, na esperança de finalmente fazer o reino industrialmente e finalmente fazer o reino industrialmente e economicamente economicamente autossuficiente. (...) Este autossuficiente. (...) Este obectivoobectivo foi responsável por três aspectos foi responsável por três aspectos relacionados com o costume de patentes após relacionados com o costume de patentes após relacionados com o costume de patentes após relacionados com o costume de patentes após 1561. 1561.

Em Em primeiro lugar, as patentes foram concedidas primeiro lugar, as patentes foram concedidas em troca da introdução dentro da esfera de em troca da introdução dentro da esfera de atividade comercial ou dispositivo capaz de atividade comercial ou dispositivo capaz de suportar uma nova indústria. suportar uma nova indústria.

""Introdução", nesse sentido, Introdução", nesse sentido, significava realizar o significava realizar o empreendimento ou fabricar o produto e empreendimento ou fabricar o produto e ensinar os aprendizes locais, ensinar os aprendizes locais, geralmente dentro geralmente dentro de um tempo limitadode um tempo limitado. . (Pila) (Pila)

Uma política de privilégios e o risco da Uma política de privilégios e o risco da discricionariedadediscricionariedade

Era irrelevante a maneira pela qual esses Era irrelevante a maneira pela qual esses empreendimentos ou produtos haviam se tornado empreendimentos ou produtos haviam se tornado conhecidos ao conhecidos ao titular da patente (ou seja, se pela titular da patente (ou seja, se pela contratação de contratação de trabalhadores estrangeiros, trabalhadores estrangeiros, viagem viagem ao exterior ou ao exterior ou pesquisa experimentalpesquisa experimental).).

O O foco da política de patentes foco da política de patentes era a era a criação de novas criação de novas indústrias e não indústrias e não em "invençãoem "invenção" no sentido da " no sentido da concepção original. concepção original.

Em Em segundo lugar, o comércio ou dispositivo tinha de segundo lugar, o comércio ou dispositivo tinha de Em Em segundo lugar, o comércio ou dispositivo tinha de segundo lugar, o comércio ou dispositivo tinha de ser novo, no sentido de não ter sido ser novo, no sentido de não ter sido explorado, explorado, dentro do âmbito da memória recente. dentro do âmbito da memória recente.

Alguma coisa mesmo que tivesse sido Alguma coisa mesmo que tivesse sido publicada ou publicada ou divulgada dentro do reino divulgada dentro do reino continuava nova continuava nova se não se não tivesse sido introduzido em tivesse sido introduzido em uso industrial.uso industrial.

Da mesma forma, o fato de que a matéria Da mesma forma, o fato de que a matéria tivesse sido tivesse sido explorada fora explorada fora do reino não do reino não afetava sua “novidade” afetava sua “novidade” dentro do dentro do reino [`Pila]reino [`Pila]

A mesma posição de D. João VI

ALVARÁ DE 28 DE ABRIL DE 1.809

Eu o Príncipe Regente faço saber aos que o presente Alvará com força de lei virem, que sendo o primeiro e principal objeto dos meus paternais cuidados o promover a felicidade pública dos meus fiéis Vassalos

I. Sendo muito conveniente que os inventores e os inventores e introdutores introdutores de alguma nova máquina e introdutores introdutores de alguma nova máquina e invenção nas artes gozem do privilégio exclusivo, além do direito que possam ter ao favor pecuniário, que sou servido estabelecer em benefício da indústria e das artes, ordeno que todas as pessoas que estiverem neste caso apresentem o plano de seu novo invento à Real Junta do Comércio; e que esta, reconhecendo-lhe a verdade e fundamento dele, lhes conceda o privilégio exclusivo por quatorze anos, ficando obrigadas a fabricá-lo depois, para que, no fim desse prazo, toda a Nação goze do fruto dessa invenção.

Uma política de privilégios e o risco da Uma política de privilégios e o risco da discricionariedadediscricionariedade

Na primeira década da política Na primeira década da política elisabetana, elisabetana, as patentes as patentes foram concedidas para novos negócios e foram concedidas para novos negócios e produtos produtos apenas por apenas por um prazo limitado, não renovável de 10 um prazo limitado, não renovável de 10 anos. anos.

LogoLogo, porém, , porém, com o Tesouro em com o Tesouro em deficitdeficit e e um desejo de um desejo de apadrinhar cortesãos favoritos levaram a uma série apadrinhar cortesãos favoritos levaram a uma série de de prorrogação de patentes prorrogação de patentes e concessão de e concessão de privilégios contra comércios já estabelecidos privilégios contra comércios já estabelecidos e e produtos já conhecidosprodutos já conhecidos, incluindo algumas patentes , incluindo algumas patentes produtos já conhecidosprodutos já conhecidos, incluindo algumas patentes , incluindo algumas patentes para a fabricação de produtos básicos, como o para a fabricação de produtos básicos, como o amido, sal e vinagre, para o qual já havia indústrias amido, sal e vinagre, para o qual já havia indústrias locais bem estabelecidos. locais bem estabelecidos.

O O efeito desses "monopólios odiosos" foi devastador efeito desses "monopólios odiosos" foi devastador para o comércio e para o público, e provocou intensa para o comércio e para o público, e provocou intensa oposição política. Tal oposição levou, em 1601, a um oposição política. Tal oposição levou, em 1601, a um debate entre a Coroa e da Câmara dos Comuns debate entre a Coroa e da Câmara dos Comuns sobre o alcance da prerrogativa sobre o alcance da prerrogativa realreal (..). [Pila] (..). [Pila]

A construção da Propriedade Intelectual como um A construção da Propriedade Intelectual como um discurso natural e essencialmente constitucionaldiscurso natural e essencialmente constitucional

O primeiro caso inglês de monopólio O primeiro caso inglês de monopólio -- Darcy v. Darcy v. AllinAllin,, 77 77 Eng. Rep. 1260Eng. Rep. 1260 ((King'sKing's BenchBench, 1603) fixou a , 1603) fixou a questão do que viria a ser a propriedade intelectual questão do que viria a ser a propriedade intelectual ––uma exclusividade concorrencial uma exclusividade concorrencial –– matéria de matéria de conflito entre o poder real e as liberdades públicas.conflito entre o poder real e as liberdades públicas.

Disse o juizinho do caso, apreciando um ato da Rainha Elizabeth I:

Como a carta de baralho objeto do monopólio concedido pela Elizabeth I já era do domínio público, nem o privilégio real poderia superar este problema. O fundamento que o julgado deu não foi a constituição, mas algo ainda mais básico, que é o Velho Testamento (Deuteronimo 24:6): não se pode tirar do moleiro os objetos do seu trabalho. É esse o ponto central. Não se pode tirar do domínio público algo que já ai está. .

O problema do Séc. XXI “A governança global do conhecimento: escritórios de patentes e seus clientes”

abrange os resultados de uma pesquisa em profundidade, baseada em estudo de 45 escritórios de patentes, suas operações e políticas, e como eles se encaixam na maior rede de patente global.

Drahos inclui uma amostra diversificada de grande e pequenos escritórios de patentes, de economia emergente e outros tipos de escritórios, juntnado-os numa nova perspectiva que lança importante nova luz sobre um sistema que pode, diz Drahos, pode ser qualquer coisa, mas não é bom sistema que pode, diz Drahos, pode ser qualquer coisa, mas não é bom para a sociedade. (...)

Ele entrelaça estas vertentes em uma narrativa que descreve um sistema divorciado, em alguns casos, do interesse público e social que o justifique. O que surge é um retrato perturbador de um regime global que existe para facilitar a coleta pelas multinacionais de impostos privadas na forma de royalties de patentes, povoada por funcionários do escritório de patentes, que em muitos casos não têm uma idéia clara das implicações sociais mais amplas de suas ações.

A instigante pesquisa de Drahos é uma explicação esclarecedora de "por que o nosso mundo [de patentes] é do jeito que é" e o - que podemos fazer para mudar isso. [Bagley, Margo A.}

O CÂNONE DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE

A construção da Propriedade Intelectual como um A construção da Propriedade Intelectual como um discurso natural e essencialmente constitucionaldiscurso natural e essencialmente constitucional

•• OO estatutoestatuto dosdos MonopóliosMonopólios dede 16241624•• “Todos os monopólios e todas as “Todos os monopólios e todas as

comissões, outorgas, licenças, privilégios e comissões, outorgas, licenças, privilégios e cartas patentes feitos ou outorgados até cartas patentes feitos ou outorgados até agora, ou que o sejam no futuro a qualquer agora, ou que o sejam no futuro a qualquer pessoa ou pessoas, corpos políticos ou pessoa ou pessoas, corpos políticos ou societários que sejam, para exclusividade societários que sejam, para exclusividade

Edward Coke

societários que sejam, para exclusividade societários que sejam, para exclusividade de compras, vendas, fabricações, trabalhos de compras, vendas, fabricações, trabalhos ou usos neste Reino ou quaisquer outros ou usos neste Reino ou quaisquer outros monopólios, sejam de poder, liberdade ou monopólios, sejam de poder, liberdade ou faculdade… faculdade… são totalmente contrários às são totalmente contrários às leis deste Reino, e serão tidos como nulos leis deste Reino, e serão tidos como nulos e sem efeito e de forma alguma deverão e sem efeito e de forma alguma deverão ser postos em uso ou executadosser postos em uso ou executados. .

A construção da Propriedade Intelectual como um A construção da Propriedade Intelectual como um discurso natural e essencialmente constitucionaldiscurso natural e essencialmente constitucional

•• OO estatutoestatuto dosdos MonopóliosMonopólios dede 16241624•• 1.Considerando, não obstante, e que isso seja declarado e 1.Considerando, não obstante, e que isso seja declarado e

promulgado, que qualquer declaração supra mencionada promulgado, que qualquer declaração supra mencionada não se aplicará a quaisquer cartas patentes e outorgas de não se aplicará a quaisquer cartas patentes e outorgas de privilégio com o prazo de quatorze anos, ou menos, privilégio com o prazo de quatorze anos, ou menos, efetuadas para produção ou fabricação, de qualquer forma, efetuadas para produção ou fabricação, de qualquer forma, de uma nova manufatura neste Reinode uma nova manufatura neste Reino, ao(s) primeiro(s) , ao(s) primeiro(s) de uma nova manufatura neste Reinode uma nova manufatura neste Reino, ao(s) primeiro(s) , ao(s) primeiro(s) real(real(isis) inventor ou inventores de tais manufaturas, não ) inventor ou inventores de tais manufaturas, não utilizadas por outros à época da expedição de tais outorgas utilizadas por outros à época da expedição de tais outorgas de cartas patentes, de forma que estas não sejam de cartas patentes, de forma que estas não sejam contrárias a lei, nem daninhas ao Estado, pelo aumento de contrárias a lei, nem daninhas ao Estado, pelo aumento de preços de mercadorias no território, ou por prejudicarem o preços de mercadorias no território, ou por prejudicarem o comércio ou serem, no geral, inconvenientes.comércio ou serem, no geral, inconvenientes.

A construção da Propriedade Intelectual como A construção da Propriedade Intelectual como um discurso natural e essencialmente um discurso natural e essencialmente

constitucionalconstitucional

•• “(um)“(um) monopóliomonopólio éé umauma instituiçãoinstituição ououpermissãopermissão dodo rei,rei, porpor suasua outorga,outorga,comissãocomissão ouou dede outraoutra formaforma paraparaqual(qual(isis)quer)quer pessoapessoa ouou pessoas,pessoas, corposcorpospolíticospolíticos ouou societáriossocietários dede ouou parapara aaexclusividadeexclusividade dede compra,compra, venda,venda, produção,produção,trabalhotrabalho ouou usouso dede qualquerqualquer coisa,coisa, pelopeloqualqual qualquerqualquer [outra][outra] pessoapessoa ouou pessoas,pessoas,qualqual qualquerqualquer [outra][outra] pessoapessoa ouou pessoas,pessoas,corposcorpos políticospolíticos ouou societáriossocietários devamdevam serserrestritosrestritos emem qualquerqualquer liberdadeliberdade queque antesantestinhamtinham¸̧ ouou queque venhamvenham aa serser coarctadoscoarctadosemem suasua atividadeatividade lícitalícita..

•• EdwardEdward Coke,Coke, 33 InstitutesInstitutes ofof TheThe LawsLaws ofofEnglandEngland (London(London 16441644))..

Edward CokeEdward Coke

Do privilégio à concessão legal

Veneza 1474

Reino Unido1624

USA 1790

França 1791

Brasil, 26/4/1809

O CÂNONE DO ACESSO AO CONHECIMENTO E À CULTURA

Acesso ao mercado versus acesso ao Acesso ao mercado versus acesso ao conhecimentoconhecimento

• O Poder Executivo não pode retirar, pela constituição de uma exclusiva da

Propriedade Intelectual, o acesso livre às criações resultantes do processo de

produção intelectual, que já estivessem no domínio comum da sociedade, de

forma a coibir tal liberdade. (...)

• Pode-se, como fizeram as leis do séc. XIX, e ainda fazem leis hoje, definir • Pode-se, como fizeram as leis do séc. XIX, e ainda fazem leis hoje, definir qual o alcance da “sociedade” em questão. Se a patente tem efeito territorial, a liberdade pode ser apurada naquele território, como fizeram a prática britânica desde o séc. XVI até o séc. XIX; ou o Alvará brasileiro de 1809.

• Se a função da exclusiva é trazer a produção industrial para um território, o acesso em questão não é ao conhecimento, mas às utilidades industriais. Se o conhecimento não é suscetível de transmissão como informação incorpórea (como no caso dos cultivares) a novidade é do acesso ao próprio corpus

mechanicum,

Da novidade de indústria Da novidade de indústria à novidade de conhecimentoà novidade de conhecimento

•• O sistema inglês inicial, como o francês, o brasileiro, etc., só previa a O sistema inglês inicial, como o francês, o brasileiro, etc., só previa a novidade novidade de indústriade indústria. .

OO exemploexemplo::Bordeaux, 1250: Bonafusus de Santa Columbia un monopole

pour la fabrication d’un tissu de plusieurs couleurs « à lamanière des flamands, des français et des anglais » pourune durée de quinze annéesune durée de quinze années

.Outro exemplo: ALVARÁ DE 28 DE ABRIL DE 1809Eu o Príncipe Regente faço saber aos que o presente Alvará com

força de lei virem, que sendo o primeiro e principal objeto dos meus paternais cuidados o promover a felicidade pública dos meus fiéis Vassalos

I. Sendo muito conveniente que os inventores e introdutores de alguma nova máquina e invenção nas artes gozem do privilégio exclusivo, além do direito que possam ter ao favor pecuniário....

A saga do acesso ao conhecimento

Forma escrita1555

Il est le détenteur du premier brevet d’invention connu en France (1555), accordé pour l'invention de l’holomètre : cet instrument est formé de trois billes mobiles dont l'écartement permet d'atteindre les longueurs des côtés et les angles d'un triangle. Foulon obtint du roi Henri II un droit d'exclusivité de 10 ans contre l’obligation de présenter par écrit son invention :ans contre l’obligation de présenter par écrit son invention :

« Comme ces jours passés, après avoir vu certains artifices et ouvrages inventés par notre cher et bien amé valet de chambre Abel Foulon, pour réduire en cuivre, argent, ou autre métal solide les caractères, lettres et planches que les fondeurs, tailleurs et autres artisans ont accoutumé faire en plomb, étain et bois, avec un instrument de géométrie dit holomètre… (Nous lui concédons le privilège) de les faire ou faire faire seul, par tels artisans, ouvriers et imprimeurs que bon lui semblera... »

A saga do acesso ao conhecimento

Il est le détenteur du premier brevet d’invention connu en France (1555), accordé pour l'invention de l’holomètre : cet instrument est formé de trois billes mobiles dont l'écartement permet d'atteindre les longueurs des côtés et les angles d'un triangle. Foulon obtint du roi Henri II un droit d'exclusivité de 10 ans contre

Forma escrita

Relatório descritivo para garantia de due process

1555

1710-1734

un droit d'exclusivité de 10 ans contre l’obligation de présenter par écrit son invention :« Comme ces jours passés, après avoir vu certains artifices et ouvrages inventés par notre cher et bien amé valet de chambre Abel Foulon, pour réduire en cuivre, argent, ou autre métal solide les caractères, lettres et planches que les fondeurs, tailleurs et autres artisans ont accoutumé faire en plomb, étain et bois, avec un instrument de géométrie dit holomètre… (Nous lui concédons le privilège) de les faire ou faire faire seul, par tels artisans, ouvriers et imprimeurs que bon lui semblera... »

In the reign of Queen Anne, the law officers of the Crown established as a condition of grant that "the patentee must by an instrument in writing describe and ascertain the nature of the invention and the manner in which it is to be performed".

A saga do acesso ao conhecimento

Il est le détenteur du premier brevet d’invention connu en France (1555), accordé pour l'invention de l’holomètre : cet instrument est formé de trois billes mobiles dont l'écartement permet d'atteindre les longueurs des côtés et les angles d'un triangle. Foulon obtint du roi Henri II un droit d'exclusivité de 10 ans contre

O propósito do relatório descritivo é que outros possam aprender a fazer a coisa para a qual a patente foi concedida, e se a especificação [for] falsa, a patente é nula, pois o propósito do relatório descritivo é que, após o prazo [da patente], o público possa ter o

Forma escrita

Relatório descritivo para

1555 1710-1734 1778

un droit d'exclusivité de 10 ans contre l’obligation de présenter par écrit son invention :« Comme ces jours passés, après avoir vu certains artifices et ouvrages inventés par notre cher et bien amé valet de chambre Abel Foulon, pour réduire en cuivre, argent, ou autre métal solide les caractères, lettres et planches que les fondeurs, tailleurs et autres artisans ont accoutumé faire en plomb, étain et bois, avec un instrument de géométrie dit holomètre… (Nous lui concédons le privilège) de les faire ou faire faire seul, par tels artisans, ouvriers et imprimeurs que bon lui semblera... »

patente], o público possa ter o benefício da descoberta. Liardet v. Johnson, de 1778, Lord Mansfield, J.

In the reign of Queen Anne, the law officers of the Crown established as a condition of grant that "the patentee must by an instrument in writing describe and ascertain the nature of the invention and the manner in which it is to be performed".

Relatório descritivo para garantia de due process

Suficiência descritiva como apoderação do conhecimento pela sociedade

Um requisito de devido Um requisito de devido processo legalprocesso legal

•• A partir daí, na avaliação de constitucionalidade do A partir daí, na avaliação de constitucionalidade do instituto passa a ser apurado instituto passa a ser apurado –– além da nova utilidade além da nova utilidade –– o o novo conhecimento. novo conhecimento.

•• Assim, para se determinar inclusive a validade de uma Assim, para se determinar inclusive a validade de uma •• Assim, para se determinar inclusive a validade de uma Assim, para se determinar inclusive a validade de uma patente, apurapatente, apura--se a suficiência descritiva, ou seja, que no se a suficiência descritiva, ou seja, que no momento da publicidade do pedido, se divulgue a momento da publicidade do pedido, se divulgue a totalidade do conhecimento necessário à reprodução totalidade do conhecimento necessário à reprodução quando o monopólio perece. quando o monopólio perece.

BARBOSA, Denis Borges, Do requisito de suficiência descritiva BARBOSA, Denis Borges, Do requisito de suficiência descritiva das patentes (2011)m Revista da ABPI, 113 | Mês: Julho/Agosto das patentes (2011)m Revista da ABPI, 113 | Mês: Julho/Agosto | Ano: 2011 | Ano: 2011

O Cânone do acesso ao O Cânone do acesso ao conhecimentoconhecimento

• Como indicado, o parâmetro constitucional de suficiência descritiva é de que só cabe a concessão de um direito de exclusiva sobre um conhecimento tecnológico quando, no relatório descritivo, o requerente exponha a sua solução técnica de tal forma que – ao fim ou nas limitações da proteção – a sociedade possa total e efetivamente copiar em sua integridade.em sua integridade.

• Como disse a Suprema Corte Americana:• (...)" quando a patente expira o monopólio criado por ela expira

também, e o direito de fabricar o artigo - inclusive o direito a fazer precisamente na forma em que foi patenteada - passa ao público .

• Graham v. John Deere Co. of Kansas City, 383 U.S. 1, 6 (1966). Disponível em http://www.justia.us/us/383/1/case.html> acesso em 02.02.06

O Cânone do acesso ao O Cânone do acesso ao conhecimentoconhecimento

Utilidade versus apoderamento: A questão da alienação

Marx (Feuerbach), "a abelha, pela estrutura de suas células de cera, causa vergonha a mais de um arquiteto. Mas o que de imediato estabelece uma que de imediato estabelece uma diferença entre o mais medíocre arquiteto e a abelha mais hábil é que o arquiteto constrói a célula na sua cabeça antes de realizá-la na cera" (Le Capital, trad. Molitor, t. II, p. 4).

Knowledge is power Sir Francis Bacon

(1561 - 1626), Religious Meditations, Of Heresies, 1597

O CÂNONE DA TEMPORARIEDADE DA PROTEÇÃO

O Cânone da temporariedade da proteção

(Lord Candem, Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774)

They forget their Creator, as well as their fellow creatures, who wish to monopolize his noblest gifts and greatest benefits. Why did we enter into society at all, but to enlighten one another's minds, and improve our faculties, for the common welfare of the species? of the species?

Those great men, those favoured mortals, those sublime spirits, who share that ray of divinity which we call genius, are intrusted by Providence with the delegated power of imparting to their fellow-creatures that instruction which heaven meant for universal benefit; they must not be niggards to the world, or hoard up for themselves the common stock.

Lord Camden

O Cânone da temporariedade da proteção

Resultado da decisão Donaldson v. Beckett

Limitou os direitos ao prazo estabelecido no Copyright Act (14 anos para livros novos e 21 para livros novos e 21 para livros já impressos), em razão do interesse público, mantendo o domínio público, inaugurado pelo Copyright Act de 1710

TRIPs (1994)

* copyright min. 50 yrs.

U.S. copyright law (1831)

* 28 yrs., w/ 14 yrs. renewal

* 0 yrs. for foreign authors

How TRIPs Got Legs:

Copyright, Trade Policy, and the Role of Government

in 19th-Century American Economic Thought

Stephen Meardon

FTAA Ch. XX (when?)

* copyright min. 70 to 130 yrs.

* anti-circumvention

* 0 yrs. for foreign authors

Platt-Simmonds Act (1891)

* same rights for domestic,

foreign authors

* works must be typeset in U.S.

* no commercial importation

A questão do sec. XXI

The Copyright Term Extension Act (CTEA) of 1998 extended copyright terms in the United States. Since the Copyright Act of 1976, copyright would last for the life of the author plus 50 years, or 75 years for a work author plus 50 years, or 75 years for a work of corporate authorship. The Act extended these terms to life of the author plus 70 years and for works of corporate authorship to 120 yearsafter creation or 95 years after publication, whichever endpoint is earlier. (wikipedia)

O CÂNONE DA CONTRIBUIÇÃO MÍNIMA

O Cânone da contribuição mínima

“É sem questão que não se deve dar privilégio exclusivo ao inventor de insignificante novidade, e simples alteração de forma nas obras das artes ordinárias, que não manifesta artes ordinárias, que não manifesta engenhosa combinação, ou lavor difícil, nem produz um novo e fixo artigo de comércio, ou ramo de indústria, que antes não existia”.

Visconde de Cayru, Observações Sobre a Franqueza da Indústria, e Estabelecimento de Fábricas no Brasil, Imprensa Régia, 1810.

Ou o bolo se adequa à forma, ou a forma ao bolo

Para que se justificasse esse aparato de proteção, pareceu logo aos aplicadores das leis que um mínimo de densidade do novo – um mínimo de contribuição ao conhecimento comum - seria necessário. É o que se denominaria o contributo mínimo.

Outra solução seria adequar a proteção à contribuição, graduando o tempo e o alcance da proteção: uma inovação menor receberia meses ou poucos anos de tutela, ou direito à percepção do fructus, sem direito a exclusão de competidores. Vide quanto a isso o excelente estudo de J.H. Reichman e outros em 94 Colum.L.Rev.2308(1994).

Atlantic Works v. Brady, Supreme Court of United States, 1882, 107 U.S, 2 S.Ct. 255 L.Ed. 438.

O processo de desenvolvimento do setor manufatureiro cria uma constante demanda para novos aplicativos, para cuja elaboração a habilidade dos engenheiros e capatazes em geral é normalmente adequada, o que, de fato, é o resultado natural e devido de tal desenvolvimento. desenvolvimento.

Cada passo adiante prepara terreno para o próximo e cada um dessas etapas é usualmente formada por tentativas espontâneas em centenas de lugares.

Conceder a um único titular o monopólio de cada mínimo avanço técnico efetuado, salvo quando for o exercício de invenção, de alguma forma acima da habilidade mecânica ou de engenharia comum, seja claramente demonstrada, é injusto como principio e tem consequências daninhas.

Atlantic Works v. Brady, Supreme Court of United States, 1882, 107 U.S, 2 S.Ct. 255 L.Ed. 438.

O objetivo das leis de patente é recompensar àqueles que façam uma invenção substancial, que se soma ao nosso conhecimento e represente um passo a frente nas artes úteis.

Tais inventores são merecedores de todo favor. Nunca foi finalidade daquelas leis assegurar um Nunca foi finalidade daquelas leis assegurar um

monopólio para cada pequeno artefato, para cada sombra de esboço de uma ideia, que naturalmente e espontaneamente ocorre a qualquer operador mecânico habil no progresso comum da manufatura. Tal concessão indiscriminada de privilégios exclusivos tende mais a obstruir do que a estimular a invenção.

Atlantic Works v. Brady, Supreme Court of United States, 1882, 107 U.S, 2 S.Ct. 255 L.Ed. 438.

Cria uma classe de especuladores inescrupulosos que fazem de seu negócio ficar observando uma onda crescente de desenvolvimento e se aproveitar de sua espuma através de monopólios patentários, que os permitem impor uma tributação pesada que os permitem impor uma tributação pesada sobre a indústria do país, sem nada contribuir para o real avanço das artes.

Restringe os negócios honestos com os medos e receios de que hajam ônus e contingências desconhecidas que exponham o investidor a ações judiciais e imposições vexatórias sobre os lucros adquiridos de boa fé.

O Cânone da contribuição mínima

“Já a individualidade ou personalidade tem sido critério de caracterização substituído (passando a integrar o elemento da criatividade), nos últimos tempos, pela idéia de “espaço em branco em que ocorresse uma criação”, de modo que “o que resultasse de condicionamentos técnicos não seria uma obra”. Em síntese, tem-se, como “fundamento de atribuição do Direito do Autor”: “um novo elemento, que não constava do quadro de referências objetivas da comunidade, não se apresentava como óbvio nem se reduz a uma aplicação unívoca de apresentava como óbvio nem se reduz a uma aplicação unívoca de critérios preestabelecidos, foi introduzido por um ato criativo” (José de Oliveira ASCENSÃO). (...)

No caso concreto, é evidente que o objeto preponderou sobre a pessoalidade da autora, não estando corporificada “obra intelectual protegida”.

TRF5, AC 410209 CE (2000.81.00.000828-6), Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, JFC Francisco Cavalcanti, 08 de novembro de 2007.

.

O Cânone da contribuição mínima

“"Mais, insista-se na noção comum de que a originalidade da obra encerre um requisito básico à proteção legal, pela sua característica distintiva e, por isso, afinal, criativa, um contributo criativo à sociedade (José de Oliveira Ascensão. Direito Autoral. 2ª ed. Renovar. p. 3 e 62; Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor. cit. p. 23). E 62; Carlos Alberto Bittar. Direito de Autor. cit. p. 23). E como tal não se há de conceber a ideia de concertos de música clássica ao ar livre e associado a um propósito integrativo do meio-ambiente. São notórios os tantos eventos com estas características, realizados no Brasil e no exterior" TJSP, AC 0168568-24.2010.8.26.0100, 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo,Des. Claudio Godoy,7 de agosto de 2012.

O Cânone da contribuição mínima

“"2. O contributo mínimo, que consiste no mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor , tem também status de norma constitucional, devido sua qualidade de elemento presente no cerne do balanceamento - entre o exclusivo autoral e o acesso à cultura -justificador do direito do autor. Além disso, o contributo mínimo decorre de normas fundamentalmente constitucionais, tendo em vista a fundamentalidade das normas constitucionais que tratam do direito do autor e do direito de acesso à cultura. (...) à cultura. (...)

A doutrina acima apontada foi conferida face ter sido mencionada quando da leitura da obra denominada "O Contributo Mínimo na Propriedade Intelectual: Atividade Inventiva, Originalidade, Distinguibilidade e Margem Mínima", especificamente na parte "Contributo Mínimo em Direito do Autor: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida; contornos e tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro", cujo excelente trabalho é da autoria de CAROLINA TINOCO RAMOS, entre outros: DENIS BORGES BARBOSA e RODRIGO SOUTO MAIOR.

Ensina CAROLINA TINOCO RAMOS que contributo mínimo é: o mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor. (ob. cit. P.281). TJRS, AC 70045823044, Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado,Des. Luís Augusto Coelho Braga, 08 de novembro de 2012

O problema do sec. XXI

O problema do sec. XXI

O problema do sec. XXI

O filtro do mercado

Produção voltada para maximização do consumo, criando uma escassez de oferta (Grisham, Clancy, Steele, Rowling, Stephen King…)

“A razão pela qual os publishers querem escritores que “A razão pela qual os publishers querem escritores que vendam um zilhão de cópias em vez de dez escritores que vendam – cada um - um décimo do infinito é por causa do custo de unidade.

O custo de unidade é o custo de cada livro vendido.Se você soma todo o custo para imprimir, o tempo

editorial, o tempo do projeto, e uma porcentagem do custo fixo para luz e água – e eis aí o que o que custa para fazer a um livro acontecer.

Esse custo é quase mesmo se você vender 3000 livros ou 30000 livros”.

http://misssnark.blogspot.com/2005/11/more-more-more.html

O problema do sec. XXI

O filtro do mercado

Produção voltada para a minimização da inovação:

Not only are the hit songs, stars, and soap operas cyclically recurrent and rigidly invariable types, cyclically recurrent and rigidly invariable types, but the specific content of the entertainment itself is derived from them and only appears to change. The details are interchangeable. (Theodor Adorno and Max Horkheimer, The Culture Industry: Enlightenment as Mass Deception - 1944)

Doutrina da inadvertent duplication

O CÂNONE DO ESTÍMULO AO CRIADOR

.

O Cânone do estímulo ao criadorIt was not for gain, that Bacon, Newton, Milton, Locke, instructed and delighted the world; it would be unworthy such men to traffic with a dirty bookseller for so much a sheet of a letter press.

When the bookseller offered Milton five pound for his Paradise Lost, he did not reject it, and commit his poem to the pound for his Paradise Lost, he did not reject it, and commit his poem to the flames, nor did he accept the miserable pittance as the reward of his labour; he knew that the real price of his work was immortality, and that posterity would pay it.

(Donaldson v. Beckett, Proceedings in the Lords on the Question of Literary Property, February 4 through February 22, 1774).

Lord Camden

A Propriedade Intelectual se volta para a A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovaçãocriação e inovação

•• Tribunal Constitucional alemão, Tribunal Constitucional alemão, acórdão no caso “acórdão no caso “KlinikKlinik--VersuchVersuch” ” ((BVerfGBVerfG, 1 , 1 BvRBvR 1864/95, de 10.5.2000)1864/95, de 10.5.2000)

•• Até onde se tem conhecimento não se Até onde se tem conhecimento não se discute na jurisprudência ou na discute na jurisprudência ou na literatura que o “privilégio de pesquisa” literatura que o “privilégio de pesquisa” ((VersuchsprivilegVersuchsprivileg) previsto no ) previsto no §§ 11 11 NrNr. . 2 da Lei de Patentes (2 da Lei de Patentes (PatGPatG) é, em ) é, em conformidade com essas estipulações, conformidade com essas estipulações, german constitutional court2 da Lei de Patentes (2 da Lei de Patentes (PatGPatG) é, em ) é, em conformidade com essas estipulações, conformidade com essas estipulações, uma parte necessária do conteúdo uma parte necessária do conteúdo constitucional do Direito de Patente. constitucional do Direito de Patente.

•• A pesquisa e desenvolvimento da A pesquisa e desenvolvimento da ciência e da técnica só são possíveis ciência e da técnica só são possíveis por meio de experiências que, por sua por meio de experiências que, por sua vez, são construídas a partir de novos vez, são construídas a partir de novos resultados de pesquisas. Não há o que resultados de pesquisas. Não há o que criticar frente a Constituição quando o criticar frente a Constituição quando o legislador permite que os interesses do legislador permite que os interesses do titular da patente recuem frente a esses titular da patente recuem frente a esses interessesinteresses. (...). (...)””

german constitutional court

A Propriedade Intelectual se volta para a A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovaçãocriação e inovação

•• DecisãoDecisão dodo TribunalTribunalConstitucionalConstitucional alemãoalemão nono casocaso“Germania“Germania 33 -- ”” (BVerfG,(BVerfG, 11 BvRBvR825825//9898 vomvom 2929..66..20002000))

•• O interesse do titular do direito O interesse do titular do direito de autor, de não ver sua obra de autor, de não ver sua obra explorada sem a sua autorização explorada sem a sua autorização explorada sem a sua autorização explorada sem a sua autorização para fins comerciais de para fins comerciais de terceiros, é confrontado com o terceiros, é confrontado com o interesse protegidos pela interesse protegidos pela liberdade artística de outros liberdade artística de outros artistas, sem que com isso, e por artistas, sem que com isso, e por meio de um diálogo artístico e meio de um diálogo artístico e processo criativo em relação a processo criativo em relação a obras já existentesobras já existentes, possa surgir , possa surgir o risco de violações de natureza o risco de violações de natureza financeira ou de conteúdo.financeira ou de conteúdo.

A Propriedade Intelectual se volta para a A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovaçãocriação e inovação

•• DecisãoDecisão dodo TribunalTribunal ConstitucionalConstitucionalalemãoalemão nono casocaso “Germania“Germania 33 -- ””(BVerfG,(BVerfG, 11 BvRBvR 825825//9898 vomvom 2929..66..20002000))

•• Quando, como no caso em questão Quando, como no caso em questão ocorre, partindoocorre, partindo--se da consideração da se da consideração da liberdade de expansão artística liberdade de expansão artística liberdade de expansão artística liberdade de expansão artística [[künstlerischenkünstlerischen EntfaltungsfreiheitEntfaltungsfreiheit], ], uma pequena intervenção nos direitos uma pequena intervenção nos direitos de autor que não comporta em si um de autor que não comporta em si um risco de desvantagem econômica risco de desvantagem econômica perceptível (por exemplo redução de perceptível (por exemplo redução de vendas) então os interesses de vendas) então os interesses de exploração do titular do direito de exploração do titular do direito de autor devem ceder frente aos autor devem ceder frente aos interesses de aproveitamento (da obra) interesses de aproveitamento (da obra) para possibilitar a discussão artística.”para possibilitar a discussão artística.”

A Propriedade Intelectual se volta para a A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovaçãocriação e inovação

• Decisão da Suprema Corte dos EstadosUnidos,

• The more transformative the new work,the less will be the significance of otherfactors, like commercialism, that mayfactors, like commercialism, that mayweigh against a finding of fair use. Theheart of any parodist's claim to quotefrom existing material is the use ofsome elements of a prior author'scomposition to create a new one that,at least in part, comments on thatauthor's work. But that tells courts littleabout where to draw the line. Thus, likeother uses, parody has to work its waythrough the relevant factors.

Campbell v. Acuff-Rose Music (92-1292), 510 U.S. 569 (1994).

A Propriedade Intelectual se volta para a A Propriedade Intelectual se volta para a criação e inovaçãocriação e inovação

• The central purpose of this investigation is to see,in Justice Story's words, whether the newworkmerely "supersede[s] the objects" of theoriginal creation, Folsom v. Marsh, supra, at 348;accord, Harper & Row,supra, at 562 ("supplanting"the original), or instead adds something new, with athe original), or instead adds something new, with afurther purpose or different character, altering thefirst with new expression, meaning, or message; itasks, in other words, whether and to what extentthe new work is "transformative."

• Although such transformative use is not absolutelynecessary for a finding of fair use, Sony, supra, at455, n. 40, the goal of copyright, to promotescience and the arts, is generally furthered bythe creation of transformative works.

Campbell v. Acuff-Rose Music (92-1292), 510 U.S. 569 (1994).

O desafio do sec. XXI O desafio do sec. XXI

1. Reconstruir a propriedade intelectual de forma que não se torne embarreira à criação e à inovação.

O desafio do sec. XXI O desafio do sec. XXI

2. Manter a propriedade intelectual como um meio de estímulo àinovação, e não um instrumento de trolagem ou de mensalãoelisabetano.

Obrigado