A OBESIDADE MÓRBIDA CONSIDERADA COMO DEFICIÊNCIA PARA FINS DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

MORBID OBESITY REGARDED AS A DISABILITY IN SEARCH FOR CONSTITUTIONAL PROTECTION

Juliana Izar Soares da Fonseca Segalla Fernando Heitor Raphael Silveira

RESUMO

No presente estudo desenvolve-se a idéia de que o indivíduo portador de obesidade mórbida necessita ser considerado como pessoa com deficiência, a fim de receber a proteção constitucional e infraconstitucional de nosso ordenamento jurídico, já que integra um grupo à margem da sociedade. Aponta-se, então, o desenvolvimento histórico acerca da visão social sobre obesidade, bem como uma breve menção aos conceitos médicos referentes ao tema. Observando a inclusão social da pessoa com deficiência como concretização do princípio da igualdade, assegurado em nossa Constituição, prestigia-se um dos fundamentos de nossa República: a dignidade da pessoa humana. A efetivação da promoção do bem de TODOS, sem quaisquer preconceitos ou discriminações é o que se busca incentivar neste artigo.

PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: OBESIDADE. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INCLUSÃO SOCIAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL.

ABSTRACT

Within the present work we explore the idea that the individual who suffers from morbid obesity needs to be regarded as a person with disability, in order to receive the full constitutional protection from our legal system since he/she is part of a group severely excluded from plain social life. Our study continues, pointing to the historical development of the social view about obesity, as well as a brief mention of medical concepts regarding the subject. Observing the social inclusion of the person with some disability as fulfillment of the basic principle of equality, upheld by our Constitution, we preserve one of the foundations of our Republic : dignity of the human person. The effective promotion of common good, without any prejudice or discrimination, is what we sought to emphasize in this article.

KEYWORDS: KEYWORDS : MORBID OBESITY. PERSON WITH DISABILITY. SOCIAL INCLUSION. CONSTITUTIONAL PROTECTION.

571

INTRODUÇÃO

Como é sabido, as pessoas com deficiência são objeto de proteção constitucional, vez que formam um grupo cuja dificuldade de inclusão social mereceu a atenção do Constituinte Originário. No entanto, para que não seja subvertida a vontade da Constituição, é necessário que o conceito de pessoa com deficiência seja abrangente – e não apenas restrito às formas de deficiência comumente conhecidas.

As pessoas portadoras de deficiência são parcela significativa de nossa população. Da mesma forma, não se pode desconsiderar que a obesidade é uma realidade cada vez mais presente em nosso meio de maneira que, hoje, milhões de brasileiros estão acima de seu peso ideal, e milhares são portadores de obesidade mórbida, conforme dados recentes do IBGE.

A obesidade é atualmente reconhecida pela Organização Mundial de Saúde como um problema grave de saúde pública. A classificação desse tipo de patologia é feita de acordo com o Índice de Massa Corporal do indivíduo e, dentro dessa escala, fica claro que a obesidade severa deve ser entendida também como deficiência física (indubitável que o obeso mórbido e o “superobeso” apresentam dificuldades motoras latentes, necessitando de acomodações especiais em razão de sua condição).

É certo que além das dificuldades físicas, a sociedade impõe aos obesos um constrangimento moral, na medida em que não são vistos como portadores de patologia e sim como pessoas responsáveis por suas mazelas. O preconceito em relação a pessoas obesas, em nosso círculo social, é “justificado e perdoado”.

Dessarte, entendemos que o portador de obesidade mórbida encontra-se amparado pela Lei Maior no que tange à proteção daqueles que têm deficiência, já que encontra limitações e enfrenta inúmeras dificuldades em razão de seu estado físico.

Impossível deixar de observar que nossa Constituição Federal é inclusiva, tendo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, na medida em que estabelece como um dos objetivos de nossa República a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou discriminações. Assim, nas próximas linhas pretende-se demonstrar que a valorização de todos os seres humanos e a construção de uma sociedade inclusiva são a concretização da vontade constitucional e do princípio da igualdade.

Por fim, registre-se que o estudo foi ilustrado com algumas informações médicas, todavia sem qualquer pretensão de esgotar o tema. O intuito é tão somente trazermos à discussão o assunto da inclusão social das pessoas com obesidade severa, bem como sua proteção em nosso ordenamento jurídico.

1. A OBESIDADE MÓRBIDA: CONCEITO E PRECONCEITOS

572

Patamar Histórico e Conceito

Por milhares de anos, a obesidade apresentou-se como uma doença rara[1], sendo que sua origem pode ser datada de cerca de 30.000 anos atrás, dentre nossos ancestrais pré-históricos. A famosa estátua da Vênus de Willendorf, cuja idade estimada é de 22.000 anos, retrata o corpo de uma mulher obesa, como uma idealização do corpo feminino, vista por alguns até mesmo como um símbolo de fertilidade.

Dentre o povo judeu, durante as diásporas cristã e muçulmana, a obesidade era tida como um sinal de falta de autodisciplina, não apropriada para um homem de verdade, passível até mesmo de punição. O homem gordo “é incapaz de se tornar honrado”[2].

Para os cristãos, da mesma forma, o excesso de peso é tratado de forma pecaminosa, como deflui, por exemplo, do texto Bíblico de Provérbios 23:20-21. Indicação semelhante aparece no Alcorão, na 7ª Surata, verso 31, também condenando a obesidade dentre os muçulmanos.

Todavia, a obesidade deixou de ser vista somente como sinal de falta de autocontrole ou marca de pecado para ser progressivamente reconhecida como doença.

A mudança nos hábitos alimentares de todos os povos, ocorrida em função da constante evolução da indústria alimentícia mundial – hoje totalmente globalizada, provocou a gradativa disseminação da obesidade dentre os povos. As interferências culturais suscitaram mudanças drásticas na gastronomia de praticamente todos os Países, e com a prevalência de alimentos mais ricos em açúcares e gorduras, em sociedades cada vez mais tendentes ao sedentarismo, o número de casos de pessoas obesas sofreu um aumento significativo, sobretudo no final do século 20.

A situação agravou-se de tal forma, que em 1997 a Organização Mundial de Saúde elevou a obesidade ao patamar das mais graves questões de saúde pública – verdadeira epidemia – dentre os países desenvolvidos, e até mesmo nas regiões em desenvolvimento.

Segundo dados de 2005, a única região do mundo em que a obesidade ainda não se faz presente é na África, nos países localizados abaixo do deserto do Saara[3]. E a projeção da OMS para a população mundial de 2015 é assustadora: 2.3 bilhões de adultos acima do peso, e mais de 700 milhões de obesos[4].

Em termos médicos, atualmente a obesidade é mensurada através do cálculo aferidor do Índice de Massa Corporal (IMC) do indivíduo, que é feito através da seguinte fórmula:

IMC = kg / m2

O peso do indivíduo é dividido por sua altura ao quadrado, em metros, obtendo-se o referido índice. Quanto à classificação, são os seguintes os graus de obesidade:

573

IMC Classificação

Abaixo de 18.5 Subpeso

18.5–24.9 Peso Normal

25.0–29.9 Sobrepeso

30.0–34.9 Obesidade Grau I

35.0–39.9 Obesidade Grau II

Acima de 40.0 Obesidade Grau III

Algumas modificações foram feitas, contudo, à classificação dada pela Organização Mundial de Saúde; a literatura médica atual divide a Obesidade Grau III em outras categorias[5]:

Qualquer índice acima de 40 é considerado como obesidade severa; Índices entre 40 e 49,9 são considerados como obesidade mórbida; Qualquer índice acima de 50 é tido como “superobeso”.

Além do Índice de Massa Corporal, também são considerados, na avaliação da obesidade, a medida da circunferência absoluta da cintura e o índice cintura-quadril, ou alternativamente a medição de gordura corpórea.

Em linhas gerais, obesidade pode ser definida como sendo uma condição em que o excesso de gordura corporal acumula-se em uma proporção em que a saúde do indivíduo é seriamente afetada e, a partir de um determinado grau, pode levar o obeso à morte.

As conseqüências à saúde são extremamente danosas, e aumentam proporcionalmente ao aumento do IMC. Segundo o mesmo relatório da Organização Mundial de Saúde, o excesso de massa corporal é um alto fator de risco para doenças crônicas como:

Doenças cardiovasculares, principalmente infartos e outros males do coração, atualmente uma das principais causas de morte no mundo – cerca de 17 milhões cada ano;

Diabetes – que também caminha para se tornar uma epidemia, com uma projeção de crescimento de 50% nos próximos 10 anos;

Problemas relacionados à musculatura e esqueleto; Alguns tipos de câncer – como câncer no seio, cólon e endométrio.

No presente artigo, nosso objetivo é tratar sobre os pacientes com obesidade em nível III ou superior; pretendemos demonstrar ao término do deste estudo, ainda que não de forma exaustiva, que o indivíduo acometido de obesidade em grau III ou superior há que ser considerado como pessoa com deficiência, digna da plena proteção que lhe confere nosso ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição.

574

Para tanto, reunimos alguns casos ocorridos no Brasil e no exterior, que denotam uma clara tendência de se reconhecer na pessoa obesa, ao invés de um indivíduo desleixado e destituído de domínio próprio, alguém que merece ser tratado com absoluta dignidade, na plena extensão prevista no art. 3º de nossa Constituição Federal.

A Discriminação Contra os Obesos

O Dicionário Houaiss assim define o preconceito:

§ tratamento pior ou injusto dado a alguém por causa de características pessoais; intolerância;

§ ato que quebra o princípio de igualdade, como distinção, exclusão, restrição ou preferências, motivado por raça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou convicções políticas

Segundo Alice Monteiro de Barros[6], a palavra discriminação, do ponto de vista etimológico, significa o caráter infundado de uma distinção.

De acordo com a Convenção 111 da OIT, em seu artigo 1º, o termo discriminação compreende:

a) Toda distinção, exclusão ou preferência, com base na cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão;

b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego ou profissão, conforme determinado pelo País-membro concernente, após consultar organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados.

Oportuno trazermos, também, a definição de Maurício Godinho Delgado[7]:

Discriminação é a conduta pela qual nega-se à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para situação concreta por ela vivenciada. A causa da discriminação reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de uma sua característica, determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.). Mas pode, é óbvio, também derivar a discriminação de outros fatores relevantes a um determinado caso concreto específico.

575

Como conseqüência do aumento significativo dos casos de obesidade dentre todas as classes sociais, bem como nas várias faixas etárias, sem distinção de sexo, vários movimentos surgiram contra o preconceito de que são vítimas os obesos.

Segundo uma pesquisa realizada pelo instituto Jaime Troiano – Estratégias de Consumidor[8], sobre a imagem que têm de si as mulheres entre 20 e 45 anos, das classes A e B de São Paulo, de cada dez entrevistadas, nove declaram profunda insatisfação com o próprio corpo.

A pergunta feita às mulheres era: “Se a senhora pudesse mudar alguma coisa em sua aparência, o que mudaria?” Mais da metade das entrevistadas respondeu que desejaria encontrar no espelho uma imagem mais esguia do que a atual.

São sobremaneira rigorosos os padrões estéticos impostos por nossa sociedade e pelos meios de comunicação como um todo. Quanto mais afastado dos estratos subordinados, e mais próximo dos padrões da elite, melhor. “Inacessível à maioria, o belo é um signo de distinção social para poucos", afirma a historiadora Maria Angélica Soler, da PUC de São Paulo.

A feminista americana Naomi Wolf (autora de O Mito da Beleza) notou um traço peculiar da mulher de antes da Revolução Industrial, confinada aos trabalhos domésticos e à vida social limitada ao bairro, que possivelmente nunca experimentou o sentimento da mulher moderna em relação à beleza. "Esta vive o mito da beleza como uma contínua comparação com um ideal físico amplamente difundido." Wolf explica: "Antes da invenção de tecnologias de produção em massa - daguerreótipos, fotografias, filmes etc. –, uma mulher comum era exposta a poucas imagens dos tipos ideais de beleza feminina fora da igreja". O bombardeio de imagens dos dias atuais, somado à exuberância e variedade dos alimentos disponíveis nas prateleiras dos supermercados, congestiona as mulheres de complexos e desejos voltados para a conquista do corpo perfeito.

Mesmo as crianças obesas já sofrem com a discriminação, dentro e fora do ambiente familiar. Anedotas sobre pessoas extremamente obesas são comuns nos meios escolares, às vezes até mesmo dentre os professores e funcionários.

A discriminação diante da obesidade infantil pode chegar a níveis extremos. Nos Estados Unidos da América, Gina Score, uma jovem de 14 anos de Dakota do Sul foi enviada a um campo de detenção juvenil por compulsivamente roubar dinheiro de seus pais – para comprar comida[9].

O campo de detenção, administrado por um fuzileiro naval aposentado, tinha por objetivo subjugar os jovens pelo medo e ansiedade. Em 21 de julho de 1999, um dia quente de verão, Gina viu-se forçada a iniciar uma corrida de 4.3 km. Gina tinha 1,65m de altura, e pesava mais de 100 kg, incapaz de realizar atividades físicas tão simples quanto flexionar as próprias pernas.

Por não conseguir acompanhar o ritmo dos outros adolescentes, Gina caiu a poucos metros da linha de chegada; foi ‘cutucada’ pelos instrutores, que não se impressionaram quando a jovem desfaleceu ofegante, já pálida e com lábios escurecidos. Os instrutores permaneceram ao redor, admirados com a capacidade de Gina em ‘simular’ um mal-

576

estar físico. Após quatro horas deitada ao sol, um médico chegou ao local e chamou imediatamente uma ambulância. Os órgãos de Gina já não respondiam, e ela faleceu antes mesmo de chegar ao hospital.

Ainda que extremada, a situação narrada nos mostra o quanto a obesidade desperta em todos o sentimento de dúvida quanto ao real esforço do obeso em mudar de vida; muitos sustentam que se uma pessoa realmente desejar, pode emagrecer. Infelizmente para os que se encontram muito acima do peso, a resposta está longe de ser tão simples assim.

Inaugurado em 11/04/2005, o Ambulatório de Obesidade Infantil do Hospital das Clínicas da Unicamp, tendo em vista o novo modelo de vida oferecido a crianças e adolescentes – que preocupa pediatras, endocrinologistas e outros profissionais da área médica – iniciou o atendimento a crianças e adolescentes obesos, com uma equipe especializada, formada por pediatras, nutrólogo, nutricionista, educador físico e psicólogo.

Dois anos após a criação do ambulatório especializado[10], haviam sido atendidos 150 crianças e adolescentes, com idades de 01 a 19 anos, sendo 77 pacientes do sexo masculino (53%), 92 deles da região de Campinas, São Paulo.

Segundo o estudo, a maior dificuldade dos médicos e profissionais envolvidos no atendimento das crianças e adolescentes obesos é a forte tendência ao abandono do tratamento. Para se ter uma idéia, de um grupo de 128 pacientes, 114 retornaram uma primeira vez. O número de pacientes que retornou entre duas e oito vezes foi diminuindo progressivamente, sendo que somente 18 pacientes realizaram os oito atendimentos.

Nos retornos, fazia-se avaliação médica, verificava-se o resultado dos exames, realizava-se consulta com educador físico que programava um teste físico e dava-se início a orientação alimentar por nutricionista; quando necessário, solicitava-se avaliação da psicologia.

Desde a primeira consulta, externava-se a grande preocupação com o risco de evolução para complicações cardiovasculares, pois os pacientes apresentavam IMC bastante elevado, presença de acantose nigricans e alterações laboratoriais que caracterizam resistência à insulina sem descompensação diabética, além de alterações do metabolismo lipídico.

O estudo concluiu pela necessidade de esquemas de conscientização para mudanças duradouras nos hábitos de vida, ressaltando a dificuldade em manter o tratamento dos pacientes diante dos altos índices de abandono, tendo-se em vista a dificuldade de obtenção de resultados, pois se exige uma brusca mudança no ambiente propício ao desenvolvimento da obesidade.

Uma das áreas em que o preconceito contra o obeso mais se mostra presente é no mercado de trabalho.

A Revista Veja publicou, em 22 de novembro de 2000, reportagem intitulada “Minoria da Pesada”[11]. Segundo a reportagem em questão, a Universidade de Michigan realizou uma pesquisa nos Estados Unidos, coordenada pelo professor de administração

577

Mark Roehling, e concluiu que a probabilidade de uma pessoa ser preterida na hora da contratação por estar muito acima do peso considerado ideal pela medicina pode ser maior que a de um negro e até de um ex-presidiário, dois segmentos historicamente colocados à margem da sociedade.

A Associação para o Avanço da Aceitação da Obesidade, uma organização não-governamental com sede em San Francisco, chegou a fazer cálculos sobre os prejuízos financeiros. Os executivos em postos de alta gerência com 20% de excesso de peso ganham 4.000 dólares a menos por ano que os profissionais enquadrados no manequim esbelto. No caso de mulheres muito gordas, a diferença de salários pode chegar a 24% para a ocupação de cargos equivalentes.

No Brasil, a ditadura da balança também faz suas vítimas no mercado de trabalho, atingindo aqueles que se enquadram na classificação de obesos, baseada em uma equação simples que leva em conta o peso e a altura de cada indivíduo. Em um levantamento da consultoria Catho, foi apresentada a 1 400 executivos uma lista de razões que podem barrar um pretendente a emprego. Nada menos do que 73% dos presidentes e diretores e 68% dos gerentes cravaram um "x" na alternativa "ser gordo". O índice foi superior ao de outros tradicionais motivos de rejeição, como "estar desempregado há mais de seis meses", "ser mulher com filhos pequenos" e "ter mais de 50 anos".

Para Christiani Marques[12], o preconceito tem em si uma predisposição hostil em face de outro ser humano. Segundo essa autora:

O preconceito está arraigado no inconsciente popular. Interfere, diretamente, no ato da discriminação, visto que consiste em prévio julgamento mediante generalização ou mistificação, sem distinguir as dimensões do indivíduo ou grupo social.

A discriminação tem, basicamente, duas formas de se manifestar, quais sejam: direta e indireta. A discriminação direta pressupõe um tratamento desigual, fundado em razões proibidas por nosso ordenamento jurídico. Já a discriminação indireta se dá a partir de um tratamento formalmente igual, mas que produzirá efeito diverso sobre determinados grupos.

Infelizmente a discriminação está presente em nosso cotidiano (até mais do que conseguimos perceber), mas deve ser combatida a todo custo. Existe aparato na legislação brasileira (tanto constitucional quanto infraconstitucional, e.g., Lei 9029/95) para que se busque uma tutela jurisdicional quando de uma situação discriminatória.

Contudo, é necessário que sejam tomadas atitudes educativas com o objetivo de contribuir-se para a erradicação do preconceito, como estabelece nossa Constituição, além de medidas judiciais para coibir as práticas discriminatórias. Nesse sentido, concordamos com as palavras de Maurício Godinho Delgado[13]:

O combate à discriminação é uma das mais importantes áreas de avanço do direito característico das modernas democracias ocidentais. Afinal, a sociedade democrática distingue-se por ser uma sociedade suscetível a processos de inclusão social, em contraponto às antigas sociedades, que se caracterizavam por serem reinos fortemente impermeáveis de exclusão social e individual.

578

Estudo de Alguns Casos, no Brasil e no Exterior

A discussão acerca da obesidade mórbida como deficiência física já não é novidade. Já se faz presente tanto no meio jurídico quando nas universidades ao redor do mundo. Mesmo países que, como a França, historicamente, apresentam um dos índices de obesidade mais baixos do mundo, discutem da inclusão ou não dos obesos mórbidos dentre o rol de deficientes físicos.

Selecionamos alguns casos de julgamentos que são representativos da gravidade do problema, e das duras batalhas travadas nos Juízos e Tribunais ao redor do mundo.

No primeiro caso, a Corte Superior de New Jersey[14] julgou procedente o pedido de Regina Viscik, uma funcionária da empresa Fowler Equipment Co., que trabalhava como caixa na referida empresa, de considerar sua demissão como violação da Lei Contra Discriminação (Law Against Discrimination). Regina tinha 1,70m de altura, e pesava acima de 180 kg à época da demissão.

Ela foi demitida quatro dias após ser contratada. A razão alegada para a demissão foi que a empresa desejava alguém que poderia se mover melhor através do escritório. Regina propôs a ação, sustentando que sua demissão ocorreu por razão de discriminação.

Apesar de ganhar a ação em primeira instância, a Corte Superior de Nova Jersey houve por bem alterar o resultado do primeiro julgamento, por uma deficiência na instrução do júri; contudo, a Corte foi unânime em afirmar que Regina preenchia os requisitos exigidos pela legislação para ser considerada como deficiente. A Corte entendeu que a artrite causada pela obesidade, bem como seus problemas cardíacos e pulmonares também relacionados à obesidade são considerados como enfermidades físicas, e que tais enfermidades foram causadas por lesão corporal, problemas de nascença ou doença, por reconhecerem que a condição metabólica que causava sua obesidade era genética.

Também nos Estados Unidos, o professor de matemática Michael Frank[15] foi demitido da escola Lawrence Union, do condado de Nassau, NY, por ser ‘grande e desleixado’. Sua aparência não era condizente com a educação dos alunos.

Michael resolveu lutar, alegando discriminação e perseguição, com violação do Ato de proteção aos Americanos portadores de deficiência (Americans with Disabilities Act – ADA) e a outros dispositivos, e em 11 de Maio de 2004 moveu ação objetivando compensação e indenização por perdas e danos.

O histórico do professor, diga-se impecável tanto nas presenças quanto nas demais atividades, foi desconsiderado, sendo-lhe negada a cadeira de professor simplesmente por sua obesidade.

Atualmente não existe previsão legal nos Estados Unidos que estabeleça a obesidade mórbida como deficiência. Entretanto, um parecer da Comissão para Iguais

579

Oportunidades de Emprego (Equal Employment Opportunities Commission) de 1991 estabeleceu que a obesidade não se encaixa na definição de deficiente do Ato de proteção aos deficientes (ADA), exceto em casos de obesidade mórbida que venha a limitar substancialmente alguma atividade essencial à vida.

A partir desse parecer, os advogados passaram a encontrar formas de interpor ações com base no ADA, especialmente nos casos em que o peso do empregado não configura, de per si, um problema ou um impedimento ao desempenho de suas funções.

No caso de Michael Frank, verifica-se o inverso: uma pessoa obesa, perfeitamente capaz de desempenhar suas funções, mas que é demitida por ser tida como inapta ao trabalho. Nesse ponto, a legislação norte-americana já encontra previsão, pois o ADA considera, para efeito de proteção aos deficientes, aqueles que são vistos como portadores de deficiência, nos termos do Parágrafo 1, item ‘C’ do referido ato.[16]

O Estado de Michigan, bem como os Municípios de San Francisco e Santa Cruz na Califórnia já promulgaram estatutos que proíbem a discriminação no emprego somente com base no peso do empregado, e as cortes de New York e New Jersey reconhecem a obesidade como uma deficiência, em suas versões estaduais do ADA[17]

No Canadá, a advogada e professora Linda McKay-Panos[18] processou a companhia aérea Air Canada em um caso que se tornou emblemático.

Linda não fora obesa a vida toda, adquirindo essa condição por conta de uma Síndrome de Ovário Policístico – que somente no Canadá atinge 400 mil mulheres. Por conta de sua obesidade, tornou-se tímida, e raramente arriscava viajar. Preferia evitar espaços pequenos e com muitas pessoas. Mas em 1998, por razões profissionais, Linda viu-se obrigada a viajar de avião, de Calgary para Ottawa. Ela descreve sua viagem como um total desastre.

Em virtude de o assento do avião ser muito pequeno, Linda experimentou hematomas nas laterais dos quadris, e dores que a impossibilitaram de levantar-se no dia seguinte, perdendo inclusive a reunião para a qual havia viajado. Na volta, teve que adquirir um bilhete extra.

Apesar de muitos considerarem remotas as possibilidades de procedência do pedido, Linda obteve uma importante vitória em 2001: A Agência de Transportes do Canadá julgou que a obesidade, apesar de não ser considerada como uma deficiência por si só, para algumas pessoas pode representar um obstáculo injusto à possibilidade de viajar.

Todavia, em outubro de 2002 a Agência rejeitou pedido formulado por Linda para reconhecimento de violação à seção 172 do Ato regulatório de Transportes do Canadá (Canadian Transportation Act), por considerar que Linda não era deficiente, e portanto não fazia jus aos benefícios do citado dispositivo. O questionamento foi levado à Suprema Corte do Canadá[19], cujo julgamento foi publicado em 13 de janeiro de 2006.

A decisão da Corte canadense é digna de destaque; no decorrer do julgado consideram-se os mais variados aspectos inerentes às limitações das pessoas em situação de obesidade mórbida, bem como das pessoas com deficiência em geral. Não podemos deixar de transcrever alguns trechos do acórdão (tradução livre):

580

Um indivíduo pode sofrer severas limitações que não o impedem de exercer uma profissão. Beethoven estava surdo quando compôs algumas de suas obras mais duradouras. Franklin Delano Roosevelt, confinado a uma cadeira de rodas como resultado da pólio, foi o único presidente dos Estados Unidos a ser eleito quatro vezes. (...) O fato de eles terem trabalho fixo não significa necessariamente que esses indivíduos estão livres da discriminação no ambiente de trabalho.

O conceito de deficiência deve então acomodar uma multiplicidade de limitações, tanto físicas quanto mentais, distribuídas em uma gama de limitações funcionais, reais ou consideradas, entrelaçadas com o reconhecimento de que em muitos aspectos da vida os assim chamados indivíduos ‘deficientes’ podem não estar limitados ou tolhidos de modo algum.

A Suprema Corte canadense decidiu então por modificar a decisão da Agência de Transportes do Canadá, concluindo que a única decisão possível à Agência seria a de considerar Linda como pessoa com deficiência, em vista das severas limitações decorrentes de sua condição de obesa mórbida.

Na União Européia, o Regulamento nº 1107/2006 do Parlamento Europeu[20] estabelece as regras para o transporte aéreo de passageiros com deficiência e limitações de mobilidade. O art. 1º, itens 1 e 2 do referido Regulamento assim dispõem:

1. O presente regulamento estabelece regras para a protecção e a prestação de assistência às pessoas com deficiência e às pessoas com mobilidade reduzida que viajam por via aérea, quer para as proteger contra discriminações quer para garantir que recebem assistência.

2. As disposições do presente regulamento aplicam?se às pessoas com deficiência e às pessoas com mobilidade reduzida que utilizem ou pretendam utilizar serviços aéreos comerciais de passageiros, com partida, destino ou trânsito num aeroporto situado no território de um Estado-Membro a que se aplique o Tratado.”

No art. 2º, item ‘a’, encontra-se a definição de pessoa com deficiência, para efeito do referido Regulamento:

a) “«Pessoa com deficiência» ou «pessoa com mobilidade reduzida», qualquer pessoa que se encontre limitada na sua mobilidade quando utiliza um meio de transporte devido a qualquer incapacidade física (sensorial ou locomotora, permanente ou temporária), incapacidade ou deficiência intelectual, ou a qualquer outra causa de incapacidade, ou idade, e cuja situação exija uma atenção adequada e a adaptação do serviço disponibilizado a todos os passageiros às suas necessidades específicas;”

Apesar da evidente tendência mundial, algumas situações mostram-se preocupantes. Conforme reportagem da revista eletrônica Aero-News.net[21], de 16 de abril de 2009, a companhia aérea United Airlines está planejando unir-se às outras empresas aéreas impondo uma política agressiva, tendo como alvo os passageiros que não conseguem

581

encaixar-se em um só assento na classe econômica, ou aqueles que não conseguem afivelar o cinto de segurança usando um só extensor e/ou são incapazes de baixar os descansos de braço quando assentados.

Conforme a política planejada pela empresa, aqueles que se enquadrarem na descrição terão de pagar por uma poltrona extra, e se não houver poltronas extras disponíveis no vôo, eles serão deslocados para o próximo vôo.

Parece-nos evidente, mesmo em se tratando de direito norte-americano, que tal política é, além de injusta, ferina ao conceito elementar de dignidade humana. Não se pode admitir um tratamento veementemente discriminatório por parte de uma empresa, que visa o lucro somente, em detrimento da dignidade e qualidade de vida de seus próprios clientes.

A seguir, analisaremos a conceituação de pessoa com deficiência vigente no sistema jurídico brasileiro.

2 QUEM É A PESSOA COM DEFICIÊNCIA?

Num primeiro momento, importante é aclarar a noção de pessoa com deficiência, para que possamos, então, trabalhar para a sua efetiva inclusão e proteção.

Interessante observar que, quando falamos em pessoa com deficiência, não encontramos uma sociedade preparada para o tema. A tendência de muitos (talvez da maioria das pessoas), quando estão diante de uma pessoa que tem deficiência, é de sentir pena, associando deficiência a perda e/ou incapacidade.

O portador de deficiência não deve ser relacionado à ideia de incapacidade, mas sim de adaptação, de atendimento às suas necessidades especiais.

Indubitável a urgência de uma conscientização em relação ao assunto, uma vez que os indivíduos que possuem deficiência são parcela expressiva de nossa população. A Organização Mundial de Saúde (OMS) estima que 10% da população mundial seja portadora de deficiência. Esse número deve aumentar nos países em desenvolvimento, como no caso do Brasil, em que as boas condições de saúde, alimentação, higiene e educação são “privilégios de alguns” (segundo dados do IBGE[22], no Brasil, cerca de 14,5% da população apresenta alguma deficiência).

Gomes Ribeiro e do Val Ribeiro[23] relatam a estimativa da OMS na qual, em países como o nosso, apenas 2% de pessoas com deficiência “recebem alguma assistência, enquanto as 98% restantes são totalmente negligenciadas”.

Disse Hannah Arendt: “A pluralidade é a condição da ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha a existir”[24]. (grifo nosso)

582

Entendemos a deficiência como uma característica, uma diferença que pode gerar alguma dificuldade de relacionamento e integração social.

É certo que a diversidade faz parte da natureza humana e a deficiência é mais uma possibilidade de diferença entre os seres humanos. As pessoas com deficiência talvez sejam um pouco mais diferentes, ou melhor, talvez tenham suas diferenças mais perceptíveis, já que podem possuir sinais externos ou seqüelas mais notáveis.

Ao falarmos de pessoa com deficiência, temos de levar em consideração nosso histórico social que, infelizmente, mostra grande segregação. Como já mencionamos, não estamos acostumados com essas diferenças. Quantos conviveram na infância com pessoas portadoras de deficiência? Quantos tiveram a oportunidade de relacionamento com portadores de deficiência num ambiente de naturalidade?

Existem duas formas de pensar a deficiência: uma baseada no modelo médico (mais antiga) e outra baseada no modelo social (tendência atual).

A principal característica do modelo médico é a descontextualização da deficiência, enfocando-a como um incidente isolado. Infelizmente, há tempos esse modelo tem influenciado documentos legais e ações protetivas no mundo inteiro (no Brasil não é diferente). É de bom alvitre colocar que, segundo Claudia Werneck[25], o modelo médico tem relação com a homogeneidade porque trata a deficiência como um problema do indivíduo (e, no máximo, de sua família) que deve se esforçar para se “normalizar” perante os olhos da sociedade.

O modelo social da deficiência valoriza a diversidade. Surgiu por iniciativa de pessoas com deficiência, reunidas no Social Disability Movement, na década de 1960.

Esse movimento provou que a maior parte das dificuldades enfrentadas por pessoas com deficiência é resultado da forma pela qual a sociedade lida com as limitações de cada indivíduo.

Importante colacionar a posição trazida no Manual de Desenvolvimento Inclusivo, por Werneck[26]:

De acordo com o modelo social, a deficiência é a soma de duas condições inseparáveis: as seqüelas existentes no corpo e as barreiras físicas, econômicas e sociais impostas pelo ambiente ao indivíduo que tem essas seqüelas. Sob esta ótica, é possível entender a deficiência como uma construção coletiva entre indivíduos (com ou sem deficiência) e a sociedade. (grifo nosso)

Sem dúvida, o modelo social é o mais adequado para se enfocar a deficiência, já que analisa o “todo”, valorizando a importância do ambiente na vida das pessoas. Portanto, é mister que se propague a ótica desse modelo, para que se tenha um perfeito entendimento acerca da deficiência.

Em termos de reconhecimento legal, embora na Constituição Brasileira de 1988 o Legislador Constituinte tenha tratado da proteção das pessoas portadoras de deficiência em vários artigos, não definiu quem são as pessoas com deficiência. Olney Queiroz Assis e Lafayette Pozzoli[27] ressaltam: “Vale anotar que as normas constitucionais são

583

genéricas, muitas vezes não excepcionam, porque pretendem contemplar ao gênero e não apenas a determinada espécie de deficiência.”

Então, a tarefa de dizer quem são as pessoas com deficiência, para fins de proteção legal, ficou para o legislador infraconstitucional. Entretanto, assim como a Constituição Federal, a Lei 7.853/89 também não definiu quem eram as pessoas com deficiência, o que somente veio a ser feito por seu Decreto regulamentar - Decreto 3298/99, com redação modificada pelo Decreto 5296/04, que assim considera pessoa portadora de deficiência:

Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:

I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz;

III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores;

IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como:

a) comunicação;

b) cuidado pessoal;

c) habilidades sociais;

584

d) utilização dos recursos da comunidade;

e) saúde e segurança;

f) habilidades acadêmicas;

g) lazer; e

h) trabalho;

V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.

Esse Decreto merece uma leitura crítica, já que hoje é o instrumento normativo mais utilizado, em nosso país, para definição de quem é a pessoa com deficiência.

Indubitável que essa legislação é falha, pois é restritiva e deixa de considerar grupos de pessoas que apresentam deficiência e merecem proteção, como, por exemplo, os portadores de deficiência metabólica, os fenilcetonúricos, dentre outros. Não podemos admitir que o conceito de pessoa com deficiência seja restrito às causas comumente conhecidas! A deficiência deve ser reconhecida, sobretudo, pela dificuldade de inclusão social que traz ao seu portador. Existem outras deficiências que, embora não tão freqüentes, merecem a mesma atenção, o mesmo respeito e, principalmente, a mesma proteção.

Nesse sentido, cabem aqui as palavras de David Araujo[28]:

[...] Evidentemente que uma pessoa com paralisia cerebral, por exemplo, estaria contida na idéia central deste trabalho. Há hipóteses, porém, que serão apresentadas e que poderão causar dúvidas, seja porque desconhecidas, seja porque limítrofes, exigindo cuidados na conceituação.

Em sua obra “A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência”, Araujo enaltece uma nova visão acerca das deficiências, trazendo um rol bem mais amplo do que aquele utilizado costumeiramente. O próprio autor ressalta que o seu rol é exemplificativo, pois, para caracterização do “portador de deficiência” é necessário atentar para o grau de integração social do indivíduo[29].

Não se olvide que, quando a legislação é muito específica ou circunstanciada, apresenta-se o risco de excluir da definição algumas situações que deveriam ser contempladas. Isso é o que acontece com o Decreto 3.298/99.

Nesse sentido, ensina Luiz Alberto David Araujo[30] que “se o Decreto regulamentar trouxe uma certa segurança jurídica ao sistema, de outro lado, amesquinhou o conceito constitucional, trazendo a idéia que não permite uma interpretação ampliativa”.

Há que se questionar, também, se o Decreto é o instrumento adequado para definição de pessoa com deficiência, principalmente considerando a forma taxativa como o fez. Vejamos:

585

Alude o artigo 84, IV, da Constituição Federal, que compete privativamente ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos para sua fiel execução” (grifo nosso). Logo, a função do Decreto regulamentar é a de dar operacionalidade a Lei, trazendo em seu bojo disposições para sua fiel execução. Não pode, portanto, o Decreto alargar, restringir ou alterar direitos trazidos pela Lei que regulamenta, existindo apenas para viabilizá-la.

Oportuno trazer o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello[31], que diz que o regulamento é ato “de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública” (grifos no original). Esse autor também afirma que “só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica”[32], lembrando que o regulamento é fonte secundária do Direito, enquanto a lei é fonte primária[33].

Resta incontroverso que o Decreto regulamentar ora em comento extrapolou sua função, pois restringiu a definição de pessoa com deficiência ao rol trazido em seu artigo 4º. No entanto, não se pode negar que esse Decreto possibilitou uma série de ações da Administração Pública referentes às pessoas com deficiência, ainda que algumas dessas pessoas não tenham sido abrangidas por essas ações. Sem o Decreto os Poderes Públicos poderiam eximir-se, por exemplo, da reserva de vagas para pessoas com deficiência em Concurso Público, sob a justificativa de que não havia norma regulamentar da Lei 7.853/89, não podendo ser atendida a vontade do Constituinte de 1988; certamente o Poder Executivo, sob o mesmo argumento, não viabilizaria o Benefício da Prestação Continuada, previsto na Lei Orgânica de Assistência Social, já que isso significaria custo financeiro. Conclui-se, então, que se é “ruim com ele, pior sem ele”.

A proposta que fazemos, em face de tudo que se expôs, para que não se inviabilizem atos Executivos referentes à pessoa com deficiência, é que a definição dada pelo Decreto 3.298/99 seja apenas uma diretriz, interpretando o rol trazido no artigo 4º como sendo exemplificativo e que se utilize também de outra definição legal que faz parte de nossa ordem jurídica, dada pela Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, promulgada pelo Brasil através do Decreto nº. 3956, de 8 de outubro de 2001 (Convenção da Guatemala).

Indispensável, portanto, o registro do conceito dado pelo artigo I da Convenção da Guatemala, ressaltando sua importância como instrumento normativo do sistema jurídico brasileiro:

Para os efeitos desta Convenção, entende-se por:

1. Deficiência

586

O termo "deficiência" significa uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.

Como se pode verificar, essa definição é mais abrangente, vez que não exige para adequação ao termo “deficiência” a especificação da gravidade da limitação (bastando apenas que ela exista). Em razão dessa maior abrangência e tendo em vista que ela é parte do nosso ordenamento jurídico, ressalta-se a possibilidade (e o dever) do aplicador do direito de utilizá-la.

3 A INCLUSÃO SOCIAL E O DIREITO À IGUALDADE

A Constituição Federal Brasileira assegura em seu artigo 5º, caput, que “todos são iguais perante a lei”, assim como outras Constituições no mundo (como, v.g., a da Alemanha, de Portugal, da Espanha, da Itália, etc.), consagrando o princípio da igualdade.

Tal princípio, como é cediço, deve ser utilizado tanto pelo legislador quanto pelo aplicador da lei.

A igualdade prevista em nossa Constituição determina, logicamente, a redução das desigualdades. Vale dizer, então, que o Estado tem o dever de agir positivamente no sentido de reduzir as desigualdades sociais.

Nos dizeres de Maria Aparecida Gugel[34]:

O ‘direito à igualdade’ consigna uma aspiração mais ampla, um valor assegurado pelo Estado, para uma sociedade caracterizada no Preâmbulo da Constituição como fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias. Esse direito de ser igual necessita alcançar as desigualdades de fato e, para que isso ocorra efetivamente, exige que se concretizem os devidos acertos.

Destarte, o princípio da igualdade, para José Joaquim Gomes Canotilho[35], não pode ser interpretado como um “princípio estático indiferente à eliminação das desigualdades”.

Ressaltamos a definição aristotélica, na qual a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Logo, claro está que o princípio da igualdade não proíbe de modo absoluto tratamentos diferenciados, o que veda tal princípio são diferenciações arbitrárias, injustificadas, infundadas (é preciso estar atento ao discrimen, o qual deve estar obrigatoriamente em consonância com a Constituição, devendo haver uma correlação lógica entre esse fator discriminatório e a desequiparação protegida). Destarte, quando a Constituição permite um tratamento diferenciado, tem como objetivo atingir uma igualdade real.

587

Ensina-nos, ainda, Bandeira de Mello[36]:

...as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula da igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição. (grifos originais)

No sentido da discriminação legítima, mister colacionarmos as palavras de Luiz Alberto David Araujo[37], que considera a igualdade como regra mestra de todo o direito à inclusão das pessoas com deficiência:

A igualdade, desta forma, deve ser a regra mestra de aplicação de todo o entendimento do direito à integração das pessoas portadoras de deficiência. A igualdade formal deve ser quebrada diante de situações que, logicamente, autorizam tal ruptura. Assim, é razoável entender-se que a pessoa portadora de deficiência tem, pela sua própria condição, direito à quebra da igualdade, em situações das quais participe com pessoas sem deficiência.

Assim sendo, o princípio da igualdade incidirá, permitindo a quebra da isonomia e protegendo a pessoa portadora de deficiência, desde que a situação logicamente o autorize. Seria, portanto, lógico afirmar que a pessoa portadora de deficiência tem direito a um tratamento especial dos serviços de saúde ou à criação de uma escola especial ou, ainda, a um local de trabalho protegido. Todas as situações quebram a igualdade (inicialmente entendida), mas apresentam autorização lógica para tanto.

A igualdade, há tempos buscada pelo ser humano, é relacionada ao reconhecimento do seu valor como pessoa humana (ou seja, todas as pessoas têm igual valor!), pois é indubitável que a diversidade faz parte de nossa espécie e a homogeneidade, neste caso, é empobrecedora e não reflete a realidade. Frise-se: o que deve ser considerado igual é o valor de cada pessoa humana e não suas características, que são naturalmente individualizadas (é o que chamamos de “ética da diversidade”[38]).

Assim, a inclusão social das pessoas com deficiência nada mais é do que a concretização do princípio da igualdade na realidade fática. TODAS as pessoas devem estar incluídas socialmente.

É cediço que a pessoa humana é um ser naturalmente social. Mais que isso, ela necessita de conviver com seus pares para atingir sua plenitude. Disse Aristóteles[39]: “ ... nenhum pode bastar-se a si mesmo. Aquele que não precisa dos outros homens, ou não pode resolver-se a ficar com eles, ou é um deus, ou é um bruto”. Indubitável, portanto, que a vida em sociedade é uma inclinação natural do ser humano.

Cabe, também, registrar aqui o pensamento de Leonardo Boff[40]: “Construímos o mundo a partir de laços afetivos. Esses laços tornam as pessoas e as situações preciosas, portadoras de valor e infinitamente adoráveis”.

588

A espécie humana, como todas as demais da natureza, apresenta a diversidade e a individualidade de cada ser. No entanto, apesar da referida inclinação natural para vida em sociedade e da diversidade que é própria de cada espécie, muitos humanos são excluídos do círculo de convivência por causa de suas diferenças. Ensina Anísio Teixeira que “tanto o homem é um ser social, que nada o faz mais inumano do que essa falta de integração social, essa falta de uma sociedade inteiriça a que possa servir e em que possa se apoiar”[41]. Daí a necessidade da luta pela INCLUSÃO.

Para Roberto Francisco Daniel[42],

O ser estranho, o diferente é um sinal da liberdade humana. A aceitação do ser diferente do outro significa seu reconhecimento como pessoa. Assim surge uma enriquecedora ambivalência antropológica: através de sua personalidade e socialização o ser humano possui o direito de ser diferente, este direito, por sua vez, se fundamenta no que há de semelhante entre os seres humanos, ou seja, no ser pessoa. (grifos nossos)

A inclusão é um processo dinâmico pelo qual a sociedade tende a melhorar, a refletir a realidade da raça humana, através da “ética da diversidade” [43]. Felizmente estamos avançando e a divulgação do conceito de sociedade inclusiva vem aumentando de forma significativa. Muitos são os autores que têm tratado do tema. No entanto, não basta “estudar a inclusão”, “ler e escrever sobre inclusão”, “divulgar a inclusão”: é preciso PRATICAR a inclusão. E isso é um exercício diário.

Importante, neste lanço, trazer a conceituação de Romeu Kazumi Sassaki[44], no que tange à inclusão social:

Conceitua-se a inclusão social como um processo pelo qual a sociedade se adapta para poder incluir, em seus sistemas sociais gerais, pessoas com necessidades especiais e, simultaneamente, estas se preparam para assumir seus papéis na sociedade. A inclusão social constitui, então, um processo bilateral no qual as pessoas, ainda excluídas, e a sociedade buscam, em parceria, equacionar problemas, decidir sobre soluções e efetivar a equiparação de oportunidades para todos.

Muito adequada a afirmação de Claudia Werneck[45], de que “incluir é humanizar caminhos”. Sem dúvida, a inclusão reflete a “humanização da sociedade”, a valorização de todos os seres humanos. Werneck, ainda, brilhantemente afirma[46]:

A sociedade para todos, consciente da diversidade da raça humana, estaria estruturada para atender às necessidades de cada cidadão, das maiorias às minorias, dos privilegiados aos marginalizados. Crianças, jovens e adultos com deficiência seriam naturalmente incorporados à sociedade inclusiva, definida pelo princípio: todas as pessoas têm o mesmo valor. E assim trabalhariam juntas, com papéis diferenciados, dividindo igual responsabilidade por mudanças desejadas para atingir o bem comum.

Torço pela sociedade inclusiva porque nela não há lugar para atitudes como “abrir espaço para o deficiente” ou “aceitá-lo”, num gesto de solidariedade, e depois bater no peito ou mesmo ir dormir com a sensação de ter sido muito bonzinho.

589

Na sociedade inclusiva ninguém é bonzinho. Ao contrário. Somos apenas – e isto é o suficiente – cidadãos responsáveis pela qualidade de vida do nosso semelhante, por mais diferente que ele seja ou nos pareça ser.

Inclusão é, primordialmente, uma questão de ética.

(grifos nossos)

Impossível deixar de fazer menção à Eugênia Augusta Gonzaga Fávero[47], para quem, “...” INCLUIR, significa, antes de tudo, “deixar de excluir”. Pressupõe que todos fazem parte de uma mesma comunidade e não de grupos distintos. Assim, para “deixar de excluir”, a inclusão exige que o Poder Público e a sociedade em geral ofereçam as condições necessárias para todos.” (grifos originais).

A sociedade trata as palavras “perfeição” e “deficiência” como se fossem antagônicas. Observamos isso no cotidiano, em frases como, por exemplo, quando uma mulher está grávida: “Não importa o sexo do bebê, o importante é que tenha saúde, que seja perfeito”. Perfeição? Perguntamos: Quem é perfeito? Será que por ter “mais visível” sua diferença, as pessoas com deficiência são as únicas que podem ser chamadas de imperfeitas? Com a devida vênia, entendemos que o conceito de perfeição é absolutamente relativo.

Com precisão afirma Balestreri[48]

Uma verdadeira sociedade democrática faz mais do que aceitar a diferença: celebra-a com verdadeira admiração e reverência, sabendo que ela é a responsável pela maturidade nos planos pessoal e coletivo, pela riqueza econômica e estética e também pela graça da vida!

Normalidade não é um conceito que exclua as pessoas com deficiência, uma vez que são grande parcela da população mundial (como visto, a Organização Mundial de Saúde estima que sejam 10%, ou seja , quase 650 milhões de pessoas). Já dizia o poeta Caetano que “de perto ninguém é normal”[49].

Logo, incluir socialmente significa estar atento para vontade do Constituinte Originário, que elegeu, em seu artigo 3º, como objetivos fundamentais da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Inclusão social também significa refletir e concretizar o princípio da igualdade, previsto no caput do artigo 5º e na sistemática de nossa Lei Maior.

4 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E A OBESIDADE MÓRBIDA

É interessante verificar que em vários artigos e diversos incisos da Constituição Federal pode-se encontrar tratamento determinado aos portadores de deficiência. Alguns

590

exemplos de proteção específica à pessoa com deficiência em nossa Carta Magna são: artigo 7º XXXI, que trata da proibição de discriminação em razão da deficiência nas relações de trabalho; artigos 23, II e 24, XIV, os quais dispõem sobre a repartição de competências; artigo 37, VIII, que prevê a reserva de vagas em concursos públicos para pessoas com deficiência; artigo 203, IV e V, sobre a assistência social, para a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; artigo 208, III, que garante atendimento educacional especializado às pessoas com deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; artigo 227, § 1º, II, que trata da assistência à saúde da criança e do adolescente portador de deficiência, criando programas de prevenção e atendimento especializados; e artigo 244, o qual dispõe sobre a adaptação de logradouros, dos edifícios de uso público e dos transportes coletivos, de modo que sejam acessíveis às pessoas com deficiência.

Como afirma José Pastore[50]:

No que tange a garantias constitucionais, o Brasil possui uma aparelhagem legal das mais abrangentes do mundo. Ao estabelecer inúmeros direitos, ela cria, evidentemente, um grande número de obrigações que, se não forem obedecidas, inviabilizam os direitos.

Observa-se, então, que o Constituinte de 1988 demonstrou bastante preocupação com as pessoas portadoras de deficiência, garantindo-lhes uma série de direitos na Lei Maior. O tratamento específico dado aos portadores de deficiência é de cunho didático, ou seja, para que se ressalte a idéia da inclusão de todas as pessoas numa sociedade sem preconceitos ou discriminação, pois assim já afirmara seu artigo 3º, além da previsão expressa do caput do artigo 5º de que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. No entanto, o grande desafio está na efetivação desses direitos, como forma de atingir uma sociedade livre, justa e solidária.

Roborando o assunto, cabem aqui os ensinamentos de Ragazzi e Araujo[51], ressaltando a idéia de Constituição inclusiva: “A preocupação do constituinte de 1988 não se limitou à inserção de princípios inclusivos. Em todo o texto, houve a preocupação de cuidar de minorias, de excluídos, enfim, tentando, por regras, evitar que grupos ficassem à margem do processo social”. Indubitável, portanto, que “a inclusão faz parte da filosofia do texto [constitucional], sendo explicitada em diversos temas...”[52](grifos nossos).

Não há dúvidas de que o Constituinte Originário, ao elaborar uma série de normas protetivas às pessoas com deficiência, objetivou cuidar de uma minoria excluída, da qual fazem parte as pessoas com obesidade mórbida. Então, o obeso mórbido encontra amparo na Lei Maior para não ser discriminado (não se permite, pela sistemática da Constituição, nem a discriminação direta nem a indireta). Na busca pela concretização da igualdade constitucional, não se pode negar que os direitos das pessoas com deficiência são também direitos daqueles que possuem obesidade mórbida, pois como já demonstrado, essa patologia deve ser encarada como deficiência.

No Brasil, segundo a Sociedade Brasileira de Cirurgia Bariátrica[53], 3,7 milhões de indivíduos são obesos mórbidos. Logo, nota-se que, em nosso país, são muitas as

591

pessoas que padecem pela dificuldade de inclusão social gerada por essa condição física.

Em análise última, já fora visto que uma das maiores dificuldades para quem está acima do peso é o ingresso e permanência no mercado de trabalho. Por isso, registramos aqui as palavras de Eliana Franco Neme:

Não há a menor possibilidade de integração se retirarmos dos portadores de deficiência a capacidade de autodeterminação. Não há como falar em dignidade humana ou em igualdade se não oferecermos condições para que essas pessoas possam ganhar honestamente o seu próprio sustento.[54]

Em face disso, é preciso observar a vontade do Constituinte quando da criação da reserva de vagas em concursos públicos para pessoas portadoras de deficiência (artigo 37, VIII), qual seja, a inclusão delas no mercado de trabalho, pois inegavelmente têm maior dificuldade de serem inseridas. Nota-se, também, que essa vontade se estende aos obesos mórbidos. Entendemos que um portador de obesidade mórbida pode se beneficiar com o disposto no art. 37, VIII, uma vez que apresenta limitações e enfrenta inúmeras dificuldades e preconceitos em razão de seu estado físico. Para a operacionalização dessa previsão, remetemo-nos ao tópico anterior, no qual sugerimos que o Decreto 3298/99 seja apenas uma diretriz no que tange ao conceito de pessoa com deficiência, devendo ser utilizado o conceito da Convenção da Guatemala, que é abrangente e também faz parte do nosso sistema jurídico.

Importante ressaltar que as normas constitucionais, sem distinção, são dotadas de uma eficácia superior as demais normas que compõem a ordem jurídica nacional e que a vontade do Constituinte Originário, bem como a efetividade da Constituição, devem ser sempre buscadas. Destarte, em face de todo o exposto, clara está a proteção constitucional do obeso mórbido e, portanto, a interpretação das normas infraconstitucionais deve ser nesse sentido, a fim de que se prestigie um dos fundamentos de nosso Estado Democrático de Direito, qual seja, a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA e ainda, para que se atinja um de seus objetivos fundamentais, estabelecido no art. 3, IV da Carta Magna: “a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

CONCLUSÕES

1) A obesidade é hoje um grave problema de saúde pública, que atinge cada vez mais pessoas ao redor do mundo. Essa patologia apresenta níveis de grande variação, sendo que pode apresentar-se nos graus I, II ou III, de acordo com o Índice de Massa Corporal do indivíduo. Para calcular tal índice, o peso da pessoa é dividido por sua altura ao quadrado, em metros. Resultados iguais ou superiores a 40 são considerados como obesidade severa, que traz inúmeros problemas e limitações aos seus portadores. Além das dificuldades físicas, o obeso enfrenta um desconcertante preconceito e muita discriminação. Uma breve análise histórica permite constatar de forma inquestionável que constituem um grupo fortemente excluído da sociedade.

592

2) Entendemos a deficiência como uma característica, uma diferença que pode gerar alguma dificuldade de relacionamento e integração social. O texto constitucional não esgota a definição de pessoa com deficiência, deixando essa tarefa a cargo da doutrina e da legislação infraconstitucional. O decreto 3298/99 é o instrumento mais utilizado em nosso sistema para enquadrar tal definição; no entanto, por ser restritivo e amesquinhar a vontade do Constituinte Originário, deve ser utilizado apenas como uma diretriz, um rol exemplificativo. Temos em vigor, em nosso ordenamento, o conceito de pessoa com deficiência trazido pela Convenção da Guatemala. Tal definição pode e deve ser utilizada pelos operadores do direito já que é mais abrangente e reflete o conceito social da deficiência (analisa-se o todo e não apenas as seqüelas físicas, mas também as barreiras sócio-ambientais enfrentadas por quem as têm).

3) A inclusão social daqueles que apresentam deficiência é simplesmente a concretização do princípio da igualdade, amplamente consagrado pela Constituição Federal.

4) As pessoas com obesidade severa (obesos mórbidos e superobesos) necessitam ser consideradas portadoras de deficiência para fins de proteção legal, já que se enquadram no conceito de deficiência adotado pela Convenção da Guatemala, recebida por nosso ordenamento jurídico. Sem dúvida, o grande obeso apresenta limitações físicas e enfrenta inúmeras dificuldades sócio-ambientais, sendo objeto de preconceitos e discriminações. A Constituição, ao proteger as pessoas com deficiência em vários artigos, protege também os obesos mórbidos. Por fim, como uma das grandes dificuldades enfrentadas por quem é obeso ou tem outro tipo de deficiência é o ingresso no mercado de trabalho, não se pode negar, por exemplo, que a reserva de vagas em concursos públicos trazida pela Constituição em seu artigo 37, VIII, é garantia das pessoas com obesidade severa também. Assim, prestigia-se a dignidade da pessoa humana, bem como se busca a promoção do bem de todos, sem quaisquer preconceitos e discriminações.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da pessoa portadora de deficiência e os obstáculos para efetivação da inclusão social: tentativa de diagnóstico do período 1988-2003. In: SCAFF, Fernando Facury. Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília, DF: CORDE, 2001.

ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

ARISTÓTELES. A política. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

593

ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa portadora de deficiência: direitos e garantias. 2 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005.

BALESTRERI, Ricardo Brisolla. Cidadania e direitos humanos: um sentido para a educação. Passo Fundo, RS: CAPEC, Pater Ed., 1999.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53. São Paulo: Malheiros, 2007.

BARROS, Alice Monteiro. Discriminação no emprego por motivo de sexo, in Discriminação. São Paulo: LTr, 2000.

BOFF, Leonardo. A força da ternura. Rio de Janeiro: Sextante, 2006.

CANOTILHO, José Joaquim GOMES. Direito constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999.

D. Haslam - Obesity: A Medical History – Publicado na Revista Wiley InterScience, Vol. 8, Edição s1, fevereiro de 2007.

DANIEL, Roberto Francisco. Ser pessoa: a base ontológica do direito. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord). Efetivando direitos constitucionais. Bauru: Edite, 2003.

DELGADO, Maurício Godinho. Proteções contra discriminação na relação de emprego. in Discriminação. São Paulo: LTr, 2000.

FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência: garantia de igualdade na diversidade. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2007.

Gilman, Sander L. Obesidade como deficiência: o caso dos judeus. Cad. Pagu, Dez 2004, no.23, p.329-353. ISSN 0104-8333.

GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficiência e o direito ao concurso público. Goiania: UCG, 2006.

Haslam DW, James WP. Obesity. Revista Lancet Vol. 366, Ed. 9492, outubro de 2005, Págs. 1197–209.

MARQUES, Christiani. O contrato de trabalho e a discriminação estética. São Paulo: LTr, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

NEME, Eliana Franco. Dignidade, igualdade e vagas reservadas. In: ARAUJO, Luiz Alberto David. (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: RT, 2006.

PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo: LTr, 2000.

594

RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 43-44, dez. 2007.

RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes; RIBEIRO, Juliana do Val. Aspectos gerais da proteção constitucional das pessoas com deficiência. In: RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes; BERARDI, Luciana Andrea Accorsi. Estudos de direito constitucional: homenagem à professora Maria Garcia. São Paulo: IOB-Thomson, 2007.

SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 6. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2005.

TEIXEIRA, Anísio Spinola. Educação é um direito. São Paulo: Nacional, 1968.

WERNECK, Claudia. Manual sobre desenvolvimento inclusivo. Rio de Janeiro: WVA, 2005.

WERNECK, Claudia. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2000.

WERNECK, Claudia. Você é gente? O direito de nunca ser questionado sobre o seu valor humano. Rio de Janeiro: WVA, 2003.

[1]D. Haslam - Obesity: A Medical History – Publicado na Revista Wiley InterScience, Vol. 8, Edição s1, fevereiro de 2007.

[2] Gilman, Sander L. Obesidade como deficiência: o caso dos judeus. Cad. Pagu, Dez 2004, no.23, p.329-353. ISSN 0104-8333

[3] Haslam DW, James WP. Obesity. Revista Lancet Vol. 366, Ed. 9492, outubro de 2005, Págs. 1197–209..

[4] Informações obtidas da Página Eletrônica da Organização Mundial de Saúde:

http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/en/index.html. - Acesso em 15.abr.2009.

[5] UWAIFO, Gabriel I. "Obesity". Publicado em www.emedicine.com, - Acesso em 15.jun .2006. http://www.emedicine.com/med/TOPIC1653.HTM. - Acesso em 15.abr.2009.

.

[6] BARROS, Alice Monteiro. Discriminação no emprego por motivo de sexo, in Discriminação. São Paulo: LTr, 2000, p. 39.

[7] DELGADO, Maurício Godinho. Proteções contra discriminação na relação de emprego. in Discriminação. São Paulo: LTr, 2000, p. 97.

595

[8] Conforme reportagem veiculada pela Revista Veja, em 04 de fevereiro de 1998.

http://veja.abril.uol.com.br/040298/p_062.html. Acesso em 15.abr.2009.

[9] Informações obtidas do Jornal Obesity, uma publicação da Revista Eletrônica Nature.com.

http://www.nature.com/oby/journal/v9/n12/full/oby2001108a.html. Acesso em 14.abr.2009.

[10] ZAMBON, Mariana Porto et al . Crianças e adolescentes obesos: dois anos de acompanhamento interdisciplinar. Rev. paul. pediatr., São Paulo, v. 26, n. 2, Junho 2008 . Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-05822008000200006&lng=en&nrm=iso. Acesso em 15.abr.2009.

[11] Reportagem disponível em http://veja.abril.com.br/221100/p_096.html. - c. - Acesso em 15.abr.2009

[12] MARQUES, Christiani. O contrato de trabalho e a discriminação estética. São Paulo: LTr, 2002, p. 179.

[13] DELGADO, Maurício Godinho. Op. cit., p. 97.

[14] Viscik v. Fowler Equipment Co., No. A-38-01, 2002 WL 464508 (N.J. Mar. 28, 2002).

[15] Nicholas, Adele. 2006. "Super-Sized Liabilities." InsideCounsel 16, no. 178: 18-20. Legal Collection, EBSCOhost - Acesso em 22.abr.2009.

[16] Fonte: http://www.eeoc.gov/policy/ada.html. Acesso em 20.abr.2009.

[17] Nicholas, Adele. 2006. "Super-Sized Liabilities." InsideCounsel 16, no. 178: 18-20. Legal Collection, EBSCOhost - Acesso em 22.abr.2009.

[18] Fonte: Canadian Broadcast Corporation – cbc.com – Endereço Eletrônico: http://www.cbc.ca/consumers/market/files/travel/fairflying/ - Acesso em 22.abr.2009.

[19] Conforme página eletrônica da Suprema Corte do Canadá. Endereço Eletrônico: http://decisions.fca-caf.gc.ca/en/2006/2006fca8/2006fca8.html. Acesso em 22.abr.2009.

[20] Conforme base eletrônica de legislação européia – eur-lex.europa.eu. Endereço eletrônico: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:204:0001:01:PT:HTML. Acesso em 22.abr.2009.

[21] Endereço eletrônico: http://www.aero-news.net/index.cfm?contentBlockId=b0f2a941-33ed-4ee2-a93b-8984ce28916c. Acesso em 22.abr.2009.

596

[22] IBGE. Sistema IBGE de Recuperação Automática (SIDRA). Censo demográfico 2000. Banco de Dados Agregados. Disponível em: <http://www.sidra.ibge.gov.br/bda/popul/default.asp?t=3&z=t&o=21&u1=1&u3=1&u4=1&u5=1&u6=1>.Acesso em: 08 jan. 08

[23] RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes; RIBEIRO, Juliana do Val. Aspectos gerais da proteção constitucional das pessoas com deficiência. In: RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes; BERARDI, Luciana Andrea Accorsi. Estudos de direito constitucional: homenagem à professora Maria Garcia. São Paulo: IOB-Thomson, 2007. p. 250.

[24] ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p.16.

[25] WERNECK, Claudia. Manual sobre desenvolvimento inclusivo. Rio de Janeiro: WVA, 2005. p.33.

[26] Idem, p. 27.

[27] ASSIS, Olney Queiroz; POZZOLI, Lafayette. Pessoa portadora de deficiência: direitos e garantias. 2 ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p. 238.

[28] ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília, DF: CORDE, 2001, p. 11.

[29] Idem, p. 33.

[30] ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da pessoa portadora de deficiência e os obstáculos para efetivação da inclusão social: tentativa de diagnóstico do período 1988-2003. In: SCAFF, Fernando Facury. Constitucionalizando direitos: 15 anos da Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 417.

[31] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 53. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 327.

[32] Idem, p. 328.

[33] Idem, Ibidem.

[34] GUGEL, Maria Aparecida. Pessoas com deficiência e o direito ao concurso público. Goiania: UCG, 2006. p. 46.

[35] CANOTILHO, José Joaquim GOMES. Direito constitucional e teoria da constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 338.

[36] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 17.

[37] ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. 3. ed. Brasília, DF: CORDE, 2001. p. 36.

597

[38] Cf. WERNECK, Claudia. Você é gente? O direito de nunca ser questionado sobre o seu valor humano. Rio de Janeiro: WVA, 2003. p. 29.

[39] ARISTÓTELES. A política. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 5.

[40] BOFF, Leonardo. A força da ternura. Rio de Janeiro: Sextante, 2006. p. 19.

[41] TEIXEIRA, Anísio Spinola. Educação é um direito. São Paulo: Nacional, 1968. p.33.

[42] DANIEL, Roberto Francisco. Ser pessoa: a base ontológica do direito. In: ARAUJO, Luiz Alberto David (Coord). Efetivando direitos constitucionais. Bauru: Edite, 2003. p. 561.

[43] Segundo WERNECK a ética da diversidade é “uma nova ética, fundamentada na igualdade de valor entre TODAS as diferenças...” e se apóia “na certeza de que a humanidade encontra infinitas formas de se manifestar, não admite a comparação entre diferentes condições humanas, nem privilegia uma delas em detrimento de outras”. - Você é gente?... p. 29.

[44] SASSAKI, Romeu Kazumi. Inclusão: construindo uma sociedade para todos. 6. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2005, p. 40.

[45] WERNECK, Claudia. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2000. p. 19

[46] Idem. p. 21

[47] FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga. Direitos das pessoas com deficiência: garantia de igualdade na diversidade. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2007, p.38.

[48] BALESTRERI, Ricardo Brisolla. Cidadania e direitos humanos: um sentido para a educação. Passo Fundo, RS: CAPEC, Pater Ed., 1999, p. 79.

[49] Caetano Veloso, em sua música “Vaca Profana”, afirma algo que é de sabedoria popular: “de perto ninguém é normal”. – VELOSO, Caetano. Vaca profana. In: ____ .Totalmente demais ao vivo. NovaYork: Polygram, 1986. Disponível em:

<http://www.caetanoveloso.com.br/sec_busca_obra.php?language=pt_BR&id=105& >. Acesso em: 30 ago. 2007.

[50] PASTORE, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo: LTr, 2000, p. 44.

[51] RAGAZZI, José Luiz; ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência. Revista do Advogado, São Paulo, v. 27, n. 95, p. 43-44, dez. 2007.

[52] Idem.

598

[53] Pesquisa disponível em: http://www.sbcbm.org.br/pesquisa_ppt/index_arquivos/frame.htm - Acesso em 22.abr.2009.

[54] NEME, Eliana Franco. Dignidade, igualdade e vagas reservadas. In: ARAUJO, Luiz Alberto David. (Coord.). Defesa dos direitos das pessoas portadoras de deficiência. São Paulo: RT, 2006. p. 143.

599