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'-. v,

PROBLEMASCONTEMPoRANEOS

DE LA

LIBERTAD DE EXPRESION

. MIGUEL CARBONELL(COMPILADOR)

EDITORIAL PORRUAAV. REPUBLICA ARGENTINA 15

I~\~ ~.~~ .

COMISION NACIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS

ME XICO, 2004

Pr-imera edici6n, 2004

Copyright CO 2004MIGU EL CAHB ONELL

(COMPILADO H)

INDICE

Pc\g.

Esla edici 6n y sus caracterist icas son propie rlad de 13

EDITORIAL PORRUA, SA de CV 8Av. Republica Argentina 15 altos, col. Centro,

06U20, Mexico, OF

PRESENTACION

Migu el em'bone!!

HACIA UN NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL DE LAS LIBER­TADES DE EXPRESION E INFORMACION . . . . . . . . . . . .

IX

Ignac 'io Villavenle

Queda heche el dep6sit o que mar co la ley LIBERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL 13

Owen Fiss

Dere chos rese rvad osLO iNTIMO, LO PRI VADO Y LO PUBLICO .

EmeSlO Garzon Val des

ss

LIBERTAD DE EXPRESION Y DERECHO A LA INFORMACION . . . . 67

:, ~ S . ";\.\ '~lISBN 970-07-51 32·5

Sergio Garcia Ranl'[rez

_ ••_--.-...u~.....:...o.

Jose Julio Fenl6.lIdez Rodriguez

LA LIBERTAD DE EXPRESION EN UN HORIZONTE MULTICULTURAL. 107

LIBERTAD DE INFORMACION Y PROPIEDAD PIUVADA. UNA PRO-PUESTA NO UTOPICA , " " 129

93

Fruncisco J. Luporto,

Amo s Shapi m

LDEBE P ROTE GER SE UN DISCURSO DE ODIO Y VIOLENTO ? AL·GUNAS REFLEXIONES SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESI6N Y

SUS LlMITES , , . . . . .. 81

EL DERECHO A INFORMAR Y SUS ENEMIGOS

'. lHlJUJfEC.\ ~ rLIiC~() . EC~ rCc11~.~...J2_:...Q3--=-~~

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CU"'" \ '') '.:,' \ o1 , ~.. .,

CIBL1~A·~O_ &dl ...

Luigi Fenajoli

IMPRESO EN ME XICO

PRINTED IN MEXICO

APLICAn LA ETICA A LA COMUNICACION SOCIAL. . . . . . . . . 139

Am!1"ea Gre ppi

VII

LIBERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL*

OWEN FISS

La libertad de expresi6n es uno de los aspectos mas notables y famososdel derecho constitucional estadounidense. Contribuye a definir quieriessomos co,mo naciori. El principio esta -ar raigado en el texto de la propiaConstitucion, pero han sido las decisiones de la Suprema Corte en el (11­

timo medio siglo aproximadamente las que, en mi opinion, le han nutri­do, otorgandole gran parte de su configuracldn actual, y las que han sidoresponsables de gran parte de su energia y envergadura. Estas decisio­nes han dado Jugal' a 10 que Harry Kalven denomin6 una "Tradici6n dela libertad de expresion".

AI hablar de una Tradicion, Kalven, y antes que el Llewellyn! y T. S.Eliot2 (h ablando de las espaldas de los gigantes), aspiran a una perspecti­va omnicomprensiva. Toclo esta incluido, nada queda fuera, ni los votosdisidentes, ni siquiera las decisiones anuladas. Se incluye todo contactoentre la Corte y la Primera Enmienda. La Tradicion, sin embargo, tieneuna forma, una direccion 0 un punto. No es una enciclopedia ni uri die­cionario, sino que tiene mas bien la naturaleza de una concepcion com­partida. Quienes hablan de una Tradici6n de la libertad de expresi6ntratan de analizar todas las decisiones y de abstraer de ellas una concep­cion de 10 que significa la libertad de expresi6n; que es 10 central y que10 periferico, que se encuentra mas alla de la proteccion de la Pr-irner aEnmie nda y que queda incluido, hacia d6nde se dirige el derecho, etce­tera. El conjunto tiene una forma. La forma no se establece de una vezpara siempre, ya que cada nueva decision u opini6n es incluida en laTradici6n y contribuye, pOI' 10 tanto, a reconfigurar el significado deltodo; pero la 'I'radicion tambien actua como una fuerza que limita las de­cisiones presentes y futuras. La Tradici6n es el trasfondo que esta detras

• Traducci6n de Pablo Larranaga.1 K. LLEWELLYN, The Common Law T"aditio-It: Deciding Appeals (1960 ).2 T . S. Eliot, "Tradition and the Individual Talent", en 'Selecled Prose of T. S. Eliot' 37

(1975) (p ub licado p rimero en 1919) .

13

14 OWEN FlSSLlBERTAD DE EXPRr::SION Y ESTRUCTURA SO CIAL 15

de 10 que lodo juez escribe, Define la cuestion, ofrece las Fuentes con lascuales el juez puede enfrentar aquellas cuestiones, y crea tambien loscbstaculos que deben ser superados. Orienta al juez.

Creo que es util considerar a las decisiones de la Suprema Corte so­bre la libertad de expresi6n como un Tradicion, y esloy tentacle tambiena ensalzar esta Tradici6n de manera muy similar a como 10 hace Kalven.E l titulo de su manuscrito es A Worthy Tra.dition ,J-Una tl-a.dicion rcspe­tablC!-. Perc, en 10 que a rni respecta, esta es solo la mitad de la his Loria.Tarnbien me parece que la Tradici6n es defectuosa respecto de algunosaspectos irnpor tan tes , tanto que puede ser necesario cornerizar de nuevo(si eso es posible).

Mi preocupaci6n surgi6 primerarnente en los aries setenta, es decir,en uno de los pocos perfodos en los que Estaclos Uniclos se pregunto envoz alta si capitalismo y democracia eran compatibles. En el muncie pelf­tico, estas dudas estaban vinculadas con el Watergate y con la posteriordirnision del presidente Richard Nixon. EI hecho que 10 precipit6 fue elallanamiento cle Ia secle central del Particle Dem6crata, pero cuandoel proceso de acusaci6n lleg6 a su fin, comprendimos-cuan cabalmente elpoder econornico habia empezado a corromper nuestra polflica. EI Con­grcso respondi6 con la Campaign Reform Act de 1974,4 imponiendo limi­tes a las contribuciones y a los gastos de las carnpanas elector-ales, y esta­bleciendo un esquema para la financiaci6n publica de las elecciones. Latensi6n entre capitalismo y democracia fue Iambien una cuesti6n de es­pecial in ter es para la academia, como se puso de rnan ifiesto en la excita­cion y controversia gerieradas poria publicaciori, ·en 1977, del libro deChal"les Edward L indblom Politics and Mal·kC!ts.s Lindblom trat6 de mos­trar que, contrariamente a 10 sosleriido pOl' la teorla democl'atica clasica,la politica no era unaesfE;ra de actividad aut6noma, sino que estaba efec­tivamente configurada control ada pOl' los intereses economicos domi­nantes . Como una consecuencia de esta "circularidad", las cuestionesmas importantes de la es tr uet u r a economica y social -las que L indblomllam6 las "grandes cuestiones"- permanecfan al margen de la polftica.Los votan tes , en realidad, no tomaban en cuenta la viab ilid ad futura delcapitalismo, la justicia de la distribuci6n del mercaclo 0 la estructuradentro de Ja cual se les permitfa actual' a los sinclicatos, debido, segun la

. l H A.lUlY KALVEN, Jr., A WoI·thy Tmditioll, Harper & Row Pub, Nueva York, 1988. AIm omenlo de e"c"ibir eslas p6gi nas , el manuscl'ilo esLa ~n po sesi6n La n Lo de J amie Kal vcnCOl110 rnin.

1 Ley de Refo loma de las campaiias electorales feclera les de 1974, Pub. L. N°. 83·443,S8 Sial. iZG3 (codilicado en Z U. S. C, p/431-434, 437-439, 453, 455; 5 U . S . C. p/1501-1503;25 U. S. C. p/27GG. G012, 9001-901Z, 9031-9042 (198Z).

s c. E. Lindblom, Politics 'mel MU1'kets: The Wol'ld's Political Economi.c Systems(977) .

hipotesis de Lindblom, al control ejerciclo pOI' los intereses corporativossobre la agenda politica."

Mientras los tecnlcos estaban leyerido y discutienclo cl libro de Lind­blom, y los politicos trataban de dade sentido al Watergate, la SupremaCorte se enfrento con varies casos que la obligarcn a exarninar la re lu­ci6n entre los pede res politico y econ6mico. La Corte fue interrogad aacerca de si Ie cstaba perrni tido a un Estado extender la doctrina de laequidad a los medios de comunicaciori escritos.! y si la FCC estaba obli­gada a ofrecer a los criticos de nucstras luchas en Vietnam el ingreso alas recles de television." En otro caso , se .a tac6 la Campaign Reform Actde 1974;~ y en otro mas, se objet6 una ley de Massachusetts que limitabalos gas los de las sociedacles mercantiles en un referendum sobre el im­puesto sobre la re nta.'" Los activislas pollticos, careciendo de fondospara conseguir espac io 0 tiempo en los medios de comunicaci6n, busca­ron acceder a los centres corrierciales para hacer llegar su mensaje alpubl ico, y tambian acudieron a los triburiales con ese proposi to.!' Es ver­clad que cuestiones de este tipo babfan sido presentadas ante la Cortecon anterioridad, perc en los aries setenta apareciercn con mayor Ire­cuencia y aprernio, y parecieron dorninar la lista de los procesos en laCorte sobre la Primera Enmienda.

Estos cases presentaron ante la Corte cuestiones extrernadamcntediffciles, quizas las mas dificiles de todas las cuestiones cle la Pi-imeraEnmiencla; y , po r 10 tanto, se podia predecir, sensatamente, que habriad ivis ic nes. T ambien se podia predecir algun giro en falso . Lo que 111C

sorprcndio , sin embargo, fue el modele de las decisiories: cl capitalismocasi siernprc ganaba. La Corte decidi6 que una ley que concedia clingreso a los medios de comunicaci6n escritos a quienes deseaban pre­sentar difercntes puntos de vista era invillida; que la FCC no ten(a quegarantizar el acceso a los medios de comunicacion electr6nicos de anun­cios de opinion; que los gastos poHticos de los ricos no poclian ser limita­clos, y que los propietarios de los grandes centros comerciales y de losgrandes supermercados que constitufan los centros municipales de losbarrios estadouniclenses no tenia que permitil' el ingreso de quienes dis­lribuian follelos de propaganda . La democl-acia promete la autodetermi­nv.cion colectiva -una libertacl para que las personas decidan sus pro­pios clestinos- y supone un debate sobre los asuntos publicos que es(pa ra usaI' la formula ya clasica del juez Brennan) "clesinhibido, vigoro-

G IbieL . pp. 201-202.? M iam i Hel'ald Publishing Co . u. Tornillo, H8 U . S . 241 (197 '.1).B Columbia Broadcasling S)'s . tJ . Democralic Nal'l Conllll ., 412 U . S . 84 (1973 ).~ Buckl ey u. Valeo, 424 U . S. I (197G) .

10 Firsl Nal 'l Bank of Boslon v . Bellolti, 435 U . S. 765 (1878).II Lloyd Corp. u. Tanner, 407 U. S . 551 (1972).

16OWEN FISS L1BERTAD DE EXPRESION Y ESTRUCTURA SOCIAL 17

so y completamente abierto" .» Las decisiones sobre la libertad de expre­si6n de los arios setenta, sin embargo, parecieron empobrecer mas queenriquecer el debate publico, y, por 10 tanto, pusieron en peligro una delas precondiciones esenciales para una democracia efectiva. Y parecie­ron hacerlo de una rnanera bastante sistematica.

Mi prirnera inclinaci6n fue considerai- estas decisiones como si en­carnaran un conflicto entre Iibertad e igualdad, como otra fase de la ba­tall a entre la Corte Warren y la Corte Burger. Consideraba a las decisio­nes de Jos anos setenta como parte del programa de la Corte constituidaen gran medida (y parece, ahora, ir6nicamente) POl' Nixon para dar unanueva prioridad a la libertad y porier punto final a la cruzada igualitariade la Corte Warren. La idea era que en los casos de libertad de expre­si6n como, por ejemplo, en el caso Rodriguez;u la Corte Burger no esta­ba dispuesta a conferir poderes a los pobres 0 menos aventajados si estosignificaba sacrificar la libertad de otra persona. Despues de rel1exionar,sin embargo, el problema parecia mas profundo y cornplicado, Vi que lacuesti6n no era simplemente un conflicto entre igualdad y libertad, sinoque tarnbien y de un modo mas fundamental, era un conflicto entre dosconcepciones de libertad. La batalla que se estaba librando no era sirn­plemente una batalla Libertad contra Igualdad, sino Libertad contra Li­berad 0, para decirlo de otra rnanera, no tanto entre la Primera Enmien­rla y la clausula de igual protecci6n ante la ley, sino una batalla dent1"O deIn propia Primera Enmienda. Llegue a comprender tambien que la Cor­le no estaba fomentando una concepcion idiosincrasica 0 pervertida deIn libertad, sino que de heche estaba trabajando perfectamente dentrode la Tradicion de la libertad de expresion. La Corte no estaba sustitu­yendo, de una manera tosca, la libertad empresarial (0 la propiedad) perIa libertad polltica;« los rices 0 propietarios de capital ganaban, peros6lo porque habian [ormulado dernandas de libertad politica que seadaptaban facilmente a la 'I'radicion recibida. EI dinero constituye unaexpresion de opinion, tanto como 10 es formal' parte de un piquete dehuelgu,

Con el tiempo, llegue a convencerrne que las clificultades con que selropezaba la Corte en los casos de libertad de expresion de los ar10S se­lenla podrian, en ultima inslancia, alribuirse a insuficiencias propias dela Tradicion de la liberlad de expresi6n. EI problemCl era la Tradici6n,no Ia Corte. La Tradici6n no implicaba necesmiamente los resultados,(;omo tam poco 10 haria ningun cuerpo de precedentes. Es perfectamenle

12 New York Times Cu. v . Sullivan, 37G U. S. 254, 270 (1%4).IJ Sail Antonio Indep. Sehoul Dis!. v. Rodl'igue2, 411 U. S. I (197:J).H Pero vease, Dorsen & Gora, "Free Speech, Properly, and lhe Burger Courl : Old

'Values, New Balances", 1982 Sup. Ce. Rev . 195.

sostenible que habta lugar para que un diestro y decidido artesano tra­bajando denlro de la Tradici6n llegara a una decision diferente en uno 0dos de estes casos, 0 quizas hasta en todos ellos. Perc, pensandolo bien,parccia que la Tradicion orientaba a los jueces en una direccion equivo­cada y ofreda un abundante fundarnento a quienes formaban la mayorIapara soslener, de una manera completamente genu ina, que estaban pro­tegiendo la libertad de expresiori, cuando, de hecho, estaban haciendoalgo de un caracter diferente, mucho mas ambiguo. Eso significaba quela critica tend ria que ser c1irigida no simplemente a la Corle Burger, sinohacia algo mas amplio: hacia un cuerpo de doctrina Iuertemente atrin­cheraclo aunque, en ultima instancia, inadecuado.

Basicamente, la Tradici6n c1e la libertad de expresi6n puede enten­derse como una protecci6n del orador de la esquina de una calle . Un in­dividuo se sube a una caja vacia en una esquina de alguna gr-an ciudad,comienza a criticar las medidas politicas del gobierno y es detenido en­tonces per quehrantar la paz. En este contexte, la Primera Enmiencla seconcibe como una coraza, como un medic para proteger al orador indivi­dual de la posibilidad de ser silenciado por el Estado.

Los pleitos vinculados con la Prirnera Enmienda cornenzaron a ocu­par la atenci6n de la Corte Suprema en primer lugar dur-ante la PrirneraGuerra Mundial, una epoca donde la coraza constitucional era mas biendebil, EI orador de la esquina de la calle podia ser arrestado por la masminima provocaci6n. Aquellas primeras decisiones fueron abiertamenlecriticadas, de la manera mas notable en los disensos de Brandeis y deHolmes; perc esa crilica -elocuente y a veces heroica- quedaba dentrodel marco establecido y 5610 buscaba expandir poco a poco las fronterasde la libertad, buscaba poner mas restricciones a la pclicia y dar cadavez mas proteccion al orador c1e la esquina de la calle. Con este aspectode avances paulatinos, la critica asumi6 el caracter del movimienlo pro­gresista en general, y tambien comparti6 su destino. La critica progresis­la alcanz6 sus primeros exitos dUl'ante los ailos lreinta, de Ia mana c1e ]a

Corle Hughes, pel'O para su justilicacion definitiva hubo de esperar a lClCorte Warren : 5610 entonces la coraza alrededor del orador lleg6 a serc1igna de una democracia.

Lo que basicamente surgi6 de este proceso hist6rico es una l'eglacontra la reglamentaci6n de los contenidos que ahora se presenta comola piedra angular de la Tradici6n de la libertad de expresi6n. La policiano puede arrestar al orador solo porque Ie disgusta 10 que c1ice. Se per­miten ordenanzas que regulen el tiempo, el lugal' y los modos -el orn-

18 OWI'N FISS L IBERT AD DE EXPRESl l~N Y ESTRUCTUHA SOCIAL 19

dol' no puede para rse en m ed io de Ia carreter a-c-, perc la regu laci6n nose de bcr basa r en el co nteni do d e la opinion, ni en el d eseo de Iavoreceru n conjunto de id eas en p erju icio de otro, POI' cierto, la Corl e ha pe rrniti­do a In po licia inte rv enlr e n cie rtas circuristancias en vi r tu d del co n te ni­

do d e la ex presi on, com o ell el case del orador que incit.a al crimen . Pewau n asi la Corle h a tr atado d e asegurar que la policia inte rvcnga 5610 ene l ulti mo me mento posible, es lo es, an les de que el crime n se dese ucade­n e. En d ecl o, e n la m ayor parte de es te siglo, el tr atam icnto cient ifico delu P r imera E n mien da co nsistio e n un deba te sabre la p ru e ba del p eli grocla re e in m ine n te y 1a aSI llamada prueba de 1<1 inducci6n, e n u n cs fuer­zo po r encont ra r una formul a verbal que identifiqu e m ejor el ul tim o mo­men to posib le .!" El supucsto cornu n d e todos aquell os que partic iparc nen el deb a te -hech o exp lici to finalmente en 1£)69, en la sen tericia deBmnden.bw·g v . Ohio ,IGque es, qui zas, la culminaci6n de estes deb a tes ye n m u cl ios asp ect os la decla r acion final de la Corte Wa r ren sobre es tam alel' ia- es que la po licta n o de b e intervenir cuando el ora dor sededica 5610 a expresa r ideas e n general , no obstante 10 im pop ular qu eelias pu d ieran ser.!'

Yo ser la el pri rn e ro e n r ecorrocer que ha habido a lgo nob le e inspi l'a­dol' e n los ci nc uc nla ai10S de lra y ecloria que va n de Schneck l R en 1919 a.B1'anclenbttrg en 1969. Un cuerpo de docLrina que prol eja pOl' co mplelo a lorador d e la esqu ina de la ca lle es, pOI' supues to , u n logro de cie rla im ­porlancia; las bata lla s para as eguI' ar esa pl'otec cion l'u e ron d UI'amen tepel eadas y s u resullad o eslaba lejos de sel' asegurad o. B7'a.ndenbu.l'g esu na d e las bendici ones d e nueslra libertad. El probl em a es , s in emba rgo ,qu e en la ac tua lid ad no hay oradores en las esquinas d e las ca lles y q u eel ecliflcio doct rinal que, a a lgu ien como Kalven , Ie pa rec e algo lan gJo­ri050 cua n do se piensa e n el OJ"ador de la esquina de la calle resu lla e ngran par le inadecu ado para las co nd ic iones de la sociedad m od e t·n a.

E n la T radici on ensalzad a por K alv en, 13 liberlad de ex p res ion ga­rant.izada po r la Primera E n m ie nd a equi va le a la prot eccion de la a u lo ­nomia, es la conna ah'ededor de l ol"ad or. L a te oda que alienla esta p ro­tecci6 n , y q ue in spir6 a K al vcn lDy co n antel"ioridad a Meiklejohn,ZOy que

I ~ Veas c, PO I' ej e m r> lo , Gli nthe,', "Lea l'l1ed hand and the O rigi lls o f Mocle rll F il's tArncnd m elll Doctr ille : Some Frag me ll t o f History", 27 SlIm. L. Re t'. 71n (19 75); "Ka lve ll,P rof ess o r E r ns l F're ll nd and De bs v . Uni ted ::; I ;l t e ~ " , 40 U. Chi. L. Rev . 235 (1973) .

II', 395 U. S. 144 11969) .11 n'id . e,' 447 ,0[9. -18 Schn eck v. U n iled Sla les . 2,19 U. S . ,\7 (19 19).I ~ KA t,VEN, "The N ew York Times Case : A N ole on "The Ce nlr al Meaning of Ih e Fi "s l

Amend m c n l" , l!Jij ·1 S lI.jJ. Ce. Rev . 191.20 Vca~e MI': II<1..I':JO IIN, "The Fi rsl Amend men l is a n Ab~ollllc ". 19u1 Sup. Ct. Rev. 245;

cs aho ra d ornin ante .s' for mula el prop 6silo su byacen te a la Prim er-aEnmienda en term inos po liticos 0 sociales: e l propos ito de 101 libcrtad deexpresi6n no es la au torrealizac ion in di vidual s in o m as bien la preserva­cion de la dcrnoc raciu y del dc rec ho d e uri p ue blo, en tanto pueblo, a d e­cidir que lipo de vida quicre vivir. La au to nom la es protegida, no por suvalor intrInseco, como podrla insis tir un kantiano, s in o como un media 0instrumento d e au tod e term inac io n co lec tiva, P errnitirnos a las person asq u e hablcn p a ra q Li e o tras pueda n vola r. L a expresi6n de opini on es pe r­mi le a las personas vo la r in te ligen te y lib rernente, conoc iendo todas lasopcion es y po seyendo tocla la informacion re levan te,

El supuesto crucia l en esta teo ria es que la prol ecc i6n de la au tono­mia proclucira u n deba te publico que se ra, p a ra usar una vez mas la [r a­se talisman, "d esi n h ibid o, vigoroso y co mple tame n te ab ierto". La Tradi­cion supone qu e si se d eja a los ind ivid uos en paz, libres del brazeamenazador d e 13 poli cia , s u rg ira u na refl exi6n complete y equitativa detodas las cucstiones, La prcmisa es que la au ton om ia cond u cira ul e nri­quccimiento d el deba te p ubli co, Descle la persp ec tive de l orador de la es ­qu in a de la call e , cse p resupu esto pucde p a rccer 10 s ulicien l.ementepl ausible . Pero cu an clo nu estro pe rs pec tiva se tr asl ad a , co mo insisto quese debe hace r , d e la esqui na de 1<1 ca lle a, por ejernplo, la CBS, es te su­pue5lo 5e vUC1\'e 5u mamenle problemalico, L a aulo nomf a y el debale pu­b lico I"ieo -los dos valo res de la libel'lad de expresi6n- pueden di vel'g iry llegar a ser antag?nicos.22 Bajo la CBS , la aulon omia pueele ser i ns1lfi.­cie n te para asegura r un deba le p \lbl ico ri co. Aunqu e parezca m enlil'a ,[Juede llegar a ser incluso destruc l:ura. de es e objelivo.

Algunos re cona cen c l ca mbia de pal'ad igm as , y la obsolescencia d e laesquina d~ la call e, pero 110 obs lanle considel'an a la CB S como un CQro:una esquina ele In ca lle electro nica .2J E llos dem and a r ian el ingrcso a lare d como si [u e rn sirnplcmenle oLI'O foro m as , e ins islirian en qUE: el de­rech o de in gres o no cleberia guiarse pa r la clis lrib llci6 n casual de la pro,pied ad. Esta opi n i6n n os ace rca m5.s a una comp l"e ns ion conecla d el

["IIlJ,icn Bre nn an , "The Sup"etn e COli I'I <l lld Ih e l\Ieiklejohn I nterpret<lt ioll of th e F il's tAm elld m e nt " , 79 /-lo'·v. L. Re v. I (19 G5).

21 Ve a ~ e , pOl' cjclIlp lo . Bollingcr , "Frce Spee ch a n d lntelectual V<llues " , 92 Yol .e L. R.438 (1983). La cxten~ i 6 1l tiel "poyo es ta dado POI' p a r t ida r ios ta n dive rsos como Kalve l1 y1301'1<. Vease 130rk, " N e ut ra l P ri ncip les a nd S ome f irsl Amendmen l P rob le m s " , 47 In d. L.J. 1 (1971).

22 Sobre los d 05 va ln1'e5 de la lib e rtacl de e xp r e5io ll , vease los com e n ta r ios del .iue zB re n n a n en "Ad clr ess " . 32 Ratg el's L. Rev . l7:J (1979) . Para una opin io n innuenci a da pa l'esta perspectiva , vea~ e Richmo nd Newsp<lpers v. Virg in ia , '\ 01 8 U . S . 555, 584-8 ~ (1980)(B r e n n a n . J., conCUl'l'ente cn e l fal lo ). Veas e t;l l11 bi en BllIIn, "T h e D ivisible F ir sl Amclld ,menl : A C r it ic <l l func liQn al is t Approach to Free dom of S peech and E lec to ral Ca m p a ignSpen d in g", 58 N. Y. U. L. Rcv. 1273 (19 83).

23 Veas e , por cj c m p lo . J . Ba'Ton. F"eed "", of thc Press f ol' \Vllo",? Th e Ri gh( of Acces.~to Mass Medin (I !J7:l) .

20 OWEN FlSSLIBERTAD DE EXPRES16N Y ESTRUCTURA SOCIAL

21

problema de la libertad de expresi6n en la sociedad rnodcrna. porque re­vela c6mo la libertad de hablar depende de los recursos de los que unodispone, y nos recuerda que en estos dias se necesita mas que una cajavacia, una buena voz y el talento para atraer a una audiencia . POl' otrolado, esta opini6n es incompleta: ignora el hecho de que la CDS no ess610 un foro, sino tarnbien un orador, y por 10 tanto subestima el desafioque el cambio de paradigrnas significa para la Tradicion recibida. En miopini6n, la CBS es un orador, y en tanto tal, vuelve a la Tradici6n masproblernatica. Como orador, la CBS puede reclamar la proteccion de laautonornia ofrecida poria Tradici6n, y sin embargo, el ejercicio de estaautonomia puede no enriquecer, sino mas bien ernpobrecer, el debatepublico y, por consiguiente, frustrar las aspiraciones dernocraticas de "laTradici6n.

Al pensar en la CBS como un orador y reclamar para ella el beneficiode la Tradici6n, presumo que la autonomia protegida pOI' la Tradici6nno necesita ser confinada a los individuos. Se puede extender a las insti­tuciones . Para Meiklejohn y sus seguidores, la autonomia no es valiosapor 10 que significa para el desarrollo On autorrealizacion) de una perso­na, sino mas bien por la contribucion que hace a nuestra vida politica, Yesa contribuci6n puede ser hecha tanto por individuos como pOl' organi­zaciones. EI NAACP, el Partido Nazi, la CBS y el First National Bank deBoston tienen el mismo derecho a la autonomfa garantizada poria Tra­dici6n como un individuo, y no serviria a ningun prop6sito uti! reduciresta idea de la autonornia institucional a la autonomia de los diversos in­dividuos que (en cualquier momento determinado) dirigen, 0 trabajandentro de la oi-ganiaacion.

Implicita en este cornprorniso para proteger la autonomia institucio­nal esta la idea de que las organizaciones tienen puntos de vista, y queestes no merecen menos protecci6n de la Primera Enmienda que lospuntos de vista de los individuos. EI punto de vista de una organizaci6nno es reducible a las opiniones de algun individuo particular. sino queesel producto de una compleja interacci6n entre personalidades individua­les, estructuras organizativas internas, el medio ambiente en el cual ope­ra la organizaci6n, etcetera. EI punto de vista de una organizaci6n comoIn CDS 0 el First Nacional Bank de Boston, puede no tener un perfil tandefinido como el de la NAACP 0 el Partido Nazi (esa es probablementeuna de las razones pOl' las cuales pensamos de una red de emisorascomo un foro), pero este punto de vista es, sin embargo, real, penetrante,y comunicado casi interminablemente. No se limita a1 "Mensaje edito­rial" anunciado, sino que se extiende tambien a la emisi6n de Love Boat,En cualquier pelicula 0 emisi6n publicitaria comtm se proyecta una vi­si6n del ·mundo que, a su vez, tiende a definir y a ordenar nuestl'as op­ciones y elecciones.

Desde esta perspectiva, la protecci6n de la autonomia de la CBS atraves de la regia que prohiba la reglamentaci6n del contenido aparececomo algo bueno. La libertad de la CBS para decir 10 que quiera puecleenriquecer el debate publico (entendido de una manera generosa) y, portanto, contribuir a In satisfaccion de las aspiraciones democraticas de laPrimera Enmienda. Sin embargo, el problema es que puede fu ncioriartarnbien al reves, poi-que cuando la CBS anade algo al debate publico,tarnbien le quita algo. Lo que se dice deterrnina 10 que no se dice. La de­cisi6n de cubrir la hora de maxima audiencia de la televisi6n con LoveBoat implica necesariamente 1a decisi6n de no ernitir una critica de lapolitica internacional de Reagan un documental sobre una de "las gran­des cuestiones" de Lindblom en 10. misma hera. Podemos Vel', entonces,que el nucleo para satisfacer los propositos ultimos de la PrirneraEnmienda no es la autoriornia, que tiene una relaci6n surnamente incier­ta 0 de doble filo con el debate publico, sino mas bien el efecto real deuna ernision, es decir: i.Enriquece el debate publico en su conjunto? Laexpresi6n .de opini6n se protege cuando (y s610 cuando) asi 10 hace, Yprecisamente porque asi 10 hace , y no porque sea un ejercicio de la auto­nornia . En efecto, la autonomia no agrega nada, y eventual mente, hastapodrfa ser: sacrificada para nsegurar que el debate publico sea 10 sufi­cientemenle rico como para perrnitir la verdadera autodeterminaci6n co­lectiva. A 10 que se refiere la Frase "la libertad de expresi6n" en la Pri­mera Emnienda es a un estado de cosas social, no a la acci6n cle un

individuo 0 instituci6n.EI peligro en que la autonomia situa a la libertad de expresi6n no se

lirnita a' situaciones en que es ejercida pOI' la CBS, 0 per los otros medicsde comunicaci6n, sino que ocurre siempre que la expresi6n de opinionesse lleva a cabo en condiciones de escasez, es dec ir, siernpre que la opor­tunidad para la comunicaci6n es limitada. En tales situaciones, una de­claraci6n desplazara necesnriamente a otra, En la esquina de la calle, elelemento de escasez tiende a ser enmascarado; cuando pcnsamos en Inesquina de la calle suponemos, por 10 general, que cualquier orador ten­dra su turno y que la atencion de la audiencia es virtunlmente ilimitada.Es por ello que, efectivamente, la historia es tan atractiva, Pero en politi­ca, In escasez es la regia y no la excepci6n. Las oportunidades para ha­blar tienden a ser limitadas, ya sea por el tiernpo 0 el espacio disponiblespara la comunicaci6n, 0 pOl' nuestra capacidad para asimilar 0 procesarla informaci6n. Esto-es claro y obvio en el caso de los medios de comuni­caci6n, que juegan un papel decisivo al determinar que cuestiones sondebatidas y c6mo son debatidas; pem es verdad tambien l'especto deotms conlextos. En un l'eferendum 0 en una elecci6n, pOl' ejemplo, tene­mas toda la raz6n para estar preocupados pOl' las campanas publicitariasmontadas pOl' los ricos 0 poderosos porque los Y'CCUl"SOS a su disposici6n

25 La mel afo ra procede del fa mo so vo lo pa r licular de Holmes en Ab rams tl . UniledSlales, 250 U. S . 516, 530 (I 9 l!J) (Holmes , J., vo lo d is id enle) ("Pero euand" los hom b reshayan eo mpren d ido que el liempo ha perlurbad o m ue has ereeneias mili la ll les . poclni n\legal' a cr eer, incluso n l~s de 10 qu e 'creen en los fundamenlos de s u p ro p ia conducl,l,que el b ie n supremo dese ad o se alt:an za l1lejor a lraves del libre inlel'cambio de idea s ;que la meJor prueba de ve rd a cJ eS e l pou er del pensam ienlo para hace rse aceplar en lacom pele ncia del m er cado.. ."). Curios am ellle, la propia cxpresi 6n "el mereauo de lasideas " es d e Brennan . Vease LamonI u. Poslm as le r Gen eral, 381 U. S . 30 1, J0 8 (1%5)(B ren nan. J ., concu rre n le ). EI elemenlo deli be ra livo en el pe lls a mi ,m lo de Brellnan aceI',ca de la Pri m era E llmienda pucde remonl a rse, en ullima insla nc ia . a B rande is C1 uie n alilenud o sc vinc u la a Ho lm es , COil s u usa del Lest del peligro claro y c nl il1El1l e , pero cple

La CBS no es u n mouopoli o , y com pite con algunas otras recles d eernisoras (y medias de comunicacion menos podcrosos) per atraer la

atericion de l publico , EI hccho de que los aclministradorcs de la CB S serijan (en al gun grad e i ndeter -minndo) por consideraciories de rnercado ,

en modo alguno reduc e el riesgo de que la proteccion de la a u tonomfa-reslringicndo 1<1 m a na de la policia- pueda impeclir el tipo de debatesupueslo por Ia te or la dernocraticn . EI mercado mismo es una estructura

de re striccion que tiencle a encau zar, guiar y configurar como sera ejer­cicla la autcnornia . Descle la perspecliva cle un clebate ab ierlo y libre , laelecci6n entre Love Boat y Fanta.s!J Island es tri vial. En este aspecto, laCBS y el resto de Ius emisoras de los mecli os de comunicaci6n ilus tra ncomo ejernplo, no com o la excepciori, la condicion de Lodos los medicsde cornunicacion en u na sociedacl capitalista, E s verclacl que la CBS y lasotras re des inforrn at ivas ope ra n bajo una autorizaci6n del gobierno 0 encond iciones de una es casez de espcctro. Pero los pel igros de los que ha­blo no se limitan a tales C<1S0S, poique las distorsiones del debate publicosurgen de factores socia lcs antes que de Iactores legales 0 tecnicos.

Puede ser que los individuos sean mas "libres" para porter en 111 <11'­

cha u n periodico que una emisora de tel evis ion, porquc en el u ltirno caso

necesitan tanto el capita l como la autorizacion del gobierno, mienL rasque para el pl'imero solo necesitan el capital. P e ro ese hecho no cerrarael vacfo entre la auLonomia y el dcbate publico, no garantizara que bt\jolos principios de la autonomia el p llblico oira Lodo 10 que debe. Las auLo­r izaciones pueden distol'sionar el mercado de un modo especial; pe roaun el m e rcaclo sOl1 an cl o pOI' los economistas cl ejara sus im pron tas en e l

debate publico, y no s610 en las cues tiones que afeetan cl i rectam~nle laexistencia continuacla del merca do , sino en un campo Inucho mas <lm­plio cle cu cstiones (aunq ue en e llas a menudo es cliffcil predec ir el alc an­ce y 13 d ireccion cle la dcsviacion). No es so rprendente que tenclamos a

idenL ific ad la Tracl icion de la libe l'tad de expre sion con la p roLeccion del"l11ercado cle las ideas".25

22OWEN FI SS

les capacitnn para lienal' loclo el es pa cio c1isponible para el d iscu rs o pu ..blico con sus mensajes. Ej ecu tar muzak a traves cle un sistema cle arnpli.

ficaci6n en e l paseo de una area comercial llena las menles de quieri esallf Se congregan. 0 p ienscse en la compra cle Iibros POl' una biblioteca 0

el elise no d e un plan de estudios cle una escueia. La decision de adquirirun libro 0 de incluir una asignatur8 s u pone necesal'iamente la exclusionde otro.

POI' s u p ues t. o , si u no liene una opinion clara acerca de 10 que debe­ria incluirsc en el debale publico, como en el case de Marcuse .> se tieneuna base para determinar si el debate publico que resultara d e l ejerciciocle la autonomia permitira la vcrclacl era autodelenninaci6n colec tiva.Una tal linea de partida haee la vid a m as facil, pero no es esenc ial. Aunsi n ella, hay razoncs para es ta r preocupados por la calidad del discursopublico bajo un regimen de au lori ornla . Porque la pl'Olecci6n de la auto­norma proclucira uri debate que te nd r a la improuta de aquel las fuerzasque clomirian la estructu ra social. En el mundo d e Thomas J effe rson ,compuesto par indivicluos que estan en un mismo pie de iguald ud, pue­de 110 ser os ta una cuestion rn uy preocupante, p orq ue puecle clecirse quela eslruclura social, tanto como el p roceso politico formal, es en sf mismaclell1ocratica. Pero hoy tenemos tocla la razon pa ra cstar preocupados,porqu e vivirnos en un mundo mas a lej ado d e la dcmocracia con tcm placlaPOl' Jefferson que del mundo del orador de la es qui na cle la callc.

EI lemor que sicnto con respecto a la dislors ion del clebate publicobajo un regimen cle Clutonomfa no esta en modo alguno ligado al capita­lismo. Surge s iem pl'e que e l podcr socia l est<'i clistribuido de sigualmente.EI ca pita lismo cs solo uno de enlloe muchos sis tem as socia les que distri­bu yen el poder de una manera cl esigual. Pienso tmnbien que es equivo­ca do, aun en un contexl o capitalista, reducir el poder social al pocler eco­nOl11ico y a t.r ibu il' la clislol-sion del debate publico exclusivamente afac lo res economicosj las estructuras burocraticas , las personal idacles, lasd ivisiones socia les y las nonnas cu ltu rales, tod as desempef'ian un papele n la conliguracion del ca racl e r del debate p u b lico. Pero pienso que escOl'rcclo d ec ir que en una sociecla d ca pitalista la p ro teccion cle la autono­mia procluc ira, en general, un clebate pllblico que es clenominado pOl'q u ien es son ec on6micamente poderosos. EI mercado -aun el que operade un m od o suave y efi ciente- no asegura que todas las op iniones I"ele­va ntes se l'an oidas, sino s610 aquellas que son clefendidas POl' los r icos ,por quienes pueden peclir prestamos de otros 0 por quienes pueden con­fecciona r un producto qu e atl'aera suficientes anunciantes 0 suscl'iptorespara mantener la empresa.

2'1 Ma rcuse , " Repressive Tolera nce", en A Cl'itique oj Plt" ~ Tole" once 8 1 (I~Gg).

Lll:JJmTA D DE EXPIH::S ION Y ESTf1.UCT UR i\ SOCIAL 23

24 OWEN FISS Ll13ERTAD DF. EXPHES16N Y ESTRUCTURA SOCIAL25

II

EJ liberalismo clasico suporie una dicotornia radical entre Estado yciudadano, Nos ensena a ser recelosos del Estado e identifica la libertadcon un gobiemo Iirnitado. La Tradici6n de la libertad de expresi6n cons­truye scbre esta vision del mundo cuando reduce la libertad de expre­si6n a la autonornia, y define la autonomia para signilicar la ausencia deinterferencia gubernamental. La desconfianza del liberalismo hacia elEstado esta representada pOI' el antagonismo entre la policia y el oradorde pie sobre la caja vacia, y pOI' el supuesto de que la policia es el enemi­go de la libertad de expresi6n. Baja la Tradici6n recibida, In libertad deexpresion se transforrna en una de las lineas argumentativas -quizas launica que queda-26 de un alegato mas general a favor del gobierno lirni­tado. Su uti-activo ha sido enormemente realizado pOI' nuestro cornpro­miso hist6rico con el liberalismo.

Nada de )0 dicho pretende destruir la distinci6n supuesta pOI' el libe­ralismo clasico entre Estado y ciudadano, 0 entre 10 publico y 10 privado .En su lugar, al proporier que trasladernos nuestra atenci6n de la esquinade la calle a la CBS, quiero sugerir que no estamos tratando con esferasherrneticamente cerradas. La CBS no es un actor estatal ni es un ciuda­dano privado, tiene algo de ambos. La CBS es de propiedad privada y susempleados no reciben sus sueldos directamente del tesoro publico. Tam­bien es verdad, sin embargo, que la propiedad central de la CBS -la au­torizaci6n- ha side creada y conferida pOI' el gobierno. Otorga a la CBSel derecho de excluir a otros de su segmento de ondas, Adernas, la CBS sebeneficia de las ventajas conferidas pOl' el Estado de una manera masgeneral, pOl' ejemplo, a traves de las leyes de constituci6n de sociedadesy de tributaci6n . Tambien se puede afirmar que la CBS desempena unafunci6n publica: la educaci6n. La CBS es, pues. lin compuesto de 10 pLiobJico y de 10 privado. Lo mismo es verdad respecto de los medios decomunicaci6n escrilos. como 10 es de todas las sociedades, sindicatos,lIniversidades y Ol'ganizaciones politicas. Hoy, el mundo social esta cons­tituido en su mayor parte pOl' enticlades que part·icipan tanto de 10 Pllbli­co con10 de 10 pl'ivado. I

EI cambio de la esquina de la calle a la CBS nos obliga a reconocer elcaracter hfbrido 'de las principales instituciones sociales, y comienza aromper algllnas de las dicotomias entre 10 pLlblico y 10 privado presu-

de hecho no tenin ninguna simpalia po,' la melMora del mercado, Sob"e la poeticll de InTradieilln, veasc at inspiratlo ensayo tie David Cole, "Agon al Agora : Creative Misreadingin lhe First Amendment Tradition", 95 Yale L. J. 857 (1986).

26 Vease Coase, "The Markel 1'01' Goods and the Marlcet 1'01' Ideas", G4 Am. Ec:on. Rev.1'1'00 . :184 (197'1); DircC:lOl', "The Pal'ity of the Economic Madeet Place", 7 J . Law and Econ.] (J %'1).

puestas por el liberalismo clasico . Tambien vuelve iriut i] el juego clasili­catorio de decidir si la CBS es "realmente" privada 0 "realmente" publica,porque el cambio invita a la reevaluaci6n de los papeles estereotipadosrepresentados en el pequeno drama de la Tradici6n. Ya no se puedeidentilicar al policia con el mal y a) ciudadano con el bien. EI estado decosas protegido poria Primera Enmienda puede ser amenazado tan fa­cilmente pOl' un ciudadano privado como por un organismo del Estaclo.Una sociedad que opera con capital privado puede constituir una arne­naza a la riqueza del debate publico tanto como un organismo gubel'l1a­mental. porque cada uno de ellos esta sujeto a restricciones que limitan10 que dice 0 10 que pe rrnifira decir a los dernas. EI Eslado tiene el mo­nopolio del uso legitimo de la violencia, pero este particular tipo de po­del' no es necesario para controlar y restringir el debate publico. El di­rector de un programa no necesita detener a alguien (legitimamente 0

no) para tener este efecto. sino tan solo elegir un programa en lugar deotro; y aunque esta sleccjon no sea completamente libre sino que esterestringida por el mercado, ello no limita la amenaza que supone a \a in­tegridad del debate publico. Es mas bien, la Fuente del problema. Todoslos asi llamados medios de comunicaci6n privados operan dentro de lamisrna estructura de restricciones, es dec ir, el mercado, que tiende a I'es­tringir y limitar las materias que son aireadas pLlblicamente,

Asi como ya . no es posible suponer que el sector privado es todo li-bertacl, tampoco podemos seguir suponienclo que el Estado es to do cen­sura. Tambien esta es una de las lecciones del cambio del orador de laesquina de la calle a la CBS. Nos recuerda que en mundo moderno elEstado puede tanto enriquecer, como empobrecer, el debate pllblico.Puede hacerlo, 'en parte, a traves de la concesi6n de subsidios y de otrosbeneficios. Estoy pensando aqu[ no tanto en el papel del gobierno al au­tOl'izar a la CBS, sino tambien. Y de una manera mas significativa, en lasasignaciones gubernamentales a la radio y televisi6n publicas, a las uni­vel"sidades pllblicas y privadas, a las bibliotecas publicas y a los sistemaseducativos pLlblicos. Estas instituciones presentan al publico cuestionesy perspectivas que, de otra manera, probablemente serian ignoradas 0

menospreciadas pOI' las instituciones de propiedad privada y que esttmrestringidas pOl' el mercado. Prestan una enorme contribuci6n al discur­so publico. y deberian disfrutar de los mismo privilegios que ofrecemos alas instituciones que se asientan en el capital privado (y, pOI' supuesto,

deberian estal' sujetas a las mismas limitaciones).TambiEm poc1emos mil'al' mas alla de la concesi6n de subsidios y

considerar si el Estado podria enriquecer el debate publico actuando deuna manera similar a la policia. La CBS ensena que este tipo de acci6ngubernamental -una vez mas, basada en el contenido- podria ser ne­cesaria para protegeI' nuestra libertad. El poder de los medios de comu-

2G OWEN FISS L1BERTAD DE EXPRES16N Y ESTnUCTURA SOCiAL27

nicacion para deciclir que se emite deber ser regulaclo porque, tal comovimos a traves de la cornprension de la dinarnica clel desplazamiento,esle poder tiene siempre un doble canto: substrae algo clel clebate publi­co al mismo tiempo que Ie agrega otra cosa, De un modo similar, los gas­tos de los actores politicos podrian tener que ser limitados para asegurarque todas las opiniones sean oidas. Basta la fecha, hemos reconocido, deuna manera ambivalente, el valor cle este tipo de reglamentacicn esLaLalen nombre cle la liberlacl cle expresion; tenemos una doctrine de la equi­clad para los meclios racliof6nicos y leyes que limilan la financiacion delas carnpanas electorales. Pero estas medidas regulativas son atacadasactualmenle, y, en cualquier caso, necesitamos mas, y no menos. Tam­bien debe ria haber leyes que obligasen a los propietarios cle los nuevosforos publicos -los centros comerciales- a perrnitir el ingl'eso cle quie­nes distribuycn propaganda politica. Un compromise para eririquecer eldebate publico perrnitira, y a veces incluso requerira, que el Estado ac­tue de esta manera, a pesar de 10 elemental y represivo que pudiera pa­recer a primera vista. La autonornia sera sacrificacla, y en ocasiones seperrnitira la raglarnentacion del contenido, pero solo bajo el supuesto cleque el debate publico podria enriquecer e incremental' nuestra capaci­clad cle autocleterrninacion colectiva. Los riesgos de esle enfoque no puc­den se ignorados, Y por momentos pueden parecer alarmantes, perc 5610poclemos comenzar a evaluados cuando pongamos en la balanza el costeoculto de un regimen ilimilado de autonomfa.

En el nucleo de mi enfoque esta la creencia cle que la eslructura so­cial contemport'\nea es tan enemiga cle la liberlad de expresi6n como 10es el policfa. Alguien poclrfa pasar de esta premisa a un ataque sobre laestructura social misma: las concentraciones de poeler deberfan ser ato­mi7.adas y esparcielas de una manera que Ie habrfa gustado a Jefferson.Un enfoque tal propone un remedio que va clirecLamente a las fuentesclel problema, pero como una cuesti6n social 0 legal y quizas inclusocomo una cuesLi6n elica, seguramente esta mas alia de nueslro alcance.La Primera Enmienda no requiere una revoluci6n. Puecle exigir, sin em­bal 'go, un cambio cle nuestra actilud ace rca del Estaclo. Deberfamosaprender a vel' en el ESlado no s6lo ·a un enemigo, sino lambien a unamigo de la libertacl cle expresion; como cualquier actor social liene elpotencial para actual' en ambas direcciones, y usando el enriquecimient.odel debale publico como una pieclra de toque, clebemos comellzar a clis­criminal' enlre ellas. Cuanclo el Eslado aclua para mejorar la caliclacl delclebale pllblico cleberfamos admilir que sus acciones son consislenlescon la Primera Enmiencla. Ademas, cuanclo en ocasiones no 10 hace, po­clemos peelir conJiadamenle aI Eslaclo que aclue cle aqud moclo. EI ue­ber del Eslaclo es presel'var la inlegriclacl clel clebale publico -busica­menle de la misma manera que un gran jJl'ofesor-, sin indoctrinar, sin

fomenLar la "Verdad", sino salvaguarc1ando las concliciones para unaverdacle ra y libre autodelermin3ci6n colectiva. Deberla actual' conslante­menle para corrcgir las dislorsiones de la esLruclura social, aunque solosea para garantizar' que el s tatus quo se acepta porque creeruos que es elmejor, no porque es 10 UnlCO que conocemos 0 que nos esta pcrrniticlo

coriocer.Se podria prcguntar si el (vacilante) enfoque cstructural que deficn-

clo representa realmenle una ruptura con la Trndicion de la libcrtad clcexpresion, daclo que Larnbie n dcntro cle la Traclici6n pueclen ericontrarsealgunos vestigios cle una act ilu cl corelial hacia el Estado. Uno es Red Lionque mantuvo la doctrina de la equiclad y la reglamentacion clel contcni­do para un oraclor como la CB5.21 Esta decision no se ajusta al conjuntode la eslruclura de la 'I'radicion tornada como un todo y nunca ha siclosuficienlemente racionalizada. Ha sido algo curioso, excusada, pero nun­ca jus Lificada , sobre la base de que las cinisoras estan autorizadas pOI' elgobierno. .Nunca se clesarrollo, como 10 podria haber hecho un preceden­te aclecuaclamenle justificado, para pennitir al Estaclo imponer una obli­gacion de equiclacl similar a los periodicos, 0 perrnitir que la doctrine dela cqu iclad y lodo 10 que ella implica se vue Iva obligalorio en lugar demeramente perrnitido. No carece de importancla para ml que Kalven (yun cierto numero de los 'otr05 investigadores de In Prirnera Enmiendaque traliajan dcntro de la Traclici6n) firmaran escriLos en Red Lion a fa­vor cle los medios cle cOll\unicacion.28 Hay, sin embargo, olI'O aspecl.o dela eloctrina de la Prirner<l Enmiencla que mueslra una actitucl cordial ha­cia el Estado y que esL3 mas ftrlnemenle alrincheraclo Y mas adecuacla­menle jusLificaclo. Me estoy relil'ienclo ahora a 10 que Kalven lIam6 el"veto del reventador de mltines" (heck.ler's veto).2!1

Esla clocLrina tiene sus rakes en el voto disidenle clel juez Black enFeiner v. New York,JP pero ahora es una parte aceptucla cle la Traclici6n.Reconoce que cuanclo una mucheclumbre es provocada pOl' un oraclor ypone en peligro el orden p(lblico amenazando al oraclor, la policia clebeucluar para preservar la oporlunidacl de hablar de ese ind ivicluo. EI cle­bel' cle polida es repr'imir a la muchedumbre. En esos casos, se apruebauna decidida ucci6n del Estado, y la doctrina clel veto del revenLador clemilines podda aparecer enlonces como una cuila abierla a favor de midernanda cle una inversi6n de nuesLras suposiciones comunes ucerca clel

21 Red Lioll B"oadcasling Co . v. fcr;. 3D~ U. S. 367 (lDGD).2~ Enlre ellos. Archibald Cox y Herberl. Wechsler (el abog ~do de la New York Times

e n New York Times Co . v. Sullivan). Ve;"e BI'id for Respondcllls RucJio Tclevision NcwsDireclnrs Ass'n y Brief fol' R~spond\",l Columbia Broadcaslillg Syslem, en Reel LionI3I'Qadcasling Co. v . ~-CC. 3D ;; U. S . 367 (I %7).

20 H . !<.ALV\;N . The Ne gro ,,"rt tlt e Fl,.,.l A'/Ielldmellt , 140-145 (lD6~).

30 :J40 U. S. 31J (lD~I ) .

28OWEN FISS

LIOERTAD DE EXPRESrON Y ESTRUCTURA SOCIAL 29

Estado, pero una que permitier-a a la Corte funcionar dentro de la Tradi­ci6n. Viendo las cosas mas de cerca, sin embargo, me parece que esto esun espejismo y que ser requiere una ruptura mas radical con el pasado.

P1'lmc1"O, el veto del reventador de mitines no requiere un abandonodel punto de vista de que la libertad de expresion es autonomfa, pero ex­plica que la intervenci6n del Estado es necesaria para hacer que la auto­nornia del orador sea "real" a "efectiva". A la persona de pie sobre 18caja vacia se Ie deberla dar una oportunidad 1'eal de hablar. POI' el con­trario, el enfoque que estoy defendiendo no se preocupa por la autono­mla del orador, real 0 efectiva, sino por la calidad del debate publico. Seorienta hacia los oyenles. La intervenci6n se basa en un deseo de enr-i­quecer el debate publico, y aunque el concepto de autonomfa "real" 0"efectiva" puede ampliarse tanto como para abrazar tada la extension delas inlel'venciones necesarias para enriquecer el debate publico, la cali­dad manipuladora de una estrategia tal pronto llegara a ser aparente,una vez que la extension y la penetraci6n de la intervencion sea conoci­da , Tambien resulta dificil vel' que se gana con una estrategia semejante:la autonomia, en su version exagerada, se mantendrfa como un valorcentral, perc hay que senalar que mientras en 101 Tradici6n aceptadaoperaba como una respuesta a la intervenci6n del gobierno, bajo esta es­trategia serviria como una justificaci6n de una tal intervenci6n. La auto­nornia se salvarja, perc se Ie daria un uso diferente.

Segundo, aunque la doctrina del veto del reventador de mitinesaprueba el fuerte brazo de 101 ley, 10 hace tan s610 en raras ocasiories,cuando la violencia esta a punta de estallar, y s610 para alejar la acci6nde la policia del orador y dirigirla hacia la muchedumbre. La regla gene­ral es que el Estado no deberfa intervenir: y cuando tiene que hacerlo, laintervenci6n debe estar dirigida a alguien que no sea el orador. POI' elcontrario, la perspectiva eslructural contempla 101 intervenci6n del Esta­do sobre una base mas regular y sistematica. Un ejemplo central de talinlervenci6n es, una vez mas, la doctrina de la equidad, un conjunto va­riado y elaborado de reglamentos y arreglos institucionales que se handesarrollado durante decadas, Otras instancias de este tipo de interven­ci6n pueden encontrarse en las leyes federales y estatales que regulanlos gastos y las contribuciones a las campan as electol'ales, 0 en las leyesde algunos Estados que establecen el ingreso a los centms comel'cialesde pmpiedad pl'ivada para actividades politicas. 'Es tas leyes suponen unaforma de inlervenci6n estatal que es mas l'egular y mas penetrante quela contemplada porIa detenci6n ocasional del reventador de mitines.

'I'e1'cero, cuando el policia detiene a los revenladores de un mitin, pa­rece que no se pone en peligro ningun interes significativo. POI' cierto, elgobierno esta interliriendo con la libertad de los reventaclol'es del mitin,perc ellos no son objeto de mucha simpatfa. Los reventadores de mitines

son obstruccionistas que no estan transmitiendo una idea sino mas bienimpidiendo que otro 10 haga. Son definidos, bidimensionalmenle, comopersonas que se niegan a respetar los derechos de otros. Sf, tend ran suoportunidad de hablar de pie sobre la caja vacia, si eso es 10 que quie­ren; perc deben esperar su turno. Parece ser una cuesti6n de tiempo.Pero las leyes que han dividido a la Suprema Corte en 101 pasada decaday que la perspectiva estructural busca defender, ponen en peligro intere­ses mas sustanciales que aquellos representados por los reventadores demitines,

POI' 10 menos, las leyes en cuesti6n suponen comprometer los dere­chos que a menudo creemos que van juntos con la propiedad privada; esdecir, el derecho a excluir a otros de un predio que es suyo 0 de usar eldinero que gana de la manera que consider-a adecuada. En algunos ca­sos, esta en juego aun mas: la libertad de expresiori misma. Las leyes encuesti6n amenazan la libertad de un individuo 0 de una instituci6n decir10 que quiera, y de hacerlo precisamente debido al conlenido de 10 quese esta diciendo. Una rama de la doctrina de la equidad requiere de unared informativa que cubra las "cuestiones publicas", otra exige una "pre­se ntacion equilibrada". En ambos casos, se requiere Ul1 juicio de un 01'­ganismo gubernamental acerca de 10 que constituye una "cuesti6n publi­ca" y de si la presentaci6n es "equilibrada". Se debe .p restar atenci6n,necesariamente, a 10 que se esta diciendo y a 10 que no se dice. De unamanera similar, las leyes que regulan los gastos politicos para impedirque los rices dorninen completamente el debate tambien requieren 011­gun juicio acerca de que opiniones deben ser oidas. Lo mismo es verdadincluso si el Estado actua a traves de estrategias positivas, como cuandoconcede subsidios a los candidatos, compra Iibros. 0 disefia un CUlT!­

culum.Descle la perspectiva de la C\utonomfa, estos peligros son especial­

mente preocupantes y presentan 10 que quizas sea una raz6n decisivacontra In intervencion. Sin embargo, aun si cambiamos la perspectiva ysustitutos. el debate publico fecundo poria autonomfa como el valor deci­sive. de la Primera Enmienda, hay buenas razones para eslar pl'eocupa­dos, y ello en un grade mayor de 10 que 10 estamos cuando el reventadorde un mitin es silenciado.EI prop6sito explicito que persigue la intel'ven­ci6n del gobierno y la reglamentacion del contendido podria ser enrique­cer el debate, pel'O podria tener precisamente el el'ecto conll';.lI'io. Podl'iatender a reducir las alternativas y la informaci6n disponibles al pllblico yagravar, pOl' 10 tanto, la distorsi6n deJ debate causado pOI' la estruclurasocial. En efecto, hay buenas razones para sospecbal' que eslo podrbocurrir, porque, como sugiere la idea de la circularidad de Lindblom, estan probable que la estructura social deje su impl'onta sobre la acci6n

30 OWEN l'ISS LJ13EHTAO DE EXl'RESI ON Y ESTRUCTURA SOCIAL 31

d el gobierno (especialmenle la de caracter administrativo 0 legislative)como deja su marca sobre la calidad d el debate publico.

La presencia de es tes peligros es suficiente para d istinguir el enfo­que que estoy defendiendo, dcl veto ele reventador de mitines y de laTradici6n general de la que forma parte, pero lodavia queda la pregu u ta-quiz<'ls la ullima- de s i estes peligros son suficientes para rechazar laperspectiva es tr uc tu ra l en su conjunlo y volver a la Tradici6n ac ep lada ya la prolecci6n de la autonornia, [,Son peligros s im p lemen tc dernasiadog ra n d es ? Cuanelo la intervencion gubernamental amana za 10 que pueelese r consideraclo un valor cornun, ejempl ificado por la in tcr fer encia conlos elerechos de propiedad, la respuesta parece ser clararnente "no". Laliberlael de expresiori no cs un lujo. Se requieren sacr ificios, y auriquehay limites al sacrilicio (com o afirrno el juez Jackson, la Constituci6n nocs "u n pacto suicicla"),» la libe rtael ele exp res ion es ta vincu lada tan estre­charnente al nucleo de nuestra estructura eonstitucional que justifies in ­dinar la balanza a su favor. Desde esla perspec tiva, el estructu ralistapu eele adoptar conliaelamente el proceso de equil ibrio pond er-ado usadoPOI' los progresistas para proteger la expresion de op in iones en aras dela a u tono rnla . Tradicionalrnente, una expresion de opinion es pro tegidaincluso si causa inconvenientes, una aglomeraci6n , et cete ra; y n o ye o larazon de per que la misma regla no podria se r aplicada para Iorn entnr e ldebate p llb lico, donde el Estado aparece como un- amigo en lu gal' decomo un enemigo de la lib erlad de ex presion.

Esla p erspecliva podrfa ser ulil en una se r ie de casos que p <lra liza­ron a la Corte en los arlOS setenta. Una ley que es lablece el ingreso a uncentl'o comercial pued e in te rferi r con los derechos de propiedad ele losd uenos y caUSal' una perclida de ven tas (a leja ndo a qui encs no les gustaser molestaelos POI' cuestiones polilicas), pero puede se r que aq ue llos in­tereses lengan que ser sacrificados para poder satis facCl' las asp ir acioncsd emocraticas que subyacen a la Pril11era Enmienda, P ara usaI' una e1elas expresiones que inspiraron a los progresistas de las d ecadas de loscincuc n ta y sesentay que dieron a la Tradicion mucha ele su vita lida el, laliberlad d e exp resi on es una "l ibertad p refe re n te".J2 La un ica difc l'enciaes que bajo la perspectiva estructural, e l enriquecimiento del debale p u­blico es sus lil u iclo poria proteccion de la aUlonomfa , y la lib ertad de ex­pl'e sion ope ra mas como una justificac i6n que .como un limite a la ac ci6nde l Estado. Se usa el mismo proceso de equilibrio poncleraclo, COIl 1<.1 j e­ra rqufa de val ores que ella imp lica, a u nq ue la concepcion traclic ional de

JI Ter m iniello v. Chicngo, 337 U. S . I, 37 (1949) (Jack50 n , J. , volo d isidc n lc) , ("[5Ji I"Cort" no lIlil ig<l ~\1 logica do cl ri n::lria co n u n poco de sa bid uda pr;\c lic a , convc r lir[\ el Billoj Hif/h( s cOl1sliluc iona l en un p ac lo suicidn" ).

J2 Ve ase McKay, "The Preferen ce for F reed om ", 34 N. Y. U. L. Re v. 1182 OS::>!).

las relaciones en t re el Estado y la libcrtael se in vierte. Sin emba rgo, lano ci6n de "li bertades preferentes" 0 de equil ibrio ponderado es de po caayuda cuando los in tereses sacrificados 0 amena zndos POI' la a cc ion delgobierno no son "comuncs" , com o la oportun idad 0 los cos tes, sino quelambi en estan basados en la Primera Enmiend a. En esle caso, para de­ci r lo de alguna man era , la Prirnera Enmierida aparccc en ambos laelosde la ecuacion. EI EsLado puede es la r buscando enriq ucc er e l debate pu­bl ico, pero de h eche pueele ostar ernpobrec ie ndolo.

Este peligro es ta prese n te en la doctrina d e la cquidad y e50 es -yno el discurso accrca de la violacion de la autouomia inslitucional- 10que la vu e lve tan problcrn atica. Esa doctrin a busca aumen tar e l debatep ublico obligando a las cmisoras a cub rir los acontecimientos publ icos ya pres entar toclos los as pec tos de una cu cs ti6n , pero simultaneamenterestringe el debate impidie rido a los medics de comunicac ion deci r 10que de otra ruanera podrtan dcci r (en respucsl.a a las presioues del mer­cado 0 para apoyar IRS op inioues pol it icas e1 e sus a el m inis trador es 0 pa­trocinadores fiuanc ieros, etce tera) . La csperanza es que asi se euriquece­n1 e l debate publico, perc se leme que pod ri a funcionar en la d irccc ionopuesta, sea di rect a rnente, al obl iga r a las reelcs inlorrn ati vas a cu brircue s tiories que no son importantcs, 0 inclire ctarnente, d isuadiendolas detomar r iesgcs y socav ando las norrnas de la independencia profesionul.T ambien las leyes fed erales y es tn ta les que res tr inge n los gas los politicosde los ric os y d e las gl';:Il1UeS empre:;a~ podrian se r contrapl'oduccnle~.

Es ta s Icyes bu~can aumenlar e l debale p (lblico pe rl11itiendo quc lodo eses peclro de voc es sea oid o, asegu rando que tambien las ideas d e los me­nO$ ricos sean ordas. P ero, al mismo t.iempo, cs tas leyes p ueden SC I: lacausa ele u n a co rrce c ion exc esiva, d isl orsiona ndo e l debal e a fCl vor e1 cuna o pin ion 0 posicion deLcrl11inada . y de esLa manera vio laI' las aspi ra­ciones democriilicas d e la P r i111c ra Enmienda.

No creo que es te pe ligro dc efectos con tn1prod ucen tes de la P rimeraEn m ie ncla s urj a en cad,l ca so concrelo de in le rve ncion es Lulal par.., au­m ental' el deba te IJ llblico, co mo res u lta evidente de 111i di scu s ion de losC"1SOS de los ce n tros comel'e ial es (dejo aqu i d e lado el elesplazamienLo de11Lt~zalc [Jor las c<J.ncioncs elc protesla). Sin em bargo, dado que crco qu e laeseClsez no es 13 ex cepci6n , si no la r eg ia en el d iscu rso politico , y que enlales s ituac ioncs cad" ac to cOll1un icat.ivo clesplu7..<1 a Oll'O, debo rcco nOC Cl'\Ill\'.: este pcligro ck l d eclo cOIlLrnpl'oclucenlc esLj casi s ie lll p n~ prcs cnlc.Reeonozco lumb iel1 que eS vt? rclade ru111cl1te u n peligro l11 uy real po r(ju e ,co mu nos enscna L in db lol11, el Estado no es au tono1110. N os d irigimos ael porq uc C5 ta llili c" es p e ra I1Z C1 , el (mica medio pa ra correg ir la influcn­ci a distorsionadora d t? la cs trudUl'a socinl so bre e l debate p ublico; y, s ine mba rg u, hay l11 uchas ra ZOl1 C~ par a lemcr que el Estaelo no sea lCln " P lt­blieo" eOl11o a pa rcnta , s ino que de hecho es le baj o el conlrol d e las l11is-

32 OWEN FISS L1BERTAD DE EXPRESl6N Y ESTHUCTURA SOCIALFLACSO - Biblioteca 33

mas fuerzas que dorninan la estructura social. En verdad, elegi 1a CBS(en vez de, digamos, el centro corne rc ial) como el nu evo paracligm a, e in­sis ti que Iuera considerado como un orador (en lugar de lin foro) con elobjeto de subrayar, en vez de minirnizar, el caracter problernatico de laintervenei6n estatal , EI ej e rn p lo de la CBS vuelve dudosa la Tradiei6n re ­cibida, pero actua tambien como un recordatorio doloroso para el estruc­turali sta de qu e cada vez que el Estado agrega algo [II debate publicotambien es ta sacando algo. L a es p eranza contra toda esperanza es que,e n ultima instancia, el resultado final sea mej or que bajo un regimen deauton ornia .

La carga de la defensa contra el peligro de los efectos contraprodu­centes de la Primers Enmienda recaera en gran parte en la judicatura.Los ju eces son los ult imos custodies de los valores constitueionales y, de ­biclo a los arreglos institucionales que gobierriau su mandato y sus suel­dos y a las norrnas profesionales que los aisl a de la politica probable­mente son mas independienles de las fuerzas que dominan la es tru cturasocial contern pora nea (el mercado) que cu alquier ot ro Iunciouorio publi ­co. La ca rga de p roteg er la Priruera Enmienda es suya, y bajo la pers­pecliva es tructural es probable que se a una carga aeucianle . Los juecesestan acosu un brados a sopesar valores en conflicto, perc aqui el con flic­to es especialrnente dificil pcrque los valores parecen ser de similar im­portancia y caracter. No porlemos insistir casualrnente en que los tribu­nales perrnitan a los organismos politicos experimental' a an iesga rse,como 10 haeemos cllando esta en juego nlgo como In elieieneia producti­va 0 la oportunidacl administrativa, porque los d3110S que se sufriran soncllalitalivamenle iguales a los benelidos que se obtenddm. Ni podemosconsolarnos con las doctl'inas de deferencia que generalmente piden quelos lribunales respeten las prerrogativas de los organismos legisl ativos 0adminis lra livos. Eslos organismos pueclen esta r Lan caulivos de las fuer­zas que domin an la estructura social como el discurso publico mismo. Yno yeo mas ra zones en este contexto que en el area de la cliscrimina­ci6nJ J para volvel' a una tesis que subraye los motivos 0 la "buena fe" delos Ol'ganismos eslalales involucrados. Desde el punto de vista de laclemocracia, la que importa no es 10 que el organismo esta tr at ando clehneel' sino 10 que cle fa cto ha hecho. P ara valor'll' 1'1 validez de la intel'­venci6n es tCl tal, el tribunal risealizadol' debe preguntar, direeta e inequf­vocamente, si la inlel'vencion de hecllO emiquece en lugar de em pobre­cer el deb<lte pllblico.

Esta no es un a cuestion l'acil, especialmente cuanclo tenemos que ac -

3J V~"$e O. Fi ss, " I na pp "o p "ia te ness o r the Inlent T est ill EClual P rotect ion Cases ", 74F. R. D. 276 (1977) (comcn tari u p rcs en la do en III Annu al J ud ici a l Co nfere nce , S econd Ju­d ic ial Cit'cui t, de 10 5 Estlldos Unidos, 11 de 'se p t ie m bl'e , 1976 ).

tuar sin la gui a de Marcuse con respecto a los tipos de op iniones que de­ben ser permitidas en una democracia. Las asp lracione s demoenllieas dela Prirnera Enmienda requieren debates vigorosos ac erea de cuestionesde importancia publica, y en tanto tal, demand an norm as de procedi­miento, qu e son traicionadas tanto pal' la imposiei6n de resultados part i­cul ares como pol' el Iracaso para asegurar las condiciones qu e clan senti­do al debate. Sin embargo, al elaborar las norm as necesarias, podcrnosencontrar ayuda en la vieja ide a de que es m as Iacil identificar una injus­ticia que explicar que es la justicia. En el ambito raci al." hemos procedi­do de es ta form a negativa, tratando de identificar e fec tos no permisibles("pone I' grupos en desventaja", "impa eto despl'opol'eionaclo", etcetera),

sin uri compromise hacia un eslado resultante particular. Supongo queasi es como debemos procecler tamb ien en el dominio de la Prirnera En­mie nd a. En efecto, las noeiones de "ahogo"> 0 "dorni na cion":" usadasper el juez White en diversas oeasiones para explica r como el poder eco­n6mico 0 social, en un regimen de autonomfa, pucde distors ionar el de­bate publico m e parecen ser gestos en esa m isma dir ecc ion, Son, per su­puesto, solo un comienzo, y quizas uno pequenc, y no deberfamos tenerninguna ilusi6n acerca de cua n grande y cuan diffcil sera el camino.

S in embargo, ser realista no es 10 mismo que ser pesimista, y e n es­ta s cu es tione s tiendo a ser optimista. Creo en la razon, y en los metodosdeli berados y paulalinos del derecho. Los lribunales no estan mas inca­pacitados para darle contenido a la idea cle enriquecimiento clel .debatepllblico que a cualquier otra (incluida la alltonomia). Me apoya t<lmbicnmi cree neia en la impOl·ta neia -no, en la urgencia- del viaje que el es­trucluralista nos invita a realizar. A menos que detengul1l0s la evoc<lcionya bastante fastidiosa 'de la formula cle Brennan, y eom encemos <I expli­car precisamente que queremos decir cllando h <lblamos cl e un cl eb aleque es "desinhibido, vigoroso y completamente abierto", y " valorar di­versa s in te l've nciones y .estrategias a la luz de su contribll ci6n 'I ese rin,nunca estableceremos la precondicion efecliva cl e una verd adera dem o­

cI·ae ia.

III

No espero qu e todos compartan mi optimismo, Puedo entender 'I

quien reconOZCa qu e la estructur<l social y la proteceion de la aulonomfa

J ~ Veas e O. Fiss, " Grou ps and the Equal Protecti on Clause", 5 PILil, & P·uo. AJr 107

(197 6).3' Red Li on Broad casting Co. v . FCC, 395 U. S . 367, 387 (1969) .36 F ir s t Na t' l Bank of Boston 1>. Bellolli, ,135 U. S . 765,809-12 (978) (Wh ite , J ., \'010

di s id ente).

34 O\V.(';N FISS LlimllTAD DE EXPH (';SI6N Y ESTIlUCTURA SOCIAL

~lJ\(SO " Bil1lioteca35

pueden distors ionar el debate publico, pero cree (po r a lgu n a razon) quelas indagaciories reclamadas POI' otro enfoque son dernasiado c1iffciles 0

deruas indo pel igrosas. Discutida esa posicion, pero It! entenderta . Sertaun re cc nocimiento de la condic ion tragica en la que vivirnos : sabernosque exige la libertad, perc nos parece dernasiado difi cil 0 dernasiado pe­ligroso actual' en su favor . P ero est! no ha s ielo la posicion elel b loq ue rna­yor ita rio ele la Corte Burger en los casa s ele libertael ele expresi on en ladecada ele los se ten ta , y por es o cr eo que conviene u na reacclon m ascnergica que el mero c1isentimiento. POl' ejernplo, la Corte no presentosu d ec ision para invalidar la ley de Massachusetts q ue Iimi taba los gas­tos politicos societa rios com o una traged ia , doride, POl' un lado, re cono­cia que la "ciominaci6n" descrita per White p uede interferir con los valo­res de la Primera Enmienda pero, por el otro, explicaba que puede serdern as iado peligroso 0 dernasiado d ificil aun consiclera r la posibilicla d elemedidas correctivas POI' parte del Estaelo. En su lugar, el juez Powellanuncio la decision de la Corte com o una rcivind icacion com ple te ytriunfante de los valores ele la Prim era Enmierida. Es es ta actitud , sobretoelo, la que me parece m as prcocu pan te y me ha llevado a sospecharque 13 fuente re al del p roblema no son los ju eces, si no la T'r ad ic iou.

Algunos d e los jueces han recon ocido la elive rgenc ia entre auLonomfay debate PllbJico rico y estuvieron dispuestos a homar y aumenta el va­lor del deba te Pllb lico a expensas ele la autonomfa. De vez en cu ando , es ­tan el ispucstos a trabaja r de una manera paciente y d iscip linac1 a par a<1Segllr<Il' que la int.ervenci6n en cues tion efectiva111ent~ enriquecera, y noe111jJ obl"eCera, el debate. En sus mejores m omentos, prestan a tenci6n acucstiones de cliseii o in st itucional y al peligro de los efectos contr <l p roelu­centes de la P r imera Enmiend a. Estoy pensando aqui especialmente enlos ju cc es While y Brennan, aunque a vec es tambi en ellos tropiezan bajoel peso ele la T raelicion. EI metoelo ele la mayorfa dominante, m ejor tipi rl­C<1el o qlli zc1S en el t rabajo del juez P owell , pe ro d e n inguna m <lnera lim i­l.Cl do u el, sin em b argo, es d e un carilcter absolu tamen te elifere nte. P aracUos, es t;) en juego unicamente la autonomia -como si estuvieralllos devue lta en la esqu ina ele la calle, y la fun cion de la Primera Enmien dasimp l~nlen te fue ra elet.ener al pol icfa. S u metod o es la Traclic iOn.

Una parte el e este m etodo cons iste en vel' una a1l1e naza a la Cl u tono­mfa cada vez que eJ Estaelo actLw ele una manera reglal11entista. P OI'Cj C111pJ O, Powell temfa d e q ue una Icy que pennil.ien l 121 ingreso a un ccn­tro co me r-c ia l pudiera compromele r el de recho a la lib ertad d e expresi6nde los propieturios;07 si la Enmicncla De cil11ocu<1rta 110 esLab lece los 50­cinl SiCLt i.cs del SI·. Herbert Spencer', quizas 10 haga la Pril11era Ellmie11­cJ <1 . L <l au tono mfa ele los p rop ie tarios se ve ra cOlllpro l11e ticla, argu l11e nt6

;<7 Pru lle Ya rd Sho fJp illg Ceiller v. Rob illS, 447 U. S . 74, 06-101 (l D80) (Powe ll, J., CO Il ­

C l IIT" IlLc Cll par le y Cll cl [all o ).

el juez P owell, pcrquc hay un riesgo de que las op in iones de los ac tivis­tas politicos les sean atribuidas a ell os, Enfrentado con el heche cle quelos activistas obtuvieron el elerecho d e ingreso por ia fuerza ele la ley ybajo condiciones que ofrecen e l ingreso a todos, y que, en cualq uier ca so,los propietarios podrlan protegerse contra el riesgo de esa atribuci6n po­ni endo carte les negando su apoyo <1 las opiniories exp ues tas, el juez P o­we ll llev o s u busqueda dc la autonomia a un n ivel a (1I1 m as abs urrlo.Insisti6 que estar obligaelo a oponerse poelrfa ser en sf mismo una viola­ci6n ele la autoriomla garant izacla poria Primera Enmienda.w (Por algu­na extrana ra zon, e l juez White adhir io a esta op inion ).

Otra parte d el metoclo de la mayor ta prevalcn te co ns iste en tr at a r laa utonorn la como un valor casi absolu te y como el unico valor ele la Pri­m era Enmienda. E l en r iq uecim ien to del debate p ub lico sc rfa un desea­bl e efeeto secundario de un re gi me n d e au tonom ta (La rn bi en c ita n la for­m u la cle Brennan ), peru 10 que la P rirnera E nmicnda orcl ena es luprotecci6n de la autonornia -indivielual 0 institucional-, y si esa protec­c ion no en riquece e l debate p ubl ico, 0 10 distors lona de alguna m anera,as i tiene que se r . P e ro c ie rt o, la do ct r ina ele la eq u ida d es tolerada, peruprlncipalm ent.e d eb iclo al respeto POl' el preceelente 0 n una clefe reric iaIrente a la volunt<1cl legislativa 0 administr<1tiva, y se la distingue por ra­zones bv.st<l nt e l'a tuiJs. La Co r te 11 v. dejaelo cl<1ro qu e la F CC es libre pv.r<1abandonada, y, en cualq u ier ca so, la d oetrin a y la reg la m e ntaci6 n delcontenielo im p licacla por ella no eleben ser exteneliclas a los meelio im p re­sos (y presumiblemente tam poco a otros medios e lec tron icos qu e no re­qu ieran una asi gnacion elel espectr o electro magnetico es caso) . L as lil11i­taciones sobre I<1S con tr ibucio nes financieras a los ca nclielatos sepermitcn , una vez 111aS, POI' clefe re ncia frent e a l preceelente, y como unmedio pa ra limitar 1<1 corrupc i6n; pero la lil11it <1eion sobre los gas Los esIlw<1lielaela , e ll tanto in te r fere nei a con la au lonomfa supuestamen te ga ­r <1 n tiz<1c1a por Ia Prim cra E n l11 ienela . E slas son las elecision es que otorga­ron a los ari.os setenta su caracter especial. ReOe jando el pl eno pocier dela T r aelicio n recibi d a , u n<1 y ot ra ve z, 1a Corte eleclaro: "(E ll concepto elequ e el gobierno pu eele re slr ingir la lib e rtael de ex pres ion d e algunos el e­m entos de nucst ra socied ad con 121 obj el:o de real izerr la voz re lat iva deotros es complel<1mcnte ajena a la P ril11era Enmienda .. ." o~

L a autono l11 1v. cs una idea que es tfl espcc ial m.en te el irigiela contra laact uClci6n es tat al reg la m enlis ta; es 1<1 coraza contra la polida: Cu ancl o eIEstado acLua de una manera posiLiva , pOl' ejemplo, a lr aves ele la con ce­s ian ele subsidios 0 benefic ios, la T raeli ci6n no liene mucho que elecir.

08 I /"d . p. aD.J" Ve a sc, par ej'~ll1 lJl o, First Nt . l ' l Ballk o f J30slo11 v. Bello l L', 135 U . S. 763 , 790-9\

(1978) lc il.~lldu Buc kle y \J . Va lco , 42". U. S . I, 18 ··19 (l97 6).

36 OWEN FISS LlDEHTAD DE EXPRES16N Y ESTIWCTURA SOCIAL37

Consiguientemente, durante el mismo periodo, la Corte Burger -en miopini6n, afortunadamente-i- ha sido mas toler-ante respecto de tales in­tervenciones estalales, pero esa toler-anoia fue obtenicla pagando el pre­cio de In coherencia. La Corle no tiene pautas que guien sus decisiones.En Iugar de preguntar si let acci6n en cuesti6n enriquece el debate, losjueces trataron de reformular la cuestion en terrninos de la Tradici6n re­cibicla. En un caso sobre la biblioteca de una escuela , el juez Brennan sevio obligado a transformar la censura -un intento transparente por re­ducir el debate- en una restrlccion de la autcnomia y una violaci6n dela regia contra la reglamentacion del contenido.w Esto Ie llev6 a realiznruna clistinci6n insostenible entre la remoci6n y la adquisici6n de libros, ya considerar los motivos de la direccion de la escuela; un tipo deindagaci6n que, como demostr6 en otros contextos, no Ie gusta . Aun asi,no logro conseguir una mayoria .

En este caso, y en otros que involucraron al Estado en alguna de susCu ncion es diferentes a la de policia , Bi -erman y sus aliados se enfrenta­ron al disenso estridente del juez Rehnquist, quien distingui6 explicita­mente cuando el Estado actua como soberano (policia) y cuando actuaen otras funciones (por ejemplo, como educador, empleador, financie­1'0).41 Para esta ultima categorta, Rehnquist argurnento a favor de unapauta que deja al Estado con una discreci6n casi total. En este sentido,habla tarnbien en nornbre de Otl'OS; y en un case;" se aseguro una mayo­ria y escribio la opini6n prevalente (a la que adhirio Brennan, hecho quemas tarde lamento"). Sin embargo, me parece que 10 que la PrimerEnmienda requiere en estos cases no es Ill. indiferencia, sino un cornpro­miso por parte de la Corte de hacer todo 10 que Ie sea posible hacer paraapoyar y a len ta r al Estado en sus esfuerzos pOl' enriquecer el debate pu­blico, y pOI' eliminar aquellas l-estricciones a sus programas de subsidiosque restringirian y estrecharian el debate. pLlblico , y SI es necesario, has­ta obligar al Estado a continual' y a emprender programas que enrique­cen el debale,44 EI problema de los remedios, y los \fmites de la compe­tencia institucional pueden, en L'Iltima instancia, motivar a los jueces-incluso a uno tan fuerte en su concepci6n del cargo como Brennan- aretroceder ante una tarea tan ambiciosa, pero esta falta de coraje, 0 ejer­cicio de pruden cia, debe ser reconocido pOl' 10 que es: un comprom iso, yno una reivindicaci6n de la Primera Enmienda y de sus aspiraciones de­mocraticas mas profundas.

40 Bon rd or Educ. v . Pico, 457 U. S. 853 (1982).'II Ibid, ~n 908-910 (nehnquist, J" voto disidente).,'2 !legan v. Taxation Whith Representation or Washington, 4GI U. S . 540 (1983) .,13 Vease vee v. Le ngue 'or Women Voters, 104 S. Cl. 310G, 3128 (1984) .44 Vease Columbia Broadcasting Sys . v. Democratic Nal'l Comm, 412 U. S . 94, 170-204

(1973) (Brennan, J., voto disidenle).

Cuando se trata de subsidios, la Corte permite al Estado actual'; 13Corte si divide, y las opiniones son incoherentes, pero no se considera ala Primera Enmiencla como obstaculo para la acci6n del Estado . Perocuando se enfrenta a medidas reglamentistas, tales como topes 0 limitesa los gastos politicos, la Corte ve una amenaza a la autonornia tal comoes defin ida por la Tradicion y reacciona de una manera mucho mas eli­recta y mucho mas r esu -ingida: el Estado es dotenido. Al reaccionar deese modo, los jueces expresan la T1'aclici6n, a nuestro antiguo comprorni­so con los principios del liberalismo clasico y a su alegato a favor de ungobierno limitado. 'I'ambien expresan la atmosfera politica actual que sedefine per su hostilidad hacia el Eslado activista . Hoy, la abolici6n de ladoctrina de la equidad puede ser disimulada tan s610 como un caso m asde "desreglllaci6n" .45 Me parece, sin embargo, que hay mucho que la­mental' en esta posici6n de la Corte y en la Tradici6n sobre la que se

apoya.L a Tradici6n recibida presupone un munclo que ya no existe y que

ya no podemos resucitar: un mundo donde el principal foro politico es laesquina de la calle. La Tradici6n ignora las multiples maneras como elEstado participa en la constrllcci6n de todo 10 social y como la estructu­ra social contemporfmea sesgara, s i se la eleja librada a sl rnisa , el debatepublico. Tarnbien hace que las elecciones a las que nos enfrentamos pa­rezcan demasiado faciles . La Tradici6n recibida no tiene en cuenta elhecho de que para servir al prop6sito ultimo de la Primera Enmienda, aveces nos puede parecer necesario "restringir la libertad de expresi6n dealgunos elementos de nuestra sociedad con el objeto de i-salzar la voz re­lativa de otros", y, que, a menos que la Corte permita y a veces inclusoexija, que el Estado asi 10 haga, nosotros como pueblo nunca seremos

verdaderamente libres.

45 Para la cl"itica actual a la doctrina de la equidad, vease In re Inquiry into Seelion73-1910 or the Commission's Rules and Regulations Concel'l1ing th e Cenel'al Fa irnessDoctrine Obligat ions or Broadcast Licensees, 102 V. C. C. 2d 143 (1985), npc/a den PC'/L­

di ente en In COUl'! of Appeals fOl' tlte Dis!l'ict of Columbia stlb nom . Radio-Televison News

Dil'ectors Ass'n v. FCC, n° 85-1G91.