36 QUESTÕES OBJETIVAS COMENTADAS PARA Ministério Público ...

36 QUESTÕES OBJETIVAS COMENTADAS PARA

MinistérioPúblico Estadual

RODADA RETIRADA DO CURSO MP/SP PRIMEIRA FASE (2019)

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CEI-MP/SP 1ª FASE

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CE ICÍRCULO DE ESTUDOS PELA INTERNET

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PROFESSORES

Thimotie Aragon Heemann (coordenador). Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Graduado em Direito pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul/ESFMP. Pós graduado em Direito. Coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. Professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional do Curso CEI. Palestrante. Autor de artigos publicados em revistas especializadas.

Danilo Goto. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo (aprovado no último concurso). Graduado em Direito pela USP. Ex Promotor de Justiça do Estado de Minas Gerais (aprovado no LV Concurso).

Bruno Rinaldin. Ex- Promotor de Justiça do Estado de São Paulo. Promotor de Justiça do Estado do Paraná. Ex Defensor Público Federal.

Rafael Pereira. Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Ex-servidor efetivo do MPSC e assistente por 08 anos. Pós graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade Damásio de Jesus. Ex-professor de Direito Civil, Direito Constitucional e Direito Empresarial da Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC) e Universidade do Vale do Rio do Peixe. Palestrante.

Carlos Frederico Escocard. Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Graduado em Direito na Universidade Cândido Mendes. Especialista em Direito pela Emerj. Professor de Direito Administrativo de diversos cursos preparatórios (Escola da Magistratura do Paraná – EMAP, Ius Premium, Emerj, CEI). Palestrante

Teilor Santana da Silva. Promotor de Justiça do Estado do Paraná. Ex-servidor efetivo do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (aprovado em 1º lugar). Pós-graduado em direito processual penal pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.

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SUMÁRIO

PROFESSORES ................................................................................................................................... 3

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ....................................................................... 5DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL ......................................................................................... 5DIREITO PROCESSUAL PENAL ................................................................................................... 8DIREITO CIVIL ........................................................................................................................... 9DIREITO PROCESSUAL CIVIL ....................................................................................................11DIREITO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................12DIREITO TRIBUTÁRIO ..............................................................................................................14DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE ...................................................................................14DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL ......................................................................................16TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ..........................16DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................................19DIREITOS HUMANOS ...............................................................................................................19DIREITO ADMINISTRATIVO .......................................................................................................20DIREITO ELEITORAL .................................................................................................................23

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS ..............................................................................................24

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO .....................................................................25DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL ........................................................................................25DIREITO PROCESSUAL PENAL ..................................................................................................36DIREITO CIVIL ..........................................................................................................................40DIREITO PROCESSUAL CIVIL ....................................................................................................52DIREITO CONSTITUCIONAL ......................................................................................................60DIREITO TRIBUTÁRIO ..............................................................................................................74DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE ...................................................................................75DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL ......................................................................................79TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ..........................82DIREITO AMBIENTAL ................................................................................................................96DIREITOS HUMANOS ...............................................................................................................97DIREITO ADMINISTRATIVO .....................................................................................................103DIREITO ELEITORAL ...............................................................................................................117

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

🏳 DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL

QUESTÃO 1. No que se refere aos efeitos da condenação, assinale a alternativa INCORRETA.

A) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

B) A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

C) A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

D) A incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado, o que se dá de forma automática, dispensando motivação específica na sentença.

E) A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

QUESTÃO 2. A respeito dos CRIMES DE TRÂNSITO, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é CORRETO afirmar:

A) Para a caracterização do crime previsto no art. 307 do CTB, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor poderá ser decorrente de restrição administrativa ou de decisão judicial.

B) Os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e o de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB) são autônomos. Além disso, o primeiro não é meio normal, nem fase de preparação ou de execução para a ocorrência do segundo, motivo pelo qual não se aplica o princípio da consunção.

C) O crime previsto no art. 305 do CTB (Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída) é inconstitucional, porquanto viola o princípio da não autoincriminação.

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D) A desobediência a ordem de parada da autoridade de trânsito ou de seus agentes, ou de policiais ou de outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, constitui crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.

E) O crime do art. 310 do CTB (permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança) é de perigo concreto, de modo que exige a ocorrência de lesão ou perigo de dano concreto na conduta de quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor nas condições descritas no tipo penal.

QUESTÃO 3. Quanto à LEI DE DROGAS, de acordo com a interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, assinale a alternativa INCORRETA.

A) A condenação pela prática da infração penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal) não configura reincidência.

B) Para a ocorrência do tráfico transnacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), assim como do tráfico entre Estados/Distrito Federal (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição de fronteiras, bastando a prova da destinação internacional da droga (no primeiro caso) ou da intenção de realizar o tráfico entre as respectivas unidades da federação (no segundo caso).

C) Incide a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.340/2006 na hipótese de tráfico de drogas praticado nos arredores de estabelecimento de ensino, ainda que o crime tenha ocorrido no período da madrugada, em finais de semana ou em horário em que a escola não estava em funcionamento.

D) Para a incidência da majorante descrita no art. 40, III, da Lei 11.343, em caso de crime de tráfico de drogas ocorrido em transporte público, é necessária a efetiva comercialização da droga no local, não bastando o fato de o agente utilizar o veículo como meio de locomoção e transporte da droga.

E) A participação de infante pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, igualmente, para majorar a pena, com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), sem que configure indesejado bis in idem.

QUESTÃO 4. Após a leitura dos enunciados abaixo, assinale a alternativa CORRETA:

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I - Conduta social, segundo a doutrina, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Por isso, na primeira fase da dosimetria da pena, é permitido ao juiz utilizar eventuais condenações criminais anteriores com trânsito em julgado como fundamento valorar de modo negativo a conduta social.

II - Admite-se, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, entendimento que não se aplica, no entanto, em caso de réu multirreincidente.

III - A exasperação da pena-base, presente circunstância judicial negativa, deve observar, em regra, a fração de 1/6 para cada circunstância, segundo a jurisprudência do STJ. A exasperação em patamar superior, entretanto, exige fundamentação adequada e específica, na qual o magistrado indique razões concretas.

IV - A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, não configura a agravante da reincidência, podendo, todavia, caracterizar maus antecedentes.

A) Todas as alternativas estão corretas.

B) Apenas as alternativas II e IV estão corretas.

C) Apenas as alternativas III e IV estão corretas.

D) Apenas as alternativas II e III estão corretas.

E) Apenas as alternativas II, III e IV estão corretas.

QUESTÃO 5. Acerca prática de falta grave e seus reflexos na execução da pena, assinale a alternativa INCORRETA:

A) A posse de telefone celular ou de seus componentes, tais como chip, carregador e bateria, caracteriza falta grave.

B) A prática de fato definido como crime doloso no decorrer da execução penal caracteriza falta grave, sendo prescindível o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

C) Atualmente, em virtude da ausência de previsão específica na Lei de Execução Penal, o prazo prescricional para apurar a ocorrência de falta grave é de 03 (três) anos.

D) A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime e para a obtenção do livramento condicional. No entanto, não interrompe o prazo para o indulto e a

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comutação, salvo se houver expressa previsão no decreto concessivo dos referidos benefícios.

E) A data-base para o cômputo do prazo de nova progressão do regime de cumprimento da sanção é aquela em que ocorreu o preenchimento dos requisitos elencados no art. 112 da Lei 7.210/1984, e não a data do efetivo ingresso no regime anterior ou da decisão judicial concessiva do benefício.

🏳 DIREITO PROCESSUAL PENAL

QUESTÃO 6. Em relação ao inquérito policial, assinale a alternativa correta:

A) Chama-se se arquivamento indireto de inquérito policial a situação em que o Ministério Público deixa de oferecer denúncia por entender que o juízo a qual fora distribuído o inquérito é incompetente para a causa, ocasião em que deve requerer, então, a remessa dos autos ao juiz que considera competente. Não concordando o juiz com esta proposta, pode ele se valer da aplicação analógica do artigo 28 do CPP e enviar tal procedimento ao Procurador-Geral de Justiça.

B) Possui valor probante absoluto, estando o membro do Ministério Público condicionado ao que nele fora produzido.

C) Está sujeito à declaração de sua nulidade, eis que a lei estabelece suas formalidades essenciais, as quais devem ser respeitadas pela autoridade policial que preside tal procedimento.

D) Tem por princípios: ser escrito, oficiosidade, oficialidade e não discricionário.

E) Tem sido acolhido, pela doutrina e pela jurisprudência, o uso do chamado arquivamento implícito do inquérito policial.

QUESTÃO 7. Acerca do Habeas Corpus, assinale a alternativa correta:

A) A doutrina tem considerado, assim como o Código de Processo Penal, que o Habeas Corpus tem natureza jurídica de recurso.

B) Não pode ser manejado para enfrentar atos de particulares, mas pode ser utilizado para combater decisões judiciais transitadas em julgado.

C) Não é instrumento aceito, por não se mostrar adequado, para enfrentar decisões judiciais que determinam a quebra do sigilo bancário e fiscal, quando estas se destinam a fazer prova em processo penal.

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D) Poderá ser manejado Habeas Corpus contra decisão condenatória que fixou tão somente pena de multa ao condenado.

E) É viável a impetração de habeas Corpus para discutir tipicidade material do crime, bem como para se discutir eventual causa extintiva da punibilidade. Por outro lado, inviável o uso do Habeas Corpus visando dar celeridade à tramitação do processo penal.

QUESTÃO 8. Acerca da competência no processo penal, pode-se afirmar que:

A) O CPP adotou, como regra, a teoria da atividade, sendo considerado competente para o processo e julgamento o lugar onde se consumou a infração.

B) Em casos de crimes dolosos contra a vida, poderá ser adotada, através de uma interpretação lógico-sistemática do CPP, a teoria da atividade, fixando-se então a competência para o processo de acordo com o local em que se empreendeu a prática delitiva.

C) O domicílio do réu não pode ser utilizado como critério para definição da competência.

D) Em caso de crime continuado, será fixada a competência de acordo com o local do último ato praticado.

E) Para crimes falimentares, no teor da lei n. 11.101/05, adota-se a teoria do resultado.

🏳 DIREITO CIVIL

QUESTÃO 9. Em relação a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, aponte a alternativa INCORRETA:

A) Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

B) Segundo a LINDB, nas esferas administrativa, controladora e judicial, as decisões serão motivadas, sendo que essa motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

C) A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

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D) Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

E) Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, mesmo que eventualmente venha causar prejuízo aos direitos dos administrados.

QUESTÃO 10. No que se refere aos direitos da personalidade, aponte a alternativa INCORRETA:

A) Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

B) Um dos direitos da personalidade, é o nome, o qual recentemente foi assegurado aos transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.

C) O direito de imagem, direito da personalidade, não possibilita, quando do seu uso indevido, além de reparação por danos morais e materiais, ao titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele.

D) A pessoa jurídica possui direitos da personalidade por equiparação.

E) Os direitos da personalidade são não exaustivos, ou seja, é possível encontrar um direito da personalidade sem previsão expressa legal.

QUESTÃO 11. Sobre a morte no Direito Civil, aponte a alternativa INCORRETA:

A) A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

B) Segundo o entendimento jurídico, a morte real só se materializa com a morte cerebral, ou seja, quando o cérebro para de funcionar.

C) A comoriência está expressamente previsto no Código Civil de 2002.

D) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha

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ou feito prisioneiro, não for encontrado até cinco anos após o término da guerra.

E) Serão registrados em registro público, os óbitos e também a sentença declaratória de ausência ou morte presumida.

QUESTÃO 12. Ainda sobre os direitos da personalidade, aponte a alternativa CORRETA:

A) O STF aplicando interpretação conforme aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, decidiu em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).

B) Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, no entanto, não se pode reclamar perdas e danos, cabendo outras sanções previstas em lei.

C) O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, salvo quando não haja intenção difamatória.

D) É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O ato de disposição não pode ser livremente revogado.

E) O pseudônimo adotado para atividades ilícitas goza da proteção que se dá ao nome.

🏳 DIREITO PROCESSUAL CIVIL

QUESTÃO 13. Sobre o procedimento de interdição, assinale a afirmação correta:

A) Os procedimentos especiais previstos na Lei são adaptáveis, permitindo-se, inclusive, a adoção da equidade e adaptação do rito quando for mais conveniente ou oportuna no caso concreto. Neste sentido, é possível a dispensa da entrevista pessoal previsto no procedimento de interdição.

B) É defeso ao Juiz, sob pena de violação ao princípio dispositivo do processo civil, determinar curador provisório sem que haja pedido expresso do interessado ou do Ministério Público.

C) Uma vez comprovada a enfermidade por laudo médico, bem como narrada a incapacidade do interditando para administrar seus bens e para praticar os atos da vida civil, a urgência da definição da curatela provisória é presumida, com vistas a atender o melhor interesse do incapaz.

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D) À luz da Jurisprudência do STJ a definição da curatela provisória não confere ao curador provisório os mesmos poderes que possui o curador definitivo, representando-o para apenas para determinados atos da vida civil.

E) A presença do Ministério Público no processo como custos iuris supre a exigência de nomeação de curador especial na situação em que o interditando não constitui advogado, vez que atua na defesa dos interesses da parte vulnerável.

QUESTÃO 14. Sobre a tutela inibitória, julgue as seguintes afirmações:

I - Para a concessão da tutela inibitória é necessário que se demonstre, minimamente, a existência ou a possível ocorrência de um dano;

II - A tutela inibitória permite ao juiz conceder a tutela específica da obrigação ou o seu resultado prático equivalente, bem como a imposição de meio executivo diverso do requerido.

III - Na tutela inibitória, não é possível a imposição de obrigação de fazer.

IV - A tutela inibitória tem natureza cautelar, destinando-se a assegurar a efetividade da tutela de um direito que já foi violado ou assegurar um direito para a hipótese de ser violado.

Estão corretas:

A) I, II e IV

B) II

C) I, III e IV

D) II, III e IV

E) I e III

🏳 DIREITO CONSTITUCIONAL

QUESTÃO 15. Sobre o tema “Estado de Coisas Inconstitucional e Estado de Coisas Inconvencional”, assinale a alternativa incorreta.

A) Ao julgar a ADPF do Estado de Coisas Inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal identificou que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional está no “ponto cego legislativo” (legislative blindspot).

B) Após o reconhecimento pela primeira vez do Estado de Coisas Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, já há quem afirme na doutrina a existência de um Estado de Coisas

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Inconvencional em determinadas áreas do Estado brasileiro.

C) O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional geralmente está ligado aos chamados processos estruturais.

D) São pressupostos para o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, a constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recai sobre um número amplo de pessoas, a omissão reiterada e persistente das autoridades públicas ao cumprimento de suas obrigações e na promoção dos direitos fundamentais, a necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de órgãos, ante a constatação de uma verdadeira falha estrutural e a potencialidade de congestionamento da justiça caso todos os que tiverem seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.

E) Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional no Sistema Único de Saúde brasileiro.

QUESTÃO 16. A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais se encarta o princípio da justeza, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas constitucionais

A) por uma interpretação em que se busca preservar o esquema de repartição de funções constitucionalmente estabelecido.

B) por uma interpretação que preconize o reconhecimento da força normativa dos preceitos constitucionais.

C) por uma interpretação que se confira primazia as soluções que possibilitam a atualização normativa da constituição e, ao mesmo tempo, garantam a sua eficácia e permanência.

D) pela convivência harmônica entre os bens constitucionalmente protegidos.

E) por uma interpretação sistemática da Constituição, evitando-se a denominada “interpretação da Constituição “em tiras”.

QUESTÃO 17. Sobre o tema “controle de constitucionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) É cabível ação direta de inconstitucionalidade contra Resolução do Conselho Interministerial de Preços.

B) O Estado brasileiro não adota a modalidade “fraco” de controle de constitucionalidade.

C) A interconstitucionalidade está ligada ao tema do constitucionalismo multinível.

D) Diante da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade, o

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Supremo Tribunal Federal pode examinar na mesma ação a inconstitucionalidade material em uma ADI proposta apenas com o intuito de se obter única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei.

E) Caso a lei impugnada por ADI seja alterada antes do julgamento da mesma, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original.

🏳 DIREITO TRIBUTÁRIO

QUESTÃO 18. Assinale a alternativa correta:

A) Somente a União poderá instituir empréstimos compulsórios e, mesmo assim, apenas para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

B) Competem à União, em qualquer Território, os impostos estaduais e municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

C) Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública. Entretanto, a cobrança dessa contribuição não poderá ser feita na fatura de consumo de energia elétrica.

D) A União poderá instituir, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

E) Nenhuma das alternativas anteriores está correta.

🏳 DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

QUESTÃO 19. Em relação ao instituto da guarda, é correto afirmar:

A) O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente não afastado do convívio familiar.

B) A guarda não confere, de modo pleno, à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

C) De modo excepcional, poderá se deferir a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser

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deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

D) A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, sem necessidade de se ouvir o Ministério Público.

E) A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em certos casos, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.

QUESTÃO 20. Marque a alternativa correta:

A) Os estabelecimentos de atendimento à saúde, com exceção das unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.

B) Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Ministério Público e ao Poder Judiciário da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

C) É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio da rede particular de saúde devidamente habilitada, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

D) A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal.

E) É facultativa, mas deve ser incentivada pelo Poder Público, a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico.

QUESTÃO 21. Quanto ao instituto da adoção, é correto afirmar:

A) A adoção não pode ser feita por procuração e deve haver diferença de 18 anos entre adotado e adotante.

B) A adoção, por representar oportunidade para um melhor desenvolvimento do infante, pode ser acolhida mesmo quando não esgotados os recursos de manutenção da criança ou

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adolescente na família natural ou extensa, desde que se prove que tal postura trará benefícios ao adotado.

C) Não é viável o deferimento de adoção a quem vier falecer no curso do procedimento.

D) O estágio de convivência terá duração máxima de 90 dias, observadas as peculiaridades do caso, sendo vedada a dispensa deste estágio.

E) A adoção será constituída somente por sentença judicial e não dependerá, em todos os casos, do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

🏳 DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL

QUESTÃO 22. Assinale a alternativa que contém afirmação presente no Código Civil a respeito da figura do empresário.

A) A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, não responderá pelas obrigações contraídas.

B) Poderá o incapaz, independentemente de representante, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz.

C) Considera-se empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

D) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

E) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, contudo não é obrigatória a inscrição de filial em outra jurisdição da matriz.

🏳 TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

QUESTÃO 23. Julgue as seguintes assertivas:

I - No caso de homologação de arquivamento e de suscitação de conflito de atribuições entre órgão de execução do mesmo Ministério Público, compete ao Conselho Superior do Ministério Público a decisão sobre o caso.

II - O membro do Ministério Público poderá expedir notificações para requisitar ou solicitar diligências ou informações, tanto a órgãos públicos como entes privados. Contudo, em se tratando de certas autoridades – tais como o Presidente da República, o Governador do

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Estado, Conselheiros dos Tribunais de Contas, Prefeitos etc. –, a notificação ou a solicitação deverão ser encaminhada pelo Procurador-Geral de Justiça no prazo de dez dias.

III – O Procurador-Geral de Justiça poderá deixar de enviar a notificação às autoridades retro se a notificação: (i) não contiver os requisitos legais, na forma indicada neste ato normativo; (ii) não empregar o tratamento protocolar devido ao destinatário; (iii) versar sobre interesse não tutelável pelo Ministério Público.

IV – A requisição pode ser expedida no âmbito do inquérito civil, do procedimento preparatório de inquérito civil, mas nunca no bojo da representação.

Estão corretas:

A) I, II e IV

B) II e IV

C) II e III

D) II, III e IV

E) IV

QUESTÃO 24. Sobre a remessa necessária no processo coletivo, julgue as seguintes assertivas:

I - O reexame necessário deve ser aplicado à ação civil pública, exceto, segundo jurisprudência do STJ no caso de direito individual homogêneo.

II - No mandado de segurança, a remessa necessária se dá nas hipóteses de sentença que conclui pela não concessão da ordem.

III - Na ação popular, o reexame necessário se dá no caso de procedência do pedido ou carência da ação.

IV - Nas ações de improbidade administrativa, é cabível o reexame necessário.

Assinale a alternativa correta:

A) II e III

B) II, III e IV

C) I e IV

D) I

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E) IV

QUESTÃO 25. Sobre a Lei 6.766/79, é correto afirmar:

A) É norma geral aplicável que disciplina as hipóteses de parcelamento do solo urbano e rural, bem como a regularização fundiária e parcelamento do solo rural para fins urbanos.

B) Os parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas como de interesse social devem possuir, no mínimo, vias de circulação, escoamento das águas pluviais, rede para o abastecimento de água potável, iluminação pública, e soluções para o esgotamento sanitário.

C) Somente a partir da aprovação do projeto de loteamento é que passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

D) No caso de terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, é defeso o parcelamento do solo, exceto se tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas.

E) No caso de loteamento não registrado ou regularmente executado, a Prefeitura ou o Distrito Federal quando for o caso poderão promover a notificação ao loteador, não sendo permitido que Ministério Público a realize, sob pena de ingerência no Poder Executivo.

QUESTÃO 26. Sobre a Lei 13.146/15, julgue as seguintes assertivas:

I - A obrigação de fornecimento de ensino inclusivo às pessoas com deficiência é dever do Estado e dos entes privados apenas na etapa da educação obrigatória, proibindo-se a cobrança de mensalidades diferenciadas pelo particular.

II - As edificações públicas e privadas de uso coletivo já existentes devem garantir acessibilidade à pessoa com deficiência em todas as suas dependências e serviços, tendo como referência as normas de acessibilidade vigentes.

III - As barreiras que limitam ou impeçam a participação social, bem como o gozo, fruição e exercício dos direitos da pessoa com deficiência podem ser de natureza imaterial.

IV - Entes públicos e privado devem ofertar profissionais de apoio escolar, o qual está restrito às atividades desenvolvidas em sala de aula.

Estão corretas:

A) I, II

B) II e III

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C) I, II e III

D) I e IV

E) I, III e IV

🏳 DIREITO AMBIENTAL

QUESTÃO 27. No que pertine à Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305, de 2010) e à Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433, de 1997), assinale a alternativa INCORRETA.

A) Na gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, deve ser observada a seguinte ordem de prioridade: redução, não geração, reciclagem, reutilização, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

B) A elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos é condição para o Distrito Federal e os Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.

C) Para Municípios com menos de 20.000 (vinte mil) habitantes, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos terá conteúdo simplificado, na forma do regulamento.

D) Em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais.

E) A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; incentivar a racionalização do uso da água; e obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.

🏳 DIREITOS HUMANOS

QUESTÃO 28. São características dos direitos humanos, exceto:

A) Historicidade

B) Imprescritibilidade

C) Inerência

D) Insindicabilidade das suas violações

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E) Transnacionalidade

QUESTÃO 29. Acerca do tema “evolução histórica dos direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta.

A) O período da Grécia Antiga influiu expressivamente na consolidação dos direitos humanos.

B) A república romana foi de suma importância para a proteção dos direitos humanos, já que foi neste período que se sedimentou o princípio da legalidade.

C) É possível afirmar que a característica da inalienabilidade dos direitos humanos já possuía eco no pensamento de Jean-Jacques Rousseau.

D) É correto afirmar que Immanuel Kant em nada contribuiu para a afirmação histórica dos direitos humanos.

E) As ideias de Cesare Beccaria contribuem até hoje para a afirmação dos direitos humanos na área penal.

QUESTÃO 30. Sobre o tema “tortura e proteção de direitos humanos”, assinale a alternativa correta.

A) O Direito Internacional dos Direitos Humanos admite a teoria da bomba relógio (ticking bomb scenario).

B) A tortura invisível é admitida pelos tribunais internacionais de direitos humanos.

C) A Corte Interamericana de Direitos Humanos já condenou os Estados Unidos da América pela prática de atos de tortura por seus agentes estatais no interior da prisão de Guantánamo.

D) A extraterritorialidade incondicionada prevista na Lei 9.455/97 para o crime de tortura não desloca, por si só, a competência para a justiça federal.

E) A Constituição Federal de 1988 define o crime de tortura como um delito hediondo.

🏳 DIREITO ADMINISTRATIVO

QUESTÃO 31. Sobre a Administração Indireta, assinale a alternativa INCORRETA:

A) De acordo com a doutrina majoritária, o Poder Judiciário pode criar entidades da Administração Indireta.

B) A lei 13.303/16 dispõe sobre o estatuto das estatais e é aplicada para as empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica, inclusive para as estatais

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que prestam serviços públicos.

C) A lei 13.303/06 permite expressamente que o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias disponha sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores, mas esse seguro não cobre atos fraudulentos.

D) Cabe ao Ministério Público a fiscalização das fundações estatais, tal como ocorre com as fundações privadas.

E) As estatais submetem-se ao controle pelo Tribunal de Contas.

QUESTÃO 32. Assinale a única alternativa que não está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

A) Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.

B) É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.

C) A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista na Constituição Federal, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal.

D) Sociedade empresária em recuperação judicial não pode participar de licitação, ainda que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.

E) Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do dispositivo constitucional que trata do teto remuneratório pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto quanto ao somatório dos ganhos do agente público.

QUESTÃO 33. Assinale a alternativa correta.

A) A pessoa que ocupa cargo em comissão não possui nenhum tipo de estabilidade, podendo ser exonerada a qualquer momento.

B) A criação de cargos públicos no âmbito do Poder Executivo se dá por meio de lei. Logo, em razão do princípio da simetria, a extinção desse cargo sempre precisa ocorrer mediante lei.

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C) Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

D) A justiça comum é competente para julgar a abusividade da greve dos servidores estatutários da Administração direta e autárquica. Entretanto, tratando-se de servidores celetistas dessas entidades, a competência para julgamento é da Justiça do Trabalho.



A) A desapropriação urbanística sancionatória pode ser realizada por qualquer ente federativo quando o proprietário do bem não promover o adequado aproveitamento da sua propriedade.

B) O direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.

C) Prevalece o entendimento de que é obrigatória a intervenção do Ministério Público em todas as ações de desapropriação.

D) Considerando que a atuação da Administração Pública se pauta pela busca do interesse público, não cabe a desistência da ação de desapropriação.

E) Expedido o decreto expropriatório, o poder público tem o prazo de 5 (cinco) anos para efetivar a desapropriação, seja por acordo ou pelo ajuizamento de ação própria. Caso não o faça, somente depois de 5 (cinco) anos pode expedir novo decreto expropriatório em relação ao mesmo bem.

QUESTÃO 35. Tendo em vista as recentes alterações da LINDB, assinale a alternativa INCORRETA:

A) É possível preservar um ato administrativo inválido quando as consequências da sua extinção puderem causar danos irreparáveis.

B) A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

C) A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

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D) O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

E) A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo determinado ou indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, poderá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O mesmo não ocorre com as decisões judiciais.

🏳 DIREITO ELEITORAL

QUESTÃO 36. Sobre as previsões dos direitos e partidos políticos previstos na Constituição Federal, aponte a alternativa INCORRETA:

A) A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular.

B) A Constituição de 88, devido a ser estabelecida após um regime ditatorial, estipulou que somente são inelegíveis os analfabetos.

C) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

D) É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.

E) O Pluralismo político está inserido dentro dos fundamentos da república.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

QUESTÃO 1 - GABARITO: D PÁGINA 25

QUESTÃO 2 - GABARITO: B PÁGINA 27

QUESTÃO 3 - GABARITO: C PÁGINA 30

QUESTÃO 4 - GABARITO: E PÁGINA 32


QUESTÃO 6 - GABARITO: A PÁGINA 36































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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR TEILOR SANTANA DA SILVAE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO PENAL E EXECUÇÃO PENAL

QUESTÃO 1. No que se refere aos efeitos da condenação, assinale a alternativa INCORRETA.

A) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime.

B) A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

C) A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

D) A incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado, o que se dá de forma automática, dispensando motivação específica na sentença.

E) A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Art. 91, I, do Código Penal.

B) CORRETA: Art. 91, II, “a”, do Código Penal.

C) CORRETA: Art. 92, I, “a”, do Código Penal.

D) INCORRETA: A parte inicial da assertiva está correta, visto que em consonância com o art. 92, II, do Código Penal (com redação dada pela Lei nº 13.715/2018). Porém, de acordo com o art. 92, parágrafo único, do Código Penal, não se trata de efeito automático, que deve ser motivadamente declarado na sentença.

mailto:[email protected]

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E) CORRETA: Art. 92, III, do Código Penal.

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 2. A respeito dos CRIMES DE TRÂNSITO, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, é CORRETO afirmar:

A) Para a caracterização do crime previsto no art. 307 do CTB, a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor poderá ser decorrente de restrição administrativa ou de decisão judicial.

B) Os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e o de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (art. 303 do CTB) são autônomos. Além disso, o primeiro não é meio normal, nem fase de preparação ou de execução para a ocorrência do segundo, motivo pelo qual não se aplica o princípio da consunção.

C) O crime previsto no art. 305 do CTB (Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída) é inconstitucional, porquanto viola o princípio da não autoincriminação.

D) A desobediência a ordem de parada da autoridade de trânsito ou de seus agentes, ou de policiais ou de outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, constitui crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal.

E) O crime do art. 310 do CTB (permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança) é de perigo concreto, de modo que exige a ocorrência de lesão ou perigo de dano concreto na conduta de quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor nas condições descritas no tipo penal.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: O tipo penal do art. 307 do CTB está assim redigido: “Art. 307. Violar a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor imposta com fundamento neste Código: Penas – detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de proibição. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no § 1º do art. 293, a Permissão para Dirigir ou a Carteira de Habilitação”. Salienta-se que, no julgamento do HC 427.472 (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por maioria, SEXTA

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TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 12/12/2018), o STJ decidiu que “é atípica a conduta contida no art. 307 do CTB quando a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor advém de restrição administrativa”, de modo que somente estará caracterizada a infração penal quando houver descumprimento de DECISÃO JUDICIAL.

Em complemento: “evidente que o legislador quis qualificar a suspensão ou proibição para dirigir veículo automotor como PENA DE NATUREZA PENAL, deixando para a hipótese administrativa o seu viés peculiar. A conduta de violar DECISÃO ADMINISTRATIVA que suspende a habilitação para dirigir veículo automotor NÃO configura o CRIME do artigo 307, caput, do CTB, embora possa constituir outra espécie de infração administrativa, segundo as normas correlatas, pois, dada a natureza penal da sanção, somente a decisão lavrada por juízo penal pode ser objeto do descumprimento previsto no tipo do art. 307, caput, do CTB no referido tipo”.

B) CORRETA: De acordo com a jurisprudência do STJ, não se aplica o princípio da consunção na hipótese, visto que se trata de crimes autônomos e que tutelam bens jurídicos diversos, não havendo nexo de dependência entre as condutas. Confira-se: “1. Incabível a consunção entre os delitos de embriaguez ao volante e homicídio culposo, porquanto, além de constituírem delitos autônomos, tutelam bens jurídicos diferentes. 2. Ademais, considerando que o Tribunal de Justiça, soberano na análise probatória, entendeu pela não aplicação do princípio da consunção em razão de que as condutas eram autônomas, a reversão do julgado demandaria o reexame probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ” (AgRg no AREsp 1320706/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019).

C) INCORRETA: Ao julgar o RE 971.959/RS, sob a sistemática da repercussão geral (Rel. Min. Luiz Fux, PLENÁRIO, julgado em 14/11/2018), o STF reconheceu que há compatibilidade vertical do art. 305 do CTB com a Constituição da República. Por isso, não há falar em inconstitucionalidade. Igualmente, o indigitado tipo penal não viola o princípio da não autoincriminação. Nas palavras do Relator, “a jurisprudência do STF sempre prestigiou o princípio da não autoincriminação, porém evoluiu no sentido de que não há direitos absolutos e que, no sistema de ponderação de valores, é admitida uma certa mitigação. Essa evolução consolidou-se no julgamento do RE 640139, quando se afirmou que o princípio constitucional da autoincriminação não alcança aquele que atribui falsa identidade perante autoridade policial com o intuito de ocultar maus antecedentes”.

D) INCORRETA: A citada conduta não caracteriza o crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Código Penal, tendo em conta que há sanção administrativa específica anunciada no art. 195 do CTB. Por isso, os princípios da subsidiariedade e da intervenção mínima tornam inviáveis a intervenção do Direito Penal na espécie. Nesse ponto, veja-se: “II - Segundo jurisprudência deste Tribunal Superior, a desobediência de ordem de parada dada pela autoridade de trânsito ou por seus agentes, ou mesmo por policiais ou outros agentes públicos no exercício de atividades relacionadas ao trânsito, não constitui

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crime de desobediência, pois há previsão de sanção administrativa específica no art. 195 do Código de Trânsito Brasileiro, o qual não estabelece a possibilidade de cumulação de sanção penal. Assim, em razão dos princípios da subsidiariedade do Direito Penal e da intervenção mínima, inviável a responsabilização da conduta na esfera criminal” (HC 369.082/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017).

E) INCORRETA: diferentemente do que afirmado na assertiva, trata-se de crime de perigo abstrato, ao contrário do que ocorre com os crimes dos arts. 309 e 311, ambos do CTB, nos quais a lei exige a ocorrência de “perigo de dano”. Nesse sentido, já decidiu o STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos: “É de perigo abstrato o crime previsto no art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro. Assim, não é exigível, para o aperfeiçoamento do crime, a ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na conduta de quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou ainda a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança. Ao contrário do que estabelece o crime imediatamente anterior (art. 309), ou mesmo o posterior (art. 311), nos quais o tipo exige que a ação se dê “gerando perigo de dano”, não há tal indicação na figura delitiva prevista no art. 310”. (...) “Em segundo lugar, não há total identidade das situações previstas nos arts. 309 e 310. Naquela, cinge-se o tipo a punir quem dirige sem habilitação; nesta, pune-se quem permite, confia ou entrega a direção de veículo automotor tanto a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso quanto a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança. Trata-se, na verdade, de uma visão que deve repousar mais corretamente no incremento do risco ocasionado com a entrega da direção de veículo para pessoa não habilitada ou em quaisquer das outras hipóteses legais” (REsp 1.485.830-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2015, DJe 29/5/2015).

💡 GABARITO: B

QUESTÃO 3. Quanto à LEI DE DROGAS, de acordo com a interpretação conferida pelos Tribunais Superiores, assinale a alternativa INCORRETA.

A) A condenação pela prática da infração penal do art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para consumo pessoal) não configura reincidência.

B) Para a ocorrência do tráfico transnacional (art. 40, I, da Lei 11.343/2006), assim como do tráfico entre Estados/Distrito Federal (art. 40, V, da Lei 11.343/2006), não se exige a efetiva transposição de fronteiras, bastando a prova da destinação internacional da droga (no primeiro caso) ou da intenção de realizar o tráfico entre as respectivas unidades da federação

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(no segundo caso).

C) Incide a majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.340/2006 na hipótese de tráfico de drogas praticado nos arredores de estabelecimento de ensino, ainda que o crime tenha ocorrido no período da madrugada, em finais de semana ou em horário em que a escola não estava em funcionamento.

D) Para a incidência da majorante descrita no art. 40, III, da Lei 11.343, em caso de crime de tráfico de drogas ocorrido em transporte público, é necessária a efetiva comercialização da droga no local, não bastando o fato de o agente utilizar o veículo como meio de locomoção e transporte da droga.

E) A participação de infante pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, igualmente, para majorar a pena, com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 (sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), sem que configure indesejado bis in idem.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Segundo decidiu o STJ, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é considerado crime na tipologia penal, tendo em conta que foi operada mera despenalização por meio do referido diploma normativo. Todavia, ainda que possua natureza jurídica de crime, a condenação anterior pela prática do crime do art. 28 da Lei de Drogas não é apta a configurar reincidência. Confira-se: “2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente DESPROPORCIONAL a consideração, para fins de REINCIDÊNCIA, da POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO, que conquanto seja crime, é punida apenas com “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da PROPORCIONALIDADE do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da

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Lei de Drogas, NÃO DEVE CONSTITUIR CAUSA GERADORA DE REINCIDÊNCIA” (REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018)

B) CORRETA: Trata-se de entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, de acordo com os enunciados a seguir: Enunciado nº 587: “Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é DESNECESSÁRIA a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo SUFICIENTE a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual”. Enunciado nº 607: “A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, AINDA QUE não consumada a transposição de fronteiras”.

C) INCORRETA: Ao conferir interpretação teleológica ao dispositivo legal, o STJ decidiu que a prática de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimento de ensino não atrai a incidência da majorante caso o crime ocorra, por exemplo, no período da madrugada, em domingos, horários em que a escola não estava em funcionamento. Isso porque, na hipótese, não houve maior proveito e facilidade ao agente para a difusão da prática criminosa, visto que não ocorreu maior aglomeração de pessoas. Trata-se, isso sim, de ELEMENTO CIRCUNSTANCIAL, não justificando punição mais severa. Quanto à temática: “1. A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 tem natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação de mercancia na respectiva entidade de ensino, ou mesmo de que o comércio visava a atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações do estabelecimento”. (…) “3. Na espécie, diante da prática do delito em dia e horário (domingo de madrugada) em que o estabelecimento de ensino não estava em funcionamento, de modo a facilitar a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas, não há falar em incidência da majorante, pois ausente a ratio legis da norma em tela” (REsp 1719792/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 26/03/2018).

D) CORRETA: A jurisprudência, nesta situação, entende necessário que ocorra a efetiva COMERCIALIZAÇÃO ou OFERTA da droga no interior do transporte coletivo. Nesse espeque: “4. O entendimento deste Superior Tribunal é de que, para a caracterização da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a efetiva oferta ou a comercialização da droga no interior do veículo público, não bastando, para a sua incidência, o só fato de o agente ter se utilizado dele como meio de locomoção e transporte da substância ilícita” (HC 455.652/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018).

E) CORRETA: A assertiva está de acordo com a jurisprudência do STJ, segundo a qual “não se observa violação ao princípio do non bis in idem a aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, cumulativamente, para os crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de drogas) e de tráfico de drogas (art. 33 da mesma legislação), haja vista tratarem-se de delitos autônomos. 4. É cabível a aplicação da majorante se o crime envolver ou visar a atingir criança ou adolescente (art. 40, VI, da Lei

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11.343/2006) em delito de associação para o tráfico de drogas com menor de idade” (HC 250.455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016).

Quanto à citada majorante, vale conferir o seguinte julgado: “o fato de o agente ter envolvido um menor na prática do tráfico e, ainda, tê-lo retribuído com drogas, para incentivá-lo à traficância ou ao consumo e dependência, justifica a aplicação, em patamar superior ao mínimo, da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, ainda que haja fixação de pena-base no mínimo legal. Isso porque a jurisprudência do STJ posiciona-se no sentido de que a aplicação da causa de aumento em patamar acima do mínimo é plenamente válida desde que fundamentada na gravidade concreta do delito” (HC 250.455-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 5/2/2016).

💡 GABARITO: C

QUESTÃO 4. Após a leitura dos enunciados abaixo, assinale a alternativa CORRETA:

I - Conduta social, segundo a doutrina, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Por isso, na primeira fase da dosimetria da pena, é permitido ao juiz utilizar eventuais condenações criminais anteriores com trânsito em julgado como fundamento valorar de modo negativo a conduta social.

II - Admite-se, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, entendimento que não se aplica, no entanto, em caso de réu multirreincidente.

III - A exasperação da pena-base, presente circunstância judicial negativa, deve observar, em regra, a fração de 1/6 para cada circunstância, segundo a jurisprudência do STJ. A exasperação em patamar superior, entretanto, exige fundamentação adequada e específica, na qual o magistrado indique razões concretas.

IV - A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, não configura a agravante da reincidência, podendo, todavia, caracterizar maus antecedentes.

A) Todas as alternativas estão corretas.

B) Apenas as alternativas II e IV estão corretas.

C) Apenas as alternativas III e IV estão corretas.

D) Apenas as alternativas II e III estão corretas.

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E) Apenas as alternativas II, III e IV estão corretas.

💡 COMENTÁRIOS

Assertiva I - INCORRETA: A primeira parte da assertiva, ao conceituar “conduta social”, está correta, tendo em conta que, de fato, “compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos”. Porém, consoante a jurisprudência do STF e do STJ, antecedentes SOCIAIS e antecedentes de natureza CRIMINAL não se confundem, visto que materializam circunstâncias judiciais distintas e com previsão legal individualizada. Em virtude disso, veda-se ao magistrado valorar condenações criminais anteriores na qualidade de “conduta social negativa”. A respeito, confira-se: STF, 2ª TURMA, RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016; STJ, 6ª TURMA, REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/11/2018.

Assertiva II - CORRETA: A assertiva está correta, pois encontra ressonância na jurisprudência dos tribunais superiores. Isso porque, tanto a confissão quanto a reincidência, possuem natureza subjetiva, admitindo-se a compensação entre ambas, na forma do art. 67 do Código Penal. Ressalta-se que a jurisprudência, ao admitir a compensação, não diferencia a espécie de reincidência: genérica ou específica. A única ressalva é com relação à multirreincidência, na qual não se admite compensação. A respeito do tema, confira-se: “II - Na apreciação do EREsp n. 1.154.752/RS e REsp n. 1.341.370/MT, esta Corte estabeleceu que a atenuante da CONFISSÃO, por ser de NATUREZA SUBJETIVA, integra a personalidade do agente. Em sendo assim, tem-se o devido lastro para a equiparação à agravante reincidência - de acordo com o comando inserto no art. 67 do Código Penal. III - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou entendimento no sentido da POSSIBILIDADE de se COMPENSAR a CONFISSÃO com o gênero REINCIDÊNCIA, irradiando seus efeitos para ambas espécies (GENÉRICA E ESPECÍFICA), RESSALVADOS os casos de MULTIRREINCIDÊNCIA” (HC 490.005/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019).

Assertiva III - CORRETA: Trata-se de assertiva correta, pois está de acordo com a jurisprudência recente do STJ. Assim, como regra, aplica-se o patamar de 1/6. Caso o magistrado, na análise do caso concreto, entenda pertinente aplicar percentual diverso, é necessária fundamentação adequada e específica. Nesse sentido: “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade” (…) “Diante disso, a exasperação superior à referida fração, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial” (AgRg no AREsp 1168233/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018).

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Assertiva IV - CORRETA: Trata-se de assertiva correta. Isso porque, realmente, para caracterizar a reincidência (art. 61, I, do Código Penal), o art. 63 do Código Penal exige que o “agente cometa novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Todavia, embora não possa configurar reincidência, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia poderá ser valorada na primeira fase da dosimetria da pena, na circunstância judicial relativa aos antecedentes. Quanto ao tema: “A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado”. (STJ, AgRg no AREsp 1073422/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017)

💡 GABARITO: E

QUESTÃO 5. Acerca prática de falta grave e seus reflexos na execução da pena, assinale a alternativa INCORRETA:

A) A posse de telefone celular ou de seus componentes, tais como chip, carregador e bateria, caracteriza falta grave.

B) A prática de fato definido como crime doloso no decorrer da execução penal caracteriza falta grave, sendo prescindível o trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória.

C) Atualmente, em virtude da ausência de previsão específica na Lei de Execução Penal, o prazo prescricional para apurar a ocorrência de falta grave é de 03 (três) anos.

D) A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime e para a obtenção do livramento condicional. No entanto, não interrompe o prazo para o indulto e a comutação, salvo se houver expressa previsão no decreto concessivo dos referidos benefícios.

E) A data-base para o cômputo do prazo de nova progressão do regime de cumprimento da sanção é aquela em que ocorreu o preenchimento dos requisitos elencados no art. 112 da Lei 7.210/1984, e não a data do efetivo ingresso no regime anterior ou da decisão judicial concessiva do benefício.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Conforme prevê o art. 50, VII, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), “comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que” (…) “tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo”.

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Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que “a posse de aparelho celular bem como de seus componentes essenciais, tais como chip, carregador ou bateria, constitui falta disciplinar de natureza grave” (AgRg no REsp 1708448/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).

Ainda sobre o tema, considerando que foi objeto de questionamento em recente certame do MPSP, importante ressaltar que, a teor do art. 127 da LEP, caso o apenado pratique falta grave, o juiz poderá revogar ATÉ 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 LEP (natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão), recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

Por fim, igualmente por se tratar de questão recorrente, sobretudo em 1ª fase, a prática de falta grave sujeita o apenado a regressão do regime de cumprimento de pena (art. 118, I, da LEP), hipótese na qual a jurisprudência exige a instauração de procedimento administrativo disciplinar, por parte do diretor do estabelecimento prisional, assegurando-se o direito de defesa por intermédio de advogado constituído ou de defensor público nomeado (STJ, Recurso Repetitivo, Tema 652).

Nesse sentido, vale conferir excerto da ementa: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado” (REsp 1378557/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 21/03/2014).

B) CORRETA: Consoante o art. 52 da LEP, “a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave”. Interpretando o dispositivo legal, o STJ, por meio de recurso repetitivo (Tema 655), sedimentou que o reconhecimento da prática de falta grave não exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Confira-se: “recurso especial representativo de controvérsia provido para afastar a nulidade proclamada e reconhecer a prática de falta grave independentemente do trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (REsp 1336561/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/09/2013, DJe 01/04/2014).

De igual sorte, a prática de fato definido como crime doloso sujeitará o apenado à forma regressiva de cumprimento de pena, nos termos do art. 118, I, da LEP.

C) CORRETA: A LEP não prevê, em nenhum dispositivo, prazo prescricional para a apuração de falta grave no âmbito da execução penal. Por esse motivo, aplica-se, por analogia, o menor prazo previsto no art. 109 do Código Penal, qual seja, 03 (três) anos (inciso VI). Deve-se ressaltar, no entanto, que, caso a falta grave tenha sido praticada antes da entrada em vigor da Lei 12.234/2010 (06 de maio de 2010), o lapso prescricional será de 02 (dois) anos, por conta da vedação à retroatividade da norma penal mais gravosa (art. 5º, XL, da CRFB; art. 2º do CP). Veja-se: (…) “FALTA GRAVE COMETIDA ANTES DA EDIÇÃO DA LEI

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N.º 12.234/2010. PRAZO PRESCRICIONAL: 2 (DOIS) ANOS”. (…) “1. À mingua de legislação específica, o prazo prescricional para a apuração de faltas graves é o previsto no inciso VI do art. 109 do Código Penal. 2. Na hipótese, levando-se em consideração que a perpetração se deu em 26/12/2008, isto é, antes da entrada em vigor da Lei n.º 12.234/2010, o prazo prescricional aplicável é de 2 (dois) anos e, portanto, em tendo sido a falta grave reconhecida e anotada em 27/4/2010, não subsiste a alegação de que ocorreu a prescrição”. (HC 467.098/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018)

D) INCORRETA: trata-se de questão recorrente em 1ª fase de concurso público. Por isso, é sempre importante relembrar o tema. Assim, ressalta-se que a prática de falta grave INTERROMPE o prazo para a progressão de regime, o que NÃO ocorre no livramento condicional (Súmula 441 do STJ). Igualmente, NÃO incide no indulto e na comutação, salvo se houver expressa previsão no decreto concessivo de ambos. Sabe-se que há inúmeros precedentes quanto à matéria, porém o Tema 709 dos Recursos Repetitivos do STJ é bastante esclarecedor e abrangente: “1. A prática de falta grave INTERROMPE o prazo para a progressão de regime, acarretando a MODIFICAÇÃO DA DATA-BASE e o início de nova contagem do lapso necessário para o preenchimento do requisito objetivo. 2. Em se tratando de livramento condicional, NÃO ocorre a interrupção do prazo pela prática de falta grave. Aplicação da Súmula 441/STJ. 3. Também NÃO é interrompido automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito à comutação de pena ou indulto, mas a sua concessão deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos” (REsp 1364192/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 17/09/2014).

E) CORRETA: na esteira da jurisprudência do STJ, a decisão do juízo da execução da pena que concede a progressão de regime possuir natureza DECLARATÓRIA, e não constitutiva. Por isso, conforme narrado na assertiva, a data-base para o cômputo do prazo de nova progressão do regime de cumprimento da sanção é aquela em que ocorreu o preenchimento dos requisitos elencados no art. 112 da Lei 7.210/1984. Idêntica razão de decidir é aplicada pelo STJ em casos de punição disciplinar: a data-base para nova progressão de regime será contada a partir da ocorrência da falta grave, e não do dia em que for publicada decisão que a reconhece judicialmente. Isso porque as nuances do sistema progressiva de pena não podem ser utilizadas em prejuízo do apenado, diante de eventual mora judiciária em conceder os benefícios da execução. Com efeito, nas palavras do STJ, “embora a análise célere do pedido seja o ideal, é cediço que a providência jurisdicional não ocorre dessa forma e, por vezes, pode demorar meses ou anos para ser implementada. Por tais motivos, o período de permanência no regime mais gravoso, por mora do Judiciário em analisar requerimento de progressão ao modo intermediário de cumprimento da pena, deverá ser considerado para o cálculo de futuro benefício, sob pena de ofensa ao princípio da dignidade do apenado, como pessoa humana (art. 1°, III, CF) e prejuízo ao seu direito de locomoção. Assim, o entendimento da Sexta Turma alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para estabelecer, como marco para a subsequente progressão, a data em que o reeducando preencheu os requisitos legais do art. 112 da LEP” (HC

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369.774-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 22/11/2016, DJe 7/12/2016.).

💡 GABARITO: D

PROFESSOR BRUNO RINALDINE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO PROCESSUAL PENAL

QUESTÃO 6. Em relação ao inquérito policial, assinale a alternativa correta:

A) Chama-se se arquivamento indireto de inquérito policial a situação em que o Ministério Público deixa de oferecer denúncia por entender que o juízo a qual fora distribuído o inquérito é incompetente para a causa, ocasião em que deve requerer, então, a remessa dos autos ao juiz que considera competente. Não concordando o juiz com esta proposta, pode ele se valer da aplicação analógica do artigo 28 do CPP e enviar tal procedimento ao Procurador-Geral de Justiça.

B) Possui valor probante absoluto, estando o membro do Ministério Público condicionado ao que nele fora produzido.

C) Está sujeito à declaração de sua nulidade, eis que a lei estabelece suas formalidades essenciais, as quais devem ser respeitadas pela autoridade policial que preside tal procedimento.

D) Tem por princípios: ser escrito, oficiosidade, oficialidade e não discricionário.

E) Tem sido acolhido, pela doutrina e pela jurisprudência, o uso do chamado arquivamento implícito do inquérito policial.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA. Este é o escólio de Renato Brasileiro de Lima1: “O arquivamento indireto ocorre quando o juiz, em virtude do não oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, fundamentado em razões de incompetência da autoridade jurisdicional, recebe tal manifestação como se tratasse de um pedido de arquivamento... esse caso, deve o juiz receber a manifestação como se tratasse de um pedido indireto de

1 Manual de Processo Penal, 4 edição. p. 123.


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arquivamento, aplicando, por analogia, o quanto disposto no art. 28 do CPP: os autos serão remetidos ao órgão de controle revisional do Ministério Público, seja o Procurador Geral de Justiça, no âmbito do Ministério Público dos Estados, seja a Câmara de Coordenação e Revisão, na esfera do Ministério Público da União”.

B) INCORRETA: o valor probante é relativo, não estando o MP tampouco o juiz vinculado ao resultado do inquérito policial.

C) INCORRETA: atente-se que não se decreta nulidade de inquérito policial, dado que a lei não fixa as formalidades pertinentes a tal procedimento. Por outro lado, pode ser decretada a nulidade de eventuais provas produzidas judicialmente, o que difere, por certo, da resposta trazida.

D) INCORRETA: tem-se por característica a discricionariedade (o delegado, enquanto autoridade policial, determina as providências a serem realizadas). Em sequência, é correto afirmar que o IP possui também as características: ser procedimento escrito, oficioso (deve ser instaurado ex officio, salvo ações penais privadas e condicionadas a representação), ter oficialidade (deve ser desenvolvido por autoridades públicas, sendo proibida eventual delegação a particulares), inquisitorial (não se assegura ampla defesa e contraditório) e indisponível (instaurado, não é dado a autoridade policial efetivar o arquivamento, sendo necessária decisão judicial (artigo 17 CPP)).

E) INCORRETA: ocorre o arquivamento implícito quando num inquérito, o Ministério Público deixa de oferecer denúncia contra um dos investigados, sem trazer qualquer justificativa para tal conduta. Outra hipótese é quando o órgão acusador requer o arquivamento do inquérito policial de apenas um dos investigados, nada se manifestando quanto aos outros. Ao contrário do narrado na assertiva, tal modalidade de arquivamento não é admitida, pois representa omissão do órgão acusador. Neste caso, deve o juiz provocar o Ministério Público para que se manifeste. Persistindo a omissão, deve o magistrado se valer da aplicação analógica do artigo 28 do CPP e remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça. Sobre o tema, diz Renato Brasileiro de Lima2: “Apesar da construção doutrinária, é bom destacar que a maioria da doutrina e da jurisprudência não admitem essa modalidade de arquivamento. Isso porque todo pedido de arquivamento deve ser fundamentado - perceba-se que o próprio art. 28 do CPP faz menção às razões invocadas pelo Ministério Público. Logo, mesmo que o órgão do Ministério Público não tenha se manifestado expressamente em relação a determinado fato delituoso e/ou coautor ou partícipe, nem tampouco tenha o juiz determinado a aplicação do art. 28 do CPP, não há falar em arquivamento implícito”.

💡 GABARITO: A

2 Manual de Processo Penal. 4 ed. p. 122

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QUESTÃO 7. Acerca do Habeas Corpus, assinale a alternativa correta:

A) A doutrina tem considerado, assim como o Código de Processo Penal, que o Habeas Corpus tem natureza jurídica de recurso.

B) Não pode ser manejado para enfrentar atos de particulares, mas pode ser utilizado para combater decisões judiciais transitadas em julgado.

C) Não é instrumento aceito, por não se mostrar adequado, para enfrentar decisões judiciais que determinam a quebra do sigilo bancário e fiscal, quando estas se destinam a fazer prova em processo penal.

D) Poderá ser manejado Habeas Corpus contra decisão condenatória que fixou tão somente pena de multa ao condenado.

E) É viável a impetração de habeas Corpus para discutir tipicidade material do crime, bem como para se discutir eventual causa extintiva da punibilidade. Por outro lado, inviável o uso do Habeas Corpus visando dar celeridade à tramitação do processo penal.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: de fato o CPP considera o HC uma espécie de recurso. Já a doutrina, em sua maioria, entende se tratar de uma ação autônoma de impugnação, por não ostentar as características próprias de um recurso. Por exemplo, um HC pode ser impetrado mesmo sem haver processo judicial, ao contrário do recurso. Seguindo, o HC pode servir até mesmo para debater questões já transitadas em julgado, de modo oposto ao recurso. O HC ainda pode servir para impugnar decisões de natureza judicial, administrativa e até mesmo contra atos de particulares. Por fim, o recurso está sujeito a prazo, o que não ocorre com o HC.

B) INCORRETA: de fato o HC pode ser veiculado para confrontar decisões transitadas, mas também pode ser utilizado contra atos de particulares. Como exemplo clássico da doutrina, cite-se o caso de paciente que não é liberado do hospital devido ao não pagamento das diárias hospitalares.

C) INCORRETA: o STF, tem, reiteradamente, aceitado o manejo do HC para tais situações, em especial porque destas provas podem derivar eventuais condenações criminais, as quais podem cercear a liberdade de ir e vir. Cite-se decisão do STF: O habeas corpus é instrumento idôneo para impugnar a validade da decisão que decreta a quebra de sigilo bancário, uma vez que de tal procedimento pode advir medida restritiva à liberdade de locomoção. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para cassar o acórdão do STJ que não conhecera do writ impetrado contra a decretação da quebra de sigilo bancário do paciente, e determinar que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, afastada a questão do cabimento, julgue o pedido como entender de direito. Precedente citado: HC 79.191-SP (DJU de 8.10.99).

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HC 81.294-SC, rel. Ministra Ellen Gracie, 20.11.2001. (HC-81294).

D) INCORRETA: de acordo com a SÚMULA 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Em casos como este, admite-se a impetração de Mandado de Segurança. Cumpre dizer que não se aceita o uso de Habeas Corpus neste caso pois não há risco a liberdade de ir e vir do condenado. Lembre-se que a pena de multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade.

E) CORRETA: O HC pode ser veículo para debate sobre o princípio da insignificância, por exemplo, assim como para eventual perempção ou retratação do agente (causas extintivas da punibilidade). Por fim, de fato não é o HC meio correto para se empreender maior velocidade ao processo penal. O que pode ocorrer então, é constrangimento ilegal por excesso de prazo, o que dá azo ao uso do HC.

💡 GABARITO: E

QUESTÃO 8. Acerca da competência no processo penal, pode-se afirmar que:

A) O CPP adotou, como regra, a teoria da atividade, sendo considerado competente para o processo e julgamento o lugar onde se consumou a infração.

B) Em casos de crimes dolosos contra a vida, poderá ser adotada, através de uma interpretação lógico-sistemática do CPP, a teoria da atividade, fixando-se então a competência para o processo de acordo com o local em que se empreendeu a prática delitiva.

C) O domicílio do réu não pode ser utilizado como critério para definição da competência.

D) Em caso de crime continuado, será fixada a competência de acordo com o local do último ato praticado.

E) Para crimes falimentares, no teor da lei n. 11.101/05, adota-se a teoria do resultado.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: adotou-se a teoria do resultado – artigo 70 do CPP. A assertiva acima elencada definiu a teoria do resultado, mas com o nome de teoria da atividade, trocando então os conceitos.

B) CORRETA: jurisprudência tem relativizado a teoria do resultado em casos como este, e ainda se valido do critério elencado na questão, pois assim será facilitada a colheita de provas. Veja-se parte do julgado do STJ, no CC 159.721: “...De acordo com o disposto no art. 70 do Código de Processo Penal, a competência é

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determinada, em regra, pelo lugar em que se consuma a infração, sendo certo, outrossim, que a consumação do delito de homicídio ocorre com a morte da vítima. Não obstante, a jurisprudência admite a relativização da teoria do resultado em nome da busca da verdade real, permitindo, assim, que se desloque a competência para o local onde se deram os atos executórios de modo a facilitar a produção probatória”.

C) INCORRETA: de acordo com os artigos 72 e 73 do CPP, quando não sabido o local onde foi praticada a infração, bem assim na hipótese de ação exclusivamente privada, é possível a adoção de tal critério.

D) INCORRETA: será determinada a competência por prevenção, sendo competente o juízo onde for praticado o primeiro ato de jurisdição, nos moldes do artigo 71 do CPP.

E) INCORRETA: de acordo com o artigo 163 da lei 11.101/2005, será competente o lugar onde foi decretada a quebra, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial. Assim, importante atentar para esta regra, especial e diversa daquela trazida pelo CPP.

💡 GABARITO: B

PROFESSOR RAFAEL PEREIRAE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO CIVIL

QUESTÃO 9. Em relação a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, aponte a alternativa INCORRETA:

A) Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

B) Segundo a LINDB, nas esferas administrativa, controladora e judicial, as decisões serão motivadas, sendo que essa motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

C) A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional,


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equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

D) Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

E) Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, mesmo que eventualmente venha causar prejuízo aos direitos dos administrados.

💡 COMENTÁRIOS

Sejam todos bem-vindos ao curso CEI MPSP, é uma excelente oportunidade de carreira nesse Estado fantástico. Preparamos um material com muito carinho e dedicação na aprovação de todos nessa primeira fase tão concorrida.

Meu nome é Rafael Pereira, sou Promotor de Justiça no Estado do Paraná, fui Professor Universitário no curso de Direito e Assessor no Ministério Público por um período de 08 (oito) anos. Como ainda não tivemos o edital, até a formulação dessas questões, trabalharemos com o último, do qual acreditamos que não haverá muitas mudanças substanciais.

Já postei no grupo, mas reforço aqui os quadros das questões anteriores do MPSP, principalmente o enfoque em lei “seca”, no direito civil.

QUADRO DE QUESTÕES DE DIREITO CIVIL

390º Concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de São Paulo - 2013

QTDE MATÉRIA LEI SECA DOUTRINA JURIS

1 Prescrição X

1 Negócio Jurídico (Doação) X

1 Responsabilidade civil X X

1 Direitos da personalidade (nome) X X

1 Casamento X

3 Nesse concurso o edital previa sobre idoso dentro de civil.

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/136C24AF8A16F651E050A8C0DD01777D

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1 Da Tutela X

1 Poder familiar X

1 Idoso3 X

1 Alimentos (gravídicos) X X

1 Sucessão X X

Obs. Foco em lei seca com algumas alternativas exigindo conhecimento jurisprudencial.



1 Pessoas Jurídicas(Associação e fundações) X X

1 Direitos personalidade (nome e registro civil) X X

1 Casamento (regime de bens) X X

1 Adoção (maiores) X

1 Sucessão testamentária X

1 Sucessão (consequências da doação) X

1 Obrigações (caso fortuito e força maior) X

1Direito das Coisas (interrupção e suspensão

da posse)X

1 Negócio Jurídico (nulidades) X

1 Alimentos X X

Obs. algumas questões exigiam conhecimento básico da doutrina, por ex., uma afirmação que as associações integram o terceiro setor.

Obs. As demais questões todas baseadas na lei.

Obs. Destacado os temas cobrados no concurso anterior.

Obs. Nesse edital também dispunha sobre Pessoa portadora de transtorno mental e Idoso.

92º CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2017

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1 Da Tutela X

1 Pessoas Jurídicas (Fundações) X

1Direito das Coisas (pose, usufruto com

sucessões)X

1 Negócios Jurídicos (geral) X

1 Casamento (regime de bens) X

1Direito das Coisas - Direitos reais (penhor e

hipoteca)X

1 Negócios Jurídicos (lesão) X

1 Responsabilidade Civil X

1 Negócios Jurídicos (da prova testemunhal) X

1Direito das Coisas ( direito real- da

Descoberta- coisa achada)X

Obs. Prova com casos práticos, no entanto todas de fundo exigindo apenas conhecimento da lei “seca”.

Obs. Tendência de cobrar direito das coisas, mas com enfoque em casos práticos.

Obs. Duas a três questões da parte geral em todas as provas.

Obs. Nesse edital não há previsão de idoso no direito civil e as matérias foram mais especificadas.

Obs. Cuide com temas cobrados nas três provas e nas últimas duas.

A) CORRETA: Como dito, nossa prova, com base nas anteriores, tem-se baseado bastante em lei “seca”, a ideia que possamos revisar o máximo de conteúdo do nosso edital. Assim, uma matéria prevista no edital é a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Importante observar que em 2018 ela sofreu significativas alterações pela Lei n.13.655/18 e na prática tem sido uma excelente ferramenta de atuação do Ministério Público, principalmente nas questões extrajudiciais. Nesse sentido, a cobrança desse conteúdo aqui. A resposta está de acordo com a previsão no Art. 2º, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010).

B) CORRETA: Em consonância com a previsão no Art. 20, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).

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C) CORRETA: De acordo com a previsão no Art. 23, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).

D) CORRETA: Conforme Art. 26, DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942, (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).

E) INCORRETA: Em razão que a administração pública não pode causar prejuízo a direito dos administrados, iria em conflito com a própria regra da LINDB em que são assegurados, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada).

Para complementação dos estudos da lei, recomendo a leitura do texto elaborado pelos juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto.

Segue o link: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf

💡 GABARITO: E

QUESTÃO 10. No que se refere aos direitos da personalidade, aponte a alternativa INCORRETA:

A) Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

B) Um dos direitos da personalidade, é o nome, o qual recentemente foi assegurado aos transgêneros, que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, possuem o direito à alteração do prenome e do gênero (sexo) diretamente no registro civil.

C) O direito de imagem, direito da personalidade, não possibilita, quando do seu uso indevido, além de reparação por danos morais e materiais, ao titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele.

D) A pessoa jurídica possui direitos da personalidade por equiparação.

E) Os direitos da personalidade são não exaustivos, ou seja, é possível encontrar um direito da personalidade sem previsão expressa legal.

💡 COMENTÁRIOS

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A) CORRETA: Os Direitos da Personalidade, estão previstos nos arts. 11 a 21 do Código Civil. Por óbvio que os direitos da personalidade estão ligados aos direitos fundamentais (arts. 5º ao 17 da Constituição Federal), e claro se originam do Supraprincípio da Dignidade da Pessoa Humana. Assim, sendo os direitos da personalidade direitos fundamentais estão aqueles calçados nas cláusulas pétreas.

Os direitos fundamentais (fundamentais porque indispensável a existência e convivência humana) traçam algumas prerrogativas para garantir uma convivência digna, com liberdade e igualdade para todas as pessoas sem distinção de raça, credo ou origem.

Assim, os direitos da personalidade de caráter fundamental, são direitos ligados ao sujeito (subjetivos) que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa nos seus aspectos físicos, morais e intelectuais.

No nosso Código Civil é possível identificar alguns ícones desses direitos, como:

a) Integridade física e psíquica;

b) Nome da pessoa natural ou jurídica (nome gênero);

c) Imagem (classificada em imagem-retrato e imagem atributo);

d) Honra (honra subjetiva e honra objetiva);

e) intimidade.

Portanto, está correta a afirmativa, a qual decorre da aprovação da IV jornada de Direito Civil, do professor Gustavo Tepedino: “Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

Ressalta-se a corrente da constitucionalização do direito civil, nesse aspecto, colhe-se da doutrina:

O conceito de Direito Civil Constitucional, à primeira vista, poderia parecer um paradoxo. Mas não é. O direito é um sistema lógico de normas, valores e princípios que regem a vida social, que interagem entre si de tal sorte que propicie segurança – em sentido lato – para os homens e mulheres que compõem uma sociedade. O Direito Civil Constitucional, portanto, está baseado em uma visão unitária do ordenamento jurídico. Ao tratar dos direitos fundamentais, José Joaquim Gomes Canotilho também fala em unidade da ordem jurídica, sustentando a viabilidade de uma interação entre o Direito privado e a Constituição, mesmo que em tom cético. Para o mesmo Gustavo Tepedino, um dos principais idealizadores desse novo caminho metodológico, é “imprescindível e urgente uma releitura do Código Civil e das leis especiais à luz da Constituição”. Desse modo, “reconhecendo a existência dos mencionados universos

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legislativos setoriais, é de se buscar a unidade do sistema, deslocando para a tábua axiológica da Constituição da República o ponto de referência antes localizado no Código Civil”.

O Direito Civil Constitucional, como uma mudança de postura, representa uma atitude bem pensada, que tem contribuído para a evolução do pensamento privado, para a evolução dos civilistas contemporâneos e para um sadio diálogo entre os juristas das mais diversas áreas. Essa inovação reside no fato de que há uma inversão da forma de interação dos dois ramos do direito – o público e o privado –, interpretando o Código Civil segundo a Constituição Federal em substituição do que se costumava fazer, isto é, exatamente o inverso. (Tartuce, Flávio Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 5. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015).

B) CORRETA: Alternativa correta, caso emblemático e importantíssimo para nossa prova, será visto também em humanos, mas desde já ressalta-se aqui o direito da personalidade do nome assegurado na STF. Plenário. ADI 4275/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28/2 e 1º/3/2018 (Info 892).

Segue link do julgado, indispensável a leitura: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4.275VotoEF.pdf

C) INCORRETA: Em razão que é possível pedir, além dos danos materiais e morais, também, o direito a restituição conforme julgado do STJ.

Famoso caso da atriz Giovana Antonelli, que além de pedir a reparação por danos morais e materiais, pelo uso indevido de sua imagem por uma empresa farmacêutica, também pleiteou a restituição de todos os benefícios econômicos que a ré obteve na venda de seus produtos (restituição do “lucro da intervenção”).

Lucro da intervenção é uma vantagem patrimonial obtida indevidamente com base na exploração ou aproveitamento, de forma não autorizada, de um direito alheio.

Dever de restituição do lucro da intervenção é o dever que o indivíduo possui de pagar aquilo que foi auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa.

Abaixo o julgado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. USO INDEVIDO DE IMAGEM. FINS COMERCIAIS. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ART. 884 DO CÓDIGO CIVIL. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. DEVER DE RESTITUIÇÃO. LUCRO DA INTERVENÇÃO. FORMA DE QUANTIFICAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Ação de indenização proposta por atriz em virtude do uso não autorizado de seu nome e da sua imagem em campanha publicitária. Pedido de reparação dos danos morais e patrimoniais, além da restituição de

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todos os benefícios econômicos que a ré obteve na venda de seus produtos. 3. Além do dever de reparação dos danos morais e materiais causados pela utilização não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais, nos termos da Súmula nº 403/STJ, tem o titular do bem jurídico violado o direito de exigir do violador a restituição do lucro que este obteve às custas daquele. 4. De acordo com a maioria da doutrina, o dever de restituição do denominado lucro da intervenção encontra fundamento no instituto do enriquecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Código Civil. 5. O dever de restituição daquilo que é auferido mediante indevida interferência nos direitos ou bens jurídicos de outra pessoa tem a função de preservar a livre disposição de direitos, nos quais estão inseridos os direitos da personalidade, e de inibir a prática de atos contrários ao ordenamento jurídico. 6. A subsidiariedade da ação de enriquecimento sem causa não impede que se promova a cumulação de ações, cada qual disciplinada por um instituto específico do Direito Civil, sendo perfeitamente plausível a formulação de pedido de reparação dos danos mediante a aplicação das regras próprias da responsabilidade civil, limitado ao efetivo prejuízo suportado pela vítima, cumulado com o pleito de restituição do indevidamente auferido, sem justa causa, às custas do demandante. 7. Para a configuração do enriquecimento sem causa por intervenção, não se faz imprescindível a existência de deslocamento patrimonial, com o empobrecimento do titular do direito violado, bastando a demonstração de que houve enriquecimento do interventor. 8. Necessidade, na hipótese, de remessa do feito à fase de liquidação de sentença para fins de quantificação do lucro da intervenção, observados os seguintes critérios: a) apuração do quantum debeatur com base no denominado lucro patrimonial; b) delimitação do cálculo ao período no qual se verificou a indevida intervenção no direito de imagem da autora; c) aferição do grau de contribuição de cada uma das partes e d) distribuição do lucro obtido com a intervenção proporcionalmente à contribuição de cada partícipe da relação jurídica. 9. Recurso especial provido. (REsp 1698701/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)

D) CORRETA: Não se pode negar que a pessoa jurídica possui direitos da personalidade por equiparação, conforme consta do art. 52 do Código Civil. Isso se justifica diante do entendimento jurisprudencial pelo qual a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral).

Contudo, não se desconhece do enunciado da IV Jornada de Direito Civil – Enunciado 286: “Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos”.

Entretanto, tal enunciado vai contra a jurisprudência e a própria previsão legal do art. 52 do Código Civil.

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Portanto, cuidar com o enunciado da questão caso cobre, segundo jornada de direito civil... a resposta será que não cabe direitos da personalidade, caso contrário, doutrina e jurisprudência são dominantes no cabimento.

E) CORRETA: Conforme trazido alhures, os direitos da personalidade derivam da cláusula geral do Princípio de Dignidade da Pessoa Humana e dos direitos fundamentais.

Como se sabe, os direitos da personalidade não podem ser engessados, isso devido a compreensão que o ser humano está em constante evolução em convívio em sociedade, certo também, que essa evolução não é acompanhada pelas normas regras (ordenamento legal estrito).

Assim, os direitos da personalidade (ligados ao sujeito de direito) previstos na legislação, Código Civil, são meramente exemplificativos, pois são direitos que explicitam os valores de cada um.

Nesse sentido, a título de exemplo, cita-se o direito à opção sexual, que não consta expressamente da Constituição Federal. Concretizando tal direito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de reparação imaterial em decorrência da utilização de apelido em notícia de jornal, com o uso do termo “bicha”. Vejamos a ementa da decisão:

Direito civil. Indenização por danos morais. Publicação em jornal. Reprodução de cognome relatado em boletim de ocorrências. Liberdade de imprensa. Violação do direito ao segredo da vida privada. Abuso de direito. A simples reprodução, por empresa jornalística, de informações constantes na denúncia feita pelo Ministério Público ou no boletim policial de ocorrência consiste em exercício do direito de informar. Na espécie, contudo, a empresa jornalística, ao reproduzir na manchete do jornal o cognome – ‘apelido’ – do autor, com manifesto proveito econômico, feriu o direito dele ao segredo da vida privada, e atuou com abuso de direito, motivo pelo qual deve reparar os consequentes danos morais. Recurso especial provido” (STJ, REsp 613.374/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 17.05.2005, DJ 12.09.2005, p. 321

Outro importante direito da personalidade, que será trabalhado posteriormente em outras questões e em direitos humanos , refere-se ao direito ao esquecimento.

VI Jornada de Direito Civil – Enunciado 531: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

VII Jornada de Direito Civil – Enunciado 576: O direito ao esquecimento pode ser assegurado por tutela judicial inibitória.

💡 GABARITO: C

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QUESTÃO 11. Sobre a morte no Direito Civil, aponte a alternativa INCORRETA:

A) A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

B) Segundo o entendimento jurídico, a morte real só se materializa com a morte cerebral, ou seja, quando o cérebro para de funcionar.

C) A comoriência está expressamente previsto no Código Civil de 2002.

D) Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência, se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até cinco anos após o término da guerra.

E) Serão registrados em registro público, os óbitos e também a sentença declaratória de ausência ou morte presumida.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Previsão do Art. 6º, do Código Civil.

B) CORRETA: A morte para o direito civil pode ser classificada em: morte real, quando ocorre a morte com a verificação da morte cerebral, ou a morte presumida, que decorre dos casos previstos no art. 7º do Código Civil. A questão da morte real, inclusive está prevista no Art. 3º da Lei n. 9.434/97, lei que trata sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante: Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

C) CORRETA: Alternativa correta, prevista no Art. 8º do Código Civil: Art. 8º Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

D) INCORRETA: Alternativa incorreta, em razão do prazo, infelizmente é típico esse tipo de questão em primeira fase, cobrando assuntos batidos alterando somente datas, nessa aqui não erramos mais! Previsão está no art.7º, II, do Código Civil: se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

E) CORRETA: De acordo com o art. 9º do Código Civil.

💡 GABARITO: D

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QUESTÃO 12. Ainda sobre os direitos da personalidade, aponte a alternativa CORRETA:

A) O STF aplicando interpretação conforme aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, decidiu em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas).

B) Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, no entanto, não se pode reclamar perdas e danos, cabendo outras sanções previstas em lei.

C) O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, salvo quando não haja intenção difamatória.

D) É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. O ato de disposição não pode ser livremente revogado.

E) O pseudônimo adotado para atividades ilícitas goza da proteção que se dá ao nome.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Tema relevante, direitos da personalidade, cobrado novamente, nos moldes das provas anteriores.

Alternativa retrata os direitos da personalidade previstos nos artigos 20 e 21 do Código Civil. De acordo com o famoso julgado das biografias não autorizadas, na ADI 4815:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 20 E 21 DA LEI N. 10.406/2002 (CÓDIGO CIVIL). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. MÉRITO: APARENTE CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DE INFORMAÇÃO, ARTÍSTICA E CULTURAL, INDEPENDENTE DE CENSURA OU AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO. 1. A Associação Nacional dos Editores de Livros - Anel congrega a

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classe dos editores, considerados, para fins estatutários, a pessoa natural ou jurídica à qual se atribui o direito de reprodução de obra literária, artística ou científica, podendo publicá-la e divulgá-la. A correlação entre o conteúdo da norma impugnada e os objetivos da Autora preenche o requisito de pertinência temática e a presença de seus associados em nove Estados da Federação comprova sua representação nacional, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada. 2. O objeto da presente ação restringe-se à interpretação dos arts. 20 e 21 do Código Civil relativas à divulgação de escritos, à transmissão da palavra, à produção, publicação, exposição ou utilização da imagem de pessoa biografada. 3. A Constituição do Brasil proíbe qualquer censura. O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceada pelo Estado ou por particular. 4. O direito de informação, constitucionalmente garantido, contém a liberdade de informar, de se informar e de ser informado. O primeiro refere-se à formação da opinião pública, considerado cada qual dos cidadãos que pode receber livremente dados sobre assuntos de interesse da coletividade e sobre as pessoas cujas ações, público-estatais ou público-sociais, interferem em sua esfera do acervo do direito de saber, de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas cogitações. 5. Biografia é história. A vida não se desenvolve apenas a partir da soleira da porta de casa. 6. Autorização prévia para biografia constitui censura prévia particular. O recolhimento de obras é censura judicial, a substituir a administrativa. O risco é próprio do viver. Erros corrigem-se segundo o direito, não se cortando liberdades conquistadas. A reparação de danos e o direito de resposta devem ser exercidos nos termos da lei. 7. A liberdade é constitucionalmente garantida, não se podendo anular por outra norma constitucional (inc. IV do art. 60), menos ainda por norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado, qual seja, o da inviolabilidade do direito à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem. 8. Para a coexistência das normas constitucionais dos incs. IV, IX e X do art. 5º, há de se acolher o balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa biografada e daqueles que pretendem elaborar as biografias. 9. Ação direta julgada procedente para dar interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes).

B) INCORRETA: Muito pelo contrário, pode-se sim exigir perdas e danos nos casos de ameaça ou lesão aos

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direitos da personalidade.

C) INCORRETA: Alternativa incorreta, o nome da pessoa é resguardo, AINDA quando não haja intenção difamatória. Art. 17, do Código Civil.

D) INCORRETA: O ato de disposição pode ser livremente revogado, a qualquer tempo. Art.14, do Código Civil.

E) INCORRETA: Cuidado, com questões fácies, que as vezes erramos por cansaço ou falta de atenção, a questão anterior às vezes é longa, ou estamos com pressa na matéria mais fácil, precisamos de cada ponto, já estive aí desse lado e sei que não é fácil, mas valerá a pena cada esforço despendido.

O erro está na atividade lícita, as ilícitas não gozam de proteção. Art. 19, Código Civil.

💡 GABARITO: A

PROFESSOR DANILO GOTOE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO PROCESSUAL CIVIL

QUESTÃO 13. Sobre o procedimento de interdição, assinale a afirmação correta:

A) Os procedimentos especiais previstos na Lei são adaptáveis, permitindo-se, inclusive, a adoção da equidade e adaptação do rito quando for mais conveniente ou oportuna no caso concreto. Neste sentido, é possível a dispensa da entrevista pessoal previsto no procedimento de interdição.

B) É defeso ao Juiz, sob pena de violação ao princípio dispositivo do processo civil, determinar curador provisório sem que haja pedido expresso do interessado ou do Ministério Público.

C) Uma vez comprovada a enfermidade por laudo médico, bem como narrada a incapacidade do interditando para administrar seus bens e para praticar os atos da vida civil, a urgência da definição da curatela provisória é presumida, com vistas a atender o melhor interesse do incapaz.

D) À luz da Jurisprudência do STJ a definição da curatela provisória não confere ao curador provisório os mesmos poderes que possui o curador definitivo, representando-o para apenas para determinados atos da vida civil.


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E) A presença do Ministério Público no processo como custos iuris supre a exigência de nomeação de curador especial na situação em que o interditando não constitui advogado, vez que atua na defesa dos interesses da parte vulnerável.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA. No caso da interdição, temos que o provimento final pode gerar uma diminuição da capacidade para os atos da vida civil, razão pela qual a própria Lei 13.146/14 estabeleceu a excepcionalidade da medida (art. 84, §3º). Afinal, o que vige no ordenamento jurídico é, justamente, a presunção da capacidade civil.

A não observância da legalidade estrita e o uso da equidade (art. 723, parágrafo único, CPC) só é possível quando o Código de Processo Civil não estabelecer procedimento especial para a Jurisdição Voluntária. Neste sentido, é o teor do art. 719: Art. 719. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção [Seção I].

A norma deixa claro que o procedimento de Jurisdição Voluntária de Interdição deve ser respeitado. Tanto assim que ele possui Seção própria (a de número IX) e disciplina todo o rito que deve ser seguido.

Nesta senda, o STJ já teve a oportunidade de julgar nulo o procedimento em que o magistrado dispensou o interrogatório:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INTERDIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR À LIDE. INVIABILIDADE. NULIDADE. A ação de interdição é o meio através do qual é declarada a incapacidade civil de uma pessoa e nomeado curador, desde que fique demonstrada a incapacidade para praticar os atos da vida civil do interditando. A questão que exsurge nesse recurso é julgar se a ausência de nomeação de curador à lide e de interrogatório do interditando dão ensejo à nulidade do processo de interdição. A participação do Ministério Público como custos legis em ação de interdição não supre a ausência de nomeação de curador à lide, devido à antinomia existente entre as funções de fiscal da lei e representante dos interesses do interditando. O interrogatório do interditando é medida que garante o contraditório e a ampla defesa de pessoa que se encontra em presumido estado de vulnerabilidade. São intangíveis as regras processuais que cuidam do direito de defesa do interditando, especialmente quando se trata de reconhecer a incapacidade e restringir direitos. Recurso especial provido para nulificar o processo. (REsp 1686161/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 15/09/2017)

Neste sentido, a norma do art. 751, CPC, ao estabelecer a entrevista, não pode ser afastada, demonstra que não se trata de ato meramente pro forma. É mecanismo que permite o contraditório e a efetivação do

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princípio da imediatidade. Do voto se extrai também a seguinte lição doutrinária:

“Reputa-se de grande importância a audiência de interrogatório. Será este o momento em que o juiz aferirá, de perto, o estado e as condições do interditando (...) não poderá ser relegada esta diligência, nem a outra pessoa é autorizado a delegação. (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 935)”.

Por fim, consigno que o TJSP possui julgados tanto pela dispensa como pela necessidade da entrevista, sendo estes últimos os mais consentâneos com o espírito protetivo do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Colaciono dois julgados em sentidos opostos:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Interdição – Entrevista judicial - Dispensa – Inexistência, no caso, de prejuízo – Nulidade que seria contrário aos interesses da interditanda - Perícia por equipe multidisciplinar – Utilidade não demonstrada – Incapacidade total e permanente – Restrições à prática de atos de natureza negocial e patrimonial - Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 1007829-94.2016.8.26.0344, Des. Rel. Alcides Leopoldo, 4ª Câmara de Direito Privado, j 08.10.2018)

Apelação cível Ação de interdição Sentença de procedência. Irresignação do Ministério Público, pugnando pela anulação da sentença, pela ausência da entrevista do interditando, bem como da prova pericial. Sentença anulada. Necessidade da realização da entrevista e da perícia médica. Provas nos autos (gravação em dvd trazida pela apelada, bem como declaração médica unilateral) que são insuficientes para decretação da interdição, em se tratando de medida excepcional. Nobres considerações do juízo para dispensar a realização de tais provas, que não autorizam a inobservância dos ditames legais, notadamente após a entrada em vigor da Lei nº 13.146/2015 Recuso provido para anular a r. sentença, com determinação (Apelação nº 1002589-44.2018.8.26.0348, Des. Rel. José Joaquim dos Santos, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 30.10.18)

B) INCORRETA. Considerando a relevância e a urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência, o art. 87, Lei 13.146/15 estabelece de forma expressa o poder do juiz em deferir a curatela provisória, mesmo sem requerimento expresso do interessado ou do Ministério Público. Anoto que é necessária a oitiva do Ministério Público, como exige a norma: Art. 87. Em casos de relevância e urgência e a fim de proteger os interesses da pessoa com deficiência em situação de curatela, será lícito ao juiz, ouvido o Ministério Público, de oficio ou a requerimento do interessado, nomear, desde logo, curador provisório, o qual estará sujeito, no que couber, às disposições do Código de Processo Civil.

C) INCORRETA. Sempre é importante frisar que, a partir do Estatuto da Pessoa com Deficiência (art. 6º c/c. art. 84, caput, e §1º), e das alterações que este diploma estabeleceu nos arts. 3º e 4º, CC, alterando o rol de presumidamente incapazes, ficou sedimentado no ordenamento de que a presunção legal é pela

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capacidade do sujeito. Neste sentido, somente após a observância do devido processo legal (art. 5º, LV, CF, c/c. arts 747 e ss., CPC) é que se torna possível a definição da curatela.

Com base neste entendimento, inverte-se o senso comum pejorativo de que deficiência mental é sinônima de incapacidade. Como bem estabelece o art. 84, §1º, EPD, a curatela só será estabelecida quando necessária. Outrossim, à luz do §3º do mesmo artigo, é medida de natureza extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

Assim, é verdadeiro contrassenso estabelecer uma incapacidade presumida e que justifique a nomeação de um curador provisório.

Vale lembrar que as tutelas de urgência antecipam os efeitos da sentença a partir de uma cognição sumária probatória e que é justificada, no presente caso, por conta de uma situação de relevância e urgência e com o fim de proteger os interesses do interditando (art. 87, EPD, c/c. art. 749, parágrafo único, CPC).

D) CORRETA. Em princípio, é possível se estranhar o julgado. Afinal, uma vez preenchidos os requisitos autorizadores, a concessão de tutela provisória significa comumente a antecipação dos efeitos da sentença. No entanto, da leitura do art. 749, parágrafo único, CPC, e do art. 87, Lei 13.146/2015, verifica-se que a antecipação dos efeitos é apenas parcial, ou seja, “para a prática de determinados atos” (art. 749, parágrafo único, CPC), não se equiparando automaticamente a figura do curador provisório com a do definitivo.

No ordenamento pátrio, verifica-se que inexistia a figura do curador provisório, sendo que, a partir de uma análise histórica dos Projetos de Lei que culminaram na sua criação (PLC 71/2010), é possível apontar que não se buscou equiparar a figura do curador definitivo com a do provisório. Assim dispõe a sua motivação:

“anomalia psíquica, mediante tutela jurisdicional rápida, com nomeação, desde logo, pelo juiz, de curador provisório, que possa representar o doente, praticando todos os atos necessários à vida civil, com a ressalva de não poder alienar imóveis ou onerar bens”

Com base nisso, ao julgar a validade de ação de divórcio ajuizada por curador provisório – na qualidade de representante do divorciando – o STJ entendeu que não houve silêncio eloquente do legislador que aprovou a norma do CPC de 2015. Outrossim, à luz da própria excepcionalidade da medida de curatela (art. 84, §3º, Lei 13.146/154), a definição dos poderes da curatela deve ser cautelosa. Tanto assim que, quando possível, é preferível que se adote o procedimento de tomada de decisão apoiada (Art. 1.783-A, CC).

Assim, no REsp 1.645.612 SP, Min. Rel. Nancy Andrighi, o STJ entendeu que o divórcio ajuizado por curador provisório é nulo, conforme se extrai do Informativo 637:

4 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

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“Na hipótese, a ação de divórcio foi ajuizada pelo curador provisório, em representação do cônjuge alegadamente incapaz, tendo a sentença e o acórdão recorrido afastado a preliminar suscitada pelo recorrente ao fundamento de que a lei não faz distinção entre a espécie de curatela exigível para o ajuizamento da ação – se provisória ou se definitiva. Examinando-se a justificativa que deu origem ao projeto de lei destinado a criar a figura do curador provisório - PLC n. 71/2005 (proteger o interditando com a nomeação de curador provisório para a prática de atos de vida civil, exceto alienação ou oneração de bens), a natureza jurídica da nomeação de curador provisório (tutela provisória antecipada) e a exigência legal de que a nomeação judicial especifique quais atos poderão ser praticados pelo curador (especialmente atos de gestão negocial e patrimonial), conclui-se não ser possível equiparar o curador provisório e o curador definitivo de modo que a melhor interpretação aos arts. 1.576, parágrafo único, e 1.582, caput, do CC/2002, é no sentido de, em regra, limitar a sua incidência exclusivamente ao curador definitivo, especialmente diante da potencial irreversibilidade dos efeitos concretamente produzidos com a eventual procedência da ação de dissolução de vínculo conjugal ajuizada pelo curador provisório, inclusive no que diz respeito a terceiros. Diante desse cenário, é possível concluir, em síntese, que: (i) a ação em que se pleiteia a dissolução do vínculo conjugal, por possuir natureza personalíssima, deve ser ajuizada, em regra, pelo próprio cônjuge; (ii) excepcionalmente, admite-se a representação processual do cônjuge por curador, ascendente ou irmão; (iii) justamente em virtude de se tratar de representação de natureza absolutamente excepcional, a regra que autoriza terceiros a ajuizarem a ação de dissolução de vínculo conjugal deverá ser interpretada restritivamente, limitando-se a sua incidência apenas à hipótese de curatela definitiva; (iv) em situações ainda mais excepcionais, poderá o curador provisório ajuizar a ação de dissolução do vínculo conjugal em representação do cônjuge potencialmente incapaz, desde que expressa e previamente autorizado pelo juiz após a oitiva do Ministério Público, como orientam os arts. 749, parágrafo único, do CPC/2015, e 87 da Lei n. 13.146/2015.”

E) INCORRETA. Ainda com base nos comentários do item “a”, o mesmo julgado trouxe à baila que é nulo o feito que dispensa a nomeação de curador especial. A intervenção ministerial se dá na função de defender “o interesse da sociedade mercê de rigoroso cumprimento da Lei, havida como um mandamento que se deve cumprir, porque consubstanciador das regras pelas quais se proporciona a consecução do bem comum” (Alvim, Arruda; Teresa Arruda. Manual de Direito processual Civil). Lado outro, a função do curador especial é permitir o equilíbrio da ampla defesa e do contraditório, exercendo papel eminentemente processual de defesa dos interesses do interditando.

Assim, não há que se confundir a função do Parquet (fiscalizar a estrita aplicação da lei e que não necessariamente se compatibiliza com o interesse do interditando) com a exercida pelo curador especial.

💡 GABARITO: D

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QUESTÃO 14. Sobre a tutela inibitória, julgue as seguintes afirmações:

I - Para a concessão da tutela inibitória é necessário que se demonstre, minimamente, a existência ou a possível ocorrência de um dano;

II - A tutela inibitória permite ao juiz conceder a tutela específica da obrigação ou o seu resultado prático equivalente, bem como a imposição de meio executivo diverso do requerido.

III - Na tutela inibitória, não é possível a imposição de obrigação de fazer.

IV - A tutela inibitória tem natureza cautelar, destinando-se a assegurar a efetividade da tutela de um direito que já foi violado ou assegurar um direito para a hipótese de ser violado.

Estão corretas:

A) I, II e IV

B) II

C) I, III e IV

D) II, III e IV

E) I e III

💡 COMENTÁRIOS

O conhecimento sobre a tutela inibitória ganha especial relevo em um ordenamento jurídico em que a é essencial a instrumentalidade do processo, o qual tem como fim a realização de escopos sociais, políticos e jurídicos. Nesta linha, não se pode deixar de ter em mente que o “valor de todo o sistema processual reside na capacidade que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo. (...) Na medida do que for praticamente possível, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter, sob pena de carecer de utilidade e, portanto, de legitimidade social” (Pp. 22. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Novo Processo Civil, 3ª Ed. 2018. Malheiros).

Por sua vez, Marinoni (Tutela contra o ilícito. 2018) aduz que o processo civil marcado pelos valores do Estado Liberal, que deu origem ao processo de conhecimento das sentenças condenatória, declaratória e constitutiva e à tutela cautelar que objetiva garantir a efetividade do processo de conhecimento, nada mais é do que uma estrutura técnica marcada pela impossibilidade da interferência do Estado na esfera do particular e idealizada para permitir a tutela dos direitos patrimoniais. No entanto, e como fica a tutela de direitos que não tem esse cunho econômico necessariamente (v.g., direitos sociais)?

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Sob o fundamento do acesso à justiça (Art. 5º, XXXV, CFR), o qual tem como corolário o direito à técnica processual adequada, há no ordenamento direito à pré-ordenação das técnicas processuais que são necessárias para a obtenção da tutela contra o ilícito. Neste sentido, a tutela inibitória encontra expressa previsão no art. 497, parágrafo único, CPC, e tem como fim evitar que o ilícito ocorra, prossiga ou se repita. Com base nesta ordem de ideias, vamos à análise das assertivas.

Item I. INCORRETO. Os requisitos para a tutela inibitória estão no próprio art. 497, parágrafo único, CPC, deixando claro que não é preciso a comprovação de dano ou a comprovação do elemento subjetivo:

Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Inicialmente, é preciso destacar que a categoria do ilícito (contrariedade ao direito) não tem relação necessária com o dano. Ou seja, é possível que haja ilícito sem que haja a ocorrência deste último, tal como ocorre, por exemplo no abuso de direito (art. 187, CC, in verbis: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Da mesma forma, a ligação entre ilícito e elemento psicológico não são necessárias para a configuração do próprio ilícito. Como ensina Marinoni “se o ilícito é compreendido na perspectiva da responsabilidade civil, torna-se natural não só a confusão entre o ilícito e o dano, mas também a exigência da culpa ou do dolo como componente do ilícito”. São estes, na verdade, elementos de grande valia para a imputação da sanção ressarcitória (v.g., ação indenizatória), mas não para a inibição do ilícito.

Como já exposto, a finalidade da tutela inibitória é impedir que o ilícito, uma vez caracterizado, não ocorra, prossiga ou venha a se repetir. Por exemplo, uma vez constatado que há poluição de uma fábrica em violação às resoluções do CONAMA, desnecessário se demonstrar que a conduta foi dolosa/culposa, ou se gerou dano à natureza, bastando a comprovação de que a emissão de poluentes está em desacordo com a norma (e, portanto, é ilícita). Nesta linha, outro exemplo dado é a tutela da marca, tal como já decidiu o TJSP, em que se dispôs que é desnecessária “a existência de dolo ou culpa de comerciante que utilizada em seu nome comercial marca registrada de outrem” (Apl. 83.073-1).

Item II. CORRETO. Ato contínuo, importante ressaltar que os artigos 497 e 536, CPC, e 84, CDC, trazem exceção à regra da congruência ao pedido. Afinal, o juiz pode determinar uma atuação diferente da pleiteada, desde que apta a conferir o resultado prático equivalente ao que seria obtido em caso de adimplemento da obrigação originária. O exemplo trazido por Guilherme Marinoni é o “se é requerida a

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cessação da poluição, o juiz pode determinar a instalação de determinada tecnologia (filtro, por exemplo) para que a poluição seja estancada”. Assim, se em determinada demanda o Ministério Público requer estritamente a cessação das atividades de uma fábrica que gera poluição nociva à vida das pessoas, pode o juiz determinar, de ofício, dar/determinar/impor atuação diversa da solicitada. A razão disso é a de se buscar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto, não se tornando de norma que defere discricionariedade sem regras ao juiz (ou seja, arbítrio). Outrossim, o autor aduz que “não cabe ao juiz conceder uma tutela que implique um resultado que não esteja na própria obrigação originária”.

Importante se destacar ainda que é deferido pela norma a possibilidade de o juiz se valer de meio executivo diferente do postulado. Ou seja, ainda que o requerente pleiteie a instalação de filtro sob pena de multa (meio de coerção indireto), o juiz pode, considerando as circunstâncias do caso concreto, determinar que terceiro o instale.

Item III. INCORRETO. O ilícito pode ser tanto comissivo como omissivo. Assim, não há razões para se pensar que o juiz está obrigado a impor apenas um não fazer. Da mesma maneira, nada impede que uma obrigação de não fazer seja convertida em obrigação de fazer diante do pedido de tutela inibitória negativa. Por exemplo, é a conversão da obrigação de não poluir em obrigação de instalar um filtro para evitar a poluição. Do contrário, haveria franca violação à efetividade da tutela dos direitos.

Um exemplo ocorrido no Estado de São Paulo é a de ação ajuizada pelo Ministério Público do Estado contra o Município de Sorocaba/SP em que este era omisso na questão da coleta e tratamento de resíduos sólidos lançados nas águas. Na oportunidade, foi imposta ao Município a obrigação de submeter a prévio tratamento todos os efluentes advindos da rede pública de coleta de esgotos urbanos, antes de seu lançamento ao Rio Sorocaba (fls. 102). Aqui fica claro que, para a inibição do ilícito (lançamento de efluentes e esgotos sem tratamento) foi determinada uma obrigação positiva (compelir ao tratamento do esgoto e efluente).

Item IV. INCORRETO. A tutela inibitória não se confunde com a tutela cautelar. A tutela cautelar – de cunho provisório – tem como característica a de resguardar o resultado útil do processo. Nas palavras de Daniel Amorim:

“O processo cautelar, assim, é um instrumento processual para que o resultado de outro processo seja útil e eficaz. Se o processo principal é o instrumento para que essa composição ou satisfação do direito, o processo cautelar é o instrumento para que essa composição ou satisfação seja praticamente viável no mundo dos fatos. Essa característica faz a tutela cautelar merecer a alcunha do instrumento do instrumento” ou de instrumento ao quadrado” (Manual de Processo Civil. Fls. 545).

Por sua vez, a tutela inibitória gera prestação jurisdicional satisfativa – que pode se dar tanto de forma definitiva como provisória –, entregando ao jurisdicionado a própria cessação ou continuidade do ilícito,

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ou mesmo a própria prevenção de sua ocorrência, que busca obter a partir da tutela jurisdicional.

Decerto, a tutela inibitória pode ser concedida tanto na forma definitiva como na provisória. No entanto, como assevera Marinoni (Tutela contra o Ilícito. Fls. 46), a tutela em análise visa à prevenção do ilícito e não se confunde com o direito à cautela, ou com a proteção cautelar de um direito que se teme que se possa não ser efetiva e adequadamente reparado. Nesta linha, “note-se que o arresto, por exemplo, difere nitidamente da tutela inibitória, já que não exercer função preventiva, mas destina-se a assegurar a efetividade da futura tutela ressarcitória. Ou seja, há uma nítida diferença entre a tutela inibitória e a tutela que visa a dar segurança a um direito que já foi violado”.

💡 GABARITO: B

PROFESSOR THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO CONSTITUCIONAL

QUESTÃO 15. Sobre o tema “Estado de Coisas Inconstitucional e Estado de Coisas Inconvencional”, assinale a alternativa incorreta.

A) Ao julgar a ADPF do Estado de Coisas Inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal identificou que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional está no “ponto cego legislativo” (legislative blindspot).

B) Após o reconhecimento pela primeira vez do Estado de Coisas Inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, já há quem afirme na doutrina a existência de um Estado de Coisas Inconvencional em determinadas áreas do Estado brasileiro.

C) O reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional geralmente está ligado aos chamados processos estruturais.

D) São pressupostos para o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional, a constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recai sobre um número amplo de pessoas, a omissão reiterada e persistente das autoridades públicas ao cumprimento de suas obrigações e na promoção dos direitos fundamentais, a necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de órgãos, ante a constatação de uma verdadeira falha estrutural e a potencialidade de congestionamento da justiça caso todos os que tiverem seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário.


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E) Recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional no Sistema Único de Saúde brasileiro.

💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Correta. Ao julgar a ADPF 347/MC que reconheceu o ECI do Sistema Carcerário Brasileiro, o Min. Marco Aurélio explicou em seu voto que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional está no “ponto cego legislativo” (legislative blindspot), uma vez que os parlamentares não discutem tal situação com o engajamento que deveriam nas casas legislativas em virtude do “custo político” e da impopularidade da matéria no Brasil. Vejamos um trecho do voto do Min. Marco Aurélio na ADPF 347/MC: “É difícil imaginar candidatos que tenham como bandeira de campanha a defesa da dignidade dos presos. A rejeição popular faz com que a matéria relativa à melhoria do sistema prisional enfrente o que os cientistas políticos chamam de “ponto cego legislativo” (legislative blindspot): o debate parlamentar não a alcança. Legisladores e governantes temem os custos políticos decorrentes da escolha por esse caminho, acarretando a incapacidade da democracia parlamentar e dos governos popularmente eleitos de resolver graves problemas de direitos fundamentais. A história possui vários exemplos de agentes políticos haverem acionado cortes constitucionais, visando encontrar soluções a casos moralmente controvertidos e impopulares e, assim, evitar choques com a opinião púbica. Os poderes majoritários apostam no perfil contramajoritário das cortes constitucionais ou supremas: condenadas judicialmente a atuar, autoridades públicas se escudam no Estado de Direito e no consectário dever de observar ordens judiciais para implementar aquilo que teriam feito voluntariamente se não temessem custos políticos”.

Alternativa (B): Correta. Há quem sustente na doutrina a existência de um Estado de Coisas Inconvencional em virtude do descumprimento por parte do Estado brasileiro de diversos dispositivos positivados em tratados internacionais de direitos humanos. Nesse sentido, recomendo a leitura do texto “O Estado de Coisas Inconvencional: trazendo a Corte Interamericana de Direitos Humanos para o debate sobre o sistema prisional brasileiro” disponível neste link: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/publicum/article/view/26042

Alternativa (C): Correta. Recentemente na prova discursiva do MPMG (2018) foi cobrada uma dissertação sobre o tema “processos estruturantes”. No espelho da prova, o examinador definiu os processos estruturantes como: “o conjunto de técnicas e instrumentos processuais aptos a tornar viável a intervenção judicial, de modo responsável, em políticas públicas (implantar uma política inexistente, complementar uma política deficiente ou aperfeiçoar uma política ineficiente), ou a que busca implantar uma reforma estrutural em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um direito fundamental, ou ainda resolver litígios complexos, assim compreendidos aqueles que põe em roda de colisão múltiplos interesses sociais, todos eles dignos de tutela”.

https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/publicum/article/view/26042

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Nota-se, portanto, que os processos estruturais estão em plena consonância com o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional em determinada área. Ainda na prova do MPMG pontuadas como características dos processos estruturantes:

a) possibilidade de acentuada intervenção judicial na atividade dos sujeitos públicos ou particulares envolvidos no processo;

b) ativismo judicial equilibrado;

c) possibilidade de “decisões em cascata” (as decisões se sucedem e somente podem ser tomadas após u cumprimento das fases anteriores. A decisão atual depende do resultado e das informações decorrentes do cumprimento da decisão anterior;

d) atenuação ou flexibilização da regra da congruência entre a decisão e a demanda.

Na literatura nacional, abordando o assunto:

-ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix (coords.). Processos Estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017.

-VITORELLI, Edilson. O Devido Processo Coletivo: dos direitos aos litígios coletivos. São Paulo: RT, 2016.

-ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, v. 225, p. 389, 2013.

-JOBIM, Marco Félix. Medidas estruturantes: da Suprema Corte Estadunidense ao Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

As decisões estruturais partem do pressuposto de que o processo civil tradicional, cunhado para lidar com litígios individuais, não é adequado para lidar com processos complexos, que envolvem políticas públicas ou a criação e reestruturação de instituições.

É preciso lembrar que os provimentos estruturais também podem decorrer de decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.

São características das decisões estruturantes, sem prejuízo de outras: a) a íntima relação com a efetivação de direitos constitucionais e com o controle jurisdicional de políticas públicas; b) a imposição de medidas cuja implantação não é imediata, mas se perfaz no tempo; c) um grande detalhadamento sobre a forma pela qual a decisão será cumprida – por meio da elaboração de planos, metas, fixação de prazos, imposição de uma vasta gama de medidas acessórias etc. - o que mitiga a discricionariedade do Poder Público no que concerne a escolha dos meios utilizados na execução da medida; d) a manutenção de um constante diálogo entre as partes interessadas e o juiz, de modo a que as medidas propostas e os resultados obtidos sejam constantemente discutidos, permitindo-se, inclusive, a realização de audiências

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públicas e a intervenção de amicus curiae que tragam novas informações acerca do objeto do litígio, em clara homenagem ao processo civil cooperativo; e) a jurisdição de supervisão, pois, ao passo que a execução da medida leva significativo lapso temporal, faz-se necessário um constante acompanhamento da realização dos planos propostos5; f) a possibilidade de se delegar à fiscalização a outros órgãos dotados de melhores condições técnicas para tanto; g) a flexibilidade executiva, na medida em que as peculiaridades fáticas de determinado contexto podem revelar que as medidas inicialmente impostas são insuficientes ou inviáveis e, como decorrência disso; h) a atenuação do princípio da demanda, pois, conforme ensina Sérgio Cruz Arenhart, este tipo de provimento possibilita ao juiz uma margem de liberdade para decidir sobre a forma mais adequada para a efetivação da decisão, mormente quando se leva em conta que as condições fáticas sobre as quais as tutelas estruturais iram atuar são, nas palavras de Arenhart, altamente “mutáveis e fluidas”.6

O Ministro da Suprema Corte da Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti, traz o seguinte exemplo: se é proferida sentença determinando a execução de um plano de despoluição de um rio, logo deverão ser proferidas várias outras decisões sobre aspectos concretos do plano e sua implementação.7

Ao estudar o tema das “structural injunctions” (“provimentos estruturais”) nos Estados Unidos, Owen Fiss menciona as “class actions” movidas no contexto das discriminações raciais ocorridas em escolas. Nos Estados Unidos, o grande marco nessa espécie de litígio é o caso “Brown v. Board of Education of Topeka”. Trata-se de demanda na qual se questionou a constitucionalidade da segregação racial escolar, baseada na doutrina do “separete but equal”.8 Como corolário do “separete but equal”, defendia-se que a 14.ª emenda à Constituição Norte-Americana, que garante proteção igualitária e os mesmos direitos a todos os cidadãos, não restaria desrespeitada pela existência de escolas básicas destinadas exclusivamente a crianças negras e de escolas frequentadas apenas por crianças brancas, desde que essas escolas tivessem a mesma qualidade de ensino, instalações similares, mesmas condições para o transporte dos alunos etc.

Ao decidir o assunto, a Suprema Corte reconheceu que a referida prática de segregação racial é inconstitucional. Nada obstante, tal decisão teve restrita efetividade prática. Muitos dos Estados norte-americanos, chancelados por decisões de cortes distritais, recusaram-se a acabar com a política do

5 BERIZONCE, Roberto Omar. Los conflitos de interés público. Revista de Derecho Procesal. v. 2, p. 69-100, 2011, p. 82.

6 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo. v. 225, p. 389, 2013.

7 LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Buenos Aiares: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 178.

8 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no Direito Processual Civil brasileiro. Revista de Processo. n.º 225. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.391.

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“separete but equal”.9 Em razão da manutenção da discriminação, a Suprema Corte novamente foi chamada a se pronunciar sobre o tema, dessa vez no caso batizado de “Brown v. Board of Eduaction of Topeka, Shawnee Country, Kansas” (“Brown II”). Em “Brown II”, diante da resistência das autoridades quanto ao cumprimento da primeira decisão, a Corte Suprema viu-se forçada a adotar novas medidas, tais como a elaboração de planos em médio prazo coerentes com as realidades locais e destinados à eliminação sistemática da segregação racial. A execução desses planos foi perpassada por uma constante supervisão por parte dos juízes de primeiro grau de jurisdição, que receberam tal incumbência da Suprema Corte.10

Nesse sentido, Owen Fiss pontua que essa transformação dos sistemas duais de escolas em sistemas unitários de escolas (não raciais), demandou um grande esforço por parte do Poder Judiciário, mediante a implementação de medidas tais como: (i) a utilização de novos procedimentos no tocante à seleção dos alunos; (ii) a busca de novos critérios para a construção das escolas, tanto arquitetônicos quanto de localização; (iii) a substituição dos corpos de docentes; (iv) a revisão do itinerário do transporte escolar, com a criação de novas rotas e o alargamento das distâncias atingidas; (v) a realocação de recursos empregados em outras atividades, que passaram a ser destinados ao sistemas de ensino; (vi) a modificação do currículo; (vii) a revisão dos programas desportivos escolares; (viii) novos sistemas de monitoramento etc.11

Diferente do que constou, é evidente que a técnica das decisões estruturais é compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, sendo que, do ponto de vista da efetividade da tutela jurisdicional, pode ser o tipo de provimento mais adequado em processos complexos que digam respeito ao controle jurisdicional de políticas públicas.

É possível, ademais, fundamentar as medidas judiciais atípicas das decisões estruturais na cláusula aberta executiva prevista no art. 139, IV, “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste código, incumbindo-lhe: (…) determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Neste expediente, são de grande valia as lições de Luiz Guilherme Marinoni, segundo o qual hodiernamente

9 HIRSH, Danielle Elyce. A defense of structural injunctive remedies in South African law. n.º 9. Oregon Review of International Law. v.9. Eugene: University of Oregon, 2006, p. 27-29.

10 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no Direito Processual Civil brasileiro. Revista de Processo. n.º 225. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.391.

11 FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre a jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.28.

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a função da jurisdição é a tutela de direitos, notadamente de direitos fundamentais.12 Não se nega que o Estado deva promover o resguardo dos direitos fundamentais pela via legislativa e pela via administrativa, porém, quando estas falharem, eventuais omissões hão de ser sanadas pelo Judiciário. 13

Uma das consequências desse posicionamento é a admissão do controle jurisdicional das políticas públicas. Note-se que, ao assumir uma postura proativa na efetivação da Constituição, o juiz afasta-se do papel que tradicionalmente lhe foi atribuído, qual seja o de mero aplicador da lei – “bouche de la loi”.

As principais críticas dirigidas ao controle jurisdicional de políticas públicas circundam em torno do excesso de poder concedido aos juízes e da falta de legitimidade democrática do Poder Judiciário quando comparado com outros poderes. Ao rechaçar esses argumentos, Oswaldo Luiz Palu pontua que mesmo a composição do Parlamento é muito mais ligada a arranjos políticos do que à vontade popular,14 sendo que, nas palavras do autor, “os partidos políticos formulam políticas a fim de ganhar eleições, e não ganham eleições para formular políticas”.15 Por sua vez, Owen Fiss afirma que, diferente dos políticos, os juízes não têm controle sobre suas agendas, pois são obrigados a julgar todas as demandas que lhes são propostas, além de carregarem o dever de fundamentar as decisões.16

A perspectiva “objetiva” dos direitos fundamentais obriga que o Estado adote medidas – que abranjam a totalidade dos administrados ou certos grupos de pessoas – idôneas ao resguardo dos valores constitucionais em face de ofensas perpetradas por particulares ou pelo próprio Estado. O dever de proteção originado da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais abarca prestações que podem ser jurídicas (como a promulgação de certa lei penal destinada ao resguardo de bens jurídicos fundamentais) ou materiais (como a criação de certa instituição ou política pública). 17 Ademais, mesmo as pretensões materiais podem ser judicializadas por meio de ações (em princípio coletivas) que buscam a reestruturação/criação de instituições ou de políticas públicas necessárias ao exercício de direitos fundamentais.

A noção de “microinstitucionalidade” é trazida pelo Ministro da Suprema Corte da Argentina, Ricardo Luis Lorenzetti.

12 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.141.

13 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.142.

14 PALU, Oswaldo Luiz Paulo. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2004, p. 304.

15 PALU, Oswaldo Luiz Paulo. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2004, p. 273.

16 FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre a jurisdição, constituição e sociedade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.42.

17 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 190-191.

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Como visto nos comentários introdutórios, umas das características das decisões estruturais reside no prolongamento temporal da execução do provimento – em geral são necessárias várias etapas, que devem ser adequadamente supervisionadas.

Como exemplificada Lorenzetti, caso, por exemplo, o juiz se limite a fazer constar no dispositivo da sentença que o ente público deve “encerrar as emissões de gases poluidores pelos automóveis”, não estará especificando quais medidas serão necessárias para que se obtenha o resultado pretendido – historicamente entendeu-se que isso estaria no âmbito da “reserva de administração”. No entanto, o Poder Público mostra-se relutante em cumprir decisões judiciais genéricas. Por sua vez, é certo que, pela sua capacidade institucional, o Poder Judiciário também não é o órgão mais capacitado para desenhar sozinho todas medidas, muitas técnicas, capazes de efetivar um provimento estrutural. Logo, Ricardo Luis Lorenzetti cita o caso “Riachuelo” (relativo à despoluição do um rio), enfrentado pela Corte Suprema argentina. Para que o resultado obtido pudesse ser alcançado, foram fixados objetivos, descritos segundo as diferentes fontes de contaminação, bem como estabelecidos prazos a serem cumpridos. Foi designado um específico setor da administração pública que seria responsável pela execução do plano. O controle da execução do plano foi delegado à organizações não-governamentais com experiência no tema, além da criação de um órgão de auditoria com vistas a dar transparência ao processo. Trata-se da chamada “microinstitucionalidade”, em que se cria uma “instituição” dedicada ao cumprimento do provimento estrutural, que atua de forma autônoma, porém sobre a supervisão da Corte.18

Sobre o tema, ensina Sérgio Cruz Arenhart: “como afirma Owen Fiss, essa gradual implementação da decisão judicial é própria dos litígios estruturais. Somente à mediada que a decisão vai sendo implementada é que se terá a exata noção de eventuais problemas surgidos e, assim, de outras implicações que o caso requer. Aliás, a complexidade da causa implicará, comumente, a necessidade de se tentar várias soluções para o problema. Essa técnica de tentativa-erro-acerto é que permitirá a seleção da melhor técnica e do resultado ótimo para o caso. Em razão disso, essas decisões podem (e, muitas vezes, devem) ir além da simples especificação do resultado a ser obtido, esclarecendo os meios para tanto. A sentença judicial, ao fixar a consequência esperada, pode impor um plano de ação, ou mesmo delegar a criação desse plano a outro ente, de forma a atingir, de maneira mais pronta e com o menor sacrifício aos interesses envolvidos, o resultado almejado. É o que Ricardo Lorenzetti chama de microinstitucionalidade. O provimento estrutural, de fato, muitas vezes deverá assumir a forma de uma “nova instituição”, criada para acompanhar, implementar e pensar sobre a realização do escopo da tutela judicial oferecida. Imagine-se uma demanda de reintegração de posse de área ocupada por uma coletividade. Uma sentença que se limitasse a desalojar essa comunidade pode, muitas vezes, criar um problema muito maior do que aquele que existia com a violação do direito de propriedade. A solução melhor do problema, sem dúvida, exigirá que o juiz pense em mecanismos de remoção pacífica da coletividade, atrelada a medidas para

18 LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia Colectiva. Buenos Aiares: Rubinzal-Culzoni, 2010, p. 186-187.

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seu reassentamento em outra área”.19

Alternativa (D): Correta. A categoria do Estado de Coisas Inconstitucional foi criada pela Corte Constitucional da Colômbia e visa reconhecer a massiva e endêmica violação de direitos humanos decorrentes de atos omissivos e comissivos praticados por diferentes autoridades públicas somado ao fato destas mesmas autoridades quedarem-se inertes na busca por uma solução do problema, Nessa linha, a tese do ECI propõe uma intervenção cum grano salis do Poder Judiciário20, com o fito de estabelecer verdadeiro diálogo institucional entre os três poderes, ante o a constatação de verdadeiras falhas estruturais em determinada área ou política pública do ordenamento jurídico, com o fulcro de se encontrar uma solução para a violação massiva de direitos constatada na realidade fática. A sentença proferida em ECI consiste, portanto, em uma verdadeira sentença estrutural, que visa fixar “remédios estruturais” voltados a readequação da maneira de como está sendo operada e executada determinada política pública, o que não seria possível por meio de decisões jurídicas usuais21.

Pressupostos do Estado de Coisas Inconstitucional: Desde a sua origem no Estado da Colômbia, é possível realizar a identificação de três pressupostos para a declaração do ECI. Vamos a eles.

1) Constatação de uma violação massiva de direitos fundamentais que recaí sobre um número amplo de pessoas: Para que se declare o Estado de Coisas Inconstitucional, não basta um simples quadro de proteção deficiente por parte do Estado, mas a constatação de uma endêmica, massiva e generalizada violação de direitos fundamentais que alcança um número elevado e indeterminado de pessoas. Nessa linha, Carlos Alexandre de Azevedo Campos explica que “a restrição em atuar em favor exclusivamente dos demandantes implicaria a omissão da própria Corte, que deve se conectar com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais22”.

2) Omissão reiterada e persistente das autoridades públicas no cumprimento de suas obrigações e na

19 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. Revista de Processo, v. 225, p. 389, 2013.

20 A sentença que declara o Estado de Coisas Inconstitucional deve ser pautada por medidas que fomentam o diálogo entre os poderes, afinal, qualquer intervenção em demasia por parte do Poder Judiciário pode ser tida como antidemocrática e atentatória ao princípio da separação dos poderes. No entanto, lembramos ao aluno que atualmente o conceito de democracia não pode ser entendido apenas pela clássica concepção de “governo das maiorias”, mas sim como um regime no qual cada cidadão possui condições de gozar dos bens mínimos e indispensáveis para uma vida com dignidade. Nessa linha, se realizado à luz de uma concepção dialógica, é possível afirmar que o Estado Constitucional de Coisas fomenta e incentiva o regime democrático. Nesse sentido, ver SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. ou BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

21 Uma das características que legitima a propositura da tese do Estado de Coisas Inconstitucional é a impossibilidade de se alcançar através dos instrumentos jurídicos ordinários (e.g, ação civil pública, mandado de segurança coletivo e etc), os objetivos traçados pelo autor da ação que propõe o reconhecimento do ECI.

22 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de Coisas Inconstitucional. Disponível em www.academia.edu

http://www.academia.edu/

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promoção dos direitos fundamentais: A inércia reiterada e contínua por parte das autoridades estatais no cumprimento de suas obrigações de defesa e promoção dos direitos humanos, quando aliada a falta de coordenação entre medidas legislativas, administrativas e orçamentárias, acaba por caracterizar uma verdadeira falha estrutural no ordenamento jurídico pátrio, causando uma espécie de proteção deficiente permanente de determinados direitos fundamentais, já que estes são violados dia à dia em virtude de uma atuação estrutural aquém do Estado como um todo. Assim, dentre os poderes e órgãos do Estado, não há um único “responsável” pelo Estado de Coisas Inconstitucional instaurado em determinada área do ordenamento. Há, como exposto, uma falha estrutural que permeia por todo o sistema jurídico e possui no Poder Judiciário, uma esperança de viabilizar o estancamento da violação desses direitos, ainda que através de um relação dialógica e com a propositura de remédios estruturais flexíveis aos os demais poderes da república.

3) Necessidade de expedição de “ordens de correção estrutural” para uma pluralidade de órgãos, ante a constatação de uma verdadeira falha estrutural: Outro pressuposto lógico para a constatação do ECI em determinada situação é quando a superação da endêmica violação de direitos exigir a expedição de mandamentos e ordens dirigidas a uma pluralidade de órgãos, exigindo-se verdadeiras mudanças estruturais.

4) Potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem seus direitos violados acorrerem individualmente o Poder Judiciário: Por fim, deve ser enxergado como uma categoria que visa estancar a violação massiva de direitos humanos de forma célere e indiscriminatória. Assim, o reconhecimento do Estado de Coisas Inconstitucional pode ser considerado por vezes, mais saudável ao andamento do Poder Judiciário, do que uma enxurrada de ações individuais nas quais não há, por muitas vezes, qualquer uniformidade entre as decisões proferidas por diferentes membros do Poder Judiciário, não solucionando a questão.

Alternativa (E): Incorreta. Em que pese a existência de escritos sobre o tema no Brasil, o Supremo Tribunal Federal sequer foi provocado sobre o reconhecimento do ECI no Sistema Único de Saúde Brasileiro.

💡 GABARITO: E

QUESTÃO 16. A doutrina elenca alguns princípios de interpretação especificamente constitucionais, nos quais se encarta o princípio da justeza, que consiste na busca do intérprete e aplicador das normas constitucionais

A) por uma interpretação em que se busca preservar o esquema de repartição de funções constitucionalmente estabelecido.

B) por uma interpretação que preconize o reconhecimento da força normativa dos preceitos

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constitucionais.

C) por uma interpretação que se confira primazia as soluções que possibilitam a atualização normativa da constituição e, ao mesmo tempo, garantam a sua eficácia e permanência.

D) pela convivência harmônica entre os bens constitucionalmente protegidos.

E) por uma interpretação sistemática da Constituição, evitando-se a denominada “interpretação da Constituição “em tiras”.

💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Correta. Isto é exatamente o que propõe princípio da justeza, (também chamado de princípio da “exatidão funcional” ou da “correção funcional”. Sobre o princípio da justeza, é a lição Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “De acordo com o princípio da correção funcional ou conformidade funcional, na interpretação da Constituição deve-se verificar qual é o espaço institucional de cada poder. Trata-se de corolário do princípio da separação dos poderes. A interpretação deve procurar manter o mesmo sistema de repartição de funções estatais como concebido no texto constitucional. Não podem ser admitidos resultados que desconsiderem a vocação de cada um dos órgãos do Estado, o tipo de legitimação que caracteriza suas decisões, bem como as capacidades institucionais que reúne” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp 446).

Alternativa (B): Incorreta. Esta é a definição do princípio da força normativa da Constituição. Sobre o princípio da força normativa da constituição, é a lição de Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “O princípio da força normativa da constituição, de acordo com a definição de Gomes Canotilho, implica que, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, se dê primazia às soluções que possibilitam a atualização normativa da constituição e, ao mesmo tempo, garantam a sua eficácia e permanência. O princípio da força normativa da constituição, portanto, guarda relação com o da máxima eficácia e efetividade da constituição, mas não se confunde integralmente com o mesmo, pois o que está em causa não e apenas a ótima realização do programa normativo, assegurando a sua máxima realização no plano dos fatos, mas sim, como leciona Konrad Hesse, mediante a devida consideração das possibilidades históricas e condições em processo de câmbio permanente, assegurar a atualização da constituição sem prejuízo de lhe imprimir a sua máxima concretização e força jurídica (eficácia e efetividade)”. (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 216).

Alternativa (C): Incorreta. Esta é a definição do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais (também chamado de “princípio do effet utile” ou ainda de “princípio da eficiência”. Sobre o princípio da

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máxima efetividade das normas constitucionais, é a lição de Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “O tema da eficácia e efetividade da Constituição relaciona-se com o plano da concretização constitucional, no sentido da busca da aproximação tão íntima quanto possível entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. Nessa perspectiva, o princípio da máxima eficácia e efetividade (também chamado de princípio da eficiência) implica o dever do intérprete e aplicador de atribuir o sentido que assegure maior eficácia às normas constitucionais. Assim, verifica-se que a interpretação pode servir de instrumento para assegurar a otimização da eficácia e da efetividade, e, portanto, também da força normativa da constituição”. (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 215).

Alternativa (D): Incorreta. Esta é a definição do princípio da concordância prática (também chamado de “princípio da harmonização”). Sobre o princípio da concordância, é a lição Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “O princípio da concordância prática, que também dialoga com o princípio da unidade da Constituição, impõe, conforme a doutrina de Gomes Canotilho, a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Também designado pela doutrina germânica de princípio da harmonização, o princípio da concordância prática implica que bens jurídicos reconhecidos e protegidos constitucionalmente precisam ser ordenados de tal forma que, notadamente onde existirem colisões, um não se realize às custas do outro, seja pela ponderação apressada de bens, seja pela ponderação de valores em abstrato. O princípio da unidade da Constituição impõe — de acordo com a conhecida lição de Konrad Hesse — a realização ótima (otimização) dos bens em conflito, o que somente é alcançado mediante uma delimitação recíproca, à luz das peculiaridades do caso concreto e por meio da observância dos critérios da proporcionalidade, de modo que as delimitações não devem ir além do necessário para produzir a concordância entre ambos os bens jurídicos. No que diz com o seu campo de aplicação mais frequente, o princípio da concordância prática ou da harmonização pontifica no âmbito da teoria dos direitos fundamentais, tanto no que se refere a colisão entre direitos fundamentais, quanto na colisão entre estes e outros bens jurídicos constitucionalmente tutelados” (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 209).

Alternativa (E): Incorreta. Esta é a definição do princípio da unidade da Constituição. Sobre o princípio da unidade, é a lição Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “O princípio da unidade da Constituição implica que no âmbito da interpretação constitucional cada norma constitucional deve ser interpretada e aplicada de modo a considerar a circunstância que a constituição representa uma unidade, um todo indivisível. Como bem o disse Eros Roberto Grau, trata-se de levar a sério a noção de que a constituição (o que se aplica ao Direito em geral) não pode ser pura e simplesmente lida em tiras, aos pedaços isolados”. (SARLET, Ingo Wolfgang, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 207-208).

💡 GABARITO: A

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QUESTÃO 17. Sobre o tema “controle de constitucionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) É cabível ação direta de inconstitucionalidade contra Resolução do Conselho Interministerial de Preços.

B) O Estado brasileiro não adota a modalidade “fraco” de controle de constitucionalidade.

C) A interconstitucionalidade está ligada ao tema do constitucionalismo multinível.

D) Diante da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pode examinar na mesma ação a inconstitucionalidade material em uma ADI proposta apenas com o intuito de se obter única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei.

E) Caso a lei impugnada por ADI seja alterada antes do julgamento da mesma, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original.

💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Correta. O Supremo Tribunal Federal já se debruçou sobre este tema em um julgamento antigo. Vejamos o teor da ADI 8:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA. RESOLUÇÃO 293-C, de 01.11.88, do Conselho Interministerial de Preços: reajuste de preços. ALTERAÇÃO POSTERIOR. LIBERAÇÃO DOS PREÇOS. I. - Liberação dos preços industriais dos medicamentos da linha humana constantes da Resolução 293-C, de 01.11.88, pela Portaria da Secretaria Executiva do MEFP n. 37, de 11.05.92, certo que, anteriormente, os preços foram objeto de modificações mediante resoluções ou portarias. Perda do objeto da ação direta de inconstitucionalidade. II. - ADIn julgada prejudicada. (ADI 8, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/1996, DJ 10-05-1996 PP-15129 EMENT VOL-01827-01 PP-00001)

Nota-se que a ADI foi admitida na época, perdendo o seu objeto por uma questão superveniente.

Alternativa (B): Correta. A diferenciação entre controle de constitucionalidade forte e fraco ainda não apareceu em provas de concurso público, mas certamente será objeto de questionamento por parte das bancas examinadoras. No sistema do controle de constitucionalidade forte, o Poder Judiciário é o órgão com competência para dar a última palavra (ainda que provisória) sobre determinada questão. Já no sistema do controle de constitucionalidade fraco, não é o Poder Judiciário quem profere a última palavra acerca de determinada discussão jurídica. O controle de constitucionalidade fraco vigora no Canadá, uma vez que o Estado Canadense admite a chamada “cláusula não obstante”, na qual o Poder

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Legislativo pode suspender/revogar as decisões da Suprema Corte Canadense. Sobre o controle de constitucionalidade fraco, é a lição de José Guilherme Berman “hoje temos disponíveis duas versões de controle de constitucionalidade, fraco e forte. No controle forte, uma decisão do judiciário sobre o conteúdo das leis sobre processo legislativo não é formalmente passível de revisão, exceto pela própria corte ou pelo difícil processo de emenda constitucional. Os sistemas de controle fraco permitem revisão formal de decisões judiciais por meio de um processo que é de alguma forma mais difícil de empregar do que aquele exigido para a elaboração da legislação ordinária. (…) O controle fraco de constitucionalidade em um país como o Canadá, no qual é bastante difícil conseguir a aprovação de uma emenda à Constituição, permite que o Poder Legislativo (federal ou provincial) aplique uma lei inconstitucional (superando, assim, a opinião do judiciário) de maneira rápida, o que seria impossível se fosse necessário emendar a Constituição”. (BERMAN, José Guilherme. Controle fraco de Constitucionalidade. Juruá: Paraná. 2016 pp. 219-221).

Assim, a partir da classificação explanada, é possível concluir que o Brasil adota o controle de constitucionalidade forte. Nessa perspectiva, é possível afirmar que o Estado brasileiro também refuta o chamado departamentalismo constitucional ou corrente departamentalista da interpretação constitucional que propõe dividir a prerrogativa de interpretar a Constituição entre os diversos Poderes do Estado, evitando o surgimento de um Poder Judiciário incontrastável, que sempre dá a última palavra em matéria de constitucionalidade de atos normativos. No Brasil, o Supremo Tribunal Federal profere a última palavra (ainda que de forma provisória) sobre determinada discussão.

Alternativa (C): Correta. O tema do “constitucionalismo multinível” ou multilevel constitucionalism é pouco desenvolvido no direito latino americano, tendo suas bases enraizadas na Europa a partir da perspectiva do direito comunitário atualmente vigente na União Europeia. A proposta do constitucionalismo multinível versa sobre a cessão por parte dos países de uma parcela de sua soberania em troca de uma ordem supraestatal, tal como funciona no âmbito da União Europeia. Canotilho trata o tema do constitucionalismo multinível no âmbito da interconstitucionalidade, que segundo o autor português: “estuda as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político” (CANOTILHO, 2003, p. 1425).

Vale lembrar que embora o MERCOSUL possua algum resquício da ideia de constitucionalismo multinível, não há como compará-lo com a União Europeia em termos de ordem supraestatal, uma vez que na União Europeia, as normas de direito comunitário aprovadas entram em vigor de forma automática nos países que integram a comunidade europeia, o que não ocorre no MERCOSUL, uma vez que as normas mercosulinas devem passar pelo processo de interiorização de cada país (STF, ADI 1480).

Alternativa (D): Incorreta. O tema da cognição aberta no controle concentrado de constitucionalidade é sempre objeto de questionamento nos mais diversos certames do país. Considera-se aberta a cognição

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no controle concentrado de constitucionalidade em virtude da possibilidade do Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal. Isso se dá em virtude da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade. Sobre este ponto, é a lição de Bruno Taufner Zanotti: “Em que pese a necessidade de se especificar a norma constitucional violada, a causa petendi aberta permite que ao STF declarar a inconstitucionalidade de um artigo com base em dispositivo constitucional diverso do apontado pelo legitimado na inicial como fundamento da incompatibilidade com a Constituição Federal.” (ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade. 3ª edição. Bahia: Juspodivm, p. 123).

Diante da abertura da causa petendi no controle concentrado de constitucionalidade, é correto afirmar que o Supremo Tribunal Federal pode examinar na mesma ação a inconstitucionalidade material em uma ADI proposta apenas com o intuito de se obter única e exclusivamente a declaração de inconstitucionalidade formal da lei? A resposta é negativa. Embora a causa petendi seja aberta, não se pode concluir pela não vigência do princípio da congruência no controle concentrado de constitucionalidade, afinal, a cognição aberta se dá na causa de pedir e não no pedido. Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 1. Questão de ordem: pedido único de declaração de inconstitucionalidade formal de lei. Impossibilidade de examinar a constitucionalidade material.. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. (STF - ADI 2182 / DF - Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO -Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA - Tribunal Pleno - DJe 10/09/2010)” (grifo nosso)

OBS: Nada impede que seja analisada a inconstitucionalidade material da referida lei em outra ação direta proposta pelo mesmo ou por outro legitimado.

Alternativa (E): Correta. Caso a lei impugnada por ADI seja alterada antes do julgamento da mesma, o autor da ADI deverá aditar a petição inicial demonstrando que a nova redação do dispositivo impugnado apresenta o mesmo vício de inconstitucionalidade que existia na redação original. A revogação, ou substancial alteração, do complexo normativo impõe ao autor o ônus de apresentar eventual pedido de aditamento, caso considere subsistir a inconstitucionalidade na norma que promoveu a alteração ou revogação. Se o autor não fizer isso, o STF não irá conhecer da ADI, julgando prejudicado o pedido em razão da perda superveniente do objeto. Foi o que decidiu recentemente o STF na ADI 1931/DF:

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO. A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA. Os planos de saúde submetem-se aos ditantes constitucionais, à legislação da época em que contratados e às clausulas deles constantes – considerações. (ADI 1931, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 07-06-2018 PUBLIC 08-06-2018)

💡 GABARITO: D

PROFESSOR CARLOS FREDERICO ESCOCARDE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO TRIBUTÁRIO


A) Somente a União poderá instituir empréstimos compulsórios e, mesmo assim, apenas para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência.

B) Competem à União, em qualquer Território, os impostos estaduais e municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

C) Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública. Entretanto, a cobrança dessa contribuição não poderá ser feita na fatura de consumo de energia elétrica.

D) A União poderá instituir, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.


💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: A alternativa não está correta, pois existe outra situação em que pode haver empréstimos compulsórios. v. art. 148, CF:


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Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:

I – para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;

II – no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, “b”.

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.

B) INCORRETA: A alternativa está incorreta, vez que diverge do que dispõe o art. 147, da Constituição Federal. Assim:

Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.

C) INCORRETA: O art.149-A, CF, dispõe exatamente de forma contrária à apresentada na alternativa. Isso porque é permitida a cobrança da contribuição na fatura de consumo de energia elétrica.

D) CORRETA: A alternativa está correta, pois corresponde ao disposto no art. 154, II, da Constituição Federal. Nesse sentido:

Art. 154. A União poderá instituir:

(...)

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

E) INCORRETA: Considerando que a alternativa “D” está correta, este item está incorreto.

💡 GABARITO: D

PROFESSOR BRUNO RINALDINE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

QUESTÃO 19. Em relação ao instituto da guarda, é correto afirmar:

A) O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios,


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o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente não afastado do convívio familiar.

B) A guarda não confere, de modo pleno, à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

C) De modo excepcional, poderá se deferir a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

D) A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, sem necessidade de se ouvir o Ministério Público.

E) A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em certos casos, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: será estimulada a guarda inclusive para crianças e adolescentes afastados do convívio familiar, de modo oposto ao trazido pela questão. A resposta está no artigo 34 do ECA.

B) INCORRETA: a guarda confere, ao contrário do mencionado, de modo pleno, a condição de dependente. Letra do artigo 33, § 3º, do ECA.

C) CORRETA: Artigo 33, § 2º, do ECA.

D) INCORRETA: Deverá haver necessariamente a oitiva do Ministério Público. Artigo 35 do ECA.

E) INCORRETA: Na parte em que se fala “em certos casos”, pois sempre será observado o caráter temporário e excepcional do instituto da guarda. Artigo 34, § 1º, do ECA.

💡 GABARITO: C

QUESTÃO 20. Marque a alternativa correta:

A) Os estabelecimentos de atendimento à saúde, com exceção das unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente.

B) Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, de tratamento cruel ou degradante

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e de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Ministério Público e ao Poder Judiciário da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.

C) É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à saúde da criança e do adolescente, por intermédio da rede particular de saúde devidamente habilitada, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.

D) A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal.

E) É facultativa, mas deve ser incentivada pelo Poder Público, a aplicação a todas as crianças, nos seus primeiros dezoito meses de vida, de protocolo ou outro instrumento construído com a finalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento psíquico.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: pela letra da lei, do artigo 12 do ECA, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários deverão proporcionar as condições para a citada permanência.

B) INCORRETA: conforme artigo 13 do ECA, tal comunicação é de ser direcionada ao Conselho Tutelar da localidade.

C) INCORRETA: no teor do artigo 11 do ECA, tais linhas de cuidado deverão ser fornecidas através do SUS.

D) CORRETA: letra do artigo 14, § 3º, do ECA.

E) INCORRETA: Conforme artigo 14, § 5º, do ECA, é obrigatória tal aplicação de protocolos ou outros instrumentos e não facultativa.

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 21. Quanto ao instituto da adoção, é correto afirmar:

A) A adoção não pode ser feita por procuração e deve haver diferença de 18 anos entre adotado e adotante.

B) A adoção, por representar oportunidade para um melhor desenvolvimento do infante,

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pode ser acolhida mesmo quando não esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, desde que se prove que tal postura trará benefícios ao adotado.

C) Não é viável o deferimento de adoção a quem vier falecer no curso do procedimento.

D) O estágio de convivência terá duração máxima de 90 dias, observadas as peculiaridades do caso, sendo vedada a dispensa deste estágio.

E) A adoção será constituída somente por sentença judicial e não dependerá, em todos os casos, do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: de fato, na forma do artigo 39, § 2º, do ECA, é vedada tal espécie de procedimento. Todavia, a diferença de idade deve ser de 16 anos e não 18.

B) INCORRETA: A partir da leitura do artigo 39, § 1º, do ECA, resta claro que todos os esforços devem ser envidados para que a criança permaneça junto a sua família, natural ou extensa, sendo vedado “pular” tal etapa.

C) INCORRETA: A assertiva possui equívoco, vez que se houver a inequívoca manifestação da vontade da parte que falecer durante o procedimento de adoção, poderá o juiz deferir tal pleito (art. 42, § 6º, do ECA). Quanto a isto, aliás, o STJ já decidiu que é “possível a adoção póstuma mesmo que o adotante morra antes de iniciado o processo de adoção, em situações excepcionais, quando ficar demonstrada a inequívoca vontade de adotar, diante da longa relação de afetividade”.

D) INCORRETA: De fato, nos termos do artigo 46 do ECA a duração do estágio de convivência será de 90 dias, mas existe a possibilidade da dispensa, se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (artigo 46, § 1º, do ECA).

E) CORRETA. A adoção deve ser constituída via sentença (artigo 47 do ECA) e realmente nem sempre depende do consentimento dos pais. Veja-se que a regra é a necessidade de tal consentimento, com espeque no artigo 45 do ECA. Entretanto, quando os pais são desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar tal consentimento resta dispensável (artigo 45, § 1º, do ECA).

💡 GABARITO: E

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🏳 DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL

QUESTÃO 22. Assinale a alternativa que contém afirmação presente no Código Civil a respeito da figura do empresário.

A) A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, não responderá pelas obrigações contraídas.

B) Poderá o incapaz, independentemente de representante, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz.

C) Considera-se empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

D) Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

E) É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade, contudo não é obrigatória a inscrição de filial em outra jurisdição da matriz.

💡 COMENTÁRIOS

Olá pessoal, deixar aqui os quadros quanto as questões de direito empresarial no MPSP:

QUADRO DE QUESTÕES DE DIREITO EMPRESARIAL- MPSP



1 Conceito de Empresário e Direito Empresarial X

1 Capacidade para ser empresário X

1 Falências X

1 Títulos de Crédito X

Obs. Foco em lei Seca, embora tenha sido cobrado doutrina, a parte sobre evolução do direito comercial

http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/136C24AF8A16F651E050A8C0DD01777D

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para direito empresarial e conceito de empresário não demanda tanto tempo de estudo.

Obs. Falências e títulos de créditos são temas mais densos que exigiram boa revisão lei seca.



1 Falências X

1 Falências (recuperação judicial) X

1 Títulos de Créditos X

1 Sociedades Empresárias X X

Obs. Mais uma vez o foco é em lei seca, novamente falências e títulos de crédito, nesse ponto será necessário conhecer o conceito básico de cada título.

Obs. Apenas uma questão exigiu conhecimento em doutrina, no entanto conhecimento raso seria suficiente para acertar questão sobre sociedades empresárias.

92º CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 2017


1 Sociedade Empresária (Sociedade Ltda) X

1 Sociedade Empresária (Sociedade Ltda) X

1 Do transporte de Coisas (Art.743 a 756 Código Civil) X

1 Lei Sociedade Anônima X

Obs. Direito empresarial são exigidas 4 questões.

Obs. 80% das questões estão nas normas do código civil, lei de falências.

Obs. Tanto Lei de Falências quanto Lei de Sociedade anônimas, são leis densas, sendo necessário uma boa leitura.

Obs. Uma questão sobre transporte de coisas previsto no edital de Direito Empresarial.

Obs. Matéria com quatro questões, no entanto com bastante conteúdo, portanto desde já aconselhável a incluir leitura na rotina de estudo da matéria.

Obs. Nas questões se buscará revisar todo o conteúdo, no intuito de possibilitar ao aluno uma noção básica de cada previsão no edital, atentando-se para as matérias que exigirem conhecimento mais aprofundado da lei e da doutrina.

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A) INCORRETA: Alternativa incorreta em razão de que a pessoa legalmente impedida de exercer a atividade de empresário, caso exerça, responderá pelas obrigações contraídas. Art. 973, do Código Civil.

Os impedimentos para ser empresário, estão espalhados por toda a legislação, como por ex. na Lei de Falências, os falidos não reabilitados, pelo fato de não terem recuperação judicial ou extrajudicial, sendo a perda seus bens e até a administração deles, são considerados parte da massa falida. E por esse motivo, não poderão exercer a atividade empresarial até sua reabilitação que é decretada pelo juiz.

No entanto, um artigo utilizado para exemplificar os impedimentos legais é o Art. 1.011 do Código Civil, que trata do administrador, aplicando-se ao impedimento para ser empresário:

Art. 1.011. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.

§ 1º Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

B) INCORRETA: perdida a capacidade para ser empresário, poderá o incapaz, mediante representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele. Art. 974, do Código Civil.

C) INCORRETA: veja o parágrafo único do Art. 966, do Código Civil: Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

D) CORRETA: Esse é o conceito de empresário, segundo o Art. 966 do Código Civil.

Sistematizando o conceito: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

1- Profissionalmente: aquele que desenvolve a atividade habitualmente.

2- Atividade econômica: com intuito lucrativo, assumindo os riscos da atividade.

Direito do Trabalho: empregado x empregador.

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador,

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sob a dependência deste e mediante salário.

3- Organizada: articula os fatores de produção, são os recursos, ou seja, organiza pessoas, dinheiro, transportes (recursos humanos, tecnológicos, financeiros, etc).

4- Produção ou a circulação de bens ou de serviços: dois pontos, primeiro que evolui da teoria do comércio, ou seja, toda atividade organizada, econômica, exercida de forma habitual será atividade empresarial, ou seja, não só o comércio em si como compra e venda de produtos ou serviços, mas outras atividades, como importação, exportação, representação, etc. Não restringe o termo “comercial”. E outro ponto que a produção e circulação de mercadorias e serviços é para o mercado e não para o consumo próprio.

E) INCORRETA: Deve-se inscrever a filial, sucursal ou agência sujeira a outra jurisdição da matriz.

Veja a previsão nos Arts. 967 e 969 do Código Civil:

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.

Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

💡 GABARITO: D

PROFESSOR DANILO GOTOE-mail: [email protected]

🏳 TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

QUESTÃO 23. Julgue as seguintes assertivas:

I - No caso de homologação de arquivamento e de suscitação de conflito de atribuições entre órgão de execução do mesmo Ministério Público, compete ao Conselho Superior do Ministério Público a decisão sobre o caso.

II - O membro do Ministério Público poderá expedir notificações para requisitar ou solicitar diligências ou informações, tanto a órgãos públicos como entes privados. Contudo, em

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se tratando de certas autoridades – tais como o Presidente da República, o Governador do Estado, Conselheiros dos Tribunais de Contas, Prefeitos etc. –, a notificação ou a solicitação deverão ser encaminhada pelo Procurador-Geral de Justiça no prazo de dez dias.

III – O Procurador-Geral de Justiça poderá deixar de enviar a notificação às autoridades retro se a notificação: (i) não contiver os requisitos legais, na forma indicada neste ato normativo; (ii) não empregar o tratamento protocolar devido ao destinatário; (iii) versar sobre interesse não tutelável pelo Ministério Público.

IV – A requisição pode ser expedida no âmbito do inquérito civil, do procedimento preparatório de inquérito civil, mas nunca no bojo da representação.

Estão corretas:

A) I, II e IV

B) II e IV

C) II e III

D) II, III e IV

E) IV

💡 COMENTÁRIOS

Item I. INCORRETO. A homologação do arquivamento é ato que atrai a competência do Conselho Superior, nos termos do art. 9º, §1º, Lei 7.347/85, art. 110, §1º, LCE 934/93 e art. 100 Ato Normativo 484/06 CPJ, tratando-se de importante mecanismo de controle interno. A remessa é devida no prazo de 03 dias, sob pena de falta grave. Nesta linha, o órgão colegiado apreciará os fundamentos do arquivamento, podendo então tomar três soluções diversas: (a) homologar a promoção de arquivamento; (b) recusar o arquivamento e determinar o ajuizamento da ação civil pública; (c) converter o julgamento em diligência para novas investigações que forem necessárias.

No entanto, no caso de conflito de atribuições, seja ele positivo ou negativo, a atribuição não é deste órgão, mas do Procurador-Geral de Justiça, nos termos do at. 9º, §1º, Ato Normativo 484/06, c/c. art. 10, X, Lei 8.625/93. A decisão deverá ser dada em 30 dias e, no caso de necessidade de prática de atos urgentes, o PGJ deve designar um dos membros do MP até a solução definitiva do conflito.

Consigno aqui que, no caso de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos Estaduais diversos ou entre o MPE e o MPF, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a celeuma deve ser decida não pelo próprio STF (v.g., art. 102, I, f, CF), mas pelo Procurador-Geral da República (ACO 924/PR), ACO 1567, Pet

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5586), sob o argumento de que não se trata de questão jurisdicional, mas administrativa. Ressalta-se que a decisão recebe críticas da doutrina, vez que o PGR não ocupa qualquer posição hierárquica (funcional ou administrativa, por exemplo) em relação aos PGJ dos Estados, mas, de qualquer sorte, é a jurisprudência mais atual.

Item II. INCORRETO. Para a condução do inquérito administrativo, o Órgão de Execução tem a sua disposição o instrumento da requisição (art. 129, VIII, CF; art. 7º, §1º, Lei 7.347/85) para obter diligências, certidões, documentos ou informações. Nesta linha, Hugo Nigro Mazzilli assevera que “as requisições não são pedidos (requerimentos), mas sim consistem em ordem legal do agente público para que se entregue, apresente ou forneça algo; daí por que seu desatendimento doloso pode configurar até mesmo infração penal” (fls. 174. Mazzilli. Inquérito Civil. 2015).

No caso de determinados ocupantes de cargos ou função da autoridade requisitada, apenas o Procurador-Geral pode encaminhá-las, tal como prevê o art. 43, Ato 484/06 CPJ, c/c. art. 104, §5º, LCE 734/93. Exemplo é o do Governador do Estado, de membros da Assembleia Legislativa, do Poder Judiciário de segunda instância e Secretários de Estado.

A assertiva se encontra errada por dois motivos. O primeiro é que, para a requisição direcionada ao Prefeito, inexiste a necessidade de remessa via Procurador Geral de Justiça.

O segundo é que a necessidade intermediação pelo Procurador-Geral de Justiça só se dá no caso de requisição. Afinal, é possível que o presidente do inquérito apenas solicite a informação, senão vejamos: Art. 53. O Presidente poderá valer-se de mera solicitação às pessoas referidas no art. 43 para a obtenção de informações ou providências, fixando prazo razoável para atendimento.

Ou seja, trata-se de mero pedido, no qual, caso o destinatário da solicitação deseje colaborar, poderá fazê-lo ou não, sem que seja, eventualmente, sancionado por tal conduta (v.g., crime de responsabilidade). Outrossim, anoto que o não atendimento à solicitação também sequer pode servir como justificativa para a condução coercitiva, já que não se trata propriamente de requisição.

Item III. INCORRETO. O Procurador-Geral não faz controle de mérito da requisição, sob pena de violar a independência funcional do Promotor de Justiça que preside o inquérito civil. Como assevera Hugo Nigro Mazzilli, “estas requisições, consoante assevera o Conselho Nacional do Ministério Público [art. 6º, §§8º e 9º, Res. 27/07 CNMP], devem apenas ser encaminhadas pelo Procurador-Geral, não cabendo à chefia institucional a valoração do contido no expediente, podendo deixar de encaminhar aqueles que não contenham os requisitos legais ou não empreguem o tratamento protocolar devido ao destinatário” (fls. 174. Inquérito Civil.).

Item IV. CORRETA. A utilização deste importante instrumento não pode ser feita em qualquer expediente administrativo. Nos termos do art. 8º, §1º, Lei 7.347/85, c/c. art. 26, I, c, Lei 8.625/93, é possível expedir a

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requisição no bojo do Inquérito Civil.

Por sua vez, no curso do procedimento preparatório, o CNMP estabelece que a utilização desta ferramenta também é possível, tal como previsto no art. 6º, §8º, Res. 23/2007 CNMP.

Lado outro, a Representação, que é “um escrito encaminhado ao Promotor de Justiça para que tome providências a respeito de determinado fato que constitua lesão a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos” (fls. 41. Eurico Ferraresi. Inquérito Civil) e disciplinado nos termos dos artigos 13 e ss., Ato 484/06 CPJ. Nesta toada, ainda que sejam possíveis a realização de diligências preliminares para melhor se apurar os fatos (Art. 2º, §3º, Res. 23/07 CNMP), tais não podem ser feitas por meio de requisição.

Anoto ainda que, à luz da Res. 174/17 CNMP, em que se disciplina a Notícia de Fato, também não é prevista a possibilidade de expedição de requisições para a instrução do procedimento. Desta forma, conclui-se que apenas no bojo do inquérito civil e de seu procedimento preparatório é que tal instrumento está à disposição do Promotor de Justiça.

💡 GABARITO: E

QUESTÃO 24. Sobre a remessa necessária no processo coletivo, julgue as seguintes assertivas:

I - O reexame necessário deve ser aplicado à ação civil pública, exceto, segundo jurisprudência do STJ no caso de direito individual homogêneo.

II - No mandado de segurança, a remessa necessária se dá nas hipóteses de sentença que conclui pela não concessão da ordem.

III - Na ação popular, o reexame necessário se dá no caso de procedência do pedido ou carência da ação.

IV - Nas ações de improbidade administrativa, é cabível o reexame necessário.

Assinale a alternativa correta:

A) II e III

B) II, III e IV

C) I e IV

D) I

E) IV

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💡 COMENTÁRIOS

O reexame necessário não é recurso, mas condição impeditiva da geração do trânsito em julgado. De uma leitura rápida do art. 496, CPC, seria possível dizer que se trata de verdadeira condição de eficácia da sentença, impedindo que ela produza efeitos até que haja o reexame pelo tribunal. No entanto, como assevera Daniel Amorim “esse entendimento deve ser levado em consideração com ressalvas, porque a sentença pode gerar efeitos, ainda que pendente de reexame necessário, conforme demonstra de forma cabal o art. 14, §§ 1º e 3º, Lei 12.016/09” (fls. 303. Manual de Processo Coletivo).

O mesmo autor ainda pontua, dentre outras, as seguintes características do instituto: (i) ausência de voluntariedade, pois não depende da vontade das partes; (ii) ausência de dialeticidade, pois não se apresentam razões e contrarrazões; (iii) ausência de prazo para a remessa, o que não ocorre nos recursos, vez que contam com prazos para a interposição.

A primeira dúvida que se traz é se o reexame necessário é aplicável à ação civil pública, vez que não há qualquer previsão sobre o tema na Lei 7347/85. A resposta é afirmativa. O entendimento é tranquilo tanto na doutrina (Didier Jr., Mazzilli e Daniel Amorim) quanto na jurisprudência (AgRg no REsp 1.219.033), sendo apenas divergente se é aplicável a sistemática do CPC ou a da Ação Popular ou ambas.

Neste sentido, pontuo que Daniel Amorim, por exemplo, defende que não é aplicável a sistemática do CPC 2015, privilegiando a aplicação das normas do microssistema coletivo. Em suas palavras:

“Apesar de existir corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 475 do CPC [atual 463, CPC 15] à ação coletiva, prefiro a conclusão contrária, notando que a previsão expressa do art. 19 da LAP trata de forma exauriente a questão em especial porque em um confronto entre o direito público primário, de titularidade da coletividade, e do direito público secundário, de titularidade da Fazenda Pública, o legislador optou claramente pela tutela do primeiro, não havendo sentido sacrificá-lo em prol do segundo. A doutrina, majoritariamente, adota esse entendimento”.

Em contraposição, Hugo Nigro Mazzilli (fls. 63. A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo) e Fredie Didier Jr colocam que a remessa necessária se dá tanto nas hipóteses do CPC como da Lei 7.345/85. Para este último autor:

“(...) condenada a Fazenda Pública em ação civil pública, há remessa necessária, nos casos previstos no art. 496, do CPC; julgada improcedente ação civil pública ou extinto o processo por ausência de interesse processual ou legitimidade (art. 485, VI, CPC) envolva ou não ente público, há também remessa necessária.

A opção é reforçada pela regra do §1º do art. 4º da Lei 7.853/89, que prevê a remessa necessária de sentença que extingue processo coletivo sem exame do mérito, instaurado

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para a tutela de direito” (fls. 418.Curso de Direito Processual Civil, Vol. 4.).

Por fim, no que tange a relação entre o reexame necessário e o direito material, anoto que há julgado do STJ de 2013 (REsp 1.374.232, Min. Rel. Nancy Andrighi e de 2018 (AgInt no REsp 1690987), no sentido de que não cabe a remessa necessária no caso de direito individual homogêneo. A razão desse entendimento é o fato de que o motivo que levou à aplicação do art. 19, Lei 4.717/65 às hipóteses da ação civil pública é a transindividualidade dos direitos difusos e coletivos stricto sensu e a sua relevância para a coletividade como um todo. No caso dos direitos individuais homogêneos, não haveria tal características, pois seriam apenas acidentalmente coletivos. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. REAJUSTES DO “PROGRAMA DE READEQUAÇÃO”. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO COLETIVA. DIREITO INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. NÃO CABIMENTO. (...) 3. O fundamento da remessa ou reexame necessário consiste em uma precaução com litígios que envolvam bens jurídicos relevantes, de forma a impor o duplo grau de jurisdição independentemente da vontade das partes. 4. Ações coletivas que versam direitos individuais homogêneos integram subsistema processual com um conjunto de regras, modos e instrumento próprios, por tutelarem situação jurídica heterogênea em relação aos direitos transindividuais. 5. Limites à aplicação analógica do instituto da remessa necessária, pois a coletivização dos direitos individuais homogêneos tem um sentido meramente instrumental, com a finalidade de permitir uma tutela mais efetiva em juízo, não se deve admitir, portanto, o cabimento da remessa necessária, tal como prevista no art. 19 da Lei 4.717/65. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1374232/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017).

Para todos os efeitos, o item I está correto.

Superado este ponto, vamos examinar o item III. O único dispositivo que prevê de forma expressa o reexame necessário dentro do microssistema coletivo é o art. 19, Lei 4.717/85. A norma em questão estabelece que são duas as hipóteses em que há o reexame: (i) sentença que conclui pela carência da ação; (ii) sentença que julga improcedente o pedido. Neste sentido, como bem assevera Fredie Didier, o novo CPC “Não se vale mais da expressão ‘carência de ação’. Assim, o disposto no art. 19 da Lei 4.717/65 deve ser compreendido como ‘sentença que reconhece a falta de interesse processual ou legitimidade ad causam’ (art. 485, VIII, CPC)” (fls. 417. Curso...).

No bojo da ação popular, verifica-se que o reexame não serve para proteger os interesses da Fazenda Pública em juízo, mas sim a coletividade representada pelo autor que interessou com a ação (Daniel Amorim, Processo Coletivo. Fls. 303). Neste sentido, fala-se em verdadeiro “reexame necessário inverso”, em contraposição ao reexame previsto no CPC (art. 496, CPC). A partir disso é possível dizer que o item III

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está incorreto.

No que tange ao mandado de segurança coletivo, a previsão está na redação do art. 14, § 1º, Lei 12.016/09. Anoto que a sistemática é totalmente diversa da prevista na Ação Popular. Afinal, o reexame é pró-Fazenda, pois se dá nas hipóteses de concessão da segurança. Em razão disso, o item II está incorreto.

Por fim, o item IV se encontra correto. No bojo dos Embargos de Divergência em REsp 1.220.667 (Min. Rel. Herman Benjamin), ficou pacificado que: (i) é cabível o reexame necessário, nos termos do art. 475 do CPC/73 (atual art. 496, CPC/15)/ (ii) e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19, Lei 4.717 (“pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição”).

Por não haver previsão expressa na Lei 8.429/92, havia divergência sobre o cabimento do instituto. De um lado, defendia-se que a falta de previsão legal não poderia ser vista como lacuna, “mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual” (REsp 1.220.667/MG, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho). De outro, defendia-se a aplicabilidade do microssistema à ação de improbidade administrativa (v.g., Didier. Fls. 420).

A divergência foi decidida em prol do microssistema.

A partir do art. 19, Lei 7.347/85, o qual determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil naquilo que não contrarie as disposições da Lei de Ação Civil Pública, entendeu-se pelo cabimento do reexame. Somou-se a este argumento a possibilidade aplicação analógica da primeira parte do art. 19, Lei 4.717/65, nos termos do julgado do REsp 1108542/SC. Inclusive, faz-se importante consignar que este último aresto mencionado no voto do Min. Herman Benjamin trouxe como um de seus fundamentos o fato de que o reexame necessário tem como fim a proteção do patrimônio público em sentido lato e do microssistema processual da tutela coletiva.

Importante consignar que, nos Embargos de Divergência não se esclareceu se haveria a aplicação da sistemática do CPC no que tange aos casos em que o proveito econômico da causa seja inferior ao previsto no art. 496, § 3º, CPC. De qualquer sorte, em se tratando de improbidade administrativa, em que a ação não versa sobre tema estritamente patrimonial (mas de valor inestimável, qual seja, a probidade do agente), a disposição parece inaplicável e contrária à defesa dos interesses difusos (art. 19, Lei 4.717/65).

Por fim, trago à baila o pensamento de Emerson Garcia, o qual busca compatibilizar as hipóteses de remessa necessária no bojo das ações que versam sobre Improbidade Administrativa. O autor traz a lição de que a remessa necessária não é aplicável no caso de procedência da ação de improbidade. No entanto, em se tratando de improcedência do pedido:

“quando proposta a demanda pelo ente de direito público lesado, reclama a incidência do art. 496 do CPC/2015, sujeitando-se ao duplo grau obrigatório de jurisdição. O mesmo ocorrerá quando proposta a ação pelo Ministério Público ou pelas associações, incidindo,

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agora, a regra do art. 19 da Lei de Ação Popular, uma vez que, por agirem os legitimados em defesa do patrimônio público, é possível entender que a sentença, na hipótese, foi proferida “contra” a União, o Estado ou o Município, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido inicial (Art. 17, §3º, da Lei 8429/92 c/c. art. 6º, § 3º, da Lei 4.717/65” (fls. 1156. Improbidade Administrativa; 2017).

💡 GABARITO: C

QUESTÃO 25. Sobre a Lei 6.766/79, é correto afirmar:

A) É norma geral aplicável que disciplina as hipóteses de parcelamento do solo urbano e rural, bem como a regularização fundiária e parcelamento do solo rural para fins urbanos.

B) Os parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas como de interesse social devem possuir, no mínimo, vias de circulação, escoamento das águas pluviais, rede para o abastecimento de água potável, iluminação pública, e soluções para o esgotamento sanitário.

C) Somente a partir da aprovação do projeto de loteamento é que passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

D) No caso de terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, é defeso o parcelamento do solo, exceto se tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas.

E) No caso de loteamento não registrado ou regularmente executado, a Prefeitura ou o Distrito Federal quando for o caso poderão promover a notificação ao loteador, não sendo permitido que Ministério Público a realize, sob pena de ingerência no Poder Executivo.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA. É importante que o candidato saiba do âmbito de aplicação da Lei de Parcelamento do Solo Urbano (“Lei Lehmann”).

A Lei 6.766/79 disciplina o parcelamento do solo em duas modalidades (parcelamento e loteamento) e para fins urbanos (art. 3º). Nesta toada, anoto que “O parcelamento do solo para fins urbanos só é admitido em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica definidas pelo Plano Diretor ou aprovadas Lei Municipal em consonância com o Plano Diretor”. Por sua vez, o parcelamento do solo, ainda que tenha finalidade urbana, deve ter anuência do INCRA e segue sistemática própria (art. 53, Lei 6.766/79).

Afora isso, importante que o candidato saiba que, para os fins de regularização fundiária urbana (Reurb),

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existe a Lei 13.465/17, a qual disciplina a matéria e trouxe, em seu art. 70, expressamente que a Lei de Parcelamento do Solo Urbano não se aplica à Reurb, com exceção de alguns artigos trazidos na norma.

B) INCORRETA. A Lei 6.766/79 costuma ser cobrada na sua literalidade. Assim, é importante que o candidato esteja familiarizado com a sua leitura. Os parcelamentos devem conter uma infraestrutura básica. Afinal, se o intento da lei é a ordenação do solo urbano, exige-se não só que sejam fixados os tamanhos dos lotes, mas também que estes possuam minimamente alguns equipamentos urbanos. Para tanto, a Lei traz duas situações diversas.

Em regra, a infraestrutura deve ter equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação (art. 2º, §5º). Saliento que a Lei 11.445/2007 alterou a antiga redação trocando “rede de esgoto sanitário” por solução para o adequado “esgotamento sanitário”. Nos termos de artigo doutrinário lavrado pelo Centro de Apoio Operacional do MPPR: “essa alteração é justificada por não ser necessária a implantação de redes coletoras de esgotamento sanitário em todos os parcelamentos. Dependendo da densidade habitacional, da sua localização em relação à rede existente e condições geológicas e topográficas, as soluções individuais, compostas por fossas sépticas podem garantir a correta destinação final do esgotamento sanitário”.

Por sua vez no caso das Zonas Habitacionais de Interesse Social (ZHIS), os requisitos são menores. Afinal, como assevera Fernanda Lousada as ZHIS “são estabelecidas em regiões onde o adensamento populacional já é intenso, com a divisão desordenada do solo urbano, como ocorre em favelas e invasões. Nestes casos, a lei exige, em razão da situação fática já consolidada, menos requisitos para a regularização e implantação do loteamento urbano” (fls. 23. Direito Urbanístico). Assim, nos termos do art. 2º, § 6º, diferentemente da hipótese acima, não há a exigência de iluminação pública obrigatória.

C) INCORRETA. O parcelamento do solo (loteamento/desmembramento) passa, a grosso modo, por três fases: (i) a elaboração de um projeto (arts. 6º a 9º e 10 a 11); (ii) a aprovação do projeto (art. 12 a 17); (iii) o registro do loteamento/desmembramento (art. 18 a 24).

Na primeira etapa, deve o loteador obter junto à Prefeitura as diretrizes para o uso do para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário (art. 6º), apresentando requerimento e planta de imóvel com as exigências legais. Ato contínuo, deve obter junto à Prefeitura, a indicação nas plantas dos itens indicados no art. 7º (v.g., o traçado básico do sistema viário principal). As diretrizes vigoram pelo prazo máximo de 4 anos (art. 9º).

Na segunda etapa, após o cumprimento dos requisitos legais, o loteamento será aprovado e deve ser executado no prazo do cronograma de execução. Do contrário, haverá caducidade (art. 12, §1º).

Por fim, uma vez aprovado, o projeto deve ser registrado dentro do prazo de 180 dias (Art. 18). É aqui, nos

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termos do art. 22, a partir do registro do loteamento, é que passam a integrar ao domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios público e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.

D) CORRETA. O art. 3º, parágrafo único, Lei 6.766 estabelece hipótese em que não é possível o parcelamento. Dentre todas as hipóteses, apenas a daquela em que os terrenos cujas condições geológicas não aconselham a edificação é que não permite a tomada de providências para a correção do problema e possibilitar o parcelamento. As demais, tais como as dos terrenos alagadiços e sujeitos a inundações (desde que tomadas providências para assegurar o escoamento das águas), permitem a correção da situação de risco elencada na norma.

E) INCORRETA. A hipótese é contrária ao disposto no art. 38, §2º, Lei de Parcelamento. Inicialmente, importa consignar que o loteamento/desmembramento ilícito se divide em duas espécies: clandestino ou irregular. Nas palavras de Fernanda Lousada, “os irregulares são aqueles que aprovados pela Prefeitura, não são objeto de registro público. Também são qualificados como irregulares os loteamentos que são implantados de forma diversa daquela aprovada pela Prefeitura e registrada no Registro de Imóveis” (fls. 54. Direito Urbanístico). Por sua vez, os “clandestinos são aqueles implantados sem nem receber a aprovação da Prefeitura. É dever do Poder Público Municipal usar seu poder de polícia para coibir os loteamentos ilegais, impondo a ordem urbana em toda a cidade”.

Assim sendo, a norma em questão busca permitir que a Prefeitura, o DF, quando o caso, e o Ministério Público notifiquem o responsável pelo loteamento ou desmembramento para que este proceda à regularização. Vale destacar que, na hipótese de loteamento ou desmembramento ilícito, deve o adquirente do lote suspender o pagamento das prestações restantes e notificar o loteador para suprir a falta.

Nesta linha, destaco, à título ilustrativo, que o Manual de Atuação Funcional do MPSP (Ato Normativo 675/2010 PGJ-CGMP) estabelece ser dever do Promotor de Justiça o seguinte: Art. 466. Não estando o parcelamento registrado ou regularmente executado, notificar o parcelador para que supra a falta, bem como informar à Prefeitura Municipal para tomar as providências administrativas cabíveis no exercício de seu poder de polícia.

Além disso, cumpre observar que a postura proativa do Promotor de Justiça é exigido também no sentido de que deve o Órgão de Execução “orientar os adquirentes de lotes quanto às medidas necessárias à regularização de parcelamentos ilegais;” (art. 281, IV, Ato 675), bem como buscar, se o caso, as medidas de cunho penal cabíveis à luz dos crimes dos arts. 50 a 52 da Lei de Parcelamento.

Obs.: recomendação de leitura: O site do MPPR traz interessante material sobre a Lei de Parcelamento, dentre eles, destaco o seguinte texto que dá um panorama geral sobre o tema: http://www.urbanismo.mppr.mp.br/arquivos/File/Parcelamento_Final.pdf

http://www.urbanismo.mppr.mp.br/arquivos/File/Parcelamento_Final.pdf

http://www.urbanismo.mppr.mp.br/arquivos/File/Parcelamento_Final.pdf

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💡 GABARITO: D

QUESTÃO 26. Sobre a Lei 13.146/15, julgue as seguintes assertivas:

I - A obrigação de fornecimento de ensino inclusivo às pessoas com deficiência é dever do Estado e dos entes privados apenas na etapa da educação obrigatória, proibindo-se a cobrança de mensalidades diferenciadas pelo particular.

II - As edificações públicas e privadas de uso coletivo já existentes devem garantir acessibilidade à pessoa com deficiência em todas as suas dependências e serviços, tendo como referência as normas de acessibilidade vigentes.

III - As barreiras que limitam ou impeçam a participação social, bem como o gozo, fruição e exercício dos direitos da pessoa com deficiência podem ser de natureza imaterial.

IV - Entes públicos e privado devem ofertar profissionais de apoio escolar, o qual está restrito às atividades desenvolvidas em sala de aula.

Estão corretas:

A) I, II

B) II e III

C) I, II e III

D) I e IV

E) I, III e IV

💡 COMENTÁRIOS

A premissa que devemos partir quando estudamos este grupo vulnerável (pessoas com deficiência) é que, na abordagem das pessoas com deficiência (e não “portadoras de deficiência”), foi superado o modelo médico e se passou a adotar o modelo de direitos humanos (modelo social).

Transpôs-se um modelo em que “se via a deficiência como um “defeito” que necessitava de tratamento ou cura e do qual “quem deveria se adaptar à vida social eram as pessoas com deficiência, que deveriam ser ‘curadas’”. Por sua vez, no modelo social, calcado em uma abordagem de “gozo dos direitos sem discriminação” acarreta, na visão de André de Carvalho Ramos “a reflexão sobre a necessidade de políticas públicas para que seja assegurada a igualdade material, consolidando a responsabilidade do Estado e da

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sociedade na eliminação das barreiras à efetiva fruição dos direitos do ser humano. Assim, não se trata mais de exigir da pessoa com deficiência que esta se adapte, mas sim de exigir, com base na dignidade humana, que a sociedade trate seus diferentes de modo a assegurar a igualdade material, eliminando as barreiras à sua plena inclusão” (Curso de Direitos Humanos). A partir disso, o que deve sempre nortear o candidato na análise do tema, vamos às análises das assertivas.

Item I. INCORRETA. A No bojo da ADI 5357 julgada em junho de 2016 o tema discutido foi a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Mais especificamente se o § 1º do art. 28, ao obrigar os entes privados a adotar medidas para a inclusão social sem onerar os seus alunos, e o art. 30, caput, o qual versa sobre processos seletivos para ingresso e permanência nas unidades de ensino, da Lei 13.146/15, seriam normas constitucionais. Acompanhando o voto do Min. Rel. Edson Fachin, a maioria do STF (exceção feita ao Min. Marco Aurélio) entendeu pela constitucionalidade dos dispositivos. Vejamos:

Nos termos do voto do Min. Relator Edson Fachin, assentou-se que a Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV. À luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e da Constituição da República, somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV, CRFB).

Importante ressaltar que, sendo fundamento da república a solidariedade e a construção de uma sociedade sem discriminação (art. 3º, I e IV, CF), interpretando-se as normas previstas na CF e na Convenção de Nova York, o Min. Fachin entendeu que o ensino inclusivo em todos os níveis é imperativo que se impõe como regra explícita. Outrossim, tais dispositivos têm como meta a inclusão plena, proibindo a exclusão das pessoas com deficiência do sistema educacional, sob pretexto da deficiência. Assim, entendeu-se que as normas previstas na Lei 13.146/15 são constitucionais, sendo dever tanto do Estado como do ente privado a sua promoção. Nas suas palavras:

“Frise-se o ponto: o ensino privado não deve privar os estudantes – com e sem deficiência – da construção diária de uma sociedade inclusiva e acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao arrepio da ordem constitucional vigente”.

Embora seja um dever tanto ao Estado como ao ente privado, a obrigação é diferenciada no que tange a estes, pois o art. 28, parágrafo único, Lei 13.146/15 estabelece que não são todas as medidas que está o particular obrigado. Como exemplo, é a oferta de educação bilingue em libras e a realização de pesquisas

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voltadas para o desenvolvimento de novos métodos e técnicas pedagógicas, de materiais didáticos, de equipamentos e de recursos de tecnologia assistiva (Incisos IV e VI).

Por fim, vale ressaltar que a norma do art. 28, parágrafo único, EPD, não limita a adoção das medidas apenas à etapa da educação obrigatória (art. 4º, II, Lei 9.394/93) que vai dos 04 aos 17 anos. Ou seja, as medidas devem ser adotadas em todos os níveis de educação (básica e superior) e modalidade de ensino (educação de jovens e adultos, educação especial, educação profissional e tecnológica, educação à distância etc.).

Item II. CORRETA. O direito à acessibilidade (art. 9.1., Convenção de Nova York; art. 3º, I, Lei 13.146/1523, EPD) e a necessidade de remoção de barreiras (art. 3º, IV, EPD24) são temas que permeiam a temática dos direitos da pessoa com deficiência. Neste sentido, a assertiva é reprodução do art. 57, EPD. Aproveito este espaço para trazer importante caso ilustrativo sobre a acessibilidade em prédios públicos.

Antes da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), no bojo do RE 440028, foi julgado importante caso oriundo do Estado de São Paulo em que determinada escola de Ribeirão Preto não permitia o acesso dos alunos cadeirantes aos pavimentos superiores do prédio. Assim, os alunos não poderiam frequenta as salas de aula, pois o acesso se dava por meio de escadas. Além disso, verificou-se que havia barreiras nas entradas e na quadra de esportes, vez que possuíam degraus que inviabilizariam a circulação de alunos com deficiência. Afora isso, os banheiros não eram adaptados. Em razão desse quadro, o Ministério Público promoveu ação para a adaptação do prédio.

Do voto do Min Rel. Marco Aurélio, extrai-se que a política pública de acessibilidade está assentada de normas constitucionais (art. 227, §2, e art. 255; art. 9.1.a, Convenção de Nova York). Outrossim, que ela possui intrínseca relação com o próprio direito à educação, em especial, o art. 206, I, o qual preconiza a igualdade de condições para a permanência na escola.

Nesta linha, extrai-se do julgado que as razões trazidas pelo Poder Público não foram acolhidas pelos seguintes motivos:

“Passo à última etapa do raciocínio desenvolvido: saber se existe justificativa razoável para a mora administrativa. Já adianto que a resposta é negativa. O recorrido – Estado de São Paulo –, em momento algum, apontou políticas públicas alternativas à satisfação do

23 “possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários, equipamentos urbanos, edificações, transportes, informação e comunicação, inclusive seus sistemas e tecnologias, bem como de outros serviços e instalações abertos ao público, de uso público ou privados de uso coletivo, tanto na zona urbana como na rural, por pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida;

24 Qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança

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encargo constitucional. Arguiu, simplesmente, poder discricionário, o qual certamente não se estende a ponto de permitir ao administrador público escolher qual preceito da Lei Maior deseja observar”.

Desta forma, tal como asseverou o Min. Fux, anedótico, a reserva do possível “passou a ser o Bombril do sistema constitucional quando o Estado recalcitra dos seus deveres, porque tem mil e uma utilidades: para tudo se usa a reserva do possível”.

Vale ressaltar que o julgado é anterior à lei 13.146/15, trazendo à baila importantes dispositivos normativos que já obrigavam ao Poder Público o dever de tornar acessíveis os prédios. Neste sentido, faz-se menção às seguintes normas: (art. 2º, I, e, Lei 7.853/89); Lei Estadual 5.500/86 e Lei 9.086/95 (as quais versam sobrea obrigação de o Estado tomar providências para adequar projetos, edificações, instalações e mobiliário ao uso de pessoas com deficiência).

Com o Estatuto, a questão da acessibilidade foi esmiuçada (art. 53 e ss.) e reforçada no âmbito da educação, tal como no art. 28, II, VII e XVI25, EPD.

Item III. CORRETA. O conceito de barreira é dado pelo art. 3º, IV, EPD: “qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança”.

Em um senso comum, pensamos que as barreiras são apenas as de ordem físicas, mas não. A definição legal acima é ampla e abarca inclusive atitudes ou comportamentos das pessoas que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais (alínea e). Assim sendo, é dever, por exemplo, que haja o aprimoramento dos sistemas educacionais, com o fim de garantir condições de acesso, permanência, participação e aprendizagem da pessoa com deficiência.

A partir do pressuposto do início deste texto, é preciso entender que a pessoa com deficiência tem uma diferença que deve ser respeitada, não discriminada. Jamais a conduta de dizer “essa pessoa é maluca, não adianta ensinar” pode ser admitida. Na perspectiva social, é a sociedade que deve trazer mecanismos para superar as barreiras sociais, inclusive, as atitudes dos profissionais de ensino.

Neste sentido, faço menção à recentíssima Lei Estadual 16.925/19, a qual estabeleceu importante avanço no combate às barreiras do atendimento às pessoas com deficiência no sistema de ensino, inclusive, as atitudinais: “Art. 1º É vedada a discriminação à criança e ao adolescente portador de deficiência ou qualquer doença crônica nos estabelecimentos de ensino, creches ou similares, em instituições públicas ou privadas”.

25 Acessibilidade para todos os estudantes, trabalhadores da educação e demais integrantes da comunidade escolar às edificações, aos ambientes e às atividades concernentes a todas as modalidades, etapas e níveis de ensino

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Item IV. INCORRETA. De acordo com o art. 28, XVII, EPD, é obrigatório que os estabelecimentos de ensino forneçam profissionais de apoio escolar, os quais exercem atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atuam em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas (art. 3º, XIII, EPD).

Vale ressaltar que o ensino não se restringe à mera transmissão de conhecimentos (português, matemática, geografia etc.), mas deve ser ministrado com o assegurar as igualdades de condições para o acesso e permanência na escola e também o de incutir respeito à liberdade e apreço à tolerância (art. 3º, I, e IV, Lei 9.394/93). Outrossim, a educação tem como finalidade o desenvolvimento do educando e o seu preparo para o exercício da cidadania (art. 2º).

Neste sentido, a participação da pessoa com deficiência em todos os ambientes escolares se faz necessária como forma de que este possa exercer da melhor forma possível os seus direitos fundamentais, não podendo se resumir à sala de aula.

💡 GABARITO: B

PROFESSOR TEILOR SANTANA DA SILVAE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO AMBIENTAL

QUESTÃO 27. No que pertine à Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305, de 2010) e à Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433, de 1997), assinale a alternativa INCORRETA.

A) Na gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, deve ser observada a seguinte ordem de prioridade: redução, não geração, reciclagem, reutilização, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos.

B) A elaboração de plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos é condição para o Distrito Federal e os Municípios terem acesso a recursos da União, ou por ela controlados, destinados a empreendimentos e serviços relacionados à limpeza urbana e ao manejo de resíduos sólidos, ou para serem beneficiados por incentivos ou financiamentos de entidades federais de crédito ou fomento para tal finalidade.

C) Para Municípios com menos de 20.000 (vinte mil) habitantes, o plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos terá conteúdo simplificado, na forma do regulamento.


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D) Em situações de escassez, o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação de animais.

E) A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; incentivar a racionalização do uso da água; e obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: De acordo com o art. 9º da Lei 12.305, de 2010, deve-se observar a seguinte ordem de prioridade: “não geração, redução, reutilização, reciclagem, tratamento dos resíduos sólidos e disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos”.

B) CORRETA: vide art. 18 da Lei 12.305, de 2010.

C) CORRETA: vide art. 19, § 2º, da Lei 12.305, de 2010.

D) CORRETA: vide art. 1º, III, da Lei 9.433, de 1997.

E) CORRETA: vide art. 19 da Lei 9.433, de 1997.

💡 GABARITO: A

PROFESSOR THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

🏳 DIREITOS HUMANOS

QUESTÃO 28. São características dos direitos humanos, exceto:

A) Historicidade

B) Imprescritibilidade

C) Inerência

D) Insindicabilidade das suas violações

E) Transnacionalidade


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💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Incorreta. Já dizia Norberto Bobbio em seu clássico livro “A Era dos Direitos” que os direitos humanos são conquistados geração por geração, ou seja, eles possuem um caráter histórico que não deve ser deixado de lado pelo simples passar do tempo. Sobre este ponto, é a lição de Silvio Beltramelli Neto: “o caráter histórico dos direitos humanos decorre do reconhecimento de que a sua afirmação – enquanto consagração dos valores mais caros à sociedade a que se destinam – dá-se como produto do contexto histórico, que influencia sua enunciação, sua interpretação, sua aplicação e até mesmo sua exclusão. A história demanda, outrossim, o aperfeiçoamento dos direitos humanos, autorizando falar-se em um caráter histórico-evolutivo” (NETO, Silvio Beltramelli. Direitos Humanos. Bahia: Juspodivm, 2014).

Alternativa (B): Incorreta. Os direitos humanos são imprescritíveis, afinal, eles não “caducam” ou perdem a sua qualidade com o passar do tempo. Esta é a posição uníssona da doutrina.

Alternativa (C): Incorreta. A característica da inerência possui origem no direito natural. Segundo esta característica, basta a condição de ser humano para ser titular de direitos humanos. Sobre esse ponto, é a lição de Carlos Weis: ““A noção de que os direitos humanos são inerentes a cada pessoa, pelo simples fato de existir como ser humano, decorre do fundamento jusnaturalista de base racional adotado pelo direito internacional dos direitos humanos” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 188).

É possível concluir que foi com base na característica da inerência dos direitos humanos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos exarou opinião consultiva no sentido de que as pessoas jurídicas não são titulares dos direitos e garantias previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Alternativa (D): Correta. Insindicabilidade é sinônimo de incontrolável ou irrecorrível. Como se sabe, as violações de direitos humanos podem ser controladas pelo Poder Judiciário do respectivo Estado, ou ainda, pelos tribunais internacionais de direitos humanos. Assim, não há que se falar em insindicabilidade das violações de direitos humanos.

Alternativa (E): Incorreta. A característica da transnacionalidade confere proteção aos direitos humanos em qualquer lugar em que o ser humano esteja. Desse modo, a proteção dos direitos humanos vai além das fronteiras do Estado de origem do indivíduo, alcançando todos os países de uma maneira global, independentemente de questões referentes à nacionalidade ou cidadania, sendo assim uma característica de grande valia para os seres humanos que buscam a condição de refugiado em outro Estado. Trata-se de uma característica pouco explorada pela doutrina, mas que pode aparecer na prova objetiva das DPEs de SP e MG. Sobre a característica da transnacionalidade, é a lição de Carlos Weis: A característica da transnacionalidade dos direitos humanos também tem como finalidade a proteção do ser humano quando se lhe recusam uma nacionalidade e a proteção estatal dela decorrente, tendo origem no surgimento de

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grandes contingentes populacionais desvinculados do Estado-Nação, decorrentes da erosão dos grandes impérios europeus ocorrida no final da I Guerra Mundial” (WEIS, Carlos. Direitos Humanos Contemporâneos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 188).

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 29. Acerca do tema “evolução histórica dos direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta.

A) O período da Grécia Antiga influiu expressivamente na consolidação dos direitos humanos.

B) A república romana foi de suma importância para a proteção dos direitos humanos, já que foi neste período que se sedimentou o princípio da legalidade.

C) É possível afirmar que a característica da inalienabilidade dos direitos humanos já possuía eco no pensamento de Jean-Jacques Rousseau.

D) É correto afirmar que Immanuel Kant em nada contribuiu para a afirmação histórica dos direitos humanos.

E) As ideias de Cesare Beccaria contribuem até hoje para a afirmação dos direitos humanos na área penal.

💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Correta. Inúmeras foram as contribuições da democracia ateniense para a consolidação dos direitos humanos. Vejamos a lição de André de Carvalho Ramos acerca do tema: “A herança grega na consolidação dos direitos humanos é expressiva. A começar pelos direitos políticos, a democracia ateniense adotou a participação política dos cidadãos (com diversas exclusões, é claro) que seria após aprofundada pela proteção de direitos humanos. O chamado “Século de Péricles” (século V a.C) testou a democracia direta em Atenas, com a participação dos cidadãos homens da pólis grega nas principais escolhas da comunidade. Platão, em sua obra A República (400 a.C), defendeu a igualdade e a noção do bem comum. Aristóteles, na Ética a Nicômaco, salientou a importância do agir com justiça, para o bem de todos da pólis, mesmo em face de leis injustas” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 33).

Alternativa (B): Correta. Foi no período da República romana que o famoso princípio da legalidade foi sedimentado como uma garantia de direitos humanos frente ao arbítrio estatal. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Uma contribuição do direito romano à proteção de direitos humanos foi a sedimentação do princípio da legalidade” (id., p. 34).

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Alternativa (C): Correta. A característica da inalienabilidade dos direitos humanos já era percebida nas ideias de Rousseau no período em que formulou os escritos do Contrato Social. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Surgiu, então o Do Contrato Social (1762) de Jean-Jacques Rousseau, que defendeu uma vida em sociedade baseada em um contrato (o pacto social) entre homens livres e iguais, que estruturam o Estado para zelar pelo bem-estar da maioria. A igualdade e a liberdade são inerentes aos seres humanos, que, com isso, são aptos a expressar sua vontade e exercer o poder. A pretensa renúncia à liberdade e igualdade pelos homens nos Estados autocráticos (base do pensamento de Hobbes) é inadmissível para Rousseau, uma vez que tal renúncia seria incompatível com a natureza humana. Para Rousseau, portanto, um governo arbitrário e liberticida não poderia sequer alegar que teria sido aceito pela população, pois a renúncia à liberdade seria o mesmo que renunciar à natureza humana. A inalienabilidade dos direitos humanos encontra já eco em Rousseau, que, consequentemente, combate a escravidão (aceita por Grócio e Locke, por exemplo)” (id., pp. 40-41).

Alternativa (D): Incorreta. Foi Immanuel Kant que defendeu a existência da dignidade em todo o ser humano. Segundo Kant, a dignidade seria uma qualidade intrínseca de todo ser racional, o que distinguiria a pessoa humana das coisas em geral, já que aquela não tem preço e é um fim em si mesmo. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Kant, no final do século XVIII (1785), defendeu a existência da dignidade intrínseca a todo ser racional, que não tem preço ou equivalente. Justamente em virtude dessa dignidade, não se pode tratar o ser humano como um meio, mas sim como um fim em si mesmo” (id., p. 41).

Alternativa (E): Correta. Cesare Beccaria foi um dos precursores da defesa de ideais humanitários na área do direito penal. Nessa linha, explica André de Carvalho Ramos: “Por sua vez, Cesare Beccaria defendeu ideias essenciais para os direitos humanos em uma área crítica: o Direito Penal. Em sua obra Dos delitos e das penas (1766), Beccaria sustentou a existência de limites para a ação do Estado na repressão penal, balizando o jus puniendi com influência até os dias de hoje” (id., p. 41).

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 30. Sobre o tema “tortura e proteção de direitos humanos”, assinale a alternativa correta.

A) O Direito Internacional dos Direitos Humanos admite a teoria da bomba relógio (ticking bomb scenario).

B) A tortura invisível é admitida pelos tribunais internacionais de direitos humanos.

C) A Corte Interamericana de Direitos Humanos já condenou os Estados Unidos da América pela prática de atos de tortura por seus agentes estatais no interior da prisão de Guantánamo.

D) A extraterritorialidade incondicionada prevista na Lei 9.455/97 para o crime de tortura não

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desloca, por si só, a competência para a justiça federal.

E) A Constituição Federal de 1988 define o crime de tortura como um delito hediondo.

💡 COMENTÁRIOS

Alternativa (A): Incorreta. A teoria do cenário da bomba relógio é uma vertente do Direito Penal máximo que levanta a problemática sobre a possibilidade ou não de se torturar um determinado indivíduo em razão de um “estado de necessidade coletivo”. O ticking bomb scenario encontra maior aceitação nos Estados Unidos da América: o governo americano já é conhecido por implementar medidas “contra-terroristas” que, na grande maioria das vezes, acabam por desrespeitar e violar todo e qualquer direito humano. O exemplo clássico apresentado pela doutrina é uma situação em que há uma bomba implantada em algum local de uma cidade e o Estado, embora já tenha capturado o responsável ou os responsáveis pelo iminente atentado, não detém o conhecimento do local onde se encontra o artefato explosivo. Nestes casos, questiona-se a possibilidade de se torturar o indivíduo responsável pelo atentado terrorista para que ele revele o paradeiro do artefato explosivo. Para os defensores desta possibilidade, a prática da tortura nesta situação estaria abarcada por um “estado de necessidade coletivo”, dando ensejo à exclusão da ilicitude da conduta. Já aqueles que repudiam a teoria do ticking bomb scenario alegam a violação de normas internacionais de direitos humanos e, no caso do Brasil, a própria proibição constitucional à prática de tortura.

Além disso, nem a Convenção das Nações Unidas, nem a Convenção Interamericana contra a Tortura admitem a invocação de circunstâncias excepcionais (tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública) como justificação para a tortura. Assim, diante do atual estágio da proteção internacional dos direitos humanos, a ticking bomb scenario theory caracterizaria um ato ilícito e contrário aos direitos humanos resguardados, seja pela ordem internacional, seja pela ordem interna.

Por fim, recomendo a leitura do artigo “As regras por trás da exceção – reflexão sobre a tortura nos chamados ‘casos de bomba-relógio’”, escrito por Luis Greco, que pode ser encontrado neste link: http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/95/71

A teoria da bomba relógio já apareceu na prova objetiva do MPGO e na prova oral da DPE/RJ.

Alternativa (B): Incorreta. A tortura invisível consiste na utilização das chamadas cinco técnicas de interrogatório, que se materializam nas seguintes práticas: privação de sono por tempo indeterminado, privação de alimentos por tempo indeterminado, obrigação de ficar em pé por tempo indeterminado, a exposição a barulhos e ruídos excessivos, e a necessidade de se usar um capuz cobrindo toda a cabeça. Tais técnicas foram utilizadas pela primeira vez no Reino Unido, no famoso “Caso Irlandês”, no qual a Irlanda provocou a Corte Europeia de Direitos Humanos em virtude da prática de tortura invisível pelos

http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/view/95/71

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agentes estatais do Reino Unido aos prisioneiros irlandeses. Posteriormente, as cinco técnicas de interrogatório foram utilizadas por diversas ditaduras no mundo. Sobre o ponto em estudo, é a lição de André de Carvalho Ramos: “A inspiração da redação do art.16 foi fruto de tratamento desumano a prisioneiros realizado em plena Europa democrática, no seio da luta antiterrorista britânica. Em 1971, o Reino Unido deflagrou a ‘Operação Demetrius’ para reprimir ativistas suspeitos de integrar ou apoiar o IRA (Irish Revolutionary Army) na Irlanda do Norte e deteve quase 350 pessoas. Várias delas foram submetidas às chamadas ‘5 técnicas’ (‘five techniques’) de interrogatório, que consistiam em: obrigação de ficar de pé por horas e horas, usar capuz cobrindo toda a cabeça (retratado em foto célebre de prisioneiro iraquiano na Prisão de Abu Ghraib, Iraque, feita por soldados norte-americanos), sujeição a ruído excessivo, privação de sono e privação de comida e água por prazo indeterminado. Tudo voltado para desorientar, enfraquecer, gerar privação de sentidos, intimidar, obtendo a total sujeição do prisioneiro para seus propósitos. Essas técnicas são comumente conhecidas como ‘tortura invisível’ e foram usadas também por diversas ditaduras no mundo” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, pp.509-510).

A jurisprudência internacional de direitos humanos não admite a prática da tortura invisível; afinal, as denominadas “cinco técnicas de interrogatório” caracterizam atos de tortura e violam diversos direitos humanos. Nesse sentido, ver Caso Selmouni vs. França (Corte EDH).

Alternativa (C): Incorreta. O enunciado está incorreto por um simples motivo: os Estados Unidos da América não ratificaram a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No entanto, a situação envolvendo a múltipla violação de direitos humanos no interior da prisão de Guantánamo já foi objeto de análise no sistema interamericano de direitos humanos. Nessa linha, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já expediu diversas medidas cautelares contra os Estados Unidos da América, ordenando o fechamento imediato da prisão de Guantánamo. É bem verdade que, desde o início do governo Barack Obama, a prisão de Guantánamo passa por um processo de esvaziamento. No entanto, ainda há prisioneiros em Guantánamo (alguns sequer sabem o motivo da sua detenção!). O tema envolvendo a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a prisão de Guantánamo já foi objeto de questionamento da penúltima prova objetiva da DPE/SP (2013). Ainda sobre o tema “Direitos Humanos e Prisão de Guantánamo”, recomendo um vídeo do programa Sem Fronteiras, da TV Justiça, sobre o tema, que pode ser encontrado neste link: https://www.youtube.com/watch?v=pV_c5tadHK8.

Alternativa (D): Correta. Segundo o art. 2º, da Lei 9.455/97, “O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira”. É o que a doutrina chama de extraterritorialidade incondicionada do crime de tortura. No entanto, ainda que a Lei 9.455/97 preveja uma hipótese de extraterritorialidade incondicionada para o crime de tortura, o STJ entende que esta possibilidade não implica em transferência para a Justiça Federal da competência para apreciar e julgar o crime de tortura. Vejamos um precedente do STJ sobre o tema:

https://www.youtube.com/watch?v=pV_c5tadHK8

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“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TORTURA. CRIME COMETIDO FORA DO TERRITÓRIO NACIONAL POR AGENTES ESTRANGEIROS COM VÍTIMAS BRASILEIRAS. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI BRASILEIRA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE FIXEM A COMPETÊNCIA FEDERAL. 1. A lei penal brasileira pode ser aplicada ao crime de tortura cometido no exterior, por agentes estrangeiros, contra vítimas brasileiras, tanto por força do art. 7º, II, a, § 2º, do Código Penal, como por força do art. 2º, da Lei nº 9.455/97. 2. A competência da jurisdição federal se dá em caso de crime à distância previsto em tratado internacional, o que não ocorre quando o crime por inteiro se verifica no estrangeiro. 3. Tampouco se tem provocação e hipótese de grave violação a direitos humanos, ou danos diretos a bens ou serviços de entes federais. 4. Conflito conhecido para declarar a competência da Justiça Estadual, ora suscitante. (CC 107.397/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/09/2014; grifo nosso)”.

Alternativa (E): Incorreta. Segundo a Constituição Federal de 1988, a tortura é um delito assemelhado a hediondo. Cuidado com essa pegadinha que aparece frequentemente em provas objetivas. Nesse sentido, é o teor do artigo 5º, inciso XLIII, da CF88: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

💡 GABARITO: D

PROFESSOR CARLOS FREDERICO ESCOCARDE-mail: [email protected]

🏳 DIREITO ADMINISTRATIVO

QUESTÃO 31. Sobre a Administração Indireta, assinale a alternativa INCORRETA:

A) De acordo com a doutrina majoritária, o Poder Judiciário pode criar entidades da Administração Indireta.

B) A lei 13.303/16 dispõe sobre o estatuto das estatais e é aplicada para as empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica, inclusive para as estatais que prestam serviços públicos.

C) A lei 13.303/06 permite expressamente que o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias disponha sobre a contratação de seguro de


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responsabilidade civil pelos administradores, mas esse seguro não cobre atos fraudulentos.

D) Cabe ao Ministério Público a fiscalização das fundações estatais, tal como ocorre com as fundações privadas.

E) As estatais submetem-se ao controle pelo Tribunal de Contas.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Existe alguma divergência na doutrina, mas prevalece o entendimento de que é possível que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo criem entidades da Administração Indireta. É nesse sentido o entendimento do prof. José dos Santos Carvalho Filho:

“Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a ideia de vinculação das entidades traz à tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37 da Constituição alude à Administração Direta, Indireta e fundacional de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da Administração Indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado.26”

Por outro lado, não se pode deixar de mencionar que existe posicionamento (minoritário) no sentido da impossibilidade de criação de entidades da Administração Indireta por parte do Poder Legislativo e Judiciário por ausência de permissivo constitucional específico que legitime essa criação27.

B) CORRETA: Lei 13.303/16: Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

C) CORRETA: De fato, a Lei nº 13.303/06 trata da questão no art. 17, § 1º “O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.” Entretanto, a doutrina e a jurisprudência apontam para a impossibilidade de esse seguro cobrir atos fraudulentos. Nesse sentido o STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE DIRETORES E

26 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 31ª edição, 2017. pág. 486.

27 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Ed. Fórum, 2007.

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ADMINISTRADORES DE PESSOA JURÍDICA (SEGURO DE RC D&O). RENOVAÇÃO DA APÓLICE. QUESTIONÁRIO DE AVALIAÇÃO DE RISCO. INFORMAÇÕES INVERÍDICAS DO SEGURADO E DO TOMADOR DO SEGURO. MÁ-FÉ. CONFIGURAÇÃO. PERDA DO DIREITO À GARANTIA. INVESTIGAÇÕES DA CVM. PRÁTICA DE INSIDER TRADING. ATO DOLOSO. FAVORECIMENTO PESSOAL. ATO DE GESTÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COBERTURA. (…) 5. O seguro de RC D&O (Directors and Officers Insurance) tem por objetivo garantir o risco de eventuais prejuízos causados por atos de gestão de diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional, agiram com culpa (Circular/SUSEP nº 541/2016). Preservação não só do patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados), o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também do patrimônio social da empresa tomadora do seguro e de seus acionistas, já que serão ressarcidos de eventuais danos. 6. A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos, principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do administrador, o que evita forte redução do grau de diligência do gestor ou a assunção de riscos excessivos, a comprometer tanto a atividade de compliance da empresa quanto as boas práticas de governança corporativa. Aplicação dos arts. 757 e 762 do CC. 7. Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider (diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro, com base em informação relevante ainda não revelada ao público. É uma prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido de tais informações privilegiadas (arts. 155, § 1º, e 157, § 4º, da Lei nº 6.404/1976 e 27-D da Lei nº 6.385/1976). 8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. 9. Recurso especial não provido. (STJ – RESP 16015555/SP. Rel. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª t.Dje 20/02/2017).

D) INCORRETA: Diferentemente do que ocorre com as fundações privadas28, as fundações estatais não se submetem à fiscalização do Ministério Público. Esse entendimento é defendido, entre outros, pela profª. Di Pietro. De acordo com o prof. Rafael Oliveira, isso se deve a três razões fundamentais:

“a) o art. 66 CC refere-se, exclusivamente, às fundações privadas, instituídas por particulares;

b) o §3º do art. 5º do DL 200/67 afasta, em sua parte final, a aplicação das normas do Código Civil, relativas às fundações privadas, às fundações estatais; e

c) as fundações estatais já estão submetidas ao controle do Executivo e do Legislativo, não

28 Art.66 do Código Civil: Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

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sendo necessária a instituição de outras formas de controle estatal29.”

Nesse mesmo sentido leciona o prof. José dos Santos Carvalho Filho:

“No caso das fundações governamentais, é dispensável essa fiscalização, independentemente da natureza da entidade, haja vista que o controle finalístico já é exercido pela Administração Direta. Haveria, em consequência, duplicidade de controle para os mesmos fins. Esse é o motivo pelo qual em várias leis orgânicas estaduais do Ministério Público há expressa menção de que a Curadoria das fundações não tem atribuições para fiscalizar fundações governamentais30.”

E) CORRETA: “Tradicionalmente, o STF afastava as estatais do controle pelo tribunal de contas, tendo em vista o patrimônio privado dessas entidades, o que afastaria a aplicação do art. 71, II, da CF que prevê o referido controle em relação às contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta.

Atualmente, no entanto, a Corte Suprema admite o controle das estatais pelo tribunal de contas. Em verdade, sem que houvesse qualquer alteração no dispositivo, o STF implementou uma nova interpretação ao art. 71, II, da CF para afirmar a possibilidade do controle, tendo em vista que, na instituição das empresas estatais, haveria a contribuição do erário (patrimônio público). Ou seja: o dano às estatais representaria, ainda que reflexamente, um dano ao erário31”

Nesse sentido o STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAÇÃO EM QUESTÃO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1º, I). II. - As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. - Numa ação promovida contra a CHESF, o responsável pelo seu acompanhamento em juízo deixa de apelar. O argumento de que a não-interposição do

29 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Ed. Método, 7ª edição, 2019. pág. 152.

30 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas, 31ª edição, 2017. pág. 572.

31 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Ed. Método, 7ª edição, 2019. pág. 141.

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recurso ocorreu em virtude de não ter havido adequada comunicação da publicação da sentença constitui matéria de fato dependente de dilação probatória, o que não é possível no processo do mandado de segurança, que pressupõe fatos incontroversos. IV. - Mandado de segurança indeferido. (MS 25092/ DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 10/11/2005

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 32. Assinale a única alternativa que não está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

A) Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.

B) É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.

C) A acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista na Constituição Federal, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal.

D) Sociedade empresária em recuperação judicial não pode participar de licitação, ainda que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.

E) Nos casos autorizados constitucionalmente de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do dispositivo constitucional que trata do teto remuneratório pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto quanto ao somatório dos ganhos do agente público.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: De acordo com o STF:

Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=25092&classe=MS&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M

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um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1º grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Pet 3240 AgR/ DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NA PETIÇÃO Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 10/05/2018.)

B) CORRETA. Segundo o STF:

É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 973 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de remarcação de data de aplicação de teste de aptidão física a candidata gestante à época de sua realização. A Corte entendeu que o interesse de que a grávida leve a gestação a termo com êxito exorbita os limites individuais da genitora, a alcançar outros indivíduos e a própria coletividade. Enquanto a saúde pessoal do

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3240&classe=Pet-AgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M

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candidato em concurso público configura motivo exclusivamente individual e particular, a maternidade e a família constituem direitos fundamentais do homem social e do homem solidário. Por ter o Poder Constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar, a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada. Em razão desse amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de ofender os princípios da isonomia e da razoabilidade. Além disso, o direito ao planejamento familiar é livre decisão do casal. A liberdade decisória tutelada pelo planejamento familiar vincula-se estreitamente à privacidade e à intimidade do projeto de vida individual e parental dos envolvidos. Tendo em vista a prolongada duração dos concursos públicos e sua tendente escassez, muitas vezes inexiste planejamento familiar capaz de conciliar os interesses em jogo. Por tais razões, as escolhas tomadas muitas vezes impõem às mulheres o sacrifício de sua carreira, traduzindo-se em direta perpetuação da desigualdade de gênero. De todo modo, o direito de concorrer em condições de igualdade ao ingresso no serviço público, além de previsto em todas as Constituições brasileiras, foi reconhecido pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Ademais, os princípios em jogo devem ser analisados à luz da moderna concepção de administração pública gestora. Ao realizar o certame seletivo, o administrador público deve organizar suas ações e decisões de modo a otimizar a gestão pública, entendida esta como o exercício responsável do arbítrio administrativo na forma de decisões, ações e resultado esperado. O gestor, assim, precisa saber avaliar por qual razão o concurso é necessário e quais são os resultados esperados, impondo-se a necessidade de planejamento do processo de contratação. No caso em comento, a melhor alternativa para o resguardo dos interesses envolvidos corresponde à continuidade do concurso público, com a realização de teste físico em data posterior, reservado o número de vagas necessário. Se, após o teste de aptidão física remarcado, a candidata lograr aprovação e classificação, deve ser empossada. Caso contrário, será empossado o candidato ou candidata remanescente na lista de classificação em posição imediatamente subsequente. Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao recurso ante o reconhecimento da impossibilidade, prevista no edital do certame, de remarcação do teste, na linha do que decidido no RE 630.733. RE 1058333/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 23.11.2018. (RE-1058333)

C) CORRETA. Assim:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA

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PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC. (STF - RMS 34257 AgR/ DF - DISTRITO FEDERAL AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 29/06/2018.)

D) INCORRETA. O STF não decidiu sobre o tema. A questão foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça (STF) e a decisão foi em sentido diametralmente oposto ao apresentado no item. Assim:

Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica. - De início, salienta-se que, conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. Nesse sentido, parte da doutrina entende que, se a Lei de Licitações não foi alterada para substituir certidão negativa de concordata por certidão negativa de recuperação judicial, não poderia a Administração passar a exigir tal documento como condição de habilitação, haja vista a ausência de autorização legislativa. Assim, as empresas submetidas à recuperação judicial estariam dispensadas da apresentação da referida certidão. Importa ressaltar que a licitação pública se norteia, entre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público e que o escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, prevendo em seu art. 52, I, a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. Todavia, não se deve olvidar a exigência contida no art. 27, III, da Lei n. 8.666/1993 de demonstração da qualificação econômico-financeira como condicionante para a participação no certame. Dessa forma, a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores. Assim, a apresentação de certidão positiva de recuperação não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira da empresa licitante. (AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 26/06/2018,

http://www.stj.jus.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?origemPesquisa=informativo&tipo=num_pro&valor=AREsp309867

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=34257&classe=RMS-AgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M

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DJe 08/08/2018).

E) CORRETA: De acordo com o STF:

TETO CONSTITUCIONAL – ACUMULAÇÃO DE CARGOS – ALCANCE. Nas situações jurídicas em que a Constituição Federal autoriza a acumulação de cargos, o teto remuneratório é considerado em relação à remuneração de cada um deles, e não ao somatório do que recebido. (RE 612975 / MT – MATO GROSSO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 27/04/2017).

💡 GABARITO: D

QUESTÃO 33. Assinale a alternativa correta.

A) A pessoa que ocupa cargo em comissão não possui nenhum tipo de estabilidade, podendo ser exonerada a qualquer momento.

B) A criação de cargos públicos no âmbito do Poder Executivo se dá por meio de lei. Logo, em razão do princípio da simetria, a extinção desse cargo sempre precisa ocorrer mediante lei.

C) Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

D) A justiça comum é competente para julgar a abusividade da greve dos servidores estatutários da Administração direta e autárquica. Entretanto, tratando-se de servidores celetistas dessas entidades, a competência para julgamento é da Justiça do Trabalho.


💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: A regra é que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração. Entretanto, há situações excepcionais em que há estabilidade, ainda que temporária. Ex: servidora ocupa cargo comissionado e engravida.

“(…) As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda

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Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF. 1ª Turma. AI-AgR 804574. Relator Ministro Luiz Fux. Julgado em 30/08/11).”

SERVIDORA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. EXONERAÇÃO QUE SE DEU EM RAZÃO DO TÉRMINO DO MANDATO DAQUELE QUE A NOMEOU. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE RETORNO AO CARGO PELO PODER JUDICIÁRIO. CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO A SER POSTULADO NAS VIAS ORDINÁRIAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. É inquestionável que a servidora gestante possui direito à estabilidade durante o período gestacional, o que se estende, inclusive, às servidoras ocupantes dos cargos comissionados. No entanto, não se afigura qualquer ilegalidade quando a exoneração coincidiu com o término do mandato da autoridade coatora que a nomeou a agravante, em razão da alteração do executivo municipal. Razão pela qual, não seria possível ao Poder judiciário determinar o retorno da agravante ao cargo. Cabendo-lhe, no entanto, o percebimento de indenização em relação a tal período a ser postulado pelas vias ordinárias. (TJ-PR. 5ª Câmara Cível DJ: 1192 null Ação Civil de Improbidade Administrativa 10127456 PR 1012745-6 (Acórdão) (TJ-PR) Luiz Mateus de Lima)

B) INCORRETA. Quando se fala em cargos, empregos ou funções no âmbito do Poder Executivo, não se pode deixar de lembrar do art. 48, X, da CF.

Art.48 – Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre toas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b.

Art. 84 – Compete privativamente ao presidente da República:

VI – Dispor mediante decreto sobre:

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

Repare que esse é um dos casos em que se autoriza o decreto autônomo, porque não depende de lei, mas decorre diretamente da Constituição.

E a iniciativa dessa lei? É do chefe do Poder executivo.

Art. 61, § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

II – disponham sobre:

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a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica32 ou o aumento de sua remuneração.

Portanto, a criação, transformação e extinção de cargos públicos ocorre por Lei de iniciativa do Presidente da República (chefe do executivo). Quando os cargos estiverem vagos, a extinção pode ser por decreto do Presidente da República (chefe do executivo).

C) CORRETA: O item apresenta o enunciado nº 611 do STJ, editado no ano de 2018. “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração”.

D) INCORRETA: A justiça comum, federal ou estadual, é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da Administração pública direta, autarquias e fundações públicas. Compete à justiça comum (estadual ou federal) julgar causa relacionada ao direito de greve de servidor público, pouco importando se se trata de celetista ou estatutário. Portanto, não há situações em que o julgamento ocorrerá na justiça do trabalho. Foi nesse sentido que o Supremo Tribunal Federal decidiu no RE 846854/SP. julgado em 25/5/2017. Assim:

CONSTITUCIONAL. DIREITOS SOCIAIS. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DA LEGALIDADE DE GREVE DE SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. JUSTIÇA COMUM. FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. É competência da justiça comum, federal ou estadual, conforme o caso, o julgamento de dissídio de greve promovida por servidores públicos, na linha do precedente firmado no MI 670 (Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 30/10/2008). 2. As Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, § 8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, § 1º, CF), pelo que se submetem às restrições firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 654.432 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator para acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 5/4/2017). 3. A essencialidade das atividades desempenhadas pelos servidores públicos conduz à aplicação da regra de competência firmada pelo Supremo Tribunal Federal no MI 670, mesmo em se tratando de servidores contratados pelo Estado sob o regime celetista. 4. Negado provimento ao recurso extraordinário e fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A Justiça Comum Federal ou Estadual é competente para julgar a abusividade de greve de servidores públicos celetistas da administração direta, autarquias e fundações de direito público”.

32 Com isso, se percebe que a criação de empregos no âmbito das entidades privadas da administração Pública (ex: empresas públicas e sociedades de economia mista) não precisa ser por meio da lei, mas por ato interno da própria entidade.

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E) INCORRETO: como visto, a alternativa C apresenta a resposta correta.

💡 GABARITO: C


A) A desapropriação urbanística sancionatória pode ser realizada por qualquer ente federativo quando o proprietário do bem não promover o adequado aproveitamento da sua propriedade.

B) O direito de extensão é o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico.

C) Prevalece o entendimento de que é obrigatória a intervenção do Ministério Público em todas as ações de desapropriação.

D) Considerando que a atuação da Administração Pública se pauta pela busca do interesse público, não cabe a desistência da ação de desapropriação.

E) Expedido o decreto expropriatório, o poder público tem o prazo de 5 (cinco) anos para efetivar a desapropriação, seja por acordo ou pelo ajuizamento de ação própria. Caso não o faça, somente depois de 5 (cinco) anos pode expedir novo decreto expropriatório em relação ao mesmo bem.

💡 COMENTÁRIOS

A) INCORRETA: somente o Município pode promover a desapropriação urbanística sancionatória. Nesse sentido, veja-se:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

(…)

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

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III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

B) CORRETA: O conceito apresentado na alternativa é o adequado. Ainda sobre o tema, adverte a doutrina que a desapropriação pode ser total ou parcial, conforme envolva total ou parcialmente o bem a ser desapropriado. O exercício do direito de extensão se dá no caso da desapropriação parcial, quando a parte que excede àquela que pretende o expropriante fica prática ou efetivamente inútil ou inservível. Para evitar a situação de permanecer com a propriedade apenas dessa parte inócua, o expropriado requer que a desapropriação e, por conseguinte, a indenização a ela se estenda, transformando-se então a desapropriação parcial para total.33

C) INCORRETA: a questão não é inteiramente pacífica. Existe entendimento no sentido de que, efetivamente, há a obrigatoriedade de atuação do Ministério Público nesses casos. Isso porque há interesse público na supressão estatal do direito fundamental de propriedade (art.178, I, CPC). Entretanto, prevalece o entendimento no sentido oposto (STJ, CNMP). Assim, importante ter em mente o disposto na Recomendação 16/2010 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP): “art. 5º Perfeitamente identificado o objeto da causa e respeitado o princípio da independência funcional, é desnecessária a intervenção ministerial nas seguintes demandas e hipóteses: (…) XVI – ação de desapropriação direta ou indireta, entre partes capazes, desde que não envolvam terras rurais objeto de litígio possessório ou que encerrem fins de reforma agrária.”

D) INCORRETA: É cabível desistência na ação de desapropriação. “O poder público, assim como os autores das ações judiciais em geral, pode desistir da ação de desapropriação. A desistência, de acordo com o STF, ainda que manifestada após a apresentação da contestação, não depende da concordância do réu, sendo inaplicável o art. 485, §4º, do CPC (STF – ADI 2332, J. 17/05/2018). Ainda que se pretendesse exigir a concordância do réu, o Poder Público poderia revogar o decreto expropriatório, na via administrativa, o que ensejaria a extinção do processo por ausência superveniente do interesse processual (art. 485, VI, do CPC).

Existem, no entanto, limites ao pedido de desistência por parte do Poder Público. Embora a legislação seja omissa, é possível apontar os seguintes requisitos para a desistência: a) somente é possível até o pagamento, ainda que parcial, da indenização fixada na sentença (STJ, Resp.402.482). (…) b) devolução do bem nas mesmas condições em que foi retirado do particular (STJ, Resp.450.383).34”

33 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Curso de direito Administrativo. 31ª edição. Ed. Atlas, 2017. pág. 930 pág. 942.

34 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Ed. Método, 7ª edição, 2019. pág. 656/657

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E) INCORRETA: DL 3365/41: Art. 10. A desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente, dentro de cinco anos, contados da data da expedição do respectivo decreto e findos os quais este caducará. Neste caso, somente decorrido um ano, poderá ser o mesmo bem objeto de nova declaração.

💡 GABARITO: B

QUESTÃO 35. Tendo em vista as recentes alterações da LINDB, assinale a alternativa INCORRETA:

A) É possível preservar um ato administrativo inválido quando as consequências da sua extinção puderem causar danos irreparáveis.

B) A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

C) A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

D) O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

E) A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo determinado ou indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, poderá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. O mesmo não ocorre com as decisões judiciais.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: A questão demanda conhecimento da Lei 13.655/2018, que alterou dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A mudança é muito recente e, portanto, tende a ser cobrada na maior parte dos concursos no ano de 2019. Assim:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa,

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inclusive em face das possíveis alternativas.

De acordo com o prof. Marçal Justen Filho, esse dispositivo “admitiu formalmente a preservação de atos administrativos inválidos nas hipóteses em que seu desfazimento for potencialmente apto a gerar danos irreparáveis. Em tais hipóteses, caberá avaliar as alternativas para avaliar a solução menos danosa35.”

B) CORRETA: v. art. 21, LINDB: Art. 21. “A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”.

C) CORRETA: v. art. 27, LINDB: art. 27. “A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos”.

D) CORRETA: v. art. 28, LINDB: art. 28. “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

E) INCORRETA: v. art. 23, LINDB: art. 23. “A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais”.

💡 GABARITO: E


🏳 DIREITO ELEITORAL

QUESTÃO 36. Sobre as previsões dos direitos e partidos políticos previstos na Constituição Federal, aponte a alternativa INCORRETA:

A) A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular.

B) A Constituição de 88, devido a ser estabelecida após um regime ditatorial, estipulou que somente são inelegíveis os analfabetos.

35 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Editora RT, 13ª edição, 2018. pág. 371.

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C) A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.

D) É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana.

E) O Pluralismo político está inserido dentro dos fundamentos da república.

💡 COMENTÁRIOS

A) CORRETA: Direito eleitoral, sempre importante começar revisando a previsão constitucional dos direitos políticos. Tem sido comum, provas de primeira fase cobrando texto literal desses artigos. Diante de previsão expressa vamos revisá-los.

Alternativa de acordo com o Art. 14.

B) INCORRETA: A inelegibilidade consiste na falta de capacidade eleitoral passiva e pode ser classificada como absoluta ou relativa:

A inelegibilidade absoluta está relacionada a características pessoais, atingindo todos os cargos eletivos e não podendo ser afastada por meio da desincompatibilização. Por seu caráter excepcional, apenas a própria Constituição pode prever tais hipóteses, como faz em relação aos inalistáveis (estrangeiros e conscritos) e aos analfabetos.

Portanto não são inelegíveis somente os analfabetos, os inalistáveis também (militares e estrangeiros).

Ainda há as inelegibilidades relativas em razão do cargo e em razão de parentesco. Estão relacionadas à chefia do Poder Executivo, podendo ser afastadas mediante desincompatibilização.

Art. 14. Parágrafo 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

Art. 14. Parágrafo 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Além dessas hipóteses, a Constituição impõe restrições aos militares e determina a criação, por lei complementar, de outros casos de inelegibilidade.

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C) CORRETA: De acordo com o art. 16 da Constituição Federal.

D) CORRETA: Previsão no art. 17 da Constituição, fundamental leitura.

E) CORRETA: Um dos fundamentos da república:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

💡 GABARITO: B

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