Revistn Perunnn de Doctrinn v lurisorudencin Pennles No 7 (2006L DD. 235-252

IMPUTACION SUBJETIVA*

Jose Antonio Caro John Universidad de Bonn

Sumario: I. Introducci6n. 11. Lo subjetivo como expresion del hero intemo. ID. Lo subjetivo como dato psicologicista. 1. Conocimientos especiales en conductas neutrales. 2. La distincion entre dolo even- tual y culpa consciente. IV. Lo subjetivo como atribucion de sentido normativo a1 conocimiento. 1. La atribucion de sentido normativo a1 conocimiento. 2. La fijacion del context0 social conaeto de la action.

Normalmente, cuando alguien quiere cometer un delito, empieza por representarse el hecho a1 cual dirigira su accion. Si desea ma'tar a otro, se representara como minim0 que su victima est6 viva; si quiere destmir el edificio del Palacio de Justicia, pensarl en contar con suficiente cantidad de explosivos y colocarlos estrategicamente a fin de no ser descubierto antes de la detonation. Vista la representacion del autor en un estadio previo a1 Derecho penal, esto es, en un nivel estrictamente psiquico, mues- tra una forma de orientation individual en 10s contactos sociales. Pero la cuestion que surge es si esos datos psiquicos en su configuraci6n natural pueden fundamentar una imputacion subjetiva. Formulado de otro modo:

* Ponencia presentada en el VIII Curso Intemacional de Derecho penal .El funcionalisrno jnridico-penal a debate,,, realizado en Lima, del7 a1 10 de junio de 2006, organizado conjuntamente por el Institute Peruano de Ciencias Penales, la Maestria en Derecho penal de la Pontificia Universidad Cat6lica del Peni y la Editora Juridica Grijley

si la determinacion de la relevancia penal del conocimiento a titulo de dolo o culpa va a depender de la mera representaci6n mental del autor sobre su hecho.

En la dogmltica juridico-penal actual, se ensayan dos respuestas a1 respecto: la primera, de base psicologicista, afirma que no hay raz6n para que el Derecho penal trate las cosas de un mod0 diferente a como se dan en la naturaleza, con lo cual la imputaci6n subjetiva no seria mas que la verificacion de 10s datos existentes en la cabeza del autor. La segunda res- puesta, de tinte normativista, rechaza de cab0 a rabo lo anterior, seiialando que la imputacion subjetiva no comprende el conocimiento como dato psiquico, sino mhs bien como atribucion de sentido normativo a una for- ma determinada del pensamiento.

La presente ponencia ofrece algunas consideraciones para respaldar las tesis del normativismo sobre la imputacion subjetiva. Con tal finali- dad, primer0 se analiza lo subjetivo como expresion del hero interno de la persona (11), luego se hace una revision critica de la interpretation psicologicista del conocimiento (111), finalmente se explica en qu6 consiste la atribucion de un sentido normativo a1 conocimiento (IV). La base co- mJn del dolo y la culpa recibira de esta forma, aunque si bien brevemen- te, una exposicion como fenomeno estrictamente normativo de atribucion de sentido y no como averiguacion de un fenomeno psicol6gico.

El mero saber o conocer algo en si mismo pertenece a1 ambito priva- do, a1 hero intemo de la persona, a aquello que determina su esencia como ser racional. El conocimiento en este nivel permite a su portador la opcion por una determinada forma de orientacion en el mundo social. Por ejemplo, en virtud de lo que conoce naturalisticamente, la persona puede distinguir lo peligroso de lo inocuo y evitar una autolesion o una heterolesi6n: sabe que no puede darle la mano a un le6n enjaulado o que fumar un cigarrillo en una estacion de gasolina puede producir un incen- dio. Lo interno contiene asi una base cognitiva que traza un margen de lo que se puede conocer como minimo para no fracasar en 10s contactos sociales.

Tanto psicologicistas como normativistas coinciden en afirmar que, en la relacion Ciudadano-Estado, el hero interno de la persona marca la frontera que el Derecho penal no puede atravezar en el tratamiento de lo subjetivo. Cuando el Estado se inmiscuye en el dmbito privado termina la

privacidad y con ella la posicion del ciudadano como persona en Dere- cho. Con mucha raz6n Jakobs afirma a este respecto que asin su imbito privado el ciudadano no existed. No en van0 10s romanos dieron suma importancia a la garantia de internis non judicat praetor, esto es, que ((el juez no juzga el hero internon. Lo mismo fue sentenciado por el ilustre co- mentarista del C6digo penal espaiiol de 1870Alejandro Groizard y G6mez de la Serna con sobrada contundencia: (

111. LO SU$JETlVO COMO DATO PSICOLOGICISTA Las teorias ps~cologicistas dejan intact0 el conocimiento en su esencia

naturalistica dentro de la imputation juridico-penal. Asi, el conocimiento es punible cuando se dirige a la lesibn de un bien juridic0 ajeno, por lo que tanto el dolo como la culpa solo expresan unos grados diferenciados y penalmente relevantes de la psique humana4. Este modelo de imputacibn, que en el dia de hoy es defendido todavia con mucho impetu por 10s par- tidarios de la teoria final de la accibn5, obtuvo su miximo protagonismo en 10s tiempos del causalismo naturalista. Sobre todo con base en la teoria de la equivalencia de las condiciones, el causalismo naturalista consider6 que todas las condiciones ficticas de un resultado debian mantener el mismo significado en el plano juridico6. Bajo esta premisa no les result6 dificil fundamentar que la responsabilidad penal no era mas que la conse- cuencia de un razonamiento matematico ajustado a la siguiente f6rmula: dolo + causalidad = responsabilidad7. El dolo h e entendido en este marco explicativo como el mero saber, por ejemplo, de producir la muerte de otra persona. En suma, el conocimiento del dolo se mantenia en el Dere- cho penal en su sustrato psicologico.

Pues bien, la sistematica de la teoria final de la accion estl fuerte- mente influenciada por el psicologidsmo y, como tal, ajena a la posibili- dad de normativizar el conocimiento porque este basta en su manifesta- cion natural como un ejercicio consciente de finalidad para dar contenido a1,dolo. Lo decisivo aqui, para esta doctrina, es que el gutor, en virtud de su conocimiento del suceso natural, traza un punto final a donde dirigir

Esta forma psicologicista de entender el dolo habia sido planteada antes por FEUERBACH,

su acci6n (la lesion de un bien juridico) y a'partir de ese punto evalua 10s factores conmitantes, selecciona 10s medios, e impulsa finalmente la ac- ci6n hacia la consecusi6n de su metas. La determinacion de lo subjetivo aqui va de la cabeza del autor hacia la conducta, en una conexi6n psicolo- gica entre la mente y el resultado en el mundo exterior, mas no asi desde lo externo de la conducta hacia la mente del autor.

En este proceso llega un punto donde inevitablemente el conocimien- to del dolo como dato psicol6gico no va poder diferenciarse del hero in- temo de la persona. Pero esta primera dificultad, en si misma dificil de superar, se agrava luego ante la-constatacion de la escasa fuerza explicati- va del dolo psiquico en 10s supuestos de delimitation de dmbitos de res-

* .

ponsabilidad en 10s fen6menos complejos que caracterizan a las socieda- des modernas. Asi, pues, existen por lo menos dos dmbitos que eviden- cian claramente la dificultad del psicologismo para explicar la imputa- ci6n subjetiva: a) el de 10s conocimientos especiales en las conductas neu- trales, y b) la distinci6n entre dolo eventual y culpa consciente.

1. Conocimientos especiales en conductas neutrales Partarnos de algunos supuestos:

- iUn vendedor responde como complice de un delito de contaminaci6n del medio ambiente por vender materia prima a una fdbrica, sabiendo que esta fibrica es conocida por procesar materias primas sin adoptar las medidas dispuestas por la ley para evitar la contaminaci6n ambiental?

F 8. - ~ E s complice de un delito de malversaci6n de fondos el empresario rt/ que, por razones caritativas, dona una fuerte suma de dinero a una g, I' a'

institucion pubbca creada para asistir a zonas de catistrofes natura- rq. b. les, aun sabiendo que 10s funcionarios de esta instituci6n utilizan el .&. 0 D.

dinero con otros fines o para enriquecerse ellos mismos? L b. .* - ' tendr ria que condenarse a un vendendor de cueros como c6mplice .:: ,... de un delito de elaboracion clandestina de productos por vender cue- r>. i:

ros a una microempresa, sabiendo que en ella se elaboran zapatos sin ~~ contar con la autorizaci6n respectiva?

- ~ E s c6mplice de un delito de corrupcion de funcionarios el cajero de un banco que entrega una fuerte suma de dinero a1 titular de una cuenta, sabiendo que este utilizard el dinero para corromper a unos jueces?

8 Vid. WEUEL, Dns deutsche Strnfieckt, 11' ed., Berlin, 1969, pp. 33 y ss.

En todos estos casos hay un comun denominador: el actuante tiene co- I ~ocimiento que otro usara su aportacion para corneter un delito. Sin embar- $0, tambien es evidente que la conducta es practicada en el marco de una ~ctividad cotidiana, que en el contexto del hecho adquiere un significado ~eutra l o de estar obrando en arinoizia con el Derechog. Esto significa que

-

:anto el vendedor de materia prima, el ernpresario caritativo, corno el ven- ledor de cueros y el cajero del banco actiian dentro de un espacio de libertad uridicamente reconocido al ciudadano en un Estado de libertades, que co- ncide con su actividad, profesion u oficio cotidiano: jno son complices! El :iudadano concreta su personalidad en la actividad cotidiana, cual incluso 3s un derecho fundamental reconocido por la Constitution Politica, queen ;u art. 24 inc. 1 garantiza el derecho de doda persona [...I a su libre desarro- lo y bienestar)). En suma: el sigizificodo socinl de la conducta coincide en este :ontext0 con el sign$cado nornzativo de neutralidad o de concordancia con a vigencia de las normas de un Estado de libertades. I

Pero a1 tiempo de reconocer la neutralidad de la conducta en 10s ca- 1 ;os antes reseiiados existe un dato que no puede ser ocultado y que agre- ;a un sinsabor a la solucion dada. Este dato es el ~(conocimiento>) de favo- 1 ,ecer un hecho delictivo. Sin embargo, este sinsabor ripidamente desapa- ,ece cuando se constata que ese conocimiento aqui solamente se refiere a In dato puramente psiquico, esto es, a un conocimiento especial (no per- eneciente al rol del actuante) que no reune en lo absoluto una fuerza nor- :! nativa corno para destruir la neutralitad de la conducta. Se trata solo de

.> ~ n a rnera represeiztacidn psiquico, que puede acompaiiar a1 ser hurnano en .,i u accionar, per0 que en el contexto social de la accion izo le es exigible ::I uridicamente poseerlos ni aplicar1os"J. Por ejemplo, el vendedor de cue- , . os puede saber que el rnicroempresario fabrica zapatos de manera clan-

... ::., : . ~ lestina, el cajero del banco puede saber que a1 efectuar el pago de un

.r: . ,. ::v heque su cliente usara el dinero para corromper a unos jueces, sin em- ... ,:". s. ;,7 . .

,?,: largo, ese merosaber o conocer no-forma parte he1 conocimiento que ellos ~&j

Sobre el caricter neutral de la conduta, vCase JAKOBS, La iniprtlncidn objelioa erl Derecllo cnal, Lima, 1998, pp. 75 y ss.; RORLES PLANAS, La yarticiyacidn ell el delito: fir~~dnnrei~tos y Iitlrites, TadridIBarcelona, 2003, pp. 275 y ss.; KUDLICH, Die Urlterstiitzuilg freiiidel. Straftaten drtrch rrtrfsbedi~lgtes Verl~alten, Berlin, 2004, pp. 171 y ss.; GARC~A CAVERO,

deben tener como vendedor y cajero respectivamente. N i n g ~ oficio de vendedor ni de cajero se define incorporando dichos conocimientos, por lo que, si no forman parte del significado del oficio, el titular del mismo no es garanfe ni le ataiie su aplicacion. El conocimiento especial por consi- guiente no adapfa una conducta cotidiana a la comunidad delicfiua de terce- ros que se aprovechan de las aportaciones brindadas en el marco de una actividad neutral: rige una prohibition de regreso".

Pero, si como afirman las teorias psicologicistas, que 10s conocimien- tos especiales tambiCn son punibles, entonces la punibilidad de las con- ductas no encontraria limite alguno y finalmente todo lo que el aduante se represente en su mente terminara convirti4ndose en objeto de interven- ci6n penal. ~Habria entonces que asentir el castigo de quien se gana la vida haciendo fotocopias porque un dia de esos fotocopio unos documen- tos a un conocido estafador, teniendo la sospecha de que este iba a usar esas copias para estafar a terceros? Asimismo, jseria punible la conducta de la duefia de un restaurante que prepara un suculento desayuno a unos ladrones para ponerlos fuertes y asi puedan asaltar mejor esa maiiana un banco? Si cabe una coherencia en las teorias psicologicistas, ellas tendrian que admitir la punibilidad de esas conductas, cuestion que en la vida so- cial de nuestros dias es rechazable a todas luces. Nadie se hace responsable penalmente por la aportacion de un servicio esfandarizado que el autor en cualquier parte lo puede conseguir. Las expectativas normativas de con- ducts no llegan hasta 10s conocimientos psiquicos, sin0 solo a 10s conoci- mientos estandarizados que pertenecen a una actividad determinada en un ambito social parcial y concreto. El mensaje que deja el psicologicismo me- diante el castigo de 10s conocimientos especiales es que, cuando el actuante ejercite su actividad cotidiana, mas le valdria no saber nada o

ial, que se refiere a una serie de valoraciones que se corresponden con el :ordenamiento social de la vida historicamente constituidon'3. Lo social- nente adecuado se identifica asi con el aestado 'normal' de libertad social le la acci6n~l4, por lo que despubs de declararse la adecuacion social de la onducta no cabe m b hurgar en el conocimiento del actuante. Dicho de )tro modo: una vez declarada la neutralidad (= impunidad) de la conduc- a ique sentido tiene investigar el pensamiento del autor? Sin duda esta olucion de Welzel es brillante, per0 destapa una realidad incontrastable: 11 conocimiento per se, como dato psico-biologico, es insuficiente para :xplicar la imputacion subjetiva.

. La distincion entre dolo eventual y culpa consciente Otro imbito de la imputacion subjetiva, donde el psicologicismo se

lncuentra ante serios problemas de fundamentacion ordenada y coheren- e, es el de la distincion entre dolo eventual y culpa consciente. La doctri- la dominante de corte psicologicista establece que en el dolo eventual el ~utor se representa como posible o probable un resultado y consiente o ~cepta su produccion. Mientras que en la culpa consciente el autor tambien ie representa como posible o probable un resultado, con la diferencia que 11 autor no acepta o no esta de acuerdo con el resultadol5. Si se analizan :on calma ambas definiciones pod& notarse que apenas existe una distin- :ion en la medida que esta opera solo en el plano psiquicd: dolo eventual r culpa consciente tendrian en comun la representation del resultado, por o que la pretendida diferenciacion radicaria unicamente en 10s distintos ;rados de probabilidad del resultado aceptado o no querido por el ac- uante. Con esto, en el dolo eventual solo existiria mayor probabilidad de Iue se produzca el resultado que en la culpa consciente.

Pero si la distincion entre ambos conceptos solo sucede en el plano de a psique del autor, entonces la solucion dependera en definitiva de la nterpretacion que realice el juez penal de la mente del autor y sus inten- :iones. Sin embargo, cabe preguntar: ~ A C ~ S O 10s pensamientos pueden ;er leidos? Es evidente que si la imputacion subjetiva, bien a titulo de dolo wentual o de culpa consciente, va a depender solo de la mera representa-

13 WULZEL, Das deulsclie Strafreckt, cit.. p. 55. l 4 WELZEL, Das derrtscl~e Strafreckt, cit., p. 57. '5 Vid. a1 respecto ROXIN, Derrcho penal. Parfe general. Frrndaii~eiifos. La esfrlrctrrra de la teoria

lel delito, trad. Luz6n Pefia, Garcia y Conlledo, Vicente Remesal, Madrid, 1997, T. 1, 12/21 ss., con ma completa exposici6n de las teorias existentes acerca del dolo eventual.

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ci6n psiquica del autor sobre 10s posibles resultados deseados o no desea- - -

dos, entonces no podri evitarse que por esta via toda imaginaci6n suya, incluso hasta 10s datos casuales imaginados, terminarb mezclandose ar- bitrariamente con la representation que realmente interesa a efectos de la imputaci6n juridica, sin posibilidad alguna de poder ser delimitados. Jus- tamente a este respecto, no debe quedar en el olvido lo que hace 170 aiios el penalista alemin Zacharialb demostr6 con admirable convicci6n: iNa- die lleva un espejo en el pecho que permita a1 juez leer sus pensamientos para hacer reconocible aquel pensamiento merecedor de sanci6n penal! El ilustre penalista sentenci6 ademas: iOjala nunca encuentren aplicaci6n positiva semejantes principios!

Un caso de la jurisprudencia penal reciente sirve para ilustrar mejor la falacia psicologicista en la distinci6n entre dolo eventual y culpa cons- ciente. Se trata del conocido caso de la

eso bast6 para imponerle tan dristica sanci6nl7. El argument0 central de la sentencia fue el siguiente: cces admisible la tesis de que el acusado se represent6 el resultado tipico y lesiones graves, y que a pesar de ello den- tro de la teoria de la probabilidad, asumi6 el riesgo probable y adopt6 la continuaci6n de su accionar, mediante la realizaci6n del hecho.18.

La distinci6n entre dolo eventual y culpa consciente es clave porque, dependiendo de qu6 opci6n se elija, el autor podri ser condenado por un hecho doloso o culposo con una diferente penalidad, cuesti6n que en el presente caso es mi s que palpable. En contra de 10s argumentos psicologicistas de la sentencia penal, ha de subrayarse que la mera repre- sentaci6n de un resultado como probable no aporta nada a la diferencia- ci6n entre dolo eventual y culpa consciente porque ambos conceptos tie- nen en coinun precisamente la represeiztaci6n del resultado. En el marco del desenvolvimiento de actividades comerciales, es normal que cualquier administrador de una discoteca, o de un restaurante, o de una tienda co- mercial, e incluso de un hotel, o de una empresa de transporte publico, etc., es decir, de actividades que implican el contact0 masivo de personas, se represente, aunada a su actividad, la posibilidad del repentino desen- cadenamiento de desgracias para terceros, como pueden ser 10s incen- dios, intoxicaciones, desmayos, robos, atropellos, etc. El alto grado de com- plejidad de 10s contactos sociales en las sociedades modemas da cabida a todo tip0 de representacibn, sin embargo, no por ello se castiga directa- mente a las personas como autores de delitos dolosos cuando una parte de sus representaciones coincide con el resultado: iRepresentaci6n no es sinonimo de dolo! Por esta razon, que el acusado se haya representado 10s resultados, no basta para deducir de ello que su obrar fue doloso. Esa representation es, en todo caso, una mas de tantas dentro de su esfera interna, o dentro del sinfin de sus pensamientos.

El problema que encierra una imputacion basada en la mera repre- sentaci6n psiquica, y que por ello se'tenga que castigar a una persona directamente por un delito doloso, es que contempla la soluci6n en un nivel de valoraa6n completamente descoiztextualizado de lo verdaderamente relevante para fundamentar la imputaci6n subjetiva en un sentido nor- mativo, cual es, el andisis de lo subjetivo de la conducta indisolublemente unido a su context0 social. Asi como el finalismo tuvo la valentia de acu-

17 Vease la Sentencia del27 de abril de 2006, pronunciada en audiencia publica por el 49" Juzgado penal de Lima, Expediente No 23231-2004.

18 Fundamento septimo de'la sentencia, p. 24.

dir a elementos objetivos para superar las dificultades de su concept0 psicologicista de dolo mediante el criterio de la adecuacion social, el psicologicismo tendrl tambiPn que apoyarse en otros elementos exterio- res a la mente del autor para establecer, en este caso, la distinci6n definiti- va entre dolo eventual y culpa consciente.

El Codigo penal no establece una diferenciacion entre dolo y culpa. Los arts. 11" 12F' fijan solamente que las conductas pueden ser dolosas o culposas. Sin embargo, la distincion de ambos conceptos se deduce mls bien del art. 14TP, que regula la figura conocida como aerror de tipo~. El derecho positivo establece asi una diferenciacion entre dolo y culpa en sede del conocimiento, y, cuando la conducta es realizada en virtud de un error, es castigada como culposa con una sancion menor frente a1 delito doloso. Pero como el error noes otra cosa que el desconocimiento de uno de 10s elementos del tipo, seghn el Derecho positivo la culpa viene a ser en definitiva una forma de conocimiento menor (o desconocimiento) de 10s elementos objetivos del tipo. Ahora bien, sobre la base del marco concep- tual general traiado por el Codigo penal, que dolo y culpa manifiestan dos formas o grados cuantitativos del conocimiento, corresponde a la la- bor dogmdtica coricretar ese 'programa normativo mediante el esclareci- miento de 10s criterios de imputacion. A este respecto, una dogmdtica ju- ridico-penal psicologicista, empecinada en buscar la diferenciacibn solo en el Bmbito de la mera representation psiquica, evidentemente no avan- zari lejos y tampoco conseguirl trazar claramente la frontera entre la im- putacion subjetiva y el fuero interno de la persona, con el riesgo de basar la distincion entre dolo eventual y culpa consciente en la mera presuposi- ci6n del interprete sobre lo pensado y querido por el autor. No obstante, de acuerdo a lo afirmado antes, para lograr una distincion correcta y real de ambos titulos de la imputacion subjetiva es absolutamente imprescin- dible considerar todos 10s elementos exteriores a la psique del autor; y el criterio de imputacion correct0 que posibilita en este caso la diferencia- ci6n entre dolo eventual y culpa consciente es la i1zdiferencial9.

Como dato meramente psicologico, la indiferencia a1 igual que la re- presentation no aporta nada. Por eso aqui no se trata de una indiferencia cualquiera, sino de aquella atribuida a la conducta en base a todos 10s datos objetivos que configuran el context0 social concreto de la action.

' 9 Vid. JAKOBS, ,cIndiferencia corno dolo indirecton, trad. PCrez del Valle, en Dogmatics y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004, pp. 345 y 5s.; asirnisrno, sobre la indlferencia y la culpa inconsciente, vdase STRATENWERTH, Derecho penal, cit., 15/31.

Existe, asi, indiferencia respecto a la realizaci6n del tip0 wuando el autor, de un conjunto de cursos posibles, se guarda de aquellos en 10s que ponen en juego sus intereses. Estos intereses, por definicibn, tendrian que ser de importancia para el autor desde un punto de vista subjetivo, pues de lo contrario no se trataria para 61 de interesesn20. Esto significa que en el dolo eventual el autor se representa como probable un resultado, pero a causa de su indiferencia llega a realizarlo. Por su parte, lo que distingue a la culpa consciente es que el autor a1 representarse como probable un resultado, prosigue su ejecuci6n con negligencia o descuido amas no asi con indife- rencian en el cumplimiento de un deber de cuidado. La culpa es conscien- te porque el actuante se da cuenta que realiza una accibn riesgosa, per0 subestima su posible concrecibn en el resultado lesivo. Entonces lo que corresponde establecer es si el autor obr6 con indiferencia o no. Nueva- mente: a causa del predominio psicologizante de estos elementos la prue- ba tendri que considerar el contexto social de la conducta para atribuir el conocimiento penalmente relevante.

En el caso de la Discoteca Utopia, 10s datos objetivos configuradores del contexto concreto de la acci6n demuestran que el acusado no obr6 con indiferencia, sino con negligencia a1 haber adoptado defectuosamente las medidas de aseguramiento: el es el autor de un delito de homicido culposo. Visto 10s hechos objetivamente, se tiene que la administracibn de una dis- coteca tiene el sentido social de obtener un ingreso econ6mico mediante su funcionamiento y no de exponer el patrimonio de la empresa a unas perdidas que traigan consigo su mina. Pero como lo que esti en la cabeza del autor todavia sin exteriorizarse es un dato psicol6gic0, imposible de demostrar, solo se le puede presuponei-21. Tal presuposicion se convierte en atribucion de un sentido normativo cuando en este caso uno de 10s datos externos de peso, consistente en el propio pe rjuicio o poena lzaturalis sufrido por el rnismo autor, descarta la posibilidad que este hubiera obra- do con indiferencia o dolo eventual. A este respecto, es oportuno traer a colaci6n una reflexion de Jakobs:

dolo eventual a culpa consciente. Es tan obvio: jnadie procura su propio pe rjuicio!

IV. LO SUBJETIVO COMO ATRIBUCION DE SENTIDO NORMATIVO AL CONOCIMIENTO

Contrario a1 mCtodo de anilisis de las teorias psicologicistas para de- terminar la imputation subjetiva, que se origina en lo intemo (la mente del autor) y luego se dirige hacia lo extemo (el resultado), las teorias normativistas deterrninan la relevancia penal de lo subjetivo en una inter- pretacion del hecho que va desde lo extemo hacia lo interno de la conduc- ta. Lo externo aqui viene dado por el significado social perturbador de la conducta y lo intemo por el sentido normativo que se atribuye a1 pensa- miento. Esto explica por quC las teorias normativistas, a diferencia de las psicologicistas, no interpretan ni verifican la consciencia del autor, sino mis bien le atribuyen un sentido o un significado penalmente relevante. El orden de anilisis es imprescindible: primer0 se verifica si la conducta reune un significado social perturbador, y, despues de haberse determi- nado ese significado, se decide si dicha conducta es imputable a su autor a titulo de dolo o culpa.

Un ejemplo trivial sirve aqui para ilustrar el porquC del orden de ana- lisis mencionado: imaginemos que un cocinero, cansado de 10s malos tra- tos y paga miserable que le da su patron, decide envenenar a este poniCn- dole arsenic0 en una comida especialmente preparada con tal ocasion. Llegado el momento, el patron come la comida, per0 no muere, es mas, hasta felicita a1 cocinero por su delicioso platillo LA qu6 fiscal penal se le ocurriria iniciar una investigacion penal en este caso? Que el cocinero haya confundido el ajinomoto con el arsCnico, de manera que en vez de enve- nenar la comida mejoi-6 su sabor, no re6ne en lo absoluto un significado social perturbador. La muerte del patron en este contexto solo se reduce a un pensamiento pernicioso del cocinero, reprobable quiza en el plano de la moral, per0 absolutamente infranqueable desde un punto de vista juri- dico. Pero si, caso contrario, el patron muere, cambia ostensiblemente la situation. Aun cuando el cocinero jamis hubiese deseado ni intentando la muerte de su patron, el aspect0 interno de su conducta requerira de una investigacion penal a fin de deslindar su responsabilidad personal sobre 10s hechos. La muerte ocurrida por envenenamiento en un restaurante si interesa -es mas, debe interesar- a1 fiscal penal competente, porque un envenamiento en semejante contexto social, mas que hecho natural, pro- yecta un indicio de atentado contra la normatividad que garantiza el de-

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recho a vivir de las personas. Esto significa que solo despuPs de constata- da la muerte corresponderi reciPn establecer la imputaci6n subjetiva, en este supuesto bien a titulo de asesinato (art. 108Q, inc. 4 CP) o de homicidio culposo (art. I l lQ CP).

1. La atribuci6n de sentido normativo a1 conocimiento El conocimiento vilido (es mas, unico) que interesa a1 Derecho penal,

y que hasta ahora se habia mencionado de un mod0 general como conoci- miento penalmente relevante, no es otra cosa que el conocimiento concreto que el actuante debia saber en el contexto social de su acci6n. La pregunta acerca de lo subjetivo con relevancia penal, entonces, comienza por lo que el actuante adebia saber,, y no por lo que PI meramente xsabian o (

diante el castigo del delito de omisi6n de socorro o de dar aviso a la auto- ridad. El Estado fomenta por esta via la solidaridad minima como un de- ber juridic0 entre sus administrados para evitar la desestabilizaci6n social a que se llegana si cada ciudadano se mostrara indiferente ante la desgra- cia personal de un tercero; b) en segundo lugar, estan 10s deberes institucionales que, a diferencia de 10s deberes del estatus general de ciu- dadano, se fundamentan en instituciones positivas que fijan claramente unos deberes especiales de foment0 y protecci6n de determinados bienes colo- cados bajo la relacion juridica de caracter institutional. Por ejemplo, el policia tiene el deber de garantizar la protecci6n del ciudadano, 10s pa- dres el deber de alimentar y cuidar de sus niiios, etc.26

Sentado lo anterior, queda claro que 10s deberes juridicos se dirigen a la persona como destinataria de la pauta de conducta respetuosa de la pro- hibici6n y 10s mandatos. Estos deberes no flotan en el aire como un globo inflado, sino regulan 10s contactos sociales de manera concreta, como tam- bibn concreta es la forma en que la persona se interrelaciona con 10s de- mas. De alli que la pregunta acerca de qub es lo que el actuante sabe o puede saber es insuficiente; por el contrario, el conocimiento penalmente relevante es lo que 61 debia saber dentro del marco de su posici6n de de- ber en el context0 de la interacci6n. El conocimiento fundamentador de la imputaci6n subjetiva, de este modo, noes el fen6meno psiquico que el ser de carne y hueso tiene en su mente, sino la atribucibn de sentido normativo a1 conocimiento de un ser social concreto titular de deberes. Si lo que el actuan- te sencillamente sabe tuviera que fundamentar la imputaci6n subjetiva, no habria forma alguna de concretar su representacion desde una pers- pectiva normativa, y justamente aquf radica el entrampamiento del psicologicismo. Como nadie lleva un espejo en el pecho que refleje sus pensamientos, la exigencia normativa de lo que el autor debia saber en un dmbito concreto de actuacion facilita incluso, hasta desde un punto de vista practice, la determinacibn de la imputaci6n subjetiva.

Benedikt Carpzov, el penalista alemin mas recordado del S. XVII, demostro en 1635 que el conocimiento del dolo tenia que establecerse en

CARO JOHN,

un nivel de valoracion sustraido a las peculiariades psico-biologicas del ser humano, toda vez que estas nadie puede conocer ni probar. Carpzov parte del ejemplo de que alguien, supuestamente para causar apenas una herida a otro, le apuiiala con una espada filuda, produciCndole asi la muer- te. Para el pensador aleman no cabe duda que el hecho corresponde a1 de un homicidio doloso, mas no a1 de unas lesiones dolosas con resultado de muerte. Es un homicidio doloso sin mas, porque

su yogurt descompuesto a causa del calor. El contexto de la accion obliga entonces a todo vendedor a no tratar el yogurt como si fkese arroz o fideos.

El contexto social es el contexto del significado normativo de la con- ducts. Si como se mot6 arriba, la persona concreta su ser soclal en 10s con- tactos sociales mediante la observancia de deberes juridicos, entonces el significado normativo de su conducta se deducird de como la persona se comporta de cara a1 deber en el dmbito social concreto de su actividad. Aqui es indiferente c6mo la conducta acaece en su aspect0 exterior, sea mediante accion u omision, sino lo determinante es que la conducta res- ponda a la posici6n de deber o a1 estatus de la persona. Los tipos penales no expresan un sentido de relevancia penal de las conductas de una forma abstracta, sino siempre referidas a un contexto social concreto. Por ejem- plo, el tip0 penal del delito de homicido castiga el matar dolosamente a otra persona (art. 106TP), per0 la conducta de

atribuir un conocimiento a titulo de dolo o culpa siempre y cuando for- men parte de lo que el actuante debia evitar en el contexto concreto de su accih. For esto es necesario que el deber juridic0 est6 antes preconfigurado, porque solo con la existencia del deber el autor dispondra de ese mod0 en un contexto social concreto la information acerca de lo que debe saber o debe evitar.

En definitiva, la imputaci6n subjetiva adquiere sentido normativo cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor debia saber en el contexto social concreto de su actuaci6n. Los conceptos de dolo y culpa no se estructuran de este mod0 sobre el mero conocer psico-biologico de 10s elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber- conocer dichos elementosm.

30 Para mayor abundamiento a1 respecto, vease, por todos, RAGLIES I VALL&, El dolo y SU prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, pp. 323 y ss.