ЗБОРНИК РАДОВА - pf.uns.ac.rs · је, Сардиније и Британије6 У...

1

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ NOVI SAD FACULTY OF LAW

(SERBIA)

ЗБОРНИК РАДОВА COLLECTED PAPERS

XLV 3 (2011)

ТОМ II

НОВИ САД, 2011.

ЗРПФНС, Година XLV Нови Сад, бр. 3 (2011) УДК 3

2

ПРАВНИ ФАКУЛТЕТ У НОВОМ САДУ

Досадашњи главни уредници: Проф. др Владимир Капор (1966), проф. др Никола Воргић (1967–1968),

проф. др Милош Стеванов (1969–1973), проф. др Боривоје Пупић (1974–1976), проф. др Милијан Поповић (1977–1983), проф. др Станко Пихлер (1984–1988), проф. др Момчило Грубач (1989–1991), проф. др Јован Мунћан (1992–1997),

проф. др Милијан Поповић (1998–2003), проф. др Родољуб Етински (2004–2007).

За издавача Проф. др Ранко Кеча

декан Правног факултета у Новом Саду

Управник Центра за издавачку делатност Проф. др Љубомир Стајић

Главни и одговорни уредник Доц. др Драгиша Дракић

Чланови Уредништва: Проф. др Љубомир Стајић, prof. dr Damjan Korošec (Словенија),

prof. dr Wilhelm Brauneder (Аустрија); prof. dr Tamás Prugberger (Мађарска), prof. dr Serge Regourd (Француска), prof. dr Gérard Marcou (Француска),

prof. dr Peter Mader (Aустрија), доц. др Бранислав Ристивојевић, мр Радмила Дабановић, Марко Кнежевић

Менаџер часописа Стефан Самарџић

Секретаријат Уредништва др Владимир Марјански, др Драгана Ћорић, мр Бојан Тубић,

Марко Кнежевић, Милана Писарић, Наташа Рајић, Урош Станковић, Сандра Самарџић, Лука Батуран, Цвјетана Цвјетковић

Од априла 2008. године Зборник радова Правног факултета у Новом Саду под називом Proceedings of Novi Sad Faculty of Law је у пуном тексту

доступан у EBSCO бази Academic Search Complete.

Од јуна 2010. године комплетан текст свих бројеви Зборника радова Правног факултета у Новом Саду под називом Зборник радова увршћен у колекцију:

International & Non-U.S. Law Journals америчке правне базе HeinOnline.

Компјутерска обрада текста Горан Хајзлер

Штампа:

„Футура“ Петроварадин Тираж: 300 примерака

3

САДРЖАЈ

Др Магдолна Сич, ванредни професор Стари римљани су знали да је олово опасан отров али су то толерисали – да ли се то догађа и данас? ........................................................................... 427

Др Бранислав Ристивојевић, доцент Утицај вредносних садржаја културе на развој и уобличавање међународног кривичног права ...................................................................... 443

Др Наташа Деретић, доцент Упоредна анализа: „права човека“ у римској држави и савремена „људска права“ ................................................................................................. 469

Др Слободан П. Орловић, доцент Народна скупштинa Србије и Европски парламент – једно уставноправно поређење ................................................................................. 497

Др Бојан Пајтић, доцент Еколошка одговорност .................................................................................... 517

Др Гордана Дракић, доцент Прекид трудноће према Кривичном законику краљевине Југославије и пројектима који су му претходили .............................................................. 533

Др Маша Кулаузов, доцент Положај ванбрачне деце у породичној задрузи према обичајном праву Јужних словена ...................................................................................... 543

Др Јелена Видић, доцент Постхумна оплодња и њена наследноправна дејства ................................... 553

Др Владимир Марјански, доцент Појам, врсте и основна обележја осигурања од еколошких штета ............. 567

Др Велизар Голубовић, саветник Усаглашеност права социјалне сигурности Србије са правом Европске Уније ................................................................................................. 579

Др Петар Ђундић, асистент Последице разликовања законите и незаконите експропријације страног улагања ................................................................................................ 599

Др Самир Аличић, асистент Улпијан, целз и загађење земљишта коровом (d. 9. 2. 27. 14) ..................... 613

4

Др Драгана Ћорић, асистент Нови минути посвећени Радбруховој формули ............................................ 635

Мр Бојан Тубић, асистент Примена начела uti possidetis juris при одређивању међудржавних граница ..... 647 Мр Атила Дудаш, асистент Кауза уговорне обавезе – француски утицај на Закон о облигационим односима Републике Србије ............................................................................ 663

Марко Кнежевић, асистент О новом уређењу вољног заступања у парничном поступку ...................... 681

Наташа Рајић, асистент Садржинска ограничења мера којима се регулише статус људских права у ванредним приликама – међународни стандарди и устав Републике Србије ............................................................................................. 699

Сандра Самарџић, асистент Популациона политика, планирање породице – постојеће тенденције и могућа решења .............................................................................................. 715

Стефан Самарџић, асистент Кривичноправна реакција у области заштите животне средине ................. 737

Урош Станковић, асистент Уредба о сечи шуме и један пример њене примене у пракси ...................... 759

Лука Батуран, асистент Могућност примене Коузoве теореме ради постизања интернализације еколошког трошка у правном систему Републике Србије .......................... 779

ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ

Др Жерар Марку, редовни професор Савремена контрола управе ........................................................................... 767

Др Јудит Барта, доцент Реформе пензијског осигурања у Мађарској ................................................. 817

5

TABLE OF CONTENTS

Magdolna Sič, Ph.D., Associate Professor The Ancient Romans Knew that Lead is a Dangerous Metal but they Tolerated it – is it Happening Even Today? ...................................................... 427

Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor The Impact of Cultural Value Contents on the Development and Shaping of International Criminal Law ............................................................................ 443

Nataša Deretić, Ph.D., Assistant Professor Comparative Analysis: ’Civil Rights’ in the Roman State and Contemporary ’Human Rights’ .................................................................................................. 469

Slobodan P. Orlović, Ph.D., Assistant Professor National Assembly of Serbia and European Parliament – a Constitutional-law Comparison ........................................................................................................ 497

Bojan Pajtić, Ph.D., Assistant Professor Environmental Liability ..................................................................................... 517

Gordana Drakić, Ph.D., Assistant Professor Abortion Under the Criminal Code of the Kingdom of Yugoslavia and the Projects that Preceded it ............................................................................... 533

Maša Kulauzov, Ph.D., Assistant Professor Position of Illegitimate Children in Zadruga according to Customary Law of South Slavs ............................................................................................ 543

Jelena Vidić, Ph.D., Assistant Professor Posthumous Reproduction and its Hereditary Legal Effects ............................. 553

Vladimir Marjanski, Ph.D., Assistant Professor The Concept, Types and Basic Properties of Insurance against Ecological Damages ........................................................................................... 567

Velizar Golubović, Ph.D. director’s adviser Harmonization of Social Security Law of Serbia with the Law of European Union ............................................................................................. 579

Petar Đundić, Ph.D., Assistant The Consequences of the Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation of Foreign Investment ................................................................. 599

Samir Aličić, Ph.D., Assistant Ulpian, Celsus and Weed Pollution of Soil (D. 9. 2. 27. 14) ............................. 613

6

Dragana Ćorić, Ph.D., Assistant New Minutes for Radbruch's Formula ............................................................... 635

Bojan Tubić, LL.M., Assistant Application of uti possidetis juris Principle in the Process of Determination of International Borders ..................................................................................... 647 Attila Dudás, LL.M., Assistant Cause of Contract – French Influence on the Law on Obligations of the Republic of Serbia ................................................................................... 663

Marko Knežević, Assistant On the New Regulation of Representation by Counsel in Litigation ................. 681

Nataša Rajić, Assistant Limitations Related to Content of Measures Regulating the Status of Human Rights in Emergency Situations – International Standards and the Constitution of the Republic of Serbia ................................................................................... 699

Sandra Samardžić, Assistant Population Policy, Family Planning – Current Trends and Possible Solutions ..... 715

Stefan Samardžić, Assistant Some Problems in Response of the Criminal Law to Environmental Crimes ....... 737

Uroš Stanković, Assistant Regulation on Deforestation and an Exemple of its Application in Practice ..... 759

Luka Baturan, Assistant Implementation of “Coase Theorem” for the Purpose of Internalization of Ecological Cost in the Law System of Republic of Serbia ........................... 779

SECTION FOR FOREIGN AUTHORS

Gérard Marcou, Professeur Le Controle de L’administration Aujourd’hui .................................................. 767

Dr. Judit Barta, Dozent Die Veränderungen des ungarischen Rentensystems (Das drei-Säulen System und das zwei-Säulen System) .................................... 817

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2011

427

Оригинални научни рад 502/504(37) Др Магдолна Сич, ванредни професор Правног факултета у Новом Саду

СТАРИ РИМЉАНИ СУ ЗНАЛИ ДА ЈЕ ОЛОВО ОПАСАН ОТРОВ АЛИ СУ ТО ТОЛЕРИСАЛИ

– ДА ЛИ СЕ ТО ДОГАЂА И ДАНАС?1

Сажетак: Олово је у старом Риму било у широкој употреби. Штет-ности олова у највећој мери били су изложени рудари, као и радници који су обрађивали овај метал. Римљанима су биле познате болести рудара проузроковане оловом, али су сматрали да живот осталог дела становни-штва није угрожен малом количином олова, па су га чак користили и за ле-чење. Нису били свесни у којој мери овај метал оштећује здравље свих, па и оних из најбогатијих слојева. Новим научним методама доказан је вели-ки степен загађености животне средине оловом за време Римске импери-је. Данас услед научне доказаности штетности олова, оно је у највећем броју земаља елиминисано као додатак бензину, а у развијеним земљама настоји се и на даљем смањивању присуства олова у животној средини. Ми смо у овом процесу тек на почетку. Обзиром на то да смо са спрово-ђењем мера заштите животне средине заостали за многим земљама, не би требало да то схватимо само као обавезу хармонизације права са пра-вом ЕУ, већ као заједнички задатак који је у интересу сваког од нас.

Кључне речи: олово; заштита животне средине; стари Рим; загађе-

ност тешким металима у Србији

Увод

Олово је било један од седам метала познатих од најранијих времена. Употреба олова везује се за појаву коришћења ватре2, док се отварање пр-––––––––––

1 Овај рад је настао kaо резултат истраживања на пројекту „Биомедицина, заштита животне средине и право“ (бр. 179079) чији је носилац Министарство просвете и науке Ре-публике Србије.

2 A. Milton - A. Lessler, Lead and Lead Poisoning from Antiquity to Modern Times, Ohio Jour-nal of Science 1988, 3, стр. 79. https://kb.osu.edu/dspace/bitstream/handle/.../V088N3-078.pdf?...1 -

Др Магдолна Сич, Стари римљани су знали да је олово опасан отров али ... (стр. 427–442)

428

вих рудника олова ставља у четврти милениј3. Олово (Pb) се добијало из ру-де као што је cerussa (церузит или оловни карбонат, PbCO3), назван и бело олово, а првенствено из галенита (PbS, оловни сулфат)4. Галенит садржи 86,6 %, олова. Остали његови састојци су арсен, он, антимон и сребро. Из-вор светске производње сребра у највећој мери је галенит, а не сребрнa рудa. Почев од увођења сребрних кованица као платежног средства првен-ствени разлог вађења галенита био је добијање сребра. Рудник Лаурион у Грчкој дао је 300 дела олова на 1 део сребра. Олово се сматрало нузпродук-том5. Галенит се добијао углавном из рудника Мале Азије, Балкана, Шпани-је, Сардиније и Британије6 У бронзано доба (2 100-1 200 с. е.) рударство није знатно угрожавало природу, а ни и у гвоздено доба (1 200-50 с. е.) није зна-чило опасност за људски живот, све дотле док рудници олова нису прешли на знатнију производњу7. Производња олова је достигла свој максимум од 80.000 t/годишње за време успона Римске империје, што одговара производ-њи за време индустријске револуције, две хиљаде година касније8. Произ-водња олова је драстично опала после пада Западног Римског Царства, да би поново почела да расте од око 1000. године н. е9.

Олово се топило у ливицама у близини рудника. Рудари и радници у овим ливницама били су изложени дејсту олова и његових испарина (Plin. H. N. 34, 49; 35, 19; Xenophon, Memorabilia, 3, 6; Vitruvius, De Architectura 8, 3, 6). Занатлије који су правили разне предмете од олова углавном су имали своје радионице у близини ливница10.

–––––––––– Међу најстаријим металним предметима пронађеним приликом археолошких ископавања налази се и накит од олова из гроба у Анатолији који потиче из око 6000. године с. е.

3 На пример, L. Makra, Szemelvények a környezetszennyezés történetéből, különös tekin-tettel a levegő szennyezésére, III. Rész, http://www.sci.u-szeged.hu/eghajlattan/legszenny3.htm

4 F. Retief – L. P. Cilliers, Lead Poisoning in Ancient Rome, Acta Theologica, Vol. 26:2 (2006) http://historyoftheancientworld.com/2010/08/lead-poisoning-in-ancient-rome/, стр. 147.

5 C. F. Boutron, Historical reconstruction of the Earth’s past atmospheric environment from Greenland and Antarctic snow and ice cores, Environmental Review, 1995, 3, стр. 1.

6 F. Retief – L. P. Cilliers, Lead Poisoning in Ancient Rome, стр. 148. 7 Ibid. 8 S. Hong, J. P. Candelone, C. C. Patterson, C. F. Boutron, Greenland ice evidence of he-

mispheric lead pollution two millennia ago by Greek and Roman civilizations, Science, 1994, 265, стр. 1841-1843.

9 L. Needleman – D. Needleman, Lead poisoning and the decline of the Roman aristocracy, Classical Views, 29/1985, стр. 73. наводи изворе по којима се процењује да је годишња производња олова у току прва два века нове ере достигла отприлике четири килограма per capita. То је две трећине од оног произведеног у Сједињеним Државама 1970-их година. J. O. Nriagu, Occupational exposure to lead in ancient times, The Science of the Total Environment, 31/1983, стр. 106., процењује да је производња олова у старом свету расла од 3.170 ки-лотона годишње у бронзано доба до 14.310 килотона у гвоздено доба и до 14.960 килотона за време Римске империје (50. с. е. – 500. н. е), да би у периоду од 500. до 1000. године пр-оизводња поново пала на 4.250 килотона.

10 J. O. Nriagu, Occupational exposure to lead in ancient times, стр. 112.


429

Доказаност загађености животне средине оловом у римско доба После Међународне године геофизичара 1957-58. године, покренут је

програм ради откривања загађености ваздуха у далекој прошлости на основу информација које су сачуване у наслагама леда и снега на Гренлан-ду и на Антартику.

Најдубљи слој (9000 стопе /1 = 30,48 cm/ до којег су истраживачи сти-гли на Гренланду досеже до скоро 8000 година пре садашњег времена11. Истраживања су показала да је концентрација олова у ваздуху, пре него што је вађење ове руде започето, када је олово стигло у ваздух само из природних извора (из земље и стена), била мала и њен фактор је био при-ближно 1 (0,8). Ниво олова у ваздуху остао је исти и пре 3000 година, што указује на то да је антропогена емисија олова тада још била занемарљива, у односу на његову количину која је стигла у ваздух природним путем12. Концентрација олова у ваздуху почела је да расте у 5. веку с. е. У грчко – римском периоду (између 400 и 300 године с. е.) фактор концентрације олова достигао је вредност од 4. Овакав високи ниво се задржао наредних седам векова. Према томе, слојеви леда и снега на Гренланду указују на то да је концентрација олова у ваздуху била четворострука у односу на њего-ву природну вредност. То је најраније загађење ваздуха које је утврђено, а које је претходило индустријској револуцији две хиљаде година касније, као и другим факторима загађења природе13. За време успона Римске им-перије годишње je максимално вађено и прерађивано 80.000 тона олова. Од ове количине 5% стигло је у ваздушни омотач, што износи годишње 4000 тона14. Емисија олова довела је до локалног и регионалног загађења ваздуха широм Европе. То је доказано, на пример, откривањем наслага олова на дну језера у јужној Шведској15. Група истраживача је своје истра-живање усмерила на то да открије одакле је ово загађење потекло. Дошли су до закључка да су главни извори загађења били рудници са територије Шпаније. Утврдили су да око 70% олова пронађеног у наслагама леда нa ––––––––––

11 C. F. Boutron, Historical reconstruction of the Earth’s past atmospheric environment from Greenland and Antarctic snow and ice cores, стр. 1-28.

12 L. Makra, http://www.sci.u-szeged.hu/eghajlattan/legszenny3.htm; E. Borsos, L. Makra, R. Béczi, B. Vitányi, M. Szentpéteri, Anthropogenic air pollution in the ancient times. Acta Cli-matologica et Chorologica. 2003;36-37: стр. 5-15. Acta Climatologica et Chorologica. Acta Universitatis Szegediensis (Internet), University of Szeged (cited 2011 Feb 25) http://www.sci.u-szeged.hu/eghajlattan/akta03/005-015.pdf.

13 S. Hong, J. P. Candelone, C. C. Patterson, C. F. Boutron, Greenland ice evidence, стр. 1841-1843.

14 Ibid. 15 I. Renberg, M. W. Persson, O. Emteryd, Pre-industrial atmospheric lead contamination

detected in Swedish lake sediments. Nature, 368, 1994, стр. 323-326.


430

Гренландy потиче из периода између 150. године с. е и 50. године н. е. са рударског подручја Rio Tinto у југозападном делу Шпаније16. Олово се то-пило у отвореним топионицама одакле су сићушне честице аеросола могле лако доспети, данас већ познатим ваздушним струјама, у подручје Аркти-ка17. Честице аеросола се задржавају у ваздуху једну или две недеље, а то време је било довољно да стигну ваздушним струјама до Гренланда и до полова, да би тамо биле заробљене у слојевима леда18.

После пада Римске империје дошло је до наглог пада концентрације олова и она се вратила на износ природне концентрације. У току сред-њег века и у доба ренесансе, међутим, емисија олова је почела поново да расте, да би око пре 470 година достигла двоструку вреност у односу на римско доба19. Касније показује постепени раст, да би у периоду од 1930 – тих година до 1960 – тих година дошло до наглог раста. До тога је до-шло због коришћења олова као додатка бензину почев од 1923. године. Концентрација олова у ваздуху је 1960-тих година била око 200 пута ве-ћа од њене приодне вредности. Према Батрону то је најтеже икад забеле-жено загађење природе на земљи20. Почев од 1970- тих година запажа се знатан пад загађења оловом. Овај повољан показатељ је резултат све ра-ширеније употребе безоловног горива. У скорије време за загађивање природе оловом Евроазија се сматра одговорном са 75% концентрације оловом21.

Присуство олова у узорцима зуба деце из старог века са територије Велике Британије такође се сматра доказом о значајној оптерећености оло-вом у Римско доба.

Сарадници групе истраживача (Natural Environment Research Council и British Geological Survey) испитивали су концентрацију олова у зубној глеђи скелета са разних територија Британије из римског и рано средњове-ковног периода да би ове налазе упоредили са концентрацијом олова у зубној глеђи данашњег човека. Према истраживањима спорведеним у Бри-танији, почетком 1980-тих година, концентрација олова у зубној глеђи са-

–––––––––– 16 K. J. R. Rosman, W. Chisholm, C. F. Boutron, J. P. Candelone, U. Görlach, Isotopic evi-

dence for the sources of lead in Greenland snows since the late 1960s. Nature, 362, 1993, стр. 333-335.

17 S. Hong, J. P. Candelone, C. C. Patterson, C. F. Boutron, Greenland ice evidence, стр. 1841-1843.

18 I. Salma, Tendenciák a városi levegőminőség alakulásában, http://www.matud.iif.hu/ 2010/03/06.htm

19 C. F. Boutron, Historical reconstruction, стр. 1-28. 20 Ibid. 21 K. J. R. Rosman, W. Chisholm, C. F. Boutron, J. P. Candelone, U. Görlach, Isotopic

evidence, стр. 333-335.


431

временог човека, према узорцима узетим са разних места, једва се разли-кује и просечна њена вредност износи 3 ppm. Према новијим истражива-њима у зубној глеђи данашње деце износи само неколико десетина ppm, што значи да се смањила концентрација олова у ваздуху – захваљујући смањивању глобалне емисије олова22.

На основу испитаних узорака из римског периода стигли су до нас по-датци који показују концентрацију олова у зубнoј глеђи која прелази чак и вредност од 10 ppm. Ова вредност одговара изложености дејству олова узелед занимања или других околности. На основу ових података претпо-ставља се, да је загађење оловом био значајан проблем у римско доба, као и у раном средњовековном периоду. Енглеска, Шкотска, Велс и Ирска су богати природним ресусима олова, као и другим рудама. Претпоставља се да је баш богатство руда привукло Рим да освоји Британију. Сматра се да подаци налажења трагова олова у знатној вредности у зубној глеђи са ове територије доказују да је становништво ове територије (римско-британ-ског, англосаксонског и викиншког порекла) због развијеног рударства би-ло изожено знатном оловном оптерећењу. Чињеница да је висока концен-трација олова била исказана и у зубима деце, указује на то, да се концен-трација олова може сматрати пре загађивањем животне средине, него само угрожавањем здравља рудара23.

Употреба олова у старом Риму

Олово је у римско доба био популаран метал. Његова свакодневна употреба била је широка. Споминје се и као римски метал24. Олово је нај-више коришћено за прављење водоводних цеви и резервоара при градњи водоводног система Рима и других градова Империје25. Међутим, Римља-ни су поред оловних користили и керамичке цеви26, које нису биле штетне за здравље. Снабдевање Рима водом обезбеђивала је водоводна мрежа која је била дугачка више од 400 километара и која је дневно транспортовала ––––––––––

22 За време неолитика, када још нису користили метале, концентрација олова у зубној глеђи човека у просеку износила је 0,3 ppm.

23 L. Makra, http://www.sci.u-szeged.hu/eghajlattan/legszenny3.htm. 24 A. Markham, A Brief History of Pollution. Earthscan, London, 1994., према L. Makra,

http://www.sci.u-szeged.hu/eghajlattan/legszenny3.htm. 25 Vitruvius, 8, 3-1; F. Retief – L. P. Cilliers, Lead Poisoning in Ancient Rome, стр. 149.;

Према Валдрону (H. A Waldron, Lead poisoning in the ancient world, Medical History 17, стр. 393), при градњи само једног водоводног прикључка Лијонске водоводне мреже било је коришћено 12.000 тона олова.

26 Водоводни канал од камена покривен керамичким плочама, као и керамички водоводни систем сачуван је, на пример, у Старом Будиму (Aquincum), према E. Maróti, http://www.hik.hu/tankonyvtar/site/books/b1001/87-02-01Maroti.html


432

више од милион кубних метара воде. За време принципата, почев од вла-давине Октавијана Августа (27. год. с. е.) до смрти Трајана (117. год. н. е.) сваки мањи или већи град Италије добио је водовод, а у току другог века био је завршен и њихов канализациони систем27.

Једињења олова коришћена су у козметици. Лепота је била можда још битнија у старом свету него данас, јер је она човека приближавала не само својим суграђанима већ и божанствима. Као козметичка средства за улеп-шавање коришћене су разне природне компоненте минералног и животињ-ског порекла. Међу тим природним козметичким препаратима олову је припало значајно место. Олово је коришћено као пудер28 за постизање бе-лог тена29, коришћено је затим као руж, као креон за очи, а такође и као сенка у плавој и жутој нијанси30. Штетно дејство олова на кожу, као и на здравље човека било је познато и пре више хиљада година, али без обзира на то, оловни препарати су и даље коришћени. Поставља се питање, које састојке користе данашњи произвођачи козметике и да ли воде рачуна и о могућем штетном дејству често истицаних природних (у смислу „здра-вих“) компоненти козметичких препарата?

Олово је коришћено и за фарбање маски и уопште за прављење боја. Затим су га користили за конзервирање хране, као заслађивач и зачин, а посебно у винарству за спречавање врења31 и за заслађивање киселог ви-на32. Резервоари за чување вина као и посуде за производњу маслиновог уља су често прављене од олова или су биле обложене оловом33. У проце-су ферментације вина такође су користили углавном оловом обложене су-дове. Олово је коришћено за прављење посуђа: пехара, тањира, лонаца, ти-

–––––––––– 27 E. Maróti, http://www.hik.hu/tankonyvtar/site/books/b1001/87-02-01Maroti.html 28 Посебно је оловни карбонат (бело олово) коришћен као пудер (Ovid. Medicamina

faciei, 73). 29 Идеална женска лепота била је бео тен, црвене усне и тамна коса и обрве. Бео тен

је указивао на припадност вишим слојевима, елити, на жену која је беспослено проводила дане у хладовини свога дома.

30 Plin. H.N. 34, 50. 31 L. Needleman – D. Needleman, Lead poisoning, стр. 74, 75. 32 Обзиром на то да нису знали за шећер, а мед је био доста скуп, Римљани су као зас-

лађивач користили концентрат направљен од младог вина. Овај концентрат познат као sapa или defrutum (Columella, 12, 19, 20) настао би врењем младог вина и био је знатно затрован оловом. Немачки лекар Хофман 1883. године по римском рецепту направио је sapa у олов-ом обложеној посуди и добио је сируп од вина са приближно 240 mg Pb по литру. Дод-авањем две чајне кашике овог сирупа у литру вина, вино би садржало 20-30 mg Pb по литр-у. Дужим кувањем однос олова у слатком сирупу би се лако попео и на 1000 mg Pb по литру. Према, A. Milton - A. Lessler, Lead and Lead Poisoning, стр. 80. Оловни ацетат (оло-вни шећер), који би настао деловањем ацетата на олово, био је такође коришћен као заслађивач хране и вина.

33 Cato, De re rustica, 66.


433

гања итд34. Од олова су правили и новац или су га додавали бакарним, сре-брним или златним кованицама. Обзиром на то да се лако обликује и оду-пире корозији било је коришћено у бродоградњи, као и у грађевинарству, затим при прављењу статуа, рељефа, вага, као и пројектила и других вој-них реквизита35.

Постоје подаци и о томе да је олово коришћено и као контрацептиво сред-ство36, пре свега за онеспособљавање сперматозоида37. Сматра се да је кориће-но и за медицинске потребе. Dioscorides38 препоручује litharge39 (оловни оксид, или жуто олово) за третман одређених кожних оболеља, а у козметици као средство против бора. Ипак, стварни учинак олова у медицини остао је споран.

Дејство олова на људски организам

Олово и његова једињења су отровна. Олово трује људски организам путем испаравања (оловна испарина), удисања оловне прашине услед по-розности олова, као и испаравања његових једињења (оловни тетраетил као додатак бензину), као и путем растварања у води (на пример, оловни ацетат). Симптоми тровања оловом су: главобоља, нагон на повраћањем, дијареја, несвестица и грч40. Сматра се да је већ Хипократ (460-377 с. е.) описао ове симптоме: губитак апетита, болови у стомаку, бледило, губитак

–––––––––– 34 H. A Waldron, Lead poisoning in the ancient world, Medical History, 17, 1973, стр. 393;

L. Needleman – D. Needleman, Lead poisoning, стр. 74. 35 J. O. Nriagu, Occupational exposure to lead, стр. 105. 36 K. Hopkins, Contraception in the Roman Empire, Comparative Studies in Society and

History 8, 1965, стр. 134; S. C. Gilfillan, Lead poisoning and the fall of Rome. Journal of Occu-pational Medicine 7, 1965, стр. 57. Детаљније о методама контроле рађања у античком свету, видети, John M. Riddle, Contraception and Abortion from the Ancient World to the Renaissance, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1992, vii; Angus McLaren. A History of Contracep-tion from Antiquity to the Present Day, Cambridge, MA: Basil Blackwell Ltd., 1990, 58; Norman Himes. E. The Medical History of Contraception, New York, Gamut Press, 1963, стр. 86-87.

37 K. Hopkins, Contraception in the Roman Empire, стр. 134; S. C. Gilfillan, Lead poiso-ning, стр. 57. О резултатима истраживања утицаја олова на плодност повезано са генетским фактором, видети, Susan Benoff, Asha Jacob, and Ian R. Hurley, Male infertility and environ-mental exposure to lead and cadmium, Hum. Reprod. Update (2000) 6(2): 107-121 doi:10.1093/humupd/6.2.107 http://humupd.oxfordjournals.org/content/6/2.toc

38 Dioscorides, 95, 100, 102, 103 2000. De materia medica. Being a Herbal with many ot-her medicinal materials. A new indexed version in modern English. By T.A. Osbaldeston & R.P.A.Woods. Johannesburg: Ibidis Press; такође, Plin. H.N. 24, 50.

39 Litharge је секундарни минерал који настаје оксидацијом галенита. 40 L. Makra, Szemelvények a környezetszennyezés történetéből http://www.sci.u-

szeged.hu/eghajlattan/legszenny3.htm; Детаљан опис симптома акутног и хроничног тровања оловом видети у: Lead Poisoning in Ancient Rome By Francois Retief and Louise P. Cilliers, Acta Theologica, Vol.26:2 (2006) http://historyoftheancientworld.com/2010/08/lead-poisoning-in-ancient-rome/


434

тежине, мука, раздражљивост и нервни грч41. Међутим, обзиром на то да Хипократ не спомиње да су ови симптоми узроковани баш оловом, при-хватљивије је мишљење да најранији опис тровања оловом потиче од Ни-кандера из средине другог века старе ере42.

Болести прузроковани оловом

Олово је веома токсично за људски организам. Блокирајући лучење ензима неопходних за метаболизам, олово угрожава функцију многих људских органа и токсично делује на јетру, бубреге, крвни и нервни си-стем, а посебно на ткиво костију. Код одраслих само око 8% орално унетог олова се абсорбује, док код деце абсорпција може да достигне и до 50%. У случају удисања абсорбује се 30-40% од удисаног олова, а од тога се 80-100% прелази и у крвни систем. Абсорбовано олово из крвотока стиже у јетру и у бубреге одакле се већим делом и излучује. Временом, међутим, заостало олово се задржава у другим органима као и у коси. Посебно, ви-ше од 90% олова задржаног у организму се акумулира у костима где његов ниво расте по правилу до четрдесете године живота. Количина олова у ко-стима је у директној прпорцији са апсорпцијом олова у току живота. Ово олово није токсично, осим ако не пређе у крвни систем услед знатне де-калцификације. Присуство олова у другим ткивима: у бубрегу, крви, ми-шићима и нервном систему представља опасност за здравље. Ако је кон-центрација олова велика долази до тровања оловом, мада је утврђено и то да концентрација олова не доводи до исте клиничке слике код сваког поје-динца, јер је толеранција према овом токсину индивидуална43.

На основу спроведеног истраживања од стране Националног институ-та за бригу о безбедности и здрављу (National Institutes of Occupational Sa-fety and Health – NIOSH)44 и Центра за контролу здравља (Center for Disea-––––––––––

41 О томе Milton A. Lessler, Lead and Lead Poisoning from Antiquity to Modern Times, The Ohio Journal of Science, Vol. 3, 1988 http://historyoftheancientworld.com/2010/09/lead-and-lead-poisoning-from-antiquity-to-modern-times/

42 Nicander, Alexipharmaca, II, 74 и даље. Међутим, до седмог века није забележено да је тровање оловом било раширеније. Тек је византијски лекар, Паул из Егине (Paulus Aegi-neta, Epitomae medicae libri septem) описао ову болест, напомињући да се она раширила из Италије у разна подручја Империје (III, 64). У току средњег вега употреба производа који су садржали олово била је веома раширена. Услед тога све чешће је била утврђена токсичност метала, што је било забележено у посебним књигама, на пример, у трактату из 1473. године: U. Ellenberg „On the Poisonous and Noxious Vapors and Fumes of Metals“; као и у делу из 1556. године: G. Agricola „De Re Metallica“.

43 Acta Theologica Supplementum, 7 2005 стр. 152 – 153. 44 Конгрес Сједињених америчких држава полазећи од тежине проблема загађења

оловом донео је 1970. године Акт о бризи о здрављу (Occupational Health Act) на основу ко-


435

se Control – CDC) Сједињених Америчких Држава, утврђени су следеће границе токсичности олова абсорбованог у људски крвни систем45:

<20 /LtgPb по 100 mL — од малог или никаквог значаја није за одра-сле, али за ембрионе, новорођенчад и децу може да представља опасност;

>40 /AgPb по 100 mL — велика је доза и опасна је како за децу тако и за већину одраслих;

>80 )LtgPb по 100 mL — представља тровање оловом и захтева хитно лечење пацијената, а највероватније и хоспитализацију. Ове граничне вредности су у новије време смањене за малу децу и за децу у развоју (CDC 1985)46.

Токсичност олова била је позната у Риму али је била толерисана Римљани су знали да је олово опасан метал, али то нису знатније по-

везали са оловним судовима коришћеним за припремање хране47. Плиније Старији говори о штетним испаринама који долазе из топионица олова (Historia Naturalis XXXII, 31), о cerussa као смртоносном отрову (XXIII, 40) и о његовом коришћењу за изазивање абортуса (XXIII, 30). Витрувије (De architectura VIII, 3, 5; 6. 10 и 11) напомиње да је вода поред рудника олова затрована и штетна је за људски организам. Soranus за сречавање за-чећа препоручује мазање грлића материце са белим оловом (Gynaeciorum, I.19.6148). А Гален (De Antidotis, XIV, 144) и Целз (V, 27,12b) су настојали на томе да направе средства против тровања белим оловом49.

Штетности олова у највећој мери били су изложени рудари, као и рад-ници који су обрађивали овај метал50. У рудницима су, међутим, углавном –––––––––– јег је формиран посебан институт NIOSH), а затим и посебне законе за детоксификацију. NIOSH је утврдио параметре прихватљивог граничног нивоа олова у ваздуху, води и храни.

45 Milton A. Lessler, Lead and Lead Poisoning, стр. 81. B. L. Johnson - R. W. Mason, A review of public health regulations on lead. Neurotoxicology, 5, 1984, стр. 1-22.

46 Дозвољени гранични нивои су касније на основу доказане штетности и релативно мале дозе олова на здравље мале деце и оне у развоју били смањени. О томе, B. L. Johnson R. W. Mason, A review of public health regulations on lead. Neurotoxicology 5, 1984, стр. 1-22.

47 Плиније, као и други аутори из римског периода, препоручују да се младо вино припреми у оловним посудама: „...ново вино треба да ври за време месечеве мене, што зн-ачи када су планете у конјункцији, и никако другим данима; шта више треба да се користе оловне а не бакарне посуде...“ (XIV, 27).

48 Sorani Gynaeciorum libri IV, http://cmg.bbaw.de/epubl/online/cmg_04.html 49 О томе, L Cilliers – F P Retief, Poisons, poisoning and the drug trade in ancient Rome,

University of the Free State, стр. 8, http://www.vb-tech.co.za/ebooks/eBook%20-%20History %20-%20Cilliers%20and%20Retief%20-%20Poisons%20in%20ancient%20Rome.pdf

50 Процењује се да је годишње око 80.000 радника радио у рудницима и топионицама олова, а још око 60.000 у мануфактурној индустрији. Хигијена је у то време била на ниском нивоу у рудницима. Као меру заштите користили су једино покривање лица и главе да би спречили удисање токсина. Топионице су, међутим, озбиљно угрожавале не само раднике већ сваког ко је живео у околини. О томе, J. O. Nriagu, 1983: Lead and Lead Poisoning in an-


436

радили робови. Према проценама, у грчо – римско доба више од стотину хиљада људи (првенствео робова) умрло је услед акутног тровања оловом у рудницима, или при обради овог метала51.

Према томе, Римљани су знали да је олово опасан метал52, али су за-немарили ову чињеницу, мислећи да је кобан само за робове и сиромашно становништво које је било ангажовано на вађењу и обради овог метала. Ова категорија становништва, као најнижа у римском друштву је и иначе била осуђена на страдање у служби слободних грађана. С друге стране олово је било у широкој употреби и сматрали су да мала количина олова не оштећује људско здравље, а може да буде и корисно за лечење разних болести. Иначе, Римљани су и лекове називали отровима (venenum53) сма-трајући их добрим отровима за разлику од оних опасних.

Према Гају D. 50, 16, 236 pr. „Онај ко говори о `отрову` треба да дода да ли је лош или добар: јер су и лекови отрови, и они се тако називају јер мењају природно стање оног коме су намењене. За оно што ми називамо отровом, Грци кажу farmakon, наиме, код њих овај назив покрива како ле-кове тако и оно што шкоди: стога додавањем другог израза праве разлику. Хомер, њихов истакнути песник информише нас о томе, јер каже: farmaka, polla men esvla memigmena, polla de lugra (то јест: има много изванредних отрова, а такође су многи и штетни)“54. Поред тога, већ су и Римљани до-

–––––––––– tiquity, Wiley, New York, 1983, стр. 108 – 109. Према Плинију (Plin. H. N. 33, 31), испара-вања из ових топионица била су фатална како за људе тако и за животиње и инсекте. Савремена истраживања су показала (J. Zmudski, G. R. Bratton, C. Womac and L. Rowe, Lead poisoning in cattle: reassessment of the minimum toxic oral dose, Bull. Environ. Contam. Toxicol. 30, 1983, стр. 435-441) да су фаталне дозе олова за животиње много ниже него за људе. Стока при конзумирању 6-8 mg Pb по килограму дневно, угинула би у року од не-дељу дана или две. Коњи угину у року од неколико недеља, чак и при конзумирању 3-4 mg Pb по килограму дневно. Људски организам може да толерише 20-30 mg Pb по килограму дневно.

51 J. O. Nriagu, Occupational exposure to lead in ancient times, Science of the Total Envi-ronment, 31, 1983, стр. 105-116; S. Hong, J. P. Candelone, C. C. Patterson, C. F. Boutron, Gre-enland ice evidence of hemispheric lead pollution two millennia ago by Greek and Roman civil-izations. Science, 265, 1994, стр. 1841-1843.

52 О томе још, L Cilliers - F P Retief, Poisons, poisoning and the drug trade, стр. 8. 53 Према Кауфману (D. B. Kaufman, Poisons and poisoning among the Romans, Classical

Philology, 27, 1932, стр. 156) реч venenum (venom) је изведен из речи Venus, a изворно значење речи јесте љубавни напитак. У свакодневном животу ова реч је имала три значења: лек, отров, и магична дрога или абортив.

54 D. 50, 16, 236 pr.: Gaius libro quarto ad legem duodecim tabularum. „Qui "venenum" dicit, adicere debet, utrum malum an bonum: nam et medicamenta venena sunt, quia eo nomine omne continetur, quod adhibitum naturam eius, cui adhibitum esset, mutat. Cum id quod nos ven-enum appellamus, Graeci farmakon dicunt, apud illos quoque tam medicamenta quam quae noc-ent, hoc nomine continentur: unde adiectione alterius nomine distinctio fit. Admonet nos summus


437

шли до сазнања о томе да одређене супстанце у малим количинама лече, а у великим шкоде здрављу55.

Подаци из римског периода указују на то, да мада је штетност олова била позната, сматрало се да у малим количинама оно не угрожава здра-вље, па може да се користи и у лечењу разних кожних оболења, чирева, чак и рака или пак да спречи нежељено зачеће. Опасним за здравље и жи-вот сматрана је само непосредна изложеност овом отрову и његовим испа-ринама, јер је смртност рудара у рудницима олова била забележена ствар-ност. У рудницима и радионицама су, међутим, радили робови, осуђеници или сиромашни становници провинција чији живот није био на цени у та-дашњем друштву. Према томе, сматрало се да смртност услед тровања оловом није забрињавајућа, да мале количине нису штетне, па чак могу и да лече. Мишљење о томе да римски законодавац није реаговао на познату штетност олова на здравље човека, јер је олово било у широкој употреби, не можемо да прихватимо за античко доба. То је преношење данашњег схватања у ранија времена – анахронизам. Римска аристократија није била свесна у којој мери је и сама изложена штетном дејству олова. Ту и тамо можемо прочитати да су приметили да је потпуно природно вино оно нај-боље56 и да је вода боља из керамичких водоводних цеви57, него оловних,

–––––––––– apud eos poetarum Homerus: nam sic ait: farmaka, polla men esvla memigmena, polla de lugra [id est: venena multa quidem egregia, multa item noxia].“

55 Dioscorides, Materia Medica IV, 64 описује корисна и кобна дејства опијума из мака (papaver somniferum). Ова супстанца је била у широкој употреби као средство за спавање, против болова и за побољшање варења. Међутим, ако се користи у већој концентрацији и већој дози, пациент ће пасти у летаргију, може бити омамљен и укочен, чак до те мере да му прети смрт. О томе, H. Bloch, Poisons and poisoning, J. National Med. Assoc. 79 (9), стр. 761-763. H. J. F. Horstmanshoff, Ancient medicine between hope and fear: Medicament, magic and poison in the Roman Empire, European Review, 7(1) 1999, стр. 37-51. Није невероватно да седативно дејство мака потиче од способности ове биљке да акумулира токсичне елементе. Наиме утврђено је да су тешки метали у највећој мери присутни чак и у маковом зрну. О томе видети, R. Kastori, A szennyezett talajok fitoremediációja – lehetőségek és korlátok, у: A magyar tudomány napja a Délvidéken, VMTT, Újvidék, 2011, стр. 17.

56 Columella, De re rustica, XII, 19, 2 (http://www.thelatinlibrary.com/columella/ columel-la.rr12.shtml) констатује да је најбоље вино оно које је природно, којем није додат ни кон-зерванс, ни заслађивач за побољшање укуса. Колумела истовремено упозорава купце на то да угодан укус вина не указује увек и на његов природни квалитет.

57 Vitruvius, De Architectura, VIII, 6, 10-11 (Vitruvius Pollio, Marcus; Rose, Valentin, 1829-1916; Müller-Strübing, Hermann, Lipsia, Teubner, http://www.archive.org/details/dearchi-tecturali00vitruoft), у време владавине Октавијана Августа, указује на то да је штетно деј-ство олова било познато: „Вода која тече керамичким водоводима је много здравија него она у оловним цевима; заиста она која је доступна путем оловних цеви штетна је јер је у њој присутно бело олово (cerussa, оловни карбонат, PbCO3), које је штетно за људски орга-низам. Према томе, вода која тече преко тих (оловних цеви) штетна је, нема сумње да не служи људском телу. То може бити доказано посматрањем радника који раде са оловом,


438

али нису имали савремене научне методе за истраживање дејства олова на здравље човека.

Констатација да олово у малим количинама не угрожава човеково здравље, јер је реч о металу који је у широкој употреби реална je за наше, савремено доба. У чланку М. А. Леслера58 можемо прочитати: „Нема начи-на да се тако важан метал као што је олово одстрани из животне средине, али повећаном пажњом и контролом можемо знатно смањити изложеност животиња и људи олову. Индустријско руковање токсичним отпадцима фабрика које користе олово и оловне производе може дати значајне резул-тате за спречавање уласка олова у животну средину. Међутим, биће увек извора ослобађања олова у животну средину, јер било где постоје рудни-ци, отпаци бушотина често садрже олово које може да се излије путем ки-ше. Из запаљеног каменог угља олово се ослобађа у ваздух; подручје око топионица метала показује загађеност оловом и до неколико миља у прав-цу ветра“.

Леслер указује на савремену реалност, на даљу потребу за оловом, као и на чињеницу загађивања и шире околине овим металом, ако се то не под-веде под посебну контролу. Међутим, у највећој мери су угрожени и даље радници који долазе у непосредан контакт са тешким металима. Засад нисам наишла на истраживање које би се односило на проналажење метода зашти-те ових радника, без обзира да ли је реч о рударима, радницима на обради метала59, или научницима који врше експерименте са металима.

Проблем загађења животне средине оловом данас

Загађеност животне средине становништва у близини рударских под-ручја доказује више истраживања. На основу истраживања спроведеним у Шошоне (Ајдахо) које је обухватало групу од 919 деце која живе близу то-пионице олова утврђено је да 42% деце има високи ниво олова у крви, као –––––––––– они су бледи; јер при ливењу, оловне испарине се задржавају у различитим деловима тела, и сагоревајући их свакодневно, уништавају снагу крви; стога водоводи ни по коју цену не треба да буду од олова ако водимо рачуна о здрављу“. Columella, De re rustica, I, 5, 2 такође препоручује керамичке водоводне цеви: „Кишница је боља за здравље тела и сматра се изу-зетно добром ако се спроводи керамичим цевима у покривену цистерну“. Истог је мишље-ња и Целз (Celsus, De Medicina, II.18.12).

58 M. A. Lеssler, Lead and Lead Poisoning from Antiquity to Modern Times, стр. 81. 59 Према мом непосредном сазнању, радници у ливници Фабрике арматуре „Истра“ у

Кули, пре око двадест година поред бенефицираног стажа, као заштиту од штетних испари-на метала добили су само литру млека дневно, мислећи, највероватније да то прочишћава организам од олова. У развијеним земљама, многи процеси непоредне обраде метала су већ аутоматизовани путем компјутерске обраде, тако да су радници поштеђени непосредних контаката са штетним металима.


439

и да 99% деце која живе у подручју од 1.6 километара од топионице има токсични ниво олова у крви60. Недавно је откривен повишени ниво олова и код нас у крви 51-ног детета из села Зајача, где постоји депонија при топи-оници „Зајача“ која је почела са радом још 1938. године.61

По новијим истртаживањима и мали ниво олова у крви деце може да има штетне ефекте на њихово здравље, њихов интелектуални и психички развој62, као и на каснију репродуктивну способност. При сазнању ових чињеница друштво не би требало да буде индиферентно, јер то нису туђа деца него и наша, а поред тога можемо да поставимо и питање битно за све нас: да ли знамо одакле потиче воће и поврће које купујемо на пијца-ма, или преко трговачких огранизација у продавницама63?

Кастори указује на опасност тешких метала за човеково здравље, јер ови метали са подручја извора стижу и у околна подручја и акумули-рани у биљкама улазе у ланац људске и животињске исхране64. Олово спада у веома отровне елементе, које релативно лако улазе и апсорбују се у људски и животињски организам. Он разматра као првентвени зада-––––––––––

60 P. J. Landrigan, S. H. Gehlback, B. F. Rosenblum, J. M. Shoults, Epidemic lead absorp-tion near an ore smelter, New Eng. J. Med. 292/1975, стр. 123-129.

61 B 92, 30. 08. 2011; као и Д. Шкобаљ, З. Јаковљев, Просторне деградације проузро-коване индустријском производњом у републици Србији (Spatial degradation caused by indu-stry in republic of Serbia) International conference “Degraded areas & Ecoremediation” Publisher Faculty of Applied Ecology Futura, Belgrade Chief Editor Prof. Gordana Dražić, Београд, 2010, стр. 175. Као најзначајнији индустријски комплекси који имају утицаја на деградацију жи-вотне средине у 2005. години наведени су: фабрике цемента: BFC (Lafarge, Беочин), Нови Поповац-Holcim (Параћин) и Титан (Косјерић); рафинерије у Панчеву и Новом Саду; хе-мијска и металуршка индустрија: Петрохемија и Азотара (обе у Панчеву), US Steel железа-ра (Смедерево), FOM (Београд), Agrohem (Нови Сад), Зорка и Азотара (обе у Суботици), ФСК (Елемир), РТБ (Бор), ИХП (Прахово), ХК Зорка Шабац, Вискоза Лозница, Жупа Кру-шевац, Топионица олова Зајача; индустрије грађевинских материјала и елемената: Инду-стрија ватросталних материјала и електротермичких производа Magnohrom (Краљево), Ша-мот (Арандјеловац), Фабрика креча (Јелен До) и Тоза Марковић (Кикинда); фабрике папи-ра: Матроз (Сремска Митровица) и Божо Томић (Чачак).

62 Према истраживању Мичигенског државног универзитета, спроведеног 2007. годи-не, утврђено је да и веома мали ниво олова у крви деце може довести до проблема у њихо-вом понашању и учењу. То је само још један доказ о томе да нема безбедног нивоа олова у крви деце. Раније студије доказују и опадање интелигенције деце изложене и малој количи-ни олова. Према http://newideas.net/adhd/differential-diagnosis/mercury-chemical-toxicity.

63 Према С. Р. Тувићу, У воћу и поврћу олово и арсен, http://www.blic.rs/Vesti/ Dru-stvo/271269/U-vocu-i-povrcu-olovo-i-arsen (14. 08. 2011). Испитивања Института за земљиште показала су да на појединим локацијама око Лазаревца, Обреновца, Велике Мораве, Костолца у земљишту има више арсена, олова, никла, хрома од максимално дозвољених количина, а зна се да су ови елементи изузетно токсични и канцерогени.

64 R. Kastori, A szennyezett talajok fitoremediációja – lehetőségek és korlátok, у: A magyar tudomány napja a Délvidéken, VMTT, Újvidék, 2011, стр. 8.


440

так, разне начине чишћења земљишта од загађења65. Од свих метода нај-прихватљивим сматра чишћење земљишта путем биљака, путем фиторе-медијације или такозване „зелене технологије“66, јер је ова метода дело-творна, јефтина и што је веома битно, екокошки је прихватљива. Фито-ремедијација путем биљака које су способне да у великој мери акумули-рају токсичне материје из земље била је предложена већ 1982. године за чишћење обрадиве земље. У новије време истраживачи који се баве фи-торемедијацијом заједно са генетичарима настоје на томе да гене биља-ка способне за акумулирање и толерисање опасних материја пресаде у биљке велике биомасе са дубоким кореном, које брзо расту, отпорне су, а тешке метале акумулирају у стабљики, да би на овај начин брже очи-стили земљу од штетних материја. Биљке коришћене за деконтаминаци-ју земљишта треба да подлежу посебном режиму депоновања. Засад, док се не примене методе чишћења обрадиве земље, у циљу здраве исхране неопходно је знати у којој мери се акумулирају опасне супстанце, са контаминираног земљишта, посебно тешким металима у оном делу би-љака који се користи за исхрану67.

Данас имамо и научну доказаност штетности олова на животну сре-дину, а посебно за здравље човека. Познате су и методе испитивања, и елиминисања штетних материја из ланца исхране. Међутим, оно што недо-стаје, јесте, примена ових метода у пракси и доследна, веома ригорозна контрола ове примене. Истина, на основу Закона о заштити животне сре-дине68, Влада је још јануара 2010. године донела „Одлуку о утврђивању Националног програма заштите животне средине“. Према овом програму (7.7.2. Рударство) у краткорочним циљевима одређеним за период 2010 – 2014. године предвиђени су веома нејасни задаци69 у односу на дугорочне циљеве, јер ако би краткорочни задаци били успешно извршени дугорочни би се сводили на мониторинг, контролу и исправку неадекватних и недо-вољних мера, а не на стварно прочишћавање околине од опасних материја

–––––––––– 65 Технолошки поступци деконтаминације земљишних парцела могу да се поделе у

три групе, а то су: физичке, хемијске и биолошке методе. 66 Фиторемедијација обухвата неколико технилогија: фитоекстракцију, фитостабили-

зацију, ризофилтрацију, ризодеградацију, фитодеградацију и фитоволатизацију. 67 R. Kastori, A szennyezett talajok fitoremediációja – lehetőségek és korlátok, стр. 13 – 19. 68 „Службени гласник РС”, бр. 135/04, 36/09, 36/09, 72/09. 69 Краткорочни циљеви 2010 – 2014. године – Завршенје започете активности на ремедијацији и рекултивацији рудника на којима

се више не изводе рударски радови; – Спровођење техничких мера за спречавање загађења ваздуха, воде и земљишта у

околини рударских објеката; – Успостављање и јачање мониторинга животне средине у околини свих активних

рударских објеката.


441

из рудника70. Што се загађења животне средине тешким металима тиче, ми смо углавном тек у фази испитивања опасности, утврђивања степена зага-ђења и планирања задатака на ремедијацији и рекултивацији рудника. Стога, док научна истраживања указују на неопходност додатног смањења граничних вредности олова имајући у виду децу и људе са ниском генет-ском толеранцијом овог метала, ми се засад још увек можемо понадати са-мо у то да смо наследили добре гене за толеранцију олова и других ште-них материја са којима свакодневно долазимо у контакт.

–––––––––– 70 Континуирани циљеви 2010 – 2019. године – Повећати степен пречишћавања отпадних вода које настају у процесу

експлоатације и прераде минералних сировина; – Обезбедити пречишћавање рудничких вода из активних и напуштених рударских

објеката; – Ремедијација и рекултивација површина деградираних извођењем рударских

радова; – Примена техничких мера за спречавање загађења ваздуха у околини површинских

копова; – Смањити ризик од загађења вода и земљишта који настаје као последица рударских

активности; – Решавање проблема одлагања јаловине и решавање проблема привремених

депонија отпадне исплаке настале при изради из нафтних бушотина; – Решавање проблема прераде јаловине и њихово одлагање на адекватно

припремљеним и одговарајућим подлогама, са успостављањем мониторинга.


442

Magdolna Sič, Ph.D., Associate Professor Faculty of Law Novi Sad

The Ancient Romans Knew that Lead is a Dangerous Metal but they Tolerated it – is it Happening Even Today?

Abstract

In ancient Rome lead was used frequently. The most exposed to the noxiou-sness of lead were the miners and the workers that were treating the metal. The Romans noticed the lead caused illness with miners, but they nevertheless thought that small amounts of lead do not jeopardize the life of the rest of the population. Moreover, they used lead even for medical treatments. The ancient Romans were not conscious enough about the level of harmfulness of this metal for everyone’s health, even for the wealthiest. New scientific methods proved a high level of en-vironmental lead pollution at the time of the Roman Empire. Today, as the har-mfulness of lead is scientifically proved, and is therefore eliminated as an addition to petrol. Moreover, most developed countries strive towards further elimination of lead from the environment. Serbia is only at the beginning of this process. Ha-ving in mind that in taking actions for the protection of environment we stay be-hind many countries, we should not take it only as part of the harmonization pro-cess with EU law, but as a common task that is in the interests of all.

Key words: lead; environmental protection; ancient Rome; heavy metal pollution in Serbia


443

Оригинални научни рад 341.4:141.2 Др Бранислав Ристивојевић, доцент Правног факултета у Новом Саду

УТИЦАЈ ВРЕДНОСНИХ САДРЖАЈА КУЛТУРЕ НА РАЗВОЈ И УОБЛИЧАВАЊЕ МЕЂУНАРОДНОГ

КРИВИЧНОГ ПРАВА1

Сажетак: У раду се расправља питање односа вредносних садржаја културе на уобличавање и развој међународног кривичног права. Одавно је схваћено да је одговор сваког друштва на криминалитет у најтешњој вези са његовом вредносном подлогом. Које вредности неког друштва ће бити заштићене кривичним правом и од којих напада условљено је вредносним ставом људи о томе шта је добро, а шта је лоше. Будући да се културе широм света разликују и вредносни ставови се разликују. Управо из овог разлога међународни легислатор је развио дуговековну традицију муко-трпног усаглашавања вредносних ставова како би његове норме биле при-хватљиве за велики број држава. Ово води великом броју недовољно одре-ђених, аморфних и флуидних дефиниција у међународном праву и дослед-ном одбијању његових субјеката да се подвргну принудним нормама ове гране права. Сваки покушај одступања од ове традиције је узрок недело-творности међународноправне норме, што доказује неуспехом принудних институција међународног кривичног правосуђа као што су ad hoc трибу-нали. Из овога следи да су домаћа, а не међународна суђења, увек дело-творнији вид правосуђа.

За главни чинилац који обликује вредносне ставове неке културе пи-сац узима њену надмоћну верску етику. Писац тврди да је услед великих верских разлика између култура немогуће заокружено и целовито вредно-сно усаглашавање на међународној равни. Данас ће се већина писаца у области међународног кривичног права сагласити да се устројство ове ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту „Теоријски и практични проблеми у стварању и приме-ни права (ЕУ и Србија)“ који финансира Правни факултет у Новом Саду.

Др Бранислав Ристивојевић, Утицај вредносних садржаја културе на ... (стр. 443–468)

444

правне гране у различитим културама света описује као “западњачко”. Ова тврдња се најбоље доказује малом, скоро безначајном, подршком коју Међународни кривични суд ужива изван тзв. “западне цивилизације”. Даљња последица вредносне неусаглашености од које пати међународно кривично право огледа се у непостојању једне заокружене и целовите по-литике сузбијања међународног криминалитета.

Између два могућа пута за превазилажење описаног проблема, писац се опредељује за усаглашавање међународног кривичног права са културним разликама које га оптерећују пре него за усвајање једног културног односно вредносног обрасца. У супротном, међународно кривично право би његови адресати доживљавали и оценили као један од механизама за наметање вредносног поретка политички или привредно надмоћне културе.

Кључне речи: Међународно кривично право, међународно кривично

правосуђе, међународни кривични суд, култура, вредности, верска етика.

Увод

Нема сумње да је однос културе и сваког кривичног права, па тако и међународног кривичног права, вишезначан и сложен. Упоредноправна истраживања, која су нужна у међународном кривичном праву, немогуће је правилно разумети ако се не сагледа културно окружење у којем настају норме правних система који се упоређују.2 Културне разлике су врло рано означене као чинилац који ограничава решавање спорова у међународном праву.3 Један од проблема који је успоравао развој међународног хумани-тарног права током хладног рата био је и немогућност једнаке примене ове гране права у различитим културама.4 Чини се да исто важи и данас, када је у питању међународно кривично право.5 ––––––––––

2 Ioannis Papadopoulos, Introduction on Comparative Legal Cultures: the Civil Law and the Common Law on Evidence and Judgement (oral presentation of the book by Antoine Gara-pon & Ioannis Papadopoulos, Juger at Amerique et en France. Culture juridique francaise et common law, Paris, 2003), Cornel Law Faculty Working Papers, paper 15, http://scholarship.law.cornell.edu/clsops_papers/15, p. 1.

3 Jessica Almqvist, The Impact of Cultural Diversity on International Criminal Procee-dings, Journal of International Criminal Justice, 2006, p. 745.

4 James Meernik, Reaching Inside the State: International Law and Superior Liability, International Studies Perspectives, 2004, p. 360.

5 Арапске државе имају снажан отпор према међународном кривичном правосуђу који је делимично проузрокован културним јединством арапског света на верским основама: Adel Maged, Arab and Islamic Shari`a Perspectives on the Current Systems of International Criminal Justice, International Criminal Law Review, 2008, p. 478.


445

Наука кривичног права је одавно увидела да начин на који неко дру-штво одговара на понашања која су противна интересима целе заједнице, стоји у непосредној вези са степеном културног развоја на којој се то дру-штво налази.6 Кривично делo је културно условљен појам.7 При томе се првенствено мисли на вредносну димензију културе јер она у највећој ме-ри утиче на садржај кривичног права. Да ли може да се заузме слична претпоставка и по питању међународне заједнице? Да ли и међународна заједница одговара на изазове сопственом опстанку стварајући механизме који су uвези са њеним културним развојем?

Да би се могао потражити одговор на ово питање потребно је опреде-лити се за једну од небројених могућих одредница појма културе и једну од већег броја могућих одредница међународног кривичног права.8 Иако су оба појма, не само неодређени, већ и нису стални, ипак је мањи про-блем са одређењем међународног кривичног права. Рад неће изгубити на вредности ако се овоме не посвети нарочита пажња и он се схвати врло широко, као скуп норми међународног права кривичноправног садржаја. Појам културе је већи проблем. Он је временски, и по многим другим основама, жива, променљива, динамична величина, што значајно утиче на могућност његовог одређења.9 10

Из овог разлога рад ће се прво одредити према појму културе, и то оном који нагласак ставља на њене вредносне садржаје. Затим ће се посве-тити вредносним ставовима у праву и потреби њиховог усаглашавања у међународном праву. Показаће се из којих разлога је то неопходно, али истовремено ће се осветлити питање да ли је то могуће. Верска етика, као један од главних твораца вредносних ставова у култури, означиће се као узрок који отежава вредносно усаглашавање. На крају рада оцртаће се не-колико могућности за превазилажење проблема.

–––––––––– 6 Тома Живановић, Основи кривичног права: Општи део, Геца Кон, Београд, 1910,

стр. 3. 7 Фрања Бачић, Кривично право-Опћи део, Информатор, Загреб, 1980, стр. 136. 8 Croeber и Kluckhohn су пронашли чак 164 различите одреднице појма култура: Al-

fred Croeber & Clyde Kluckhohn, Culture: A Critical review of Concept and Definitions, Cam-bridge, 1952, наведено према: Ратко Божовић, Култура, објављено у: Енциклопедија политичке културе, Уредник: Војислав Становчић, Савремена администрација, Београд, 1993, стр. 578.

9 “Култура је покретна мета.”: Ibid., стр. 578. 10 Усамљена су супротна мишљења да култура јесте релативно устаљена категорија.

Тако May пише да су суђења за геноцид у Хагу и Аруши врло важни „културни маркери“ који обележавају када је учињена тешка неправда: Larry May, Crimes Against Humanity: A Normative Account, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, p. 3.


446

1. Култура Иако се појам културе изводи из латинскog глагола colere што значи

обрађивати, култивисати земљу, а његова прва употреба се приписује Ци-церону, чини се да су појам културе користили већ грчки филозофи софи-сти.11 У почетку се односио само на развијање и унапређивање своје соп-ствене личности односно могао се свести на ерудицију или изобразбу лич-ности. 12 Од тада до данас настале су многе одреднице појма културе и ње-ног садржаја које се, у највећем броју случајева, могу свести на три основ-на смисла: а) култура као изузетност укуса у лепим уметностима; б) култу-ра као заокружена и сједињена потка људског знања, веровања и понаша-ња које зависи од способности симболичког мишљења и друштвеног уче-ња; в) култура као скуп заједничких ставова, вредности, циљева или пона-шања која одликује неку институцију, организацију или групу.13 Иако би се сва значења појма културе могла свести на неку од три поменуте, ипак треба споменути још једно њено значење: култура у смислу цивилизаци-је.14 Посебан помен заслужује појам „правне културе“ који се у правној на-уци користи без да се пружи иоле приближно одређење тог појма.15 У нај-већем броју случајева појам „правне културе“ користи се на сличан начин на који се схвата појам културе у смислу цивилизације. Код тих схватања

–––––––––– 11 Ратко Божовић, стр. 566. 12 Набрајајући области Бентамовог образовања и поља његовог научног и сваког дру-

гог интереса Прадел закључује да „Његова кулутра објашњава квалитативни и квантита-тивни значај његових дела.“: Жан Прадел, Историјат кривичних доктрина, са францу-ског превео: проф. др Обрад Перић, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2008, стр. 37.

13 Alfred Croeber & Clyde Kluckhohn, наведено према: Ратко Божовић, стр. 577-578. 14 „Крвна освета и композиција су од овог доба постепено нестале под утицајем зако-

нодавства културних држава...“: Тома Живановић, op. cit., стр. 26; „Оно [кривично право] никад није изнад друштвено-економске структуре и њоме увјетованог културног развоја друштва.“: Фрања Бачић, стр. 34; „У том смислу су и захтјеви за слободом и једнакошћу и уопште ревалоризацијом вриједности поједница као личности... ...овакви принципи... ...по-стају заједничка мисао читавог ондашњег културног света.“: Ibid., стр. 47. Hippel сматра да је победа талиона над крвном осветом „велики културни напредак људског друштва“: R. Hippel, Lehrbuch des Strafrechts, 1932, наведено према: Ibid., стр. 41.

15 Fletcher користи појам “свака правна култура” као да је у питању ознака за унутра-шње правне поретке: Georg P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law, New York, Oxford, 1998, p. 4; Прадел користи појам „швајцарска правна култура“ коју назива „легалистич-ком“: Жан Прадел, Компаративно кривично право, Санкције, са француског превео: проф. др Обрад Перић, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд, 2009, стр. 104, подножна напомена 353; Duttwiler користи појам “француска правна култура” да опише утицај који је француско кривично право оставило на низ других кривичних права. Углав-ном су у питању бивше француске колоније: Michael Duttwiler, Liability for Ommission in International Criminal Law, International Criminal Law Review, 2006, p. 54.


447

појам „правна култура“ се поистовећује са појединим породицама правних система или, чак, са појединим правима унутар њих. 16 17

Циљ овог рада никако није одређивање појма културе, нити његовом систематизацијом из више разлога, што објективних, што субјективних, већ само осликавање онога што појам културе свакако мора да захвати. Вредносни ставови несумњиво представљају садржај појма културе. Стога се може сагледати међуделовање вредносних ставова појединих култура и међународног кривичног права и његове јуриспруденције.18 То значи да ће се у овом раду користити поимање културе које је у највећој мери блиско оном које културу види као цивилизацију.

2. Вредносни ставови у праву односно кривичном праву

У уводу рада је наведена теза да је наука кривичног права одавно увидела да начин на који неко друштво одговара на понашања која су про-тивна интересима целе заједнице, мора да стоји у непосредној вези са сте-пеном културног развоја на којој се то друштво налази.19 20 При томе се првенствено мисли на вредносну димензију културе јер она у највећој ме-ри утиче на садржај сваког, па тако и кривичног права.21 Вредносни-идеј-––––––––––

16 Тако на пример Garapon и Papadopoulos: Ioannis Papadopoulos, p. 1-7. 17 “Док се западно-европски правни системи суочавају са проблемом како да учине сво-

је правне културе отворенијим и тако допринесу стварању још веће Европске уније, пост-ко-мунистичка правна методологија је ближа европској правној култури XIX века“: Zdenek Kuhn, Worlds Apart, Western and Central European Judicial Culture at the Onset of European Enlargement, American Journal of Comparative Law, 2004, p. 532; Кривични поступак у међуна-родном кривичном праву је настао из сукоба или судара или надметања две врсте кривичног поступка-инквизоторног и акузаторног. Надметање ова два поступка је било и надметање из-међу две правне културе. Свака од ових култура кривичног поступка представља основне идеју кривичног гоњења и суђења: Maximo Langer, The Rise of Managerial Judging in Interna-tional Criminal Law, American Journal of Comparative Law, 2005, p. 848-849; Према Davidu нај-значајнија одлика неке правне културе јесу „стилови аргументације у јуриспруденцији“: Rene David, Introduction, II International Encyclopedia of Comparative Law, 1972, наведено према: Erhard Blankenburg, Patterns of Legal Culture: The Netherlands Comparing to Neighboring Ger-many, American Journal of Comaparative Law, 1998, p. 40.

18 Као један од ретких пример из јуриспруденције може се навести једно поглавље пресуде Руандског трибунала у случају Акајесу које носи назив „Културни фактори који утичу на изјаве сведока као доказно средство“: ICTR, Chamber I, Judgement, The Prosecutor vs Jean-Paul Akayesu, para. 155-156.

19 Тома Живановић, стр. 3. 20 Могући су, али су изузетно ретки случајеви када се деси да пренаглашавање поје-

диних приступа праву, рецимо језичког приступа, било приликом стварања права било приликом његове примене, доведу до дејства управо супротног ономе где вредности обли-кују право. У тим ретким случајевима долази до занемаривања вредносних извора права: Никола Висковић, Језик права, Напријед, Загреб, 1989, стр. 25.

21 “…језик права… …је набијен вредносним ставовима…”: Светислав Табороши, Је-зик у праву, објављено у: Право и језик (приредио Миодраг Мићовић), Зборник реферата


448

ни систем, али и систем општих правних норми неког друштва, може се одредити као скуп историјски створених, устаљених и у свести људи по-храњених знакова и правила употребе тих знакова који су у одређеној ме-ри присилни у току правног општења.22 Које вредности у поменутом си-стему ће бити заштићене кривичним правом и од којих напада условљено је поимањем људи о томе шта је добро, а шта је лоше. Који облици уче-ствовања у кривичном делу ће бити захваћени кривичноправним упливом и које фазе у остварењу кривичног дела такође зависе од вредносног схва-тања друштва о границама слободе појединца. Друштво које више вредну-је слободу појединца ће ове границе поставити уско, а друштва које је не цене, широко.23 Уколико законодавац постави кривично право мимо ових вредносних доживљаја друштва има све шансе да наиђе на одбацивање и отпор. Следствено, такво стање лоше ће се одразити на најважнију сврху кривичног права, генералну превенцију. Нема генералнопревентиног деј-ства оног кривичног права које се не сусреће са вредносним системом гра-ђана. У таквом друштву ће се брзо увећати број кривичних дела, са даљим штетним последицама по делотворност кривичног права. До каквих разли-ка у праву може да доведе различит вредносни оквир у коме се оно ствара?

На законодавном пољу може да доведе до потпуно различитих облика правних норми. Тако су у англосаксонској породици правних система дефи-ниције у законима конкретније и више техничке, а у језицима европске-кон-тиненталне правне традиције (немачки, француски итд.) више апстрактније и системске.24 Начелно речено, англосаксонску породицу правних система одликује једна врста „процедуралног“ приступа кривичном праву који је условљен културом њиховог друштва.25 У исто време он је далеко мање ограничен доктринарним и догматским разматрањима од романско-цивили-стичког и германског правног света.26 Иако постоји опасност да се овај став –––––––––– са научног скупа одржаног у Крагујевцу, Институт за правне и друштвене науке, Правни факултет у Крагујевцу, 2006, стр. 30, подножна напомена 9.

22 Никола Висковић, стр. 22. 23 “Наиме, право је систем и сви његови основни појмови су само компоненте које се

усклађују у целини правног система, а овај, опет, у оквире доминантног вредносног систе-ма друштва.”: Светислав Табороши, стр. 31.

24 Никола Висковић, стр. 34-35. 25 Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law,

American Journal of Comparative Law, Vol. 53, 2005, p. 681. 26 M. Cherif Bassiouni, Sources and Content of International Criminal Law: A Theoreti-

cal Framework, објављено у: M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Ardsley, New York, Transnationals Publishers, 1999, p. 17; „Професор John Willis… …којега сам дошао пи-тати да ми објасни појам силе у common law па ме исмијао. „Ми се на бавимо појмовима, то радите ви европљани, ми се бавимо чињеницама!.“ Бојим се да ће правници... ...овог де-ла Европе имати велике потешкоће у настојању да у Хашком трибуналу, који је великим дијелом уређен англоамеричким common law-ом, путем концептуалне анализе постигну


449

назове уопштавањем без много утемељења, јако грубо би се могло рећи да је англосаксонски приступ свим друштвеним чињеницама, па тако и праву, више емпиријски, а на континенту више теоријски.27 Тако, на пример, ин-ститути кривичног права које би просечно право континенталне породице правних система делило на основе који искључују противправност или кри-вицу, на праве или стварне сметње вођењу кривичног поступка и слично, у кривичном праву својственом англосаксонским државама се сви називају једним именом – одбране (defences). Ово долази отуда што су вредности ко-јима се воде англосаксонски правници практичне, и теже решавању споро-ва, а то значи поступку.28 Англoсаксонци се, начелно речено, не баве логич-ком уређеношћу и доследношћу система права као континенталци. 29 Дакле, ако ће неки институт кривичног права помоћи оптуженом да се „одбрани“ на суду, англосаксонци ће га назвати „одбрана“, без обзира да ли тај инсти-тут искључује кривицу или противправност, или не искључује ништа, већ само води прекиду поступка.30 Англосаксонце, као последица надмоћног вредносног система њихове културе, начелно, не занима како неки од поме-нутих института делује у целини права, већ какво му је дејство у поступку.

Такође, различит вредносни оквир може да доведе до различитих схвата-ња и поимања, чак и најзначајнијих кривичноправних института. Тако је пита-ње одређења урачунљивости, које је, будући да је урачунљивост један од еле-мената кривице кључно за одређење овог појма, вредносно условљено. Појам душевне болести није исти за Абориџине средишње Аустралије и Европљане.31 –––––––––– правну сигурност за своје клијенте.“: Иван Пађен, Расправа, објављено у: Заповједна одго-ворност, Хрватски хелсиншки одбор, Загреб, 2003, стр. 187-188; Европска кривичноправна литература се далеко више бави кривичноправном теоријом него њен амерички парњак: Jens David Ohlin, Group Think: The Law of Conspiracy and Collective Reason, The Journal of Criminal Law & Criminology, Vol. 98, 2008, p. 160, footnote 44.

27 Карбоније пишући о тројици претеча социологије у Енглеској, Бентаму, Мејну и Спенсеру, истиче да је њихов приступ праву више емпиријски него теоријски, и запажа да је то последица њиховог енглеског порекла: Жан Карбоније, Правна социологија, ИКЗС, Сремски Карловци, 1992, стр. 76.

28 „...правним системима common law породице... ...видљиве су заједничке карактери-стике… ...настао као активност судаца на рјешавању појединих конкретних спорова, com-mon law није тежио успоставити сустав норми начелног карактера за рјешавање односа pro futuro.“.: Иво Јосиповић, Ухићење и притвор, Тарга, Загреб, 1998, стр. 6-7.

29 Прва реченица капиталног Holmes-овог дела је: „Живот права није била логика, живот права било је искуство.“: Oliver Wendell Holmes, Common Law, 1881, Little, Brown and company, Boston, http://www.law.harvard.edu/library/collections/special/online-collecti-ons/common_law/Lecture01.php

30 Потпуно о овим разликама и њиховим последица у међународном кривичном пра-ву код: Бранислав Ристивојевић, Развој међународног кривичног права, Правни живот, број 9, 2008.

31 Владета Јеротић, Личност – њен развој и последице, ЈРКК, број 3, 1974, стр. 442-443, наведено према: Драгиша Дракић, Неурачунљивост, Школска, Нови Сад, 2007, стр. 12.


450

На пољу примене права различит вредносни оквир може да доведе до потпуно другачијег облика поступка и другачијег положаја и улоге његових субјеката. Положај судије у кривичном поступку различит је у различитим културама. Као најважнија разлика између судија у англо-саксонској и континенталној правној култури јесте могућност англосак-сонског судије да ствара право.32 Судија на континенту је „математичар“ који пише „силогистичка резоновања“ правилима логике, за разлику од судије у англосаксонској породици правних система који је “наратор права“ путем писања „образложења“.33 Судија у англосаксонској прав-ној култури има право да пише издвојена мишљења, која на континенту не постоје, а која порекло налазе у англоамеричкој политичкој култури односно њиховом политичком либерализму који трпи супротстављање државној власти.34 Установа унакрсног испитивања сведока, толико својствена кривичном поступку англосаксонске породице правних си-стема, у другим правним културама наилази на потпуно неразумевање и доследан отпор и одбацивање.35 Сам основ начина испитивања сведока јесте уређен правом, па је самим тим подложан већ описаним разликама у правним културама. Међутим његове границе и обим одредиће судија уз помоћ свог схватања за дозвољено или забрањено, а оно је свакако условљен друштвеним нормама које нису уређене правом, што значи да је и ова димензија испитивања сведока подложна неправним културним разликама. Осим ових постоје много других разлика у различитим прав-ним културама.36 ––––––––––

32 Различите породице правних система судијама дају има различити положај у по-ступку. У англосаксонској судија је творац права, у европској-континенталној није. То се „у Европи из бојазни за друштвене и индивидуалне интересе никад неће дозволити“: Тихо-мир Васиљевић, Условна осуда, Хрватска тискара, Мостар, 1935, стр. 78; Никола Виско-вић, стр. 160.

33 Ioannis Papadopoulos, p. 4 34 Ibid., p. 5. 35 Сведоци у Руандском трибуналу су унакрсно испитивање доживљавали на такав

начин да су се осећали као лажови, преваранти, душевно поремећени, будале и, чак, опту-жени: Jessica Almqvist, p. 757.

36 Сводећи кључне разлике између две велике породице правних система Garapon и Papadopoulos налазе да европску континенталну правну културу одликује право које долази од горе, централизованост, вертикалност, искључиви карактер истине, јединство, неповере-ње према лицима у поступку, пасивност страна у поступку, нагласак на материјалном пра-ву, постојеће право, правне наредбе, неограничена власт, правне институције. С друге стра-не англосаксонску правну културу одликује право које долази од доле, децентрализова-ност, хоризонталност, надметање између нарација истине, поделe, поверење према лицима у поступку, надметање између страна у поступку, нагласак на праву поступка, постојећи друштвени односи, друштвене наредбе, ограничена власт, самосталност друштва у односу на право: Ioannis Papadopoulos, p. 5.


451

Различите културе прате и различите друштвене норме о владању чо-века у безмало сваком виду јавног и друштвеног живота, па тако и оног де-ла живота који се односи на понашање човека у праву.37 Неспорно је да је велики део овог понашања уређен правом у виду правила поступка, међу-тим један врло важан део није. Он је уређен ванправним друштвеним нор-мама. Као најбољи пример за ову тврдњу јесте тумачење права. Оно јесте уређено правилима, али та правила нису правна правила.38 И правни и ван-правни вид уређења понашања човека у поступку је осетљив на вредносне промене.39 Иако ће, с обзиром на улогу у поступку, судија и његова оцена тих ванправних друштвених норми бити најважнија, не треба занемарити ни оцену других учесника у поступку као што су оптужени, сведоци, жр-тве или обични грађани. Нарочито је важно становиште жртава и обичних грађана.40 Ово стога што они јесу адресати правде коју суд треба да задо-вољи. Како ће суд задовољити правду ако не ради у складу са очекивањи-ма њених адресата који ће своје ставове о праведном обликовати у складу са друштвеним нормама културе којој припадају?41 Ова појава је нарочито изражена у пољу кривичног права. Добро је познато да је кривично право неделотворно у односу на понашања која нису истовремено и предмет мо-ралне осуде. Само оне норме кривичног права које унапред рачунају с по-дршком широко прихваћених и истоврсних моралних норми имају шансе

–––––––––– 37 Jessica Almqvist, p. 749-750. 38 Више о томе: Бранислав Ристивојевић, Тумачење у српској науци кривичног пра-

ва, Нови Сад, 2010, стр. 18-19. 39 “…вредносни елементи су присутни као критеријуми за оцену да ли је неко понаша-

ње у складу са прописом или није.”: Светислав Табороши, стр. 30, подножна напомена 9. 40 Васиљевић пише да је систем условне осуде за заштитиним надзором “…у англоа-

меричком законодавству… …дао добре резултате због нарочитог менаталитета народа.”: Тихомир Васиљевић, стр. 81.

41 Америчка војна комисија која је 7. децембра 1945. године донела, сада већ чувену одлуку, да јапанског генерала Јамашиту осуди на смрт вешањем састојала се од 5 генерала, а не правника. У одлуци, између осталога стоји: „Узето у својој пуној вредности сведочење указује да јапански старији заповедници делују у вакуму, скоро у другом свету, у погледу њихових јединица поредећи са обрасцима које амерички генерали прихватају без погово-ра.“, наведено према: Weston D. Burnett, Contemporary International Legal Issues-Command Responsibility And a Case Study of The Criminal Responsibility of Israeli Military Comman-ders For The Pogrom at Shatila and Sabra, Military Law Review, 1985, p. 94. Овај налаз аме-ричке војне комисије јасно говори да о различитим обрасцима понашања које различите културе, америчка и јапанска, својим друштвеним нормама намећу старешинама у својим војскама. Врло је важно напоменути да је америчка војна комисија била састављена од ге-нерала, а не правника по образовању, што јасно говори да нису ни могли да примењују правне норме, таман и да је то била њихова намера, Прво зато што немају образовање по-требно за тако нешто, а друго зато што се поступак у којем су одлучивали није могао назва-ти правним поступком. Оно што су могли да примене јесу друштвене норме културе у којој живе и раде о чему јасно сведочи наведени текст.


452

за успех.42 Уколико неко друштво односно заједница дели моралне и обичај-не ставове о правди онда ће природно бити далеко једноставније за њене припаднике да разумеју и прихвате домаће кривично право и домаће кривич-но правосуђе као начин за решавање спорова између људи.43 То одређеном кривичном праву и правосуђу обезбеђује легитимитет у свести свих оних о чијим интересима се у њему одлучује.44 Истовремено му обезбеђује и снагу. Људи се сматрају обавезни правом и поштују га уколико је оно блиско њихо-вом осећају за легитимно и праведно.45 46 Норме иза којих не стоји етичка са-гласност ће по природи ствари наићи на отпор једног дела адресата.47

Можда најважнији део понашања субјеката у правним поступцима који није уређен правним нормама и који оставља простор за продор вред-носних ставова као чиниоца од којег ће зависити примена права јесте ту-мачење. Скоро да нема правне норме која не захтева тумачење као састав-ни део примене права. Кључни метод тумачења, циљни односно телеоло-шки метод, свакако јесте подложан схватањима или ставовима тумача који се могу подвести под појам вредносних ставова у сваком смислу те речи.48

–––––––––– 42 Потпуно о осносу морала и кривичног права код: Зоран Стојановић, Кривично пра-

во – Општи део, Правна књига, Београд, 2009, стр 11-13. 43 Васиљевић пишући о разликама англосаксонског и европско-континенталног си-

стема условне осуде примећује: „Енглески систем одлагања пресуде не слаже се с правном свешћу народа у Европи. Европска публика више воли да да види какву такву казну макар и условну, него одлагање изрицања пресуде у опште... ...она хоће бар да се пречисте рачуни остављајући да се после споразуме око начина плаћања “: Тихомир Васиљевић, стр. 78.

44 Jessica Almqvist, p. 760. 45 „Да би могло да оствари своје деловање, кривично право мора вјерно одразити сво-

је вријеме, основне захтјеве свога времена, традицију и културу своје средине. Оно не сми-је бити страно ставовима и захтјевима сувременог човјека, јер ће иначе бити затворен сваки пут до њега и сваки утјецај на његова понашања“: Фрања Бачић, стр. 9.

46 Тако: Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. I: Harm to Others, Ox-ford University Press, Oxford, 1984, p. 6, наведено према: Larry May, p. 65. Feinberg легитими-тет види искључиво у „моралном легитимитету“ без да пронаће изворе тих моралних норми.

47 Никола Висковић, стр. 97. 48 Висковић пишући о тумач како може, према својим интересима или способностима

да искористи нека значења добијена правилима циљног тумачења која није користио тво-рац норме каже: „Ова трећа тешкоћа јавља се надасве при употреби вриједносно-идејних кодова који су стјециште супротстављених скупних интереса и идеологија (колективних вриједносних свијести, религијских уверења, политичких програма, економских доктрина итд.), носе најнејаснија значења и најмање су хомогенизирани, тј. плуларистички су и ме-ђусобно конфликтни. На тај начин се енкодирање и декодирање поруке могу не подудара-ти, па између пошиљаоца и примаоца може доћи до неслагања, не само у погледу „правог“ или најадекватнијег значења поруке, него и у погледу низова њених могућих значења. То пак значи да прималац поруке, а и опће правне норме, редовито, барем једним мањим де-лом, сам конструира значења поруке - а не само „препознаје“ значења која је поруци дао пошиљалац“: Никола Висковић, Тумачење у праву, Правни живот, Београд, 1988, бр. 7-8,


453

Ово стога што је личност човека, у овом случају тумача правне норме, об-ликована одређеним културним утицајима који не могу а да не оставе траг на правом значењу норме као исходу поступка тумачења.49

2.1. (Не)усаглашавање вредносних ставова у

међународном праву

Да би норме међународног права биле прихватљиве за велики број његових субјеката оне настају усаглашавањем ставова истих. Ти ставови су у првом реду условљени интересима поменутих субјеката, али су једна-ко сигурно, у одређеној мери, условљени одликама преовлађујуће културе субјекта. Из овог разлога норме међународног права нужно морају да буду високо неодређене и широко постављене, а приликом израде превода на друге језике морају да се употребљавају што општији појмови.50 Само тако је могуће да већина субјеката права одлучивања који воде пореклом из различитих култура препознају своје интересе у норми међународног пра-ва. Ово стање подразумева да норма међународног права, у начелу, не мо-же да буде принудна. Свесни овог проблема (а и услед неких других раз-лога), носиоци одлука у међународном праву никада у његовој историји нису ни покушали да установе било коју институцију међународног право-суђа са обавезном надлежношћу. Другим речима нико никада није поку-шао да наметне неки међународни суд субјектима чије ће размирице да ре-шава, до оснивања ad hoc Tрибунала 90-тих година прошлог века. Само оне судове који су прошли описани поступак у настајању и оснивању адресати правде су оцењивали као прихватљиве са становишта легитимно-сти. Сасвим је јасно да унутар једног друштва или заједнице (државе) нема потребе за оваквим мукотрпним усаглашавањем интереса обзиром да по-стоји преовлађујућа култура.51 Управо из овог разлога домаће односно на-

–––––––––– стр. 1007. Сасвим је јасно да су „...вриједносно-идејних кодова који су стјециште супрот-стављених скупних интереса и идеологија (колективних вриједносних свијести, религиј-ских уверења, политичких програма, економских доктрина итд.)...“ у суштини елементи једне одређене културе.

49 „Сваки појединац може да приступи предмету истраживања једино у своме свој-ству производа бесконачног низа културних утицаја.“: Георг Јелинек, Борба старог с но-вим правом, са немачког превео: Новица Краљевић, Правни факултет Универзитета у Бео-граду, 1998, стр. 100.

50 Кордићева сматра да је то неопходно како би се акт могао применити у више раз-личитих држава: Љубица Кордић, Проблеми разумијевања и превођења правног текста, објављено у: “Истраживања, изазови и промјене у теорији и пракси превођења”, уреди-ли: Владимир Карабалић, Весна Омазић, Свеучилиште у Осијеку, Филозофски факултет, Осијек, 2008, стр. 292.

51 „Од ступња цивилизације заједнице, њезине културе и нарочитих прилика зависи, која ће... ... правила изабрати и претворити у [кривичне] законе“: Станко Франк, Теорија казненог права, Школска књига, Загреб, 1955, стр. 45.


454

ционално, а не међународно правосуђе, увек је погодније за сва суђења, па тако и она за међународна кривична дела. О овоме најбоље сведочи чиње-ница да принудне институције међународног правосуђа престају да посто-је,52 а Међународни кривични суд, који делује у окружењу начела компле-ментарности са домаћим правосуђима, све јасније заузима своје место у међународном праву.

2.2. Да ли је могуће вредносно усаглашавање на

међународној равни?

Различите културе одликују различита поимања вредности, било оне филозофске, етичке, моралне, религијске, што природно води разли-кама у правним културама, и на крају разликама у правним нормама.53 Неспорно је да је основни задатак и сврха кривичног права заштита од-ређених вредности односно добара у једном друштву. Ако се схватање појма вредности разликује од културе до културе, природно је да ће се кривичноправне норме које треба да буду надградња тог система разли-ковати.54 Најбољи пример за ову тврдњу је Међународни пакт о грађан-ским и политичким правима који никад није имао онај степен делотвор-ности који имају регионални пактови из области људских права услед велике цивилизацијске и самим тим културне разлике држава потписни-ца.55 У крајњој линији и дан данас се воде расправе између различитих делова света о томе колико су, у ствари, људска права универзална, од-носно општа вредност.56 ––––––––––

52 „Време трибунала је прошло“: Kai Ambos, The International Criminal Law at The Crossroads: From Ad Hoc Imposition to a Treaty-Based Universal System, in: C. Stahn & L. van den Herik, Future Presprectives on International Criminal Justice, T. M. C. Asser Press, The Hague, 2010, p. 161.

53 „Достојност неког добра да буде заштићено [кривичним правом] одређује култура неког конкретног друштва (на пример поштовање слободе и угледа грађанина на Истоку и на Западу)“: Станко Франк, стр. 73.

54 Klefner примећује да различите културе воде ка различитим кривичноправним нор-мама које одређују казнене распоне код истих међународних кривичних дела. Ово стање илуструје разликом код казнених распона у финском и конгоанском кривичном праву: Jann K. Klefner, The Impact of Complementarity on National Implementations of Substantive Inter-national Criminal Law, Journal of International Criminal Justice, 2003, p. 98.

55 „...концепти људских права у Азији и Африци... ...се темеље на другим филозоф-ским начелима но што је то случај с евро-америчким концептом... ...кинеска, хинду и му-слиманска цивилизација имају уграђене колективистичке елементе с елементима религио-зног утицаја који сустав људских права дефинирају на другачији начин.“: Иво Јосиповић, стр. 11.

56 Machteld Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Mater Jurisdiction of the International Criminal Court: Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes, Intersentia Mortsel, 2002, p. 644.


455

Савремена наука кривичног права је схватила да позитивна генерална превенција јесте кључна сврха кажњавања. То значи да је кривично право најделотворније уколико неко друштво успе да рашири свест о систему вредности на којем је то право утемељено.57 Што је неко друштво веће и у себи обухвата више појединаца или заједница појединаца, то је већа шанса да је оно у културном смислу разнородно. Самим тим је теже створити правну целину у којој ће се огледати вредности и интереси највећег броја припадника тог друштва. Када се пређе на међународну раван стање по-стаје сложено у највећој могућој мери. Неспорно је да једно опште, свет-ско друштво са истородном културом не постоји. Међународна заједница се састоји од различитих цивилизација и култура. Стога је врло тешко створити заокружену вредносну целину која ће имати исто значење код највећег броја припадника различитих култура који чине међународну за-једницу, па самим тим и заслужити исти степен уважавања и поштовања, што је предуслов за једно делотворно међународно кривично право.58 Као опис ових тврдњи могу се узети однос различитих кривичноправних поре-дака према смртној казни, убиству, насилном прекиду трудноће, насиљу у породици, слободи говора или законодавној казненој политици.

Наравно да не треба отићи у другу крајност са тврдњом да не постоји неки најмањи заједнички вредносни именитељ у међународној заједници59 и на том именитељу изграђени кривичноправни појмови.60 Скоро је сигур-но да нема друштва на планети које не уважава живот, тело или неке друге

–––––––––– 57 Meron држи да је “стварање културе вредности незаменљиво” за сузбијање међуна-

родних кривичних дела: Theodor Meron, The Humanization of Humanitarian Law, The Ame-rican Journal of International Law, 2000, p. 278.

58 Тако Прадел коментаришући ставове Врховног суда САД у погледу смртне казне каже да „...треба узети у обзир амерички културни контекст који Европљани недовољно разумеју.“: Жан Прадел, II, стр. 20, подножна напомена 33.

59 Пишући о универзалном принципу важења кривичног законодавства Живановић стоји на ставу да „...би се принцип требао да примени на кривична дела управљена против добара заједничких свима културним државама.“: Тома Живановић, стр. 131. Живановић сматра да вредности у питању јесу сигурност новчаног саобраћаја, сигурност светских сао-браћајних путева, сигурност међународног трговачког саобраћаја, одбрана од међународ-них непријатеља (hostis generi humani), као што су анархисти, трговци белим робљем, мор-ски гусари итд; Alvarez сматра да су и нацисти, имали исте „културне вредности“ као и њи-хово „европско културно“ окружење. Најбољи доказ за то је тзв. „техника неутрализције“ односно психолошки поступак којим су нацисти покушали сами себи да објасне како се та-ква злодела уклапају речено вредносно окружење. Да су нацисти променили своје вредно-сно устројство не би морали да развијају „технику неутрализације“: Alex Alvarez, Adjusting to Genocide, Social Science History, Vol. 21, 1997, p. 143.

60 Fletcher држи да постоји 12 заједничких тачака како је он зове “универзалне грама-тике кривичног права” која је у ствари “дубока, свеопшта структура кривичног права”: Ge-org P. Fletcher, p. 4-5.


456

несумњиве вредности.61 Нема културе у људском друштву која не захтева да се крива особа казни. Казна је врло важан чинилац који благотворно утиче на друштвено повезивање.62 Слично је и са идејом да тежина казне треба да прати тежину кривичног дела.63 Те чињенице, међутим, нису до-вољне да буду основ једном кривичноправном поретку. У којој мери одно-сно обиму се штити живот, у којим случајевима, под којим околностима, на који начин, па, чак, и само поимање живота и смрти, јесу само нека од питања која сигурно имају различите одговоре у различитим културама па следствено томе имају различиту кривичноправну надградњу.64 О овоме сведоче велике разлике у казнама за иста кривична дела у различитим кри-вичним правима.65 У правилу се разлике повећавају са смањењем степена општости неког појма.66

2.3. Верска етика као кључни чинилац који онемогућава

усаглашавање вредносних ставова

Вероватно најзначајнији чинилац који утиче на уобличавање култур-не истоветности неког друштва јесте надмоћно верско опредељење њего-вих припадника.67 Ставови неког друштва о најважнијим и највећим вред-

–––––––––– 61 May овај минимум назива „морални минимализам“: Larry May, p. 25. Он, међутим,

греши када га налази у „основном минимуму људских права“ који држава мора да штити да би појединац био обавезан да поштује правни поредак; Maged тврди да су “вредности и начела” Шеријатског права у складу са постојећим нормама међународног кривичног пра-ва: Adel Maged, p. 479-480. Занимљиво је да писац истог тексту на страни 478. као неопход-но предзнање за објашњење уздржаности арапских држава према прихватању Римског ста-тута истиче познавање Шеријатског права. Ако су његове ”вредности и начела” усклађене са међународним кривичним правом зашто онда нема више арапских држава чланица овог Суда?

62 Емил Диркем, О подели друштвеног рада, 1893, наведено према: Жан Карбоније, стр. 89.

63 Научна истраживања у неурологији показују да је људска природа таква да, чак, налази задовољство у кажњавању виновника: Мirko Bagaric & John Morss, International Sentencing Law: In Search of Justification and Coherent Framework, International Criminal Law Review, 2006, p. 243, 250.

64 Табороши истиче да и највеће вредности као што су живот или слобода могу у раз-личитим културама бити подвргнуте ограничењима других јачих индивидуалних или ко-лективних права: Светислав Табороши, стр. 31-32.

65 Аћимовић, пишући како је универзални принцип важења кривичног законодавства неприменљив, каже да је то из разлога што „...због разлике законодавстава појединих држа-ва (као последица разлике њихових цивилизација) кривична дела нису свуда иста и кажњи-ва по законима свих држава;...“: Миодраг Аћимовић, Кривично право-Општи део, Правни факултет, Суботица, 1937, стр. 35; Слично код: Мirko Bagaric & John Morss, op. cit., p. 251

66 Светислав Табороши, стр. 32. 67 Николај Данилевски, Русија и Европа, Београд, 2007, стр. 115; Табороши пише да

је „европски образац правде израстао из јудеохришћанске религије“: Светислав Табороши,


457

ностима (и невредностима) у њему, као што су истина (лаж), правда (не-правда), врлина (мана) или добро (лоше), су у великој мери обликовани верским ставовима.68 Када се нека правна решења ослањају на те ставове онда она пролазе кроз исто вредносно (односно невредносно) “сито”.69 Право и религија су дуго времена били персонално и функционално споје-ни и међусобно се подржавају и оправдавају у циљевима и средствима. Појам “општег добра” показује се као крајња сврха и божанског и правног поретка.70 Стога је поимање истине у праву, а она је посредни циљ сваког кривичног поступка, у најнепосреднијој вези са поимањем истине у над-моћној верској етици у друштву.71

Као један од примера верски обликоване правне етике може се узети однос европских друштава и јапанског друштва према владавини права, положају појединца у друштву или самоубиству.

Појам владавине права (rule of law) у Јапану се схвата потпуно друга-чије него у његовој англосаксонској отаџбини. На просторима свог поре-кла он има значење начела којим се ограничава власт путем права са свр-хом заштите субјективних права и слобода појединаца. Будући да су та су-бјективна права и слободе појединаца њихова природна права, и тиме нео-туђива, нико, па ни државна власт их не може ускратити или ограничити. То је смисао појма владавине права у англосаксонском свету. Управо су-

–––––––––– стр. 33; Арапске државе имају снажан отпор према међународном кривичном правосуђу који је у највећој мери проузрокован културним јединством арапског света на верским основама. Исламско Шеријатско право објашњава став арапског света према међународном кривичном праву: Adel Maged, p. 478.

68 „...Ма да су Срби имали своју самородну културу, они су са доласком у данашње земље морали подлећи туђинском утицају налазећи се у близини народа који је био много културнији од њих. Положај Срба је био такав да овај утицај није долазио само с једне, већ са три стране... ...Али од највећег утицаја на целокупни тадашњи живот па и на старо оби-чајно право била је црква... ...Црква је... ...била од превеликог утицаја на кривично право и у оним земљама у којима је и пре хришћанства било закона и онда се може мислити шта је хришћанство значило за старо српско право...“: Божидар Марковић, Кривично право, Мер-кур, Београд, 1909, стр. 204-205.

69 Аустријски грађански законик има доста примеса хришћанског моралног елемента који се огледа у снажном значају идеја добронамерности, поштења и правичности: Божи-дар Марковић, Реформа нашег грађанског законодавства, Београд, 1939, стр. 15.

70 Све до недавно су се судије, владари позивали на “божју милост”, а правно и тео-лошко образовање се стицало на истим установама: Никола Висковић, стр. 124-125.

71 Разлика у кривичном поступку својственом англосаксонској и европској-континен-талној породици правних система долази од разлике поимања истине у протестантизму и римокатоличанству: Ioannis Papadopoulos, p. 2-3, Пошто се вера и филозофија у далекои-сточним културама тесно преплићу, наведени став треба схватити у светлу те везе. “Слич-но је и са источњачким филозофијама које су у великој мери утицале на специфично обли-ковање правних вредности …”: Мелита Дундић, Језик у праву, Гласник АКВ, 1988, број 10, стр. 20.


458

протно, у Јапану, он има смисао идеолошке одреднице која оправдава над-моћ државе над појединцима.72

Појединац уопште нема онај положај у јапанском друштву који има у европским. У друштву не постоји схватање које ставља интересе поједин-ца изнад интереса друштва јер нема теорије друштвеног уговора која ово-ме претходи. Читав низ јемстава које постоје у европским друштвима у сврху заштите права појединца у кривичном поступку не постоје у кривич-ном поступку у Јапану,73 што је логична последица друштвеног поретка у којем је појединац у сваком погледу подвргнут општем добру заједнице којој припада: породица, школа, предузеће, нација и сл.74

Самоубиство се, захваљујући хришћанству, у Европи и друштвима обликованим по њеном узору сматра једним од највећих грехова. Према хришћанској верској етици, чак и убиство може да буде опроштено, јер убица има када да се покаје. Самоубиство не може да се опрости. Разлог је тај што самоубица нема када да се покаје. Стога је у Европи дуго вре-мена самоубиство било кривично дело, а заостаци тог вредносног при-ступа у праву Енглеске постојали су све до 1961. године.75 У култури Ја-панског друштва, потпуно супротно, самоубиство се држи за високо мо-ралан и достојанствен чин који је у одређеним друштвеним слојевима или друштвеним улогама обавезан.76 Оно представља частан начин за окончавање животних проблема за појединца, због чега никада није било криминализовано.77

–––––––––– 72 Urabe Noriho, Rule of Law and Due Process: A Comparative View of the United States

and Japan, Law and Contemporary Problems, No. 1, 1990, p. 69. 73 Kopel, поглављу свог рада посвећеног јапанском ЗКП-а, даје назив „Полицијска др-

жава“: David Kopel, Japanese Gun Control, Asia Pacific Law Review, No. 2, 1993, p. 28-30. 74 Kopel као најбољи пример разлике европских друштава која су окренута поједин-

цима, и јапанског, које је управо супротно, окренуто заједици, наводи начин кажњавања де-це. У САД дете које се не влада добро биће санкционисано забраном изласка из куће. У Ја-пану ће бити санкционисано избацивањем из куће: Ibid, p. 36.

75 Зоран Стојановић, Обрад Перић, Кривично право-посебни део, Правна књига, Бео-град, 2006, стр. 39.

76 Fuse сматра да овакав став према самоубиству долази од другачијег поимања живо-та и смрти као вредности у јапанској култури: Toyomasa Fuse, Suicide and Culture in Japan: A Study of Seppuku as an Institutionalized Form of Suicide, Social Psychiatry and Psychiatric Epidemiology, No. 2, 1980, p. 57.

77 Јапански КЗ у члану 202. има кривично дело које одговара члановима 119. и 117. српског КЗ-а „Навођења на самоубиство и помагања у самоубиству“ и „Лишење живота из самилости“. Ипак оно није последица културне истоветности Јапана и Србије, већ чињени-це да је Јапан свој први КЗ израдио преузимајући 1880. године француски Code Penal, а за-тим 1907. немачки КЗ. Овај други је на снази и данас. Преузимањем, прво француског, а за-тим и немачког законодавства преузета је и вредносна подлога норми и данас страних ја-панском друштву које има вероватно највећу стопу самоубиствава на свету.


459

Вероватно највеће разлике у правним установама које су условље-не различитим верским културама налазе се у пољу брачног и породич-ног права.78 Оно је у највећој мери зависно од надмоћног културног обрасца једног друштва, а све до Другог светског рата велики број др-жава се устезао да ово правно поље уреди препуштајући га канонском праву.79

И разлике у ставовима према међународном кривичном праву долазе од већинског верског опредељења неког друштва. Садашње устројство ме-ђународног кривичног права, али још више међународног кривичног пра-восуђа, може се, у културном смислу, описати као „западњачко“.80 81 Ако се и стави на страну питање да ли је ова тврдња тачна, припадници неких од највећих култура (култура у смислу цивилизације) света, као што су исламска, индијска и кинеска, виде рад трибунала и Међународног кри-вичног суда управо на овај начин.82 Ово није новост. Одавно су познате те-мељне разлике између далекоисточних, с једне стране, и европских или англосаксонских породица правних система, с друге стране.83 ––––––––––

78 „...какве ли се све мисли намећу кад се само сетимо на какве све различите начине индивидуе, народи и законодавства регулишу прељубу.“: Рудолф Јеринг, Борба за право, са немачког превео: Коста Н. Христић, Правни факултет Универзитета у Београду, 1998, стр. 39.

79 Сетимо се само закључка који је извео Валтазар Богишић када је стајао пред задат-ком озакоњења грађанског права у Црној Гори. Само је имовинско било могуће озаконити. Остале гране права (брачно, породично, наследно) су биле толико разнородно уређене оби-чајима да је тај посао био немогућ. Његов закључак је био да га треба оставити постојећем начину уређења-обичајима. Обичаји у овом пољу су се стварали под утицајем канонских норми.

80 Kai Ambos, p. 177; May овај приступ назива „западњачка пристрасност“: Larry May, p. 175; Duttwiler начин на који Трибунал у Хагу приступа упореднправним анализама нази-ва „западњачке тенденције“: Michael Duttwiler, p. 29.

81 Супротан став заузима Fichtelberg. Он сматра да међународно кривично право иако либералан јесте универзалан правни систем. То не значи да су његове вредности „еуроцен-тричне“ у свом карактеру. Либерализам није својство одређене културе или друштва: Aaron Fichtelberg, Liberal Values in International Criminal Law, Journal of International Criminal Ju-stice, 2008, p. 13.

82 Доста арапских земаља доживљава Суд као “западњачки”. Потпуно о начину на ко-ји арапске земље доживљавају Међународни кривични суд видети текст: Adel Maged, p. 477-507; Кина исто. О односу Кине према Међународном кривичном суду: Lu Jianping & Wang Zhixiang, China`s Attitude Towards the ICC, Journal of International Criminal Justice, 2005, p. 616; Индија, такође, види овај Суд као “западњачки”. О односу Индије према Ме-ђународном кривичном суду: Usha Ramanathan, India and the ICC, Journal of International Criminal Justice, 2005, p. 627-634.

83 “…у неким тачкама, азијски правни системи [су] или потпуно неприхватљиви или неразумљиви за системе англосаксонског или европскоконтиненталног права, чак и када су у питању правни системи високоразвијених и високоцивилизованих система азијског типа, као што је случај са Јапаном.”: Мелита Дундић, стр. 20.


460

У самом међународном кривичном праву најбољи пример вредносне неусаглашености изазване верским уверењима уграђени су у норме које уређују једно од кривичних дела у оквиру злочина против човечности-принудне трудноће (forced pregnancy). Уношење овог кривичног дела је било снажно заступано од стране женских невладиних организација, а противили су се Ватикан, арапске земље и неке верске невладине органи-зације.84 Предлог Римског статута је садржао одредбу овог дела због које су арапске државе изразиле забринутост да ће морати да уведу законе који дозвољавају насилан прекид трудноће.85 Решење за ову потпуну вредносну неусаглашеност се пронашло путем додавања новог става у одредбу овог кривичног дела по којем је искључено дејство норме на унутрашња права тако да она не губе право да уреде питање трудноће и прекиде трудноће по вољи.86 Нормативно решење за превазилажење вредносних разлика поре-клом из различитих верских култура код овог кривичног дела једноставно не постоји. Римски статут је овом одредбом те вредносне разлике учинио легалним и сагласио се са постојањем више различитих правних поредака у међународном кривичном праву у пољу насилног прекида трудноће. За оне културе које су вредносно сагласне са насилним прекидом трудноће ово кривично дело важи, за оне које нису сагласне оно не важи. Занимљи-во је запажање да се око овог кривичног дела развила једна од најжустри-јих расправа приликом рада на припреми Римског статута,87 што говори о значају вредносних разлика које су основане на верским ставовима.

3. Непостојање правне политике међународног кривичног права

као даља последица вредносне неусаглашености Проблем недостатка вредносне усаглашености, у суштини, говори о

једном већем проблему са којим се суочава међународно кривично право, а то је чињеница да оно пати од недостатка своје правне политике. Међу-народно кривично право једноставно нема једну доследну, заокружену, це-ловиту криминалну политику односно политику сузбијања криминалитета. Када би стање било другачије, она би свакако била основана, као и свака ––––––––––

84 Frances T. Pilch, Sexual Violence: NGOs and the Evolution of International Humani-tarian Law, International Peacekeeping (Frank Cass), 2003, p. 98.

85 Steven C. Roach, Arab States and the Role of Islam in the International Criminal Co-urt, Political Studies, 2005, p. 148.

86 Umberto Leanza, The Rome Conference on the Esthablishment of International Crimi-nal Court: A Fundamental Step in the Strengthening of International Criminal Law, in: Willi-am A. Schabas and Flavia Latanzi, Essays on The Rome Statute of The Interantional Criminal Court, Il Sirente, Ripa Fagnano Alto, 2000, p. 16.

87 Christopher Keith Hall, The First Five Sessions of the UN Preparatory Commission for The International Criminal Court, The American Journal of International Law, 2002, p. 779.


461

друга криминална политика, на једном систему вредности и њему одгова-рајућих циљева.

У њеном одсуству носиоци овлашћења за доношење одлука лутају, ослањајући се на вредности које су им блиске, од случаја до случаја. Тако се долази у стање да судије институција међународног кривичног правосу-ђа пресудама дају печат система вредности који они сами усвајају, било свесно, било несвесно, одрастајући и образујући се у једној култури.88 Рад-ни језик институција међународног кривичног правосуђа такође доприно-си вредносној једностраности будући да се владајућа вредносна свест пре-носи на језик, а са језиком на аргументацију у доношењу одлука.89 Један од бољих доказа овог стања јесте велики број издвојених мишљења која се појављују у пресудама институција међународног кривичног правосуђа, које се у правилу не односе на питања доказивања, односно питање посто-јања неких чињеница, већ се односе на питање постојања и обима важења одређених правних начела.90 Начин на који Трибунал у Хагу приступа упоредноправним анализама којима се изналазе ова правна начела може се називати „западњачким“ јер се у њима као извори налазе само правне по-ставке својствене англосаксонској и европској-континенталној породици правних система.91

4. Могући путеви за превазилажење вредносне неусаглашености

Мишљења о усклађивању међународног кривичног права и вредно-сних разлика појединих култура које оно мора да обухвати су различита.

С једне стране налазе се представници ставова о апсолутном домаша-ју културних вредности које носи међународно кривично право.92 Неким делима се тако очито наноси штета међународној заједници, да она морају ––––––––––

88 Прадел пише да су судије у Белгији далеко склоније да користе класичну францу-ско-белгијску условну осуду него пробацију, јер је она пореклом из Енглеске. Слично, су-дије у Енглеској слабо користе француско-белгијску условну осуду јер се она „сукобљава са традицијом пробације“. Прадел ову појаву некритичког преузимања норми једне у другу породицу правних система назива „калемљење које се не разуме“: Жан Прадел, II, стр. 73.

89 „...се владајућа вриједносна свијест преноси на језик, на систем правних норми и чак на логику (нарочито ону аргументативну), а састојци свих идејних кодова исказују се језично и логички.“: Никола Висковић, стр. 156.

90 Jessica Almqvist, p. 751-752. 91 Duttwiler мисли да је разлог за ту појаву чињеница да Хашки трибунал суди за кри-

вична дела извршена у Европи: Michael Duttwiler, p. 29. Ово није нетачно, али и други Три-бунали (Руанда, Сијера Леоне, Источни Тимор…) поступају на исти начин иако не суде за дела извршена у Европи.

92 Табороши сматра да постоји “европоцентрично схватање света” према којем је европски образац правде “једини вредносни извор из којег се може развити правни си-стем”: Светислав Табороши, стр. 33.


462

бити прописана као кривична дела у свим друштвима.93 Према њима кул-турне разлике ће морати да се смањују културним прилагођавањем Рим-ском статуту.94

С друге стране су представници мишљења да норме међународног права треба да се мењају на тај начин да узимају у обзир културне потребе неке заједнице, а не да намећу културне вредности. Тако би међународно кривично правосуђе било више од нуспроизвода сирове снаге државе и не би стварало додатну моћ ионако моћнима.95 96 Искључиво „западњачки“ приступ међународном кривичном праву нема легитимитет да претвори ову грану права у универзалан систем.97 Чињеница је да се правници обра-зовани у другим, „незападним“ породицама правних система суочавају са тешкоћама када делују у институцијама међународног кривичног правосу-ђа.98 99 Управо такав, једнострани приступ је спречио да се приликом исто-ријског развоја злочина против човечности, у ширем смислу тог израза, узме у обзир чињеница да различите културе стварају различито окружење у којем се они врше. Судија или тужилац има проблем да разуме културно „обојен“ начин извршења међународног кривичног дела који му је стран.100 Садашње одредбе узимају у обзир само политичку димензију зло-чина, а занемарују културну која је једнако важна за њихово објашњење.101 ––––––––––

93 May држи да нека „начела“ прелазе државне границе и имају општеобавезну снагу: Larry May, p. 24.

94 Steven C. Roach, p. 143. 95 Mark A. Drumbl, Collective Violance And Individual Punishment: The Criminality Of

Mass Atrocity, Northwestern University Law Review, 2005, p. 610. 96 „...у науци постоји оптужба да су ius cogens норме западњачки морални идеали на-

метнути остатку света.“: Larry May, p. 39. 97 Kai Ambos, p. 177; May овај приступ назива „западњачка пристрасност“: Larry May,

p. 175; Duttwiler начин на који Трибунал у Хагу приступа упореднправним анализама нази-ва „западњачке тенденције“: Michael Duttwiler, p. 29.

98 Larry May, p. 175. 99 Не треба сметнути са ума да се не подразумева увек иста ствар када се говори о

„западним“ или „незападним“ породицама правних система. Тако May поистовећује „за-падни модел права“ са „англоамеричким моделом права“: Ibid., p. 205. Ово је свакако не-тачно, јер би то оставило из домена „западног модела права“ све оне „европске моделе пра-ва“ који нису англоамерички, а то значи све државе западне Европе са изузетком Велике Британије. Сигурно је да сви становници држава западне Европе себе доживљавају као „за-падњаке“, а своја права као „западна права“.

100 Harmen van der Wilt, Equal Standards? On the Dialectics Between National Jurisdiction and the International Criminal Court, International Criminal Law Review, Vol. 8, 2008, p 231.

101 „...веровање и емоционална меморија заједнице играју кључну улогу у геноциду и масакрима...“. „...далеко од тога да ови злочини имају везе само са политичким циљевима наметнутим одозго на доле, на пирамидалан начин, већ могу да се развију и одоле према горе. Ова мрежна логика, у којој локална динамика међуреагује са националном логиком омогућава насиљу да се потајно шири као вода законима капиларности...“: Helene Dumont,


463

Уколико се занемари, ова чињеница може озбиљно да поткопа напоре ин-ституција међународног кривичног правосуђа ка достизању правде.102 На-рочито у случају када је неко кривично дело оптерећено нејасноћама, ме-ђународно кривично право мора бити пажљиво према културним разлика-ма103 јер разлике у културном окружењу из којег долази судија могу да во-де различитим одлукама.104 Овако нешто се већ догодило у Хашком трибу-налу где су носиоци главних улога донели са собом одлике своје правне културе и својег правног образовања.105

Промене у праву треба да се врше само у ослону на нарочито култур-но наслеђе правног поретка у којем се врше. Када промене долазе на такав начин да су они који треба да их примењују објект, а не субјект, тих про-мена, нормално је да ће се „објекти“ опирати и да ће се држати онога што је укорењено у традицији.106 Као пример може се узети Међународни пакт о грађанским и политичким правима који никад није имао онај степен де-лотворности који имају регионални пактови из области људских права услед велике цивилизацијске разлике држава потписница.107 И Римски ста-тут може послужити као пример. У избору између два описана приступа овом проблему, акти Међународног кривичног суда, истина посредно, го-воре да су творци Статута били склони другом решењу.108

–––––––––– Introducion: Le crime de genocide: Construction d`un paradigme plurdisciplinaire, Criminolo-gie, 2006, p. 3-22, наведено према: Mireille Delmas-Marty, Violence and Massacress-Toward a Criminal Lаw of Inhumanity, Journal of International Criminal Justice, 2009, p. 8-9.

102 Jessica Almqvist, p. 746. 103 Stephen Erikkson, Treatment Under International Humanitarian Law: Criminal Ac-

countability, State Responsibility, And Cultural Considerations, Air Force Law Review, 2004, p. 289-290.

104 Антонио Касезе, Међународно кривично право, Београдски центар за људска пра-ва, Београд, 2005, стр. 32; Van der Wilt за пример узима одлуку у случају Акајесу о јавном подстицање на извршење геноцида које је према њему културно подложна правна постав-ка. Захваљујућу другом културном окружењу на Балкану она ће ако буде примењена пред Хашким трибуналом добити друго значење: Harmen van der Wilt, p 270.

105 Maximo Langer, p. 836-837. 106 Ennio Amodio, The Accusatorial System Lost and Regained: Reforming Criminal Pr-

ocedure in Italy, American Journal of Comparative Law, 2004, p. 498. 107 «...концепти људских права у Азији и Африци... ...се темеље на другим филозоф-

ским начелима но што је то случај с евро-америчким концептом... ...кинеска, хинду и му-слиманска цивилизација имају уграђене колективистичке елементе с елементима религио-зног утицаја који сустав људских права дефинирају на другачији начин»: Иво Јосиповић, стр. 11.

108 Решење које је Римски статут усвојио у вези са „Принудним трудноћама“ као јед-ним од злочина против човечности говори у прилог овог закључка; Слично претходном го-вори и Правилник поступка и доказивања где организациона јединица Суда која се бави жртвама и сведоцима, између осталога, има обавезу да своје особље обучи да буде способ-но да води рачуна о полним и културним разликама жртава и сведока („…Ensure training of


464

Не сме се сметнути са ума став изнет у Уводу рада да је кривично де-ло (па самим тим и кривично право) увек културно и друштвено условље-на величина. Његово крајње одређење се не може дати без ослонца на од-ређени културни и друштвени поредак.109 Нема неког природног кривич-ног дела независног од позитивног права, односно нормативне вредносне оцене законодавца.110 111 У извођењу правилног закључка о овом проблему не сме се сметнути са ума да је у питању међународна грана права и да међународни карактер кривичних дела која су у питању чини културне разлике неумитним и њих је немогуће потпуно искључити.112 Ако се оне, барем делимично, у мери у којој је то могуће, не превазиђу, један од кул-турних образаца или узора у међународном кривичном праву ће бити над-моћан.113 Док год међународна заједница не буде била у стању да се иден-тификује са једним глобалним друштвом, које има једну, колико-толико упросечену културу, културне разлике ће опстајати и оптерећивати развој и уобличавање међународног кривичног права. Оно што ће утицати на обим проблема јесте чињеница да се данашњи свет путем поступка глоба-лизације културно уједначава следствено чему се вредносне разлике изме-ђу друштава смањују.

Отворено је питање да ли се увиђа пун домашај проблема културних разлика у међународном кривичном праву и да ли се он решава озбиљније од савладавања простих језичких препрека које се решавају превођењем.114

Закључак

Колико год појам културе био неодређен и неухватљив, сигурно је да садржај културе чине вредносни ставови њених припадника. Начин на ко-ји они утичу на кривичноправни поредак друштва из којег долазе је јасан и неспоран. Вредносни ставови су уграђени у саме темеље кривичног права. Оно је створено на идеји оживотворења тзв. заштитне функције односно заштите одређених вредности које уживају недвосмислену подршку најве-–––––––––– its staff… …relating maters… …including gender and cultural sensitivity…“): ICC, Rules of Procedures and Evidence, Rule 18(d); Ова организациона јединица Суда може у свој рад да укључи особе стручне у области полних и културних разлика (...unit may include as appro-priate persons with expertise, inter alia, in following areas… …gender and cultural diversity…): ICC, Rules of Procedures and Evidence, Rule 18(d)

109 Фрања Бачић, стр. 136. 110 Ibid., стр. 136. 111 „Како би неко могао да се посвети изучавању људских установа у ма ком смислу

ако им пориче сваку вредност.“: Георг Јелинек, стр. 100. 112 Jessica Almqvist, p. 758. 113 Larry May, p. 175. 114 Jessica Almqvist, p. 747.


465

ћег дела припадника неке културе. Ти ставови су за стара и добро утеме-љена кривична дела (mala in se) створени давно и она се прихватају без преиспитивања. Међутим када су у питању нова кривична дела до њих се долази мукотрпним усаглашавањем вредносних ставова у друштву. Ово је природна последица превентивне сврхе кривичног права. Она се не би мо-гла остварити ако припадници неке културе не би делили вредносне ставо-ве свог законодавца. Што је неко друштво у културном смислу више јед-нообразно и складно то је његово кривично право успешније. Иста начела би морала да буду примењена и у међународном кривичном праву ако оно жели да буде делотворно.

Међународна заједница је свесна ових законитости па норме међуна-родног права покушава да учини прихватљивим за велики број његових субјеката усаглашавањем ставова истих. Из овог разлога одредбе међуна-родних уговора нужно морају да буду високо неодређене и широко поста-вљене. Само тако је могуће да већина субјеката права одлучивања који во-де пореклом из различитих култура препознају своје интересе. Ово стање подразумева да норма међународног права не може да буде принудна. Свесни овог проблема носиоци одлука у међународном праву никада у ње-говој историји нису ни покушали да установе било коју институцију међу-народног правосуђа са обавезном надлежношћу. Другим речима нико ни-када није покушао да наметне неки међународни суд субјектима чије ће размирице да решава, до оснивања ad hoc Tрибунала 90-тих година про-шлог века. Само оне судове који су прошли описани поступак у настајању и оснивању адресати правде су оцењивали као прихватљиве са становишта легитимности. Управо из овог разлога домаће односно национално, а не међународно правосуђе, увек је погодније за сва суђења, па тако и она за међународна кривична дела. О овоме најбоље сведочи чињеница да при-нудне институције међународног правосуђа престају да постоје, а Међуна-родни кривични суд, који делује у окружењу начела комплементарности са домаћим правосуђима, све јасније заузима своје место у међународном праву.

Највећи део вредносних разлика које садрже различите културе у све-ту воде порекло од различитих верских етика које су надмоћно заступљене у појединим друштвима. Надмоћна верска етика неког друштва у највећој мери утиче на поимање вредности његове културе. Мера у којој су верски вредносни ставови у међународној заједници различити говори о могућно-сти усаглашавања једне вредносне потке која би била остварива основа за једно међународно кривично право. Управо ова вредносна неусаглашеност је узрок непостојања, не само једнородног и усаглашеног међународног кривичног права, већ његове доследне, јасне, смислене и заокружене прав-не политике. Ако међународно кривично право нема своју правну полити-


466

ку, оно, можда, може да има облик и битисање у садашњости, али нема своју димензију, и правац кретања, у будућности.

Будућност међународног кривичног права ће, по свему судећи, бити у признавању вредносне шароликости која постоји данас у свету пре него у културном подређивању једној уској вредносној потки коју представљају његове норме. Уколико је ова оцена тачна онда ће се као његова нужна по-следица појавити смањена делотворност ове гране права и њених право-судних институција. На крају може се поставити и једно реторичко питање да ли је културно усаглашавање у свету нужно? Можда је једна од вредно-сти коју треба очувати „лепота различитости“.115

–––––––––– 115 Ennio Amodio, op. cit., p. 500.


467

Branislav Ristivojević, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

The Impact of Cultural Value Contents on the Development and Shaping of International Criminal Law

Abstract

The paper discusses the relationship between the cultural value contents on shaping and development of international criminal law. It was established long time ago that the response of each society to the criminality is closely connected with its value basis. Which society values will be protected by the criminal law and from which attacks depends on people value judgment on what is good and what is bad. Since the cultures around the world differ the value systems also differ. For this reason the international legislator developed long tradition of difficult harmonization of value judgments so that its provisions become ac-ceptable for great number of states. This leads to the number of insufficiently regulated, amorphous and fluid definitions in the international law and constant rejection by its enteritis to obey to the imperative provisions of this law. Each attempt to deviate from this tradition is the reason for loosing efficiency, which is proved by the author through the failure of imperative institutes of the inter-national criminal law like for example ad hoc tribunals. The conclusion would be that domestic, and not the international, criminal proceedings are always more efficient type of criminal justice.

The author is of the opinion that dominant religious ethics is the main fac-tor that is shaping value judgments of certain culture. The author claims that due to the major religious diversities between the cultures it is not possible to carry out entire value harmonization in the international arena. Today the majority of authors in the field of international criminal law will agree that establishment of this type of law is described as “pro-western oriented” in different cultures of the world. This conclusion is best proved if one takes into consideration the small, almost insignificant support of the International Criminal Tribunal out of the “western civilization”. The further consequence of the value disharmony suffered by the international law is that there is no full and complete policy for repressing international crime.


468

Between the two possible paths the author prefers to harmonize interna-tional criminal justice with cultural diversities that burden it than to adopt one cultural or value pattern. In contrary, the international criminal law would be considered and evaluated by its addressees as one of the mechanisms for impos-ing the system of values by the politically and economically more powerful culture.

Key words: International criminal law, international criminal justice, inter-national criminal court, culture, values, religious ethics


469

Оригинални научни рад 342.7(37) Др Наташа Деретић, доцент Правног факултета у Новом Саду

УПОРЕДНА АНАЛИЗА: „ПРАВА ЧОВЕКА“ У РИМСКОЈ ДРЖАВИ И САВРЕМЕНА

„ЉУДСКА ПРАВА“1

Сажетак: Окосницу овог рада представља трагање за коренима „права човека“, која досежу и до времена пре римске цивилизације и изра-за „људска права“ који је прилично нов појам за оно, што се некада нази-вало „правима човека“. Неспорно је, да је робовласнички карактер рим-ског друштва учинио појам „човека“ ограниченим и искључујућим, с обзи-ром на чињеницу да се темељи на доминантном облику зависности и ко-ришћења другог човека (роба). Робови нису имали статус „човека“; тре-тирани су као „оруђа која говоре“ (instrumentum vocale), као ствари које су у својини онога ко је третиран као „човек“, што је био првенствено, слободан римски грађанин. Господар роба могао је њиме располагати као било којим другим својим добром и одлучивати о његовом животу и смр-ти. С обзиром на то да римско друштво није створило неопходне прет-поставке да сваком човеку понуди да користи оно што му је само по себи дато - право на живот и слободу, из чега се изводе остала права – на пр-ви поглед чини се беспредметним питање права човека, појединца и ста-рање о њему. То је само на први поглед, јер су у римским околностима основна „права човека“ ипак постојала али само за римске грађане, док су у односу на остале (жену, децу, робове...), „систематски кршена“.

У сваком периоду кроз који је прошла римска држава (краљевство, република, принципат и доминат), Римљани су поседовали свест о кла-сама које чине њихово друштво. Сваки човек посматран је у функцији два суштинска критеријума: порекло и богатство. С обзиром на то, ка-––––––––––

1 Овај рад је резултат рада на пројекту бр. 179079 који финансира Министарство про-свете и науке Републике Србије.

Др Наташа Деретић, Упоредна анализа: „права човека“ у римској држави ... (стр. 469–496)

470

же се да је римско друштво у свим етапама, осим оне почетне, суко-бљено друштво. Имамо супростављене друштвене слојеве, супериорне и инфериорне... Након што је „човек“, најпре одређен као слободан или роб, његов положај у друштву и породици (његов „статус“) је одређен тако што се слободни људи групишу у ослобођенике, перегрине и римске грађане; у римске грађане даље улазе посебне класе: патрицији, плебејци, нобили и витезови...

Стара подела друштва на „слободне“ (liberi) и слуге (servi) биће уки-нута током X века. Онда када се схватило да се у неким деловима света не сматара да „права човека“ – обухватају сва људска бића и када је „по-јам живота стекао политичко значење“, настао је израз „људска пра-ва“. Нажалост, дуго је времена требало да прође (тек у XX веку), па да се „људска права“, „препознају и признају“. Томе су претходили ратови и друга разарања која су довела до поништавања милиона људских живота. С обзиром да државе, свака понаособ, нису успеле да обезбеде и гарантују сваком појединцу (човеку) основна људска права, то је учинила међународ-на заједница путем Опште декларације о људским правима, коју је гене-рална скупштина Уједињених нација „усвојила и прокламовала“, 1948. го-дине. Убрзо након тога Европски савет 1950. године доноси Европску кон-венцију о људским правима у којој су побројана традиционална политичка и грађанска права.

Кључне речи: живот, човек, права човека (грађанина), природна пра-

ва, људска права, слобода, демократија.

Увод „Човек је мерило историје, њено једино мерило; штавише, разлог ње-

ног постојања“ Лисјен Февр

У римском праву за „човека“ је употребљаван израз homo или perso-na, „оба у значењу само човека као бићa без икаквог призвука на његов правни положај“.2 Наведеној тврдњи иде у прилог Гајева реченица у првој књизи Институција, да „основна подела људи (personarum) је у томе што су сви људи (homines) или слободни или робови“.3 И Јустинијанови ком-––––––––––

2 Стојчевић Д., Римско приватно право, Београд, 1988., стр. 73. И данас поједини фи-лозови када говоре о “човеку“, мисле да је то најопштија и најнеутралнија категорија која се може приписати сваком појединачном људском бићу које говори...

3 Gaius libro primo Institutionum Summa itaque de iure personarum division haec est, quod omnes hominess aut liberi sun taut servi.


471

пилатори у Дигестама такође одређују човеков положај у друштву, а тиме и његова права, у зависности од тога да ли је он „слободан човек“ (caput li-berum) или „ роб“ (caput servile).4 Речи песника Вергилија:„...ти Римљани-ну, мисли на то како да управљаш народима свога Царства...“5, недвосми-слено објашњавају демократију Римљана.

И у правном статусу „човека“, као уосталом и у читавом римском праву, присутна је разлика у динамици интезивног развоја правног систе-ма – кретање од првобитне једнакости свих људи (без обзира на пол), до јако изражених сталешких подела, њихово нивелисање на основу издваја-ња предности богаства и идеја слободе личности, затим стварање нових сталежа са израженим испољавањем „социјалног мотива“ у праву. Онда када је формирана римска држава, једино се није мењало то што су „права човека“, у било ком облику посматрана, била у њеној искључивој надле-жности.

„Права човека“ и „људска права“, иако имају заједнички основ – природна права, нису идентични појмови. То из разлога што су „права човека од самог свог настанка била ограничена на одређене људске енти-тете који више од других полажу право на људскост“.6 У античко доба, то су су били Грци и Римљани, док у савремено доба (XIX век) које је у знаку буржоаских револуција, то су искључиво припадници појединих водећих европских народа. Ти исти водећи народи су у револуционарном заносу, најпре доносили законе који су били толико нереално слободоум-ни, да су врло брзо морали да буду замењени умеренијим прописима. Под утицајем школе природног права и филозофа из XVIII века, револу-ционари су утемељили основне постулате буржоаског права: слобода, једнакост и неограничена приватна својина. После револуционарног за-носа дошло је временом до смиривања и сталоженијег уређења правног система кроз свеобхватне кодификације, између осталог и људских пра-ва. При томе се треба подсетити да су водеће земље тога доба као коло-нијалне силе, знале за установу ропства, што даје другачију слику о њи-ховом поимању „људских права“.

–––––––––– 4 Dig. 26, 1, 1; Dig. 4, 5, 3, 1. 5 Вергилијеве (рођен 70. г. пре н.е., а умро 19 г. пре н.е.) речи верно одражавају дух

Римљана који су доиста знали да управљају покореним народима. Оно што је снага покори-ла, администрација и политичко устројство учвршћшују. Римљани су знали “да управљају миром: поштујући језичке, верске и друге разлике покорених народа, научили су да силу замене културним утицајем до те мере да код покорених народа изазову жељу да опонаша-ју Рим...“. Видети опширније: Робер Ж.Н.: Стари Рим (превод, Александрић, М.), 2009, стр. 20.

6 Захаријевић А.: Од права човека ка људским праваима: човек – нација – човечан-ство, у Филозофија и друштво, Београд, бр. 1/2008, стр. 127.


472

1. Права човека као унутрашња ствар римске државе На почетку римске историје, мада су се знатно изгубили елементи

првобитне заједнице и гентилног уређења, још увек нема државе која би се базирала на класној принуди и територијалном принципу повезивања љу-ди. Одржавању строге хијерархије разних друштвених елемената несум-њиво је допринео род (генс), утврђујући стварно зависност појединца од рода. Друштво организовано на сродничком принципу, без класних разли-ка и без апарата за класну принуду (права), уређено је тако да су сви одра-сли чланови заједнице економски и правно једнаки. Родовски старешина који се временом издваја у сваком роду, у односу на остале чланове рода, „само је први међу једнакима“; заступа остале чланове рода у односима према осталим родовима, и нема неку изражену већу власт према осталим члановима рода.7 Основни регулатор понашања у примитивним друштви-ма - обичај, гарантовао је сигурност и опстанак сваког појединца. На све оно што нарушава утврђени ред и што ствара пометњу, повлачи санкције које имају примитивни каракер.

Од свих народа који су у старом веку живели на Апенинском полуо-стврву, Етрурци су (поред Грка, наравно) извршили највећи културни и политички утицај на Рим. Под утицајем етрурске цивилизације која је но-сила јаке трагове матријархата, што се неминовно одразило на положај же-не, супруга римског грађанина старог доба (матрона), како у приватном тако и у јавном животу, уживала је велики углед и поштовање, и имала је значајну друштвену позицију. Да је римска матрона (жена старог доба) уважавана од свога мужа, да је одважна и храбра, потврђују многе легенде које налазимо код: Вергилија у Енеиди, Тацита у Германији, Ливија у Од оснивања града Рима ... То ће се променити када превлада патријархат и када заживи патријархална породица агната где муж, односно шеф поро-дице, има сву власт према потчињеним лицима у својој породици (својој жени и деци и женама и деци свих својих агнатских сродника...). ––––––––––

7 Treggiari S., Roman Marriage, Oxford, 1993, на стр. 13. указује, као уосталом и доста других романиста, да услед недостатака адекватних извора који се односе на најстарији пе-риод тј. на доба пре легендарног оснивања града Рима, уобичајено се каже да се почетак квиритског права одликује правном једнакошћу чланова римске заједнице – курије. У та-квим условима, појединац не игра никакву улогу ван своје дужности у заједници: ако је војник, он душом и телом припада старешини; као земљорадник, он мора најбоље да иско-ристи своју земљу у служби свога оца, а ако је отац породице он се стара о имању ма коли-ко оно било мало. У почетку је тај најбитнији објекат правног система – земљиште, припа-дало целокупној римској заједници – курији, али се исто преносило у приватно власништво појединих породица. С обзиром на аграрни карактер тадашњег друштва, где је земљиште најзначајнија непокретна ствар, у складу са добрим је, све оно чиме се “одржава плодност земље, нада у богате жетве, стално обнављање рода, стабилност имања“.


473

Када су се друштвене прилике измениле и када су ратови постали редовна појава, (воде се или ради пљачке или ради освајања туђих терито-рија), горе наведени утврђени ред бива озбиљно нарушен. Покоравањем околних народа, заживеће установа ропства. Вергилијеве речи из увода овог текста („...ти Римљанину, мисли на то како да управљаш народима свога царства...“), налазе своју потврду у пракси. Није много од значаја то што је у почетку ропство било патријархалног карактера (због малог броја, робови су третирани као чланови породице), а касније, како су се робови бројчано повећавали, ропство поприма класични карактер. Као резултат запоседања нових територија и богаћења војних старешина и њихових по-родица, поред ропства, уследиће и унутрашња економска и класна дифе-ренцијација. Почетно јединство заједнице бива нарушено неједнаком рас-поделом ратног плена, што има за последицу имовинску неједнакост и стварање родовске аристократије. То ће изнедрити различите друштвене сталеже: патриције (који чине родовску аристократију) и плебејце (који су били ван ње). Иако су оба слоја били слободни, патрицији су били повла-шћени јер су имали основна грађанска права, док су плебејци били обес-прављени, због чега су, пети и четврти век пре н. е. у знаку њихове борбе да се изједначе са патрицијима у социјалном, правном и економском по-гледу. Плебејци су захтевали да равноправно са патрицијима учествују у расподели ратног плена (то се првенствено односи на земљу стечену осва-јањима – ager publicus); да учествују у власти и да сви буду једнаки пред судом, односно да се на све исто закон примењује. Колика је подвојеност ова два друштвена сталежа, произилази и из околности да је та њихова по-двојеност присутна и у религијској сфери.8

У првим вековима републике као резултат борбе плебејаца да се из-једначе у правном положају с патрицијима, најпре су настали тзв. сакрал-ни закони (leges sacratae). Плебејци су путем ових закона обезбеђивали је-динство плебејске заједнице у настојањима да се промени однос снага.9 Претњом да ће трајно напустити град (seccesio plebis) и да ће основати но-––––––––––

8 Плебејци су имали своје сопствене богове (Cerera, Liber, Libera) и светилиште које се налазило изван самог града, у подножју Авентина; подигнуто је 493. пре н.е. по налогу светих књига пророчице Сибиле (libri Sybillini) како би се одобровољили богови у време тешке глади која је завладала градом. Видети опширније: Бујуклић Ж., Форум Романум, Београд. 2006, стр. 442.

9 Колективном заклетвом плебејци су се обавезали на поштовање leges sacratae, а свако ко би повредио ове законе (укључујући и патриције) проглашаван је за homo sacer. То значи да су такве личности стављане изван божанских и људских закона и могли су би-ти убијени од било кога, а њихова имовина је посвећивана боговима (consecratio capitis et bonorum). Санкција “препуштање освети повређеног божанства“ погађала је не само оне који су се грубо огрешили о заједницу (повредиле су leges sacratae) и због тога су прогла-шене за homo sacer, већ и оне личности које су починиле тежак злочин.


474

во насеље на оближњем Светом брду – приморавали су патриције на уступке. Изборивши се да их заступају трибуни, положај плебејаца се знатно побољшао јер су плебејски трибуни постали недодирљиви и могли су да користе „право вета“ („забрањујем“). С правом се Робер Ж. Н. пита: „можемо ли да замислимо какву би опасноост таква опозиција предста-вљала у нашим савременим демократијама“.10 Користећи средства која би се данас могла сврстати у средства „грађанске непослушности“ (подизање буна, претње исељењем из града Рима...), плебејци постепено успевају да се изборе за поједина грађанска права (без отвореног насиља и крвавих об-рачуна): за сопствене магистратуре (tribune plebis), објављивање закона и право на улагање вета (intercessio), организовање посебних скупштина (concilia plebis), кодификовање дотадашњег обичајног права – Закон два-наест таблица (leges duodecum tabularum) с којим отпочиње период тзв. писаног права (ius scriptum), право закључења брака (ius conubii) са патри-цијима (lex Canuleia из 445. пре н.е.), укидање дужничког ропства (lex Poe-telia Papiria из 326. пре н.е.), учествовање у свештеничким службама (pon-tificies) и патрицијским магистратурама (magistratus), признање опште ва-жности одлука које су доношене на плебејским скупштинама (concilia ple-bis),11 непосредан улазак трибуна у Сенат ( lex Atinia, 149. пре н.е.)...

Не мирећи се са сталешком разликом, плебејаци су успели да се из-једначе са патрицијима, најпре у политичким, а потом и у осталим прави-ма. И они постају привилеговани део слободног становништва коме посеб-ну пажњу посвећује Гај (а касније и Јустинијан). Како је у римској држави право на живот, као основно људско право, имао само римски грађанин, појам човека и грађанина се допуњују. Истичући у свакој прилици „рим-ски сам грађанин“ (civis romanus sum), Римљани су се посебно трудили да шире римско грађанство.12 Од јавних права римски грађани имају активно

–––––––––– 10 Робер Ж. Н., нав. дело, стр. 87. 11 У изворима има дилема од када су по римској традицији одлуке плебејских скуп-

штина (плебисцита) постале обавезне за све, дакле и за патриције, а не као до тада, само плебејце. По једнима то се догодило средином V века пре н.е., (наводно на основу leges Va-leriae Horatiae, из 449. године), док је по другима, то било тек 287. године пре н.е, на осно-ву lex Hortensia.

12 Римско грађанство се стицало на неколико начина: рођењем (ius sanguinis) и при-рођењем (naturalisatio). Рођење детета у браку римских грађана, није аутоматски доводило до стицања статуса римског грађанства. Најпре је у старом праву било неопходно да тек рођено дете, отац породице (pater familias) прихвати за своје. Након дискриминаторског односа према женској деци (јер је у почетку био обавезан да прихвати сву мушку децу, а само прворођену кћи), временом ће заживети правило да је отац породице морао да при-хвати свако дете које се живо роди и које има људски облик. Прирођење (натурализација) је био начин да римско грађанство стекне и лице које није било рођено као римски грађа-нин. У зависности од тога ко је допуштао натурализацију, Римљани су разликовали при-


475

бирачко право које се састоји у праву гласа у комицијама (ius suffragi) и пасивно бирачко право - право да буде биран за магистрате (ius honorum) тј. право да буде биран за носиоца неке јавне функције, право служења у легијама, право учествовања у религијским свечаностима (право да изводе ауспиције и преузимају достојанство свештеника - ius sacrorum),13 право да се позивају на народ приликом кривичних процеса (ius provocationis). Римско грађанство имало је и своје приватно-правно значење и тицало се: права закључења римског брака (ius conubii)14 и право закључења послова по прописима римског имовинског права (ius commercii).15 Ius conubii су имали искључиво римски грађани и стари Латини ( Latini veteres), уз огра-ничења за плебејце до lex Canuleia (445. год. пре н.е. ), за грађане либерти-не у времену принципата, а за припаднике група везаних за занимања у посткласичном праву. Ius commercii се тиче: стицања права на својину и остала стварна права, право на ступање у облигационе односе, право да се може самостално располагати својом имовином за случај смрти, право да се буде наследник, право на заштиту неког свог угроженог права. Роб (ser-vus) у највећем делу римске историје нема ни политичка (јавна) ни приват-на права која има римски грађанин. Кажемо у највећем делу, јер ће се си-туација у вези са њима, временом донекле променити.

У периоду републике, уместо старе деобе људи на патриције и пле-бејце имамо поделу људи (Римљана) на богату сенатску аристократију (но-били), плебејце и сељаке. Нобили су потомци старе родовске аристократије

–––––––––– ватну и јавну натурализацију. Код приватне натурализације – главни актери прирођења били су патерфамилиаси путем усвојења лица alieni iuris (adoptio) и лица sui iuris (adroga-tio)…. као и путем ослобађања из ропства. Током републике се практиковала јавна натура-лизације где су римско грађанство додељивали својом одлуком државни органи (конзули, претори, управници провинција, принцепс, император).

13 Правни акти старог римског права, одликовали су се формализмом (изговарањем речи у свечаној форми “per aes et libram“, јавно у присуству петорице сведока и мерача с вагом –libripens-а), и магичним ритуалним обредима (гледање помоћу изнутрица животи-ња, узимање auspicija – утврђивање рсположења богова, на пример, у тренутку када ступа на посвећено тле или када полази на пут или код закључења брака, на начин да се посма-трају птице или небо; ти послови су одлагани за сутра уколико не постоје “срећне ауспици-је“ (полети једна птица или се зачује једна реч која је “лош знак“). Околност да је улогу врача преузимао збор високих римских свештеника, само показује да је религиозни карак-тер квиритског права у директној вези са затвореношћу система који се односи само на римске грађане.

14 Ulpiani Reg. 5, 4.: „Conubium habent cives Romani cum ciubus Romanis, cum Latinis autem te peregrinis ita, si concessum sit ”.

15 Посебно право римских грађана било је и право “на три имена“ (tria nomina) – лич-но име (praenomen), име генса (nomen gentilicius) и породично име (cognomen); после уво-ђења територијалних трибуса, уз име је морало бити наведено и име трибуса, у циљу боље идентификације римских грађана.


476

(назив потиче од речи nobilis, што у преводу значи – племенит, угледан, вишег положаја); основ њихове моћи је традиција. Из њихових редова се бирају чланови за сенат и друге политичке функције (судије и највиша свештеничка звања). Мада су у начелу високе државне функције биле до-ступне свима, практично су, због високих трошкова и издатака, до њих до-лазили само најбогатији слојеви. С обзиром на то да је обављање тих маги-стратура било услов за улазак у Сенат, сенаторски сталеж је стварно по-стао наследан за чланове који су потицали из породица нобила.

Слој плебејца се у периоду републике поделио на еквестре и градски плебс. Еквестре ће изнедрити друштвени слој познат као коњаници, витезо-ви, који је у периоду републике израстао у посебан друштвени слој.16 Дру-штвени слојеви нобили и еквестри се разликују по томе што се моћ нобила базирала на традицији, док је моћ еквестара почивала на богаству које им је отварало пут ка највишој власти. Еквестри (ordo equester) су били они спо-собни и сналажљиви плебејци који су успели да се (разним банкарским шпекулацијама) кроз неколико генерација обогате и тиме сасвим одвоје од градског плебса. Њима је посебно погодовао развој трговине и занатства, и није им било испод части да се баве пословима који су били забрањени за припаднике сенаторског сталежа (прекоморском трговином, банкарством, закупом јавних радова и државних пореза...). Финансијски ојачан тај део плебејске популације све отвореније тражи од патриција да равноправно са њима учествује у „власти и привилегијама“. Обогаћени плебејци (еквестри) су се почели „повезивати са најмоћнијим патрицијским породицама“. Након Сулине диктатуре (80. година пре н.е.) који је безуспешно покушао да оне-могући утицај еквестара (тако што је проскрипцијама десетковао тај дру-штвени слој) и да их лиши многих привилегије, дошло је до „примирја“ из-међу сенатора и коњаника; то је било неизбежно јер су грађански рат и устанци робова довели у питање опстанак државе. Када су крајем републике из борбе нобила и еквестара, еквестри изашли као победници – император Август је дошао на власт као њихов кандидат ( и плебсов). Изашавши као победник из крвавих сукоба којима је окончана res publica, Октавијан Ав-густ да би се реванширао еквестарима, приступа попуњавању Сената пред-ставницима тог сталежа, што је подигло њихов углед и моћ.17 ––––––––––

16 Према реформи Сервија Тулија, грађани који су служили у војсци као коњаници, “витезови“ (equites) имали су најскупље наоружање и опрему и били су разврстани у 18 центурија (чете од сто људи). Те чете витезова су по рангу стајале испред првог разреда, у који су улазили најбогатији грађани, који међутим нису поседовали коње па су са остала четири разреда чинили пешадију.

17 После Августа, привилегован положај у друштвеном и политичком животу екве-стара се наставља доласком на власт Хадријана који наставља рефеорме започете у време Августа... Опширније: Бујуклић Ж.: нав. дело, стр. 258.


477

У време принципата, хијерархијски састав друштва ће бити обогаћен новим друштвеним слојем: сенаторским и чиновничким. Економски веома моћни и политички изузетно утицајани, еквестри су доспели до високих магистратура, јер је обављање неке од тих магистратура био основни пред-услов за улазак у категорију нобила. Еквестри који израстају у праву „фи-нансијску олигархију“ су временом стекли и друге привилегије које су би-ле недоступне сенаторима: могли су да буду поротне судије у кривичним споровима, што им је гарантовао један закон из 218. године пре н.е. (lex Sempronia). Август је дошавши на власт учинио нешто веома необично за то време. Очекивало се, наиме, да ће уништити нобиле. Десило се међу-тим, обрнуто: осим неколико сенаторских породица које је доиста уни-штио, остале је помагао и њихове редове попуњавао својим људима, бога-тим еквестрима. Тако је настао нови друштвени слој – сенаторски, који је био резервисан за најбогатије и привилеговане. Са највећим бројем екве-стара („пословних људи“) десило се нешто сасвим друго: преузимајући улогу „принцепсових саветника за економске и финансијске послове“, вре-меном су претворен у друштвени слој, који је био познат као чиновнички слој. Њима су попуњавана места у царској администрацији.

Од доба принципата (позног Царства) па надаље, становништво се све више разликује по социјалној, односно, сталешкој припадности, које је имало значајне последице и у погледу правног положаја појединих група. Друштво је јасно подељено на моћнике који су на власти honestieres (особе сенаторског или витешког сталежа, велики земљопоседници и високи цар-ски и државни службеници) и нижи сталеж (humiliores) где су улазили: градски и сеоски плебс тј. мали земљопоседници, сељаци, колони.18 Наве-дени друштвени слојеви нису никада били затворени, што је имало за по-следицу то, да је промена материјалног стања могла да доведе до преласка из једног друштвеног слоја у други.

Сталешка разлика међу људима с почетка принципата, била је детер-минијући фактор код одређивања „права човека“ и у доминату. И поред чињенице да од 212. године сви слободни људи добијају право римског грађанина,19 неспорно је да су и имућни римски грађани пред императо-––––––––––

18 Ова подела је имала одраза у ситуацији одмеравања казни појединцима у кривич-ној и процесној материји. Тако су само припадницима нижих слојева друштва изрицане ка-зне које су сматране нечасним (смртна казна бацања дивљим зверима, прибијања на крст, телесне казне...); казне као што је на пример прогонство погађале су само припаднике ви-ших слојева. И код сведочења на суду, исказ припадника вишег слоја се сматрао веродо-стојнијим.

19 Каракала је те године (Constitutio Antoniana) право грађанства проширио на све ста-новнике империје али се заборавља да је он то урадио због финансијских разлога, јер су сви били обавезни да плаћају наследну таксу и остале порезе. Каракала је најмање марио за право


478

ром и даље „бесправни“, као и роб. Поводом ограничења сталешке приро-де која је поставио Август својим законодавством, Улпијан је писао да је Јулијевим законом забрањено сенаторима и њиховим потомцима да закљу-чују брак са ослобођеницама (либертинкама).20 Разлог за такву забрану у многи романисти виде у тежњи императора Августа да сачува римско-ла-тински елемент у вишим слојевима друштва, тј. да грађане сачува од „при-лива туђе ропске крви“. Колико поменити император инсистира на стале-шкој разлици при закључењу брака, јасно је из одредби закона Lex Julia et Papia Poppea где је предвиђено да у слободи рођена лица нису требала да закључе брак са извесним „нечасним женама“ (mulieres infames, feminae probrosae); у ту категорију жена спадале су: глумице, подводачице, пре-љубнице, проститутке, ослобођенице. 21 Тек ће у време Јустинијана (527-565) бити дозвољено закључење брака бившим глумицама и њиховим кће-рима са припадницима највишег сталежа.22 Тај његов поступак може да

–––––––––– грађанства свих слободних људи, већ је вапио за новцем да би имао чиме да“подмићује своју војску и исплаћује прекомерне трошкове“ које је изискивала његов опстанак на власти.

20 Ulpiani Reg. 13, 1–2: „Lege Iulia prohibentur uxores ducere senatores quidem librique eorum libertinas...“.

21 Август је најпре покушао да свим, у слободи рођеним лицима, забрани закључење брака са либертинима. Када тај покушај није успео, император Август је донео закон (lex Iulia) који се заснивао на сталешкој разлици која постаје сметња за закључење брака. Забра-њено је било сенаторима да закључују брак са ослобођеницама (либертинкама) и лицима глу-мачке професије. Забрана закључења брака подразумевала је и забрану веридбе. О томе Паул каже: “Сенатор и његов син, унук од сина, праунук рођен од (унука) синова, ма ко од њих био или буде, ниједан не може свесно и намерно узети за вереницу или супругу ослобођеницу, или ону која је сама или чији се отац или мајка баве глумачким позивом; нити сенаторова кћи, унука по сину или праунука по унуку синову, може с ослобођеником или са оним чији су се отац или мајка бавили глумачким позивом, свесно и намерно закључити веридбу или брак“ (Pauli Dig. 23, 2, 44: „...ne quis eorum sponsam uxoremve sciens dolo malo habeto libertinam, aut eam, quae ipsa cuiusve pater materve artem ludicram facit fecerit; neve senatoris filia, neptisve ex filio, proneptisve ex nepote filio nato nata libertino eive, qui ipse cuiusve pater materve artem ludic-ram facit fecerit, sponsa nuptave sciens dolo malo esto, neve quis eorum dolo malo sciens sponsam uxoremve eam habeto“). Да би се брак припадника сенаторског реда са либертинком или сa ли-цима глумачке професије, сматрао непостојећим по lex Iulia, било је потребно, како Паул ка-же, да је закључен sciens dolo malo, тј. да је закључен свесно и злонамерно (Pauli Dig. 23, 2, 44.). То значи да је сенатору било познато право стање ствари у погледу његове будуће су-пруге и да ни у ком случају није било речи о заблуди.

22 C. 5, 4, 23. 3. Поменутој категорији жена олакшан је живот и много пре, у време владавине Јустина; он је наиме допустио глумици која је престала да се бави глумом и ње-ној кћери, као и кћери умрле глумице – да закључе брак, уз услов да за то добије одобрење императора (C. 5, 4, 23.). Јустинијан је и овом приликом показао да је био модернијих схва-тања од својих претходника, јер је 534. године укинуо захтев за одобрењем императора (C.1, 4, 33, 1–2; C. 5, 4, 29). Од тада бивше глумице, њихове кћерке и кћерке покојне глуми-це могу да закључују брак како са „либертинима“, као и са слободно рођенима, па и с они-ма који заузимају и највиши друштвени положај (C. 1, 4, 33, 2).


479

послужи као још један доказ, како се у римском друштву круг брачних сметњи и забрана одређивао према потребама и интересима римских вла-дара. Јустинијан је укинуо и дејство Јулијевог закона за припаднике висо-ких друштвених редова, којим је било забрањено сенаторима и њиховим потомцима да закључују брак са особама које воде нечастан живот или се баве понижавајућим занимањем. Позадина свега тога, била је намера Ју-стинијана да се ожени Теодором, познатом куртизаном Константинопоља, чије порекло је и није баш препоручивало за царицу.23

У доминату, услед унутрашње кризе и спољашњих фактора (најезде варвара) као и услед утицаја хришћанства,24 наставља се са формирањем нових модела сталежа чиме се настављају ограничења правне способности римског грађанина у оквиру јавног права. Поред царских службеника који у периоду домината постају веома битан део бирократизоване државне управе, нови сталежи се формирају према вероисповести, са преласком у колонију...; Хришћанска црква није правила разлику између слободних и неслободних људи, али јесте између верника и неверника, што значи да је право грађанства, у смислу „права човека“ зависило од тога којој вери не-ко припада. Тако да сви они који нису били хришћани (Јевреји, пагани...) нису имали право грађанства.

Положај робова у римској држави је још један показатељ разлике у динамици развоја појединих римских установа, па и установе ропства: од „члана породице“ у време патријархалног ропства, робови постају „објект“ права („оруђа за рад“), да би временом доживели да им се призна имовин-ско правна спсобност. Недостатак ius conubii имао је за последицу да се веза коју би робови и робиње заснивали међусобно или са слободним ли-цем, правно није сматрала браком (nulum matrimonium); на ту везу се гле-дало као на чисто фактички однос који је имао и посебан назив – contuber-nium.25 Контубернијум, заједно са конкубинатом („дивљим“ браком) Ри-мљани су сврставали у „толерисане полне везе сличне браку“; толерисали су њихово постојање јер нису имали начина да спрече њихово закључење. Дуго времена се није могао закључити брак између римских грађана и ли-––––––––––

23 Она је према Прокопију имала најниже могуће порекло: „родила се у циркусу, где јој је отац био слуга, а она се касније бавила свим и свачим, између осталог, била је и чуве-на куртизана Константинопоља“.

24 Када се појавило, хришћанство је било покрет угњетених; то је најпре била религи-ја робова, ослобођеника, сиромаха и бесправних народа које је Рим подјармио и расељавао. Хришћанство је проповедало да предстоји ослобођење од беде и ропства и то ослобођење предстоји у животу на „оном свету“... Хришћанство је доживело да од прогоњене религије постане једино важећа религија.

25 Pauli Sent. 2, 19, 6: „Inter servos et liberos matrimonium contrahi non potest, contuber-nium potest”


480

бертина (ослобођених робова); сматрало се да „лице које би изгубило ста-тус роба, са променом статуса није стицало ius conubii“.

Побољшање положаја робова, започето још у периоду републике (чијем су паду допринеле између осталог и побуне робова), наставља се у принципату када престају велика освајања, што је проузроковало сма-њење прилива робова. Патерфамилиас дозвољава потчињеним лицима (па и робовима) да учествују у привредном саобраћају и тиме им при-знаје имовинско правну способност. Додељује им се пекулиј, што је имало за последицу, њихову заинтересованост за резултате свог рада. Ограничава се право господара да располаже животом роба, као и право на тешка кажњавања робова. Господар роба поред тога што га није смео безразложно убити, није га смео ни малтретирати, јер у супротном, мо-рао га је отуђити. Половином првог века су већ забележени случајеви да се робиња са троје деце ослобађала радне обавезе, а она која роди и че-тврто дете, постајала је слободна. Усталила се пракса да се све више ро-бова пушта на слободу. За разлику од старог права (који познаје неколи-ко облика ослобађања из статуса ропства - manumissio censu, testament, vindicta), у класичном периоду, грађанство су добијали само ослобође-ници при чијем су ослобађању поштовани посебни закони донети у вре-ме Августа, како би се спречило прекомерно ослобађање робова - lex Fu-fia Caninia и lex Aelia Sentia. Први закон је ограничавао господара роба у броју робова које је могао ослободити, а други закон је прописивао услове којих су се господари робова морали придржавати, уколико су желели да ослобођени робови стекну статус грађанства.26 Закон Елија Сенцијаје предвиђао да робови млађи од тридесет година, ослобођени и претворени у Латине, уколико би се оженили римском грађанком, или Латинком или женом са њиховим статусом и ако добију сина, па о томе посведочи најмање седам сведока – пунолетних римских грађана, имају право када им син напуни годину дана, да изађу пред надлежни орган (претора или управника провинције) који ће им доделити римско гра-ђанство.27 У посткласичном праву, полна веза робова добила је извесно признање: уведена је забрана продаје робова који су живели у контубер-нијуму, на разне стране и разним господарима (separation dura), као и ––––––––––

26 Gai Inst. 1, 17. По закону Елија Сенција (lex Aelia Sentia је донет 4. године н.е.), роб је ослобађањем могао да постане римски грађанин уколико испуни три услова: да је стари-ји од тридесет година, да је имао господара по квиритском праву и да је ослобођен ваља-ном манумисијом (било путем штапића – vindicta, било уписом у цензорске књиге било на основу тестамента). Уколико један од ових услова није био испуњен, такав роб није поста-јао римски грађанин већ Латин Јунијан. Преузето из Гајевих Институција које је превео Становевић О., Београд, 1982, стр. 35.

27 Gai Inst. 1, 29. Становевић О., нав. дело, стр. 39.


481

забрањена полне везе блиских сродника међу робовима (cognatio servi-lis).28 Сенекине речи: „Он је роб. Наравно, он је човек“, стварају нову свест о положају робова; ван разума је, односно, нерационално је, оду-зимање сваког права робовима. Њихов бољи положај иницираће и хи-шћанска црква, тако да држава почиње да гледа на робове као на своје поданике.

Од IV века н.е., када отпочиње феудализација римског друштва, робо-ви се масовно претварају у колоне (colonus). Колони (бивши робови али и беземљаши) добијају посебан правни, економски и социјални положај као непосредни произвођачи, који трајно и наследно обрађују земљиште веле-поседника. По свом правном положају, „колон у посткласичном периоду развоја римског друштва је слободан човек, с очинском влашћу, римски грађанин; иако у начелу слободан човек (ingenuus), колон је тиме што је везан за земљу коју није могао да напусти – добијао статус полуслободног човека.29 По положају на “средини између роба и слободног човека“, ко-лон је могао, заједно са земљиштем које обрађује, да буде отуђен и усту-пљен другом власнику. Поред обавезе да за коришћење земљишне парце-ле, власнику плаћа у натури одређен део производа, колон је био ограни-чен у још неким правима: није могао да закључи брак са слободном гра-ђанком, „а од V века и са било којом, ако није становала на подручју истог властелинства“.30

У вези са установом ропства, Римљани знају и за установу ius postli-minii.31 То је право римског грађанина који је пао у заробљеништво и по-стао роб, да поново – ако се врати на римско подручје и тако постане сло-бодан – стекне сва права која је раније имао. То, међутим, није важило за брак и посед, јер се узимало да су то фактичка стања која је заробљавање прекинуло. Уколико би заробљеник умро у ропству, узимало се као да је умро у тренутку заробљавања, дакле као слободан човек. Та околност је посебно била важана код наслеђивања, па уколико је требало проценити ваљаност сачињеног тестамента, односно, уколико је требало одредити круг наследника - та питања су решавана као и за остале грађане.

–––––––––– 28 Inst. 3.6.10. 29 Први акт о везивању колона за земљу се везује за Константина и његову конститу-

цију из 322. године н.е. (C.Th. 5, 17, 1.). Видети опширније: Ромац А., Речник римског пра-ва, Загреб, 1975. стр. 111.

30 Ромац А., нав. дело, стр. 112. 31 Dig. 49, 15. Овом установом је могао сваки римски грађанин (уколико није због извр-

шеног кривичног дела изгубио грађанство), да тражи повраћај статуса римског грађанина То из разлога што се полазило се од тога да је “власт оца привремено обуствљена на основу ius postliminii, уколико је син или унук пао у ропство“: Ipse quoque filius neposve si ab hostibus ca-putus fuerit, similiter dicemus propter ius postliminii potestatem quoque parentis in suspenso esse.


482

2. Трагање за коренима „права човека“ Иако су „права човека“ у римским околностима резервисана само за

римске грађане, у трагањима за коренима „права човека“, као унутрашње ствари римске државе - полиса, немогуће је не дотаћи се античких времена.32 Учења софиста, Сократа, Платона и Аристотела у појму „човека“ виде једно од темељних демократских појмова. Они су проучавајући једини облик вла-давине у Грчкој, током четвртог века пре н.е. – демократију, дали „идејни на-црт за образовање једног новог и савршеног полиса“. И поред познате окол-ности да демократија није тријумфовала свуда у Грчкој (у неким државама је владала олигархија - мањина најбогатијих и најутицајнијих људи, а у неким тиранија - где је сву власт имао један човек, ослоњен на најамничку војску)33 - античке демократије су биле узор слободи и напретку, посвећивале су мање или више пажњу положају и правима њихових носилаца, без којих они то не би могли да буду.34 Софисти су своја проучавања усресређивали на човека, друштво и државу; по њима је човек мерило свих ствари. Под њиховим ути-цајем развиће се и низ филозофских школа којима је заједничко између оста-лог и то да су „сви тражили прихватљиве одговоре на замршена питања“. Ри-мљани су преузевши низ грчких филозофских идеја, истовремено преузели и њихова разматрања и напомене о природном праву.35

И поред тога што је грчка демократија критикована од учених људи и мислилаца који су доказивали да то није била демократија за све грађане, јер има институција које то потврђују (ропство, изоловање жена, остраки-зам36 и др.) - идеје које заступају Сократ,37 затим његов ученик Платон и ––––––––––

32 То из разлога “што нико не може да схвати садашњост док не стекне јасан појам о еволуцији цивилизације у античком добу; при томе треба нагласити да је грчка цивилиза-ција постала светска само захваљујући поновном и дуготрајном додиру са источним култу-рама (Египат, Месопотамија, Персија...) након што је Александар Велики освојио Исток, и да је ту исту цивилизацију као своју прихватио Запад, а то значи савремена Европа, једно-ставно зато што ју је у целости преузела Италија која је ову цивилизацију у њеном римском облику учинила приступачном деловима античког света које је римска империја обједиња-вала са циљем да им обезбеди цивилизован живот...“Ростовцев М.: Историја старог све-та, Београд, 2004, стр.28

33 Видети опширније: Ростовцев М., нав. дело, стр. 147. 34 Аврамовић С.: Темељи модерне демократије у “Старогрчка баштина“, Београд,

1989, стр. 13-22. 35 Маленица А., Римско право, Нови Сад, 2008, стр. 134. 36 Прогонство (aquae et ignis interdictio) као мера кажњавања појединих лица у Риму,

има сличности са мером кажњавања познату као “остракизам“, а коју су увели у Атини Клистен (или Солон). То је била осуда истакнутих људи на “часно“ прогонство на период од 10 година, уколико се посумњало да би поједини спретни политичари могли увести “ти-ранију“. Овде треба подсетити да израз “тиранија“ у Атинској Грчкој нема исто заначење као данас. “Тиранин“ је био владар који је на власт дошао недемократским путем. У грч-ким градовима власт тиранина је била често уперена против аристократије и у интересу ширих слојева људи. У вези са казненом мером “прогонства“ из заједнице, најпре се на


483

Аристотел (који каже да „људи нису нипошто по природи једнаки, већ се једни рађају да буду робови, а други да им буду господари“) – нашле су погодно тло у римском друштву. Већ смо у уводу овог рада напоменули да и Гај, разматрајући појам „права човека“, у првој књизи Институција, на-глашава да се основна подела људи базира на томе да ли су они слободни или робови. Иако су римски правници – стоичари, под утицајем грчких схватања „природних закона“, подржавали природна права: право слободе говора (isogoria) и право једнакости пред законом (isonomia), треба подсе-тити да ни римска демократија није оно што се под њом данас подразуме-ва. Кратак осврт на односе који владају међу грађанима као и на процес избора, недвосмислено нас уверавају да још од II века пре н.е., све почива на новцу и непотизму. Прављење каријере или напредовање у оквиру ин-ституција било је резервисано за малобројне. Право гласа, које омогућује учешће у власти и дефинише пуни грађански статус, имали су само сло-бодни римски грађани, али опет не сви...Није била без значаја и пракса да ко има иза себе подршку финансијских моћника тај је стицао војну пре-власт и излазио је као победник из крвавих сукоба. Подела људи на „сло-бодне“ и „робове“, трајаће све до X-ог века, када ће је заменити подела на војнике (milites) и сељаке (rusticii).38

3. Корени идеје о „људским правима“

Неспорно је да и идеја о „људским правима“ иако је новијег датума, води порекло још од грчких схватања „природних закона“,39 посебно од –––––––––– скуштини (еклезија) одлучивало да ли има грађанина који би могао да угрози демократију, а потом су тајним гласањем, путем уписивања на глинени цреп (остракон) имена, чланови скупштине одлучивали кога ће протерати на 10 година. Било је потребно да најмање 6000 људи напише име неког грађанина, да би он био протеран. Дешавало се да најбољи Атиња-нин буде жртва ове мере...Видети опширније: Станојевић О., Историја политичких и прав-них институција, Београд, 1988, стр. 100.

37 Сократ је био један од оних учених људи који су увиђали слабости грчке демокра-тије. Позивао је људе “да упознају сами себе“ како би боље живели као појединци, као чла-нови ужих заједница па и на крају као чланови државе. То његово залагање га је на крају коштало главе: осуђен је на смрт, а на душу му је стављено “да не верује у богове које при-знаје држава и да квари омладину“.

38 Према тој подели постојали су они (у суштини малобројни) који су имали привиле-гију да носе оружје и да се боре, због чега су били изузети од терета уобичајених намета, и они (већина световних људи) од којих се очекивао напор у области производње који ће за-довољити њихове сопствене огранничене потребе, али и мало веће и префињеније потребе оних кои су имали привилегију од плодова њиховог рада.

39 Грчки мислиоци су рано схватили да постоје поред специфичних правила за сваки полис и она правила која су заједничка свима; заједничка правила темеље се на разуму и природи. Ту је и незаобилазни Аристотел који је указивао да оно што је по природи правед-но није увек праведно и са становишта права. Стоици су такође расправљали о природном праву и под тим су подразумевали право које је у складу са човековим разумом.


484

стоичара које је привукла врлина у људској активности: владање самим собом, умереност (уздржавање од луксуза), правда, храброст... Ове и слич-не идеје о „људским правима“ су најпре прихватили римски правници сто-ичари који заступају становиште да право произилази из природе (и да је због тога заједничко свим људима); основ морала је усклађивање са при-родом. Сам израз virtus преводи се као способност да се неко понаша као човек (vir) по правди и правичности; да се понаша „људски“. С прошире-њем „идеје људскости човека, ширила се и демократија“.40 А демократија је незамислива без „права човека“ и „људских права“ чији је пут кодифи-кације био веома дуг.

Без обзира на непролазне вредности античких тековина, идеја да „људска права“ потичу од схватања „о урођеном човековом достојанству“, из кога проистичу нека основна и неотуђива права и слободе, које никаква власт не дарује или може да одузме - наћи ће погодно тло за даље разраде у главама средњовековних хришћанских мислилаца из XI века (Грацијан) и из XIII века (Тома Аквински). Они обавезујућу снагу „природних зако-на“ налазе у Божијој вољи; право које је дао Бог, представља природно право. Грацијан изједначава природно право са божанским правом које је људима дато у Старом и Новом завету; Св. Тома Аквински пише да посто-ји „непроменљиво право божанског разума;“ Тома Аквински даље каже да се посредством природног права „чува све оно што појединац дугује Богу и испуњава се све оно чему је природа научила сва жива бића“.41 Ово ње-гово мишљење полази од Улпијановог схватања природног права преузето од Целза и оно гласи да „је право вештина проналажења решења која су добра и правична (ius est ars et boni et aequi) и за појединца и за заједницу којој он припада.

Хришћански Запад између XI и XV века живи у уверењу „да постоји универзални и вечити људски модел који је дефинисала религија, кроз тео-логију као највиши израз науке о вери“. С „вером је све почињало и све се завршавало“. Први документ са непосредним гаранцијама права човека у складу са тадашњим приликама јесте Magna carta libertateum (Велика по-веља слободне Енглеске) коју је 1215 године обнародовао краљ Јован Без Земље. У основи то је типичан феудални документ о правима и обавезама вазала, који нема непосреде везе са модерним схватањем демократије и људских права.42 Краљ Јован након што је најпре подарио вечну слободу цркви, подарио је „многе слободе свим слободним људима краљевства и

–––––––––– 40 Захаријевић А., нав. дело, стр. 115. 41 Видети опширније: Маленица А., нав. дело, стр. 134. 42 Аврамовић С. – Станимировић В., Упоредна правна традиција , Београад, 2007,

стр. 218.


485

то заувек“; „по значају сматра се да Велика повеља превазилази оквире ен-глеске државности и време у коме је настала; она је одраз државотворних аката уопште целог средњег века“.43 Треба подсетити да је ова повеља над-живела векове и „данас је део позитивног права Енглеске“.

У XVI и XVII веку захваљујући великим мислиоцима и њиховим бројним открићима у природним наукама (то је време Галилеја, Њутна, Коперника и Декарта), отпочиње период рационализма и просвећеног ап-солутизма. То је време ослобађања људске мисли од теолошке доминаци-је, што има за последицу да се и међу црквеним мислиоцима јављају неке нове идеје, које примат над Божијом вољом виде у човечјем разуму. Зажи-вело је уверење да „човек разумом може да проникне у суштину свих ства-ри“. Разум и резоновање проглашавају се универзалним методом научног истраживања, па ренесансни покрет бива замењен новим - рационалним. Рађа се идеја да и на подручју права постоје „природни закони“, које као универзалне и непроменљиве треба само открити. На том путу се полази од различитих полазишта. Једни полазе од Бога, други од самог човека у коме виде или егоисту или пуног врлина, док трећи (као на пример Хобс) полазе од „дивљег света природе“ у коме су људи слободни и једнаки и у коме сваки појединац због своје егоистичне природе ратује са свима дру-гима ( Homo homini lupus - „'човек је човеку вук“); у таквој ситуацији чо-век има природно право да употреби силу како би одбранио свој живот.44 Поједини романисти45, то Хобсово становиште о праву на употребу силе повезују са Флорентиновим фрагментом у првој књизи Дигеста: „Ми смо дужни да одбијемо насиље и свако поступање које није у складу са пра-вом, како би смо заштитили свој физички интегритет (тело).46 Холанђанин Хуго Гроциус (1583-1645) сматра да поред несавршеног, позитивног права у коме народ живи, постоји и савршено право, разумом дато (природно право). „Следећи начело разума, народ има право да се побуни против неса-вршеног права“.47 Наведене идеје су брзо прихваћене у круговима грађан-ског сталежа (трговаца и банкара) који се нису мирили са постојећим ста-

–––––––––– 43 Аврамовић С.: Magna carta libertatem , у Темељи модерне демократије, Београд,

1989, стр. 47. 44 У ситуацији где је “човек човеку вук“ и где је свако угрожен, разум тера човека, по

Хобсу, да се мирним путем реши сваки сукоб међу људима. Мир, а не рат је “за сваког по-јединца највеће добро“. То је један природни закон који је као опште право пронађен разу-мом, “које човеку забрањује да чини оно што уништава његов живот“ и он је основ за успо-стављање мира и човековог живота у друштву.

45 Маленица А. нав. дело, стр. 135. 46 Florentinus libro primo institutionem ut vim atque iniuriam propulsemus: nam iure hoc

evenit, ut quod quisque ob tutelamcorporis sui fecerit, iure fecisse existimetur… 47 Станојевић О. – Станковић Е.: Савремени правни системи, Крагујевац, 2010, стр. 17.


486

њем у друштву. Природна права ће „постати главно оружје грађанског ста-лежа за обарање феудалног поретка“.48 Кренуле су револуције, најпре у Хо-ландији, потом у Енглеској, Француској и другим земљама. Резултат је био доношење низа грађанских закона који су се ослањали на римско право и идеје Хуга Гроција. На установу ропства се не гледа благонаклоно јер се по-лази од тога да се људи рађају слободни, да имају слободу кретања, право на срећу, право на приватну својину; државом треба да влада народ преко представника које сам изабере; у држави се мора извршити подела власти на извршну, судску и законодавну (за шта се залагао Монтескје) и др.

Иако је у средњем веку – слобода највиша вредност, покретач многих човекових побуна, тек ће под великим утицајем политичке мисли либерал-не буржоазије, слободе и права човека бити потпуније обликовани. Крај XVII и почетак XVIII века коначно ставља појединца у први план. У њему се види одлучујући чинилац нових односа и економских и друштвениих преображаја. Тада су коначно утемељена бројна начела пресудна за савре-мене творевине у области коришћења и заштите права човека и владавине права. Не одступајући од идеје да природна права (међу којима је прво и основно, „право на живот“) човек стиче рођењем, у време настајања гра-ђанског друштва током XVII и XVIII века донети су документи чији су са-држај „људска права“. У та документа су записана природна права човека и његов однос са државом. Ту је незаобилазни Habeas Corpus Act (Закон који проглашава права и слободе поданика и који одређује наслеђе кру-не).49 Овај документ о правима човека у англосаксонском праву донет 1679 године, у енглеском парламенту више пута је допуњаван. Основна начела овог акта којим се извршна власт ставља делом под контролишу судске власти, своде се на забрану незаконитог хапшења без судског нало-га, забрану дуготрајног задржавања у затвору без уверљивих доказа о кри-вици, на заштиту човека од малтретирања у истрази и изнуђеног признања и друга права којима се гарантује неповредивост личних слобода пред по-лицијом и судом.50 Једна од важнијих допуна овог акта догодила се када је

–––––––––– 48 Станојевић О. – Станковић Е.: нав. дело, стр. 143. 49 Овај акт је гарантујући “неповредивост личних слобода“, надживео векове и њего-

ве одредбе из укупно 20 чланова, послужиле су као основ савременом казненом праву. Од-редбе поменутог Зборника “утиру пут ка заштити од политичке самовоље и полицијских и судских злоупотреба које су и највећа претња човековим правима и слободама; са овим за-коном започиње практично уставно уређење питања права и слобода грађана, уместо поје-диначних докумената“. Преузето од: Васиљевић В., Права човека између политике и права у Зборнику Права човека, Београд, 1991, стр. 12.

50 Овим актом једино је судски орган, а не полицијски надлежан да одлучи има ли основа да једно лице буде лишено слободе. У ситуацији када полицијски орган не може да чека судски налог (због могућности бекства, уклањања трагова кривичног дела...) закон


487

енглески парламент 1689 године донео Повељу о правима (познатију као Бил о правима); тај акт се сматра „једним од првих докумената који уста-новљавају људска права“. Не прекидајући са превођењем природних права у тадашња позитивна права, додато је још право сваког човека, оптуженог за кривично дело, на поштено и јавно суђење пред поротом. Укинуте су претеране кауције за ухапшеног и свирепе и неуобичајене казне. 1816. го-дине Habeas corpus act је проширен и на грађански терен: забрањено је да муж држи жену затворену, родитељ децу, забрањено је држање робова у Енглеској.51

Ослобођење северноамеричких колонија од енглеске власти и успо-стављање државности, означено је Декларацијом о независности САД, ко-ју је 13 држава Америке усвојило на конгресу 4. јула 1776. Њен творац То-мас Џеферсон био је под великим утицајем идеја које су заступали побор-ници природног права, пре свих Џон Лока (који се сматра родочелником „људских права“) и Ж.Ж. Русоа.52 Америчка Декларација о независности је у преамбули истакла да су „сви људи рођени једнаки, да им је творац подарио извесна неотуђива права, међу којима је право на живот, слободу и трагање за срећом“. Занимљиво је да није убачен став о приватној своји-ни као природном праву, нити став којим се забрањује ропство, како би се удовољило јужним колонијама, где је ропство још увек важећа категорија; сам Џеферсон је поседовао робове до своје смрти.

Француска буржоаска револуција је изнедрила Декларацију права чо-века и грађанина (26 август 1789), која почива такође на учењу школе при-родног права. Неспорно је да су поменутим документом „ударени темељи модерне демократије и правне државе“, али треба подсетити да Француска у то доба још увек има своје афричке колоније; након што је 1794. године ропство укинуто, оно бива поново успостављено у доба Наполеона (1801). Робовима-становницима колонија и досељеницима из Африке, посебним законом се забрањује да имају својину, јер су они сами нечија својина;

–––––––––– предвиђа стриктне услове под којима се неко лишава слободе без судског налога... Видети опширније: Аврамовић С. - Станимировић В., нав. дело, стр. 219 – 221.

51 Аврамовић С. – Станимировић В.: нав. дело, стр.222. 52 Филозоф из XVII века Џон Лок, у својим излагањима о природном праву полази од

идеје да је оно присутно у људској заједници од најранијих дана њеног постојања када су сви људи слободни и једнаки. Доказујући да људи имају природно право на живот, слободу и својину, с правом се сматра родочелником “људских права“. Монтескје је доказивао да је природно право претходило друштвеном стању и да је оно супериорније од оног стања које је установљено религијом и државом. Ж. Ж. Русо је под утицајем просветитељских идеја тврдио да је човек у првобитном дивљаштву живео изоловано, да је био пун врлина и да су га у његовом деловању покретала два инстикта која претходе разуму: инстикт самоодржа-ња и инстикт самоосећања.


488

својина оног ко се сматра „човеком“ (под којим се подразумевао францу-ски грађанин). Иако је донета под снажаним утицајем Америчке Деклара-ције о независности, за разлику од ње, Француска Декларација „поставља опште принципе и начела, базиране на разуму“. У њеном тексту у вези са правима човека каже се да су: „људи рођени слободни и остају слободни са једнаким правима“: „сврха свих политичких удруживања је очување природних и неотуђивих права човека: слобода, својина, сигурност и су-простављање насиљу“. Одређујући границе људске слободе, наводи се да се „слобода састоји у могућности да се чини све оно што не шкоди друго-ме... обухвата право говора, слободу штампе, слободу вероисповести и слободу од произвољног хапшења“ (чл. 4). У вези са законом каже се да „закон има право да забрани само радње штетне за друштво...“(чл. 5); „...сви грађани имају право да лично или преко својих представника уче-ствују у доношењу закона: закон мора бити исти за све, било да штити, би-ло да кажњава“. Пошто су сви грађани једнаки пред законом... доступна су им сва достојанства, места и јавне службе, према њиховим способностима, без обзира на било какву разлику, осим оне која се тиче њихових врлина и талената“ (чл. 6). У чл. 7 постављени су основни принципи модерног кри-вичног права кроз начело: „да нико не може бити оптужен, ухапшен или задржан за дело које није унапред прописано законом (nullum crimen, nulla poena sine lege), и кроз начело да нико није крив док му се кривица не до-каже (познато начело презумпције невиности) у чл. 9. Од осталих права га-рантује се право на слободу вероисповести, слободу мисли, говора и штампе, као и право својине које је неповредиво и свето (чл. 17).

Када су након буржоаских револуција у Европи почеле да ничу на-ционалне државе, свака од њих је постала прича за себе. Заједничко право које се темељило на реципираном римском праву и канонском праву, више није имало ранији утицај.53 Под утицајем историјскоправне школе која је инсистирала на специфичностима сваког народа (посебан језик, посебна култура, па и посебно право), државе доносе своје законе који су носили печат сваког народа понаособ. У истицању својих особе-ности посебно су предњачили тоталитарни режими у Русији, Италији и Немачкој. У Русији је 1917. донета Декларација права народа Русије, а 1918. Декларација права радног и експлоатисаног народа.54 Овим поли-––––––––––

53 Станојевић О. – Станковић Е.: нав. дело, стр. 19. 54 Декларацијом из 1917 године коју су потписали Лењин и Стаљин прописана су че-

тири начела којима ће све у држави Русији бити подређено: равноправност и сувереност народа, право народа на самоопредељење до отцепљења и стварања самосталних држава, укидање национално-религијских привилегија и ограничења, слободан развој националних мањина и етничких група (Видети опширније: Темељи модерне демократије, Београд, 1987, стр. 446-447). Овом другом Декларацијом из 1918. године, чији највећи број одредби


489

тичко-идеолошким актима, отпочеће „један својеврстан поступак крше-ња права и слобода човека и грађанина у име заштите тих права и сло-бода у тоталитаризму система социјалистичког типа“.55 Да зло буде ве-ће, такво понашање власти (којој је све дозвољено, попут „бога и госпо-дара“ - dominus et deus) наставиће се у периоду након другог светског рата, до шездесетих година. Човек је предмет немилосрдног злоставља-ња; да би опстао мора беспоговорно да слуша. И онда када је 1936. го-дине СССР добио устав (тзв. Стаљинов устав), иако је обиловао скалом људских слобода, то су биле само пуке декларације које са стварношћу тога доба нису имале никакве везе. А стварност је била и даље језива по питању права човека: хапшења, суђења без закона, и концентрациони логори били су свакодневица.56

И тоталитарни режими у Италији у периоду од 1927. године и у Не-мачкој 1933. године, остаће запамћени по грубом кршењу људских права и слобода човека. Забраном слободе мишљења, политичког окупљања и из-јашњавања - претила је опасност да фашистички режими тих земаља уни-ште највредније тековине цивилизованог света. Посебно је било страшно то што су нацистички планови подразумевали уништавање читавих група народа и живот само за „изабране“ народе који припадају аријевској раси.

–––––––––– је и унет у Устав РСФСР из 1918., најпре је укинута приватна својина на земљи (до тада не-прикосновено природно право). Земља прелази у својину државе као и банке које су до та-да биле у приватном власништву. Да би се обезбедила “планска привреда“, уведена је “оп-шта радна обавеза“ како би се уништио “паразитски слој“ у који улазе, до тада имућни љу-ди (В. Васиљевић, нав. дело, стр.14). Нажалост, овакво уређење државе преузеће и друге социјалистичке европске државе, међу њима и ФНРЈ, која када је створена 1945. године, већ је била део совјетске интересне сфере. И на овим просторима све оне којима није био на срцу комунизам и ново друштвено уређење, али и “непослушне другове“, стизала је суд-бина проскрибованих људи који су добијали епитет “народног непријатеља“; претреси њи-хових кућа, затварање, масовна и тајна погубљења десетине хиљада људи, чак и без судске пресуде, постају редовна појава. “Народним непријатељима“ је конфискована приватна имовина, најчешће на ексклузивним локацијама, чији је једини грех био што су били имућ-ни и “нису били одани тековинама народноослободилачке борбе“. Радило се о освети по-бедника који је немилосрдно рушио све оно што је идеолошки означавано за стубове и но-сиоце старог режима. Кршећи основна људска права, желела се промена свести људи на најсвирепији начин.

55 Васиљевић В.: нав. дело, стр. 14. 56 Људи су хапшени и затварани у логоре, а да ни сами нису знали шта их је тамо до-

вело. Чини нам се занимљивим један пример који наводи Станојевић О., на стр. 15 у цити-раном делу. “Радило се о једном угледном директору предузећа у СССР –у, који иако је био дисциплинован члан партије ипак се обрео у логору. Када су после Хрушчова и њего-вог чувеног тајног реферата о култу личности, строга правила мало попустила, несрећни директор се усусдио да пита управника логора зашто је он затворен. Овај га је подсетио на један партијски конгрес на коме је Стаљин држао реферат, а он је био делегат. Узето му је за зло што је први престао да аплаудира када је друг Стаљин завршио говор.“


490

Питање геноцида на Јеврејима, било је део опште нацистичке политике „коначног решења јеврејског питања“.57

4. Савремено поимање људских права

Након завршетка светских ратова (Првог и Другог) који су однели пре-ко педесет милиона живота, било је јасно да је основно људско право „право на живот“, и те како угрожено. Становиште да су „људска права“, њихов по-ложај и гаранције, као и однос појединца и државе - ствар унутрашњег пра-ва сваке државе, владало је све до II светског рата. Када се увидело да држа-ве првобитним идејама о правима човека и грађанина, нису успеле да уреде односе унутар својих земаља, на начин којим би се обезбедила стабилност и избегли неспоразуми који угрожавају и опште интересе и интересе ужих друштвених група –интервенисала је међународна заједница. То је имало за последицу да се људска и грађанска права проширују и допуњују,58 што је резултирало појављивањем универзалних и регионалних докумената који гарантују људска права. Универзални документ о људским правима је Пове-ља Уједињених нација из 1945. У том првом савременом кодификаторском акту, уведен је технички израз „права човека“. Након тога је резолуцијом Генералне скупштине Уједињених нација од 10. децембра 1948. „усвојена и прокламована“ Универзална (општа) декларација о људским правима.59 У њој је дат први целовит попис „права човека“ а тиме и „људских права“, „без обзира на пол, расу, боју коже, језик, вероисповест, политичка и друга уверења, национално и социјално порекло, својину, рођење или неки други статус“, на шта упућује чл.2. Универзални карактер људских права своди „права човека“ на „статус идеала“. Томе се прибегло из разлога што је то било лакше него конкретним делима (поступцима) обезбедити, да свако људско биће, самим тим што је људско биће, има право на живот, на слобо-ду, безбедност личности; да се нико се не сме држати у ропству, нити под-вргнути мучењу или свирепом, нечовечном или понижавајућем поступку или кажњавању... и да свако има право да свуда буде признат као правни су-––––––––––

57 Отпочињањем Другог светског рата, Трећи рајх ће у Немачкој, али и у свим оста-лим деловима ратом захваћене Европе, имати оформљену организацију и одговарајући управни апарат за решавање “јеврејског питања“. Јевреји су пролазили пакао, где год су се нашли. Стављани су под специјалне расистичке прописе који су укључивали: попис, прија-вљивање имовине, присилни рад, масовна стрељања и логоре смрти са гасним коморама.

58 Озбиљна пажња је посвећена: правилима ратовања (учесницима оружаних сукоба, који су заробљени, гарантује се достојанство и неопходна нега), спречавању и сузбијању тргивине робљем, контроли производње и трговине наркотицима.

59 Занимљиво је да је 48 држава гласило за резолуцију, ниједан против, а неколико држава је било уздржано - Југославија, (тада ФНРЈ), Саудијска Арабија, Јужна Африка и СССР.


491

бјект...60 Нажалост, пракса ће показати да су наведена права за многе грађа-не била само утопија. Заборављало се и данас се често заборавља да „на основу природног закона људско биће има право да буде поштовано због саме чињенице што је човек“.

Након Универзалног документа о људским правима, очекивало се да се у оквиру ОУН донесе јединствени акт Повеља о правима човека. То се није десило из разлога што су се чланице ОУН поделиле око значаја поје-диних врста права. Умешала се политика и уместо јединственог докумен-та, 1966. године донета су два документа: Међународни пакт о економ-ским, социјалним и културним правима и Међународни пакт о грађанским и политичким правима. Истовремено је усвојен и Факултативни прото-кол који се односи на међународни пакт о грађанским и политичким пра-вима. Наведеним актима су „права човека“ пренесена у међународну над-лежност, а не као до тада што су била у домену националне надлежности. Донети су многобројни међународни документи којима су уређена „права човека“ и у неким ужим подручјима, као што су питања заштите од роп-ства (укидање ропства и трговине робљем), забрана расне дискриминације и апартхејда, заштита права жене и детета, забрана геноцида, забрана на-сиља и понижавајућег положаја...61 Даљи допринос остваривању и зашти-ти „права човека“ поред ширих регионалних кодификација62, дају и уже регионалне организације63, као и многа удружења и савези најразличити-––––––––––

60 Даља листа савремених људских права, односно права сваког човека односи се на: поседовање својине, једнакост пред законом, правично и ефикасно непристрасно суђење; ни-ко не сме бити произвољно хапшен, притворен или протеран; свако је невин док се не утврди кривица, начело легалитета у казненом поступку, слобода кретања и избора становања, сло-бодно напуштање земље и враћање у њу, право на једно држављанство, слобода склапања брака, слобода мисли и изражавања мишљења, право на социјално осигурање, остваривање привредних, друштвених и културних права, слободан избор занимања, правични и задово-љавајући услови рада, заштита од незапослености, једнака плата за исти рад, правични и за-довољавајући услови рада, образовање и ступање у синдикаат, право на школовање, право на стандард који гарантује здравље и благостање, учешће у културном животу заједнице, орга-ничења и коришћења права на основу закона и поштовање истих права других...

61 Даље уже области у којима су третирана питање остваривања и заштите човека од-носила су се на заштиту појединаца у казненом прогону и током извршења кривичних санкција, затим на заштиту жртава злочина, етиком лица која примењују закон и самостал-ношћу правосуђа. У вези са правом на живот, учињени су крупни кораци ка свођењу смрт-не казне у неопходне оквире за заштиту кључних интереса државе... Оп. цитат: Васиљевић В., нав. дело, стр. 21-22.

62 Поред ширих регионалних кодификација по питању права човека које су обављене у Европи, Америци и Африци усвојена је у Риму 1950 године Конвенција о заштити људ-ских права и основних слобода.

63 Од ужих регионалних организација, остваривању и заштити људских права посебан допринос дао је Европски савет у чијој организацији је одржана: Конференција о европској сарадњи и безбедности (са завршним актима из Хелсинкија и Беча), Конференција о људској


492

јих струка, као што су Међународна организација рада (МОР) и Међуна-родни црвени крст и др.

Неспорно је да многи међународни документи разматају положај човека у свим сегментима друштва, с циљем унапређења заштите права човека, али се с правом констатује да „хиперпродукција међународних докумената о правима појединаца не значи сама по себи да је међуна-родна заједница гарант тих права“.64 Показало се да многе државе које су требале да примењују наведена документа, нису то чиниле због ра-зних околности, тренутних интереса и односа снага. Посебно су се ауто-ритарни системи показали неспремним да се посвете унапређењу зашти-те права човека. С друге стране, данас често они (мисли се на међуна-родну заједницу као „господаре света“) који проглашавају својим циљем бригу о људским правима – газе права великог броја људи у економски слабим државама, које су постале жртве многих нереалних решења во-дећих политичара међународне заједнице. Сведоци смо да се у многим земљама уз подршку „западне демократије“, уз примену „двоструких ар-шина“, народ понижава, разбија и на мала врата, подводи под страну окупацију. Тужно је говорити о било каквим људским правима, када пр-во и основно људско право - „право на живот“ више не припада „чове-ку“, већ ономе ко је јачи и ко мора беспоговорно да се слуша пред прет-њом бруталним насиљем. То смо ми који живимо на овим просторима и те како осетили на својој кожи.65

–––––––––– димензији KEBS-а у Копенхагену (са завршним документима са тог састанка). У организаци-ји OESC-а, новембра 1990 године, донета је Париска повеља за нову Европу.

64 Вукас Б., Међународна заштита права човека: границе раста, у Зборник Правног Факултета у Загребу, бр. 5-6/ 1989, стр. 674.

65 Када су током 1991. и 1992. године из југословенске федерације иступиле четири њене федералне јединице: Словенија, Хрватска, Босна и Херцеговина, Македонија, које по-стају независне и суверене државе, са историјске позорнице силази “друга“ (тзв. “авнојев-ска“) Југославија. “Отцепљене“ републике, као независне државе, признаје и међународна заједница. Албански националисти на Косову тада отворено траже да Косово и Метохија, иако покрајина, постану “Република Косово“. Србија и Црна Гора које се не слажу са тиме, одлучују да остану заједно и проглашавају СРЈ (Савезну Републику Југославију). Савет Безбедности у тој новој држави налази кривца за настали хаос и трагедију народа који се нашао у грађанском рату најнечовечнијих размера. Крајем маја 1992. године СРЈ је кажње-на од међународне заједнице посебним економским и политичким мерама – суспендована је из УН и других међународних организациа. Уследила је нова одмазда када су чланице НАТО – пакта од 24. марта до 10. јуна 1999. године бомбардовале Југославију без сагласно-сти ОУН. Здушно потпомогнути од међународне заједнице (посебно од САД-а), албански националисти и сепаратисти, фебруара 2008. организују референдум на коме су једностра-но прогласили “независност Косова“. Ту “самосталност“ је подржала међународна заједни-ца за рад својих геостратешких интереса, увела протекторат и тиме одвојили од Србије 15% њене територије...


493

Закључак Данас, бити човек, значи бити субјект права: имати способност да се

буде носилац права и обавеза (бити власник или титулар стварних права, наследник...) као и способност да се буде вршилац права и обавеза (да се својом изјавом воље стиче и отуђује својина и друга стварна права, стиче и отуђује наслеђе, стичу и гасе дугови и потраживања...). У римском дру-штву, наведене способности имао је само ограничен број људи, и поред тога што су римски правници истицали да је „право створено због људи“.66 Поред наведених приватних права, данас сваки човек има и јавна права: да бира и да буде биран за неку од функција у јавном животу. Тај вид демо-кратије је у Риму био само теоријски, с обзиром да у пракси њиме нису могли да се користе сви грађани.

Појам „човек“ практично улази у употребу тек у просветитељско доба када постаје један од темељних демократских појмова. „Човек“ из Фран-цуске „Декларације о правима човека и грађанина“ из 1789. године и „чо-век“ из касније (након века и по) „Универзалне декларацији о људским пра-вима“, показују да се сва зла у свету у области људских права не могу „ле-чити“ само са одредбама из наведених декларација. Досадашња искуства потврђују тезу да се права човека и висок степен заштите људских права, стварно могу гарантовати само у правној држави и у правој, а не формал-ној демократији, којој прибегавају посттоталитарни системи. Сваком иоле политички писменом човеку јасно је да је формална демократија велико зло и да је данас највећа претња човековим правима и слободама - поли-тичка самовоља и полицијска и судска злоупотреба. Значајни гарант до-следног остваривања и заштите права човека је, поред домаћег законодав-ста (које мора бити усаглашено са међународним актима) и самостално судство које ће на најмању могућу меру свести злоупотребе и неправду. При томе треба нагласити да на почетку XXI века, садржај појма „човек“ се изменио у том смислу што се и данас као у римском праву полази од ап-страктног појма „човек“, а не од живота. Некажњено се поништавају жи-воти оних који се не уклапају у геостратешке и политичке интересе „вели-ка сила“. Данас, под претпоставком „заштите људских права“, сама међу-народна заједница крши, управо она права која су садржана у актима тих истих органа међународне заједице; „двоструким аршинима“ се кроји по-литичка карта новог светског поретка.

Упоређење „права човека“ у римском и „људских права“ у савреме-ном праву, издвајање заједничких особина и разлика, може бити од помо-ћи за одређивање услова, мера и граница у кретању ка универзалном прав-

–––––––––– 66 Dig. 1, 5, 2: Hominum causa omne ius constitutum est.


494

ном систему. При томе не треба изгубити из вида чињеницу да су тради-ција и обичаји предака били дубоко укорењени у свест старих Римљана, који су рано изградили високе моралне захтеве које су постављали пред своје чланове заједнице. Оправдано се за Рим каже да је био “спој разно-родних традиција и народа какве је свет ретко виђао, јер су они све своје врлине ставили у служби заједничког идеала у којем индивидуалне људске потребе играју малу улогу....67 Нису нас узалуд, најзначајнији филозофи и историчари антике, попут Цицерона, упознавали са основним моралним принципима који су служили на част старим Римљанима. То је најпре вр-лина (virtus) која се тумачи као знак храбрости и огледа се у „разликовању исправног, корисног и честитог, доброг од оног што је зло“, и у томе да се „поставе границе и мере властитим жељама“. Затим долази pietas која означава дужност људског бића да поштује своју отаџбину и породицу. Овај појам се односи и на fides - упражњавање лојалности према другим људима, међусобно поверење и поштовање задате речи. Најважнија ствар за Римљанина „старог кова“ била је „да за живота стекне добар глас, а да после смрти за њим остане успомена на његову врлину“. Врлине оличене у вољи (истрајности), строгости (дисциплини) и оданости породици и отаџ-бини (поштовању и одржавању обавеза), налагале су сину обавезу да по-штује оца; да му се покорава. Уколико тако није радио, он се понашао су-протно природном оносу ствари: проглашава се за sacer и као такав био осуђиван.68

Наведеног се не би требало тако лако одрећи и поред тога што се да-нас са свих страна сугерише, да све земље које поново хоће да се интегри-шу у ширу Европу (Европску унију), засновану на „плуралистичкој демо-кратији“, морају да обезбеде „владавину права и заштиту основних људ-ских права“. При томе се заборавља да се у савременом свету, људски фак-тор – обичаји и традиције народа, њихове представе у вези свог права, оба-веза, слободе и достојанства, морају узимати у обзир, код било каквог ра-ционалног убеђења које се развија под утицајем спољних фактора, процеса модернизације и глобализације.

–––––––––– 67 Наведено према: Душанић С., Историја света, I књига, 1979, стр. 186. 68 “Оцеубицу“ спомиње још “краљевски закон“ Нума Помпилија, где оцеубиство до-

бија и посебно име - parricidias. Оцеубица је санкционисан на најбруталнији начин: прво би био ишибан па зашиван у врећу са псом, петлом, змијом и мајмуном и бацан са Тарпеј-ске стене како “жив више никада неба не угледа, а мртав да не нађе у земљи гроба“.


495

Nataša Deretić, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

Comparative Analysis: ’Civil Rights’ in the Roman State and Contemporary ’Human Rights’69

Abstract

The paper focuses on exploring the roots of 'civil rights' dating from the times before the Roman civilization and the term of 'human rights', which is a comparatively new concept for what was once understood as 'the right of men.' There is no doubt that the character of the Roman society which was based on slavery made the notion of 'man' restricted and exclusive, since it was based on the dominant form of dependence and use of another person (a slave). Slaves did not have the status of 'men'; they were treated as 'speaking tools' (instrumen-tum vocale), as well as possessions owned by the person treated like a 'man', primarily a free citizen of Rome. The slave's master could dispose of him just like any other object and decide upon his life and death. Given the fact that the Roman Empire did not create the necessary prerequisites for every person to use what they were naturally given: the right to life and liberty - from which all other rights are derived - it may appear irrelevant to study the issue of the rights of individuals and the treatment they received. But this is only a first glance impression, because the conditions in Rome ensured the basic 'rights of men' exclusively for the Roman citizens, whereas in the case of others (women, chil-dren, and slaves) these rights were "systematically violated."

In all the stages of the Roman state (as kingdom, republic, principate, and dominate) there was awareness among the Romans of the classes constituting their society. Every person was regarded in the function of two essential crite-ria: his origin and wealth. It is therefore said that the Roman society in all its stages, except the initial one, was a society of conflicts. There were always conflicting classes, the superior ones and the inferior ones. Having been deter-mined as either a free citizen or a slave, the 'man' was further positioned within ––––––––––

69 The paper resulted from the project no. 179079 financed by the Ministry of Education and Science of the Republic of Serbia.


496

the society and the family according to his affiliation to liberated persons, pere-grines, and the citizens of Rome; the Roman citizens were further classified as patricians, plebeians, noblemen and knights.

The old division of society members into 'the free ones' (liberi) and ser-vants (servi) was to be abolished much later, in the 10th century. Once it was realized that, in some parts of the world, the term 'civil rights' did not apply to all humans and when the term 'life' acquired a political meaning, the new term of 'human rights' was adopted. Unfortunately, it took a long time for 'human rights' to be recognized and adopted, so that it took place only in the 20th cen-tury. This was preceded by wars and other forms of devastation that led to the annihilation of millions of human lives and that was the dear price of learning how to appreciate them.

Key words: life, man, civil rights, natural rights, freedom, democracy.


497

Оригинални научни рад 342.53(497.11:4) Др Слободан П. Орловић, доцент Правног факултета у Новом Саду

НАРОДНА СКУПШТИНA СРБИЈЕ И ЕВРОПСКИ ПАРЛАМЕНТ – ЈЕДНО УСТАВНОПРАВНО

ПОРЕЂЕЊЕ1

Сажетак: Бољем разумевању два паралелна процеса - интеграције

Европске уније и приближавања Републике Србије Унији, може послужити поређење Народне скупштине и Европског парламента. Ради се о два законо-давна органа која поред неких сличности имају и бројне разлике. Кључна раз-личитост је у томе што је Народна скупштина „пун“ законодавни орган власти, а Европски парламент је део законодавства Уније, попут једног од домова парламента. Можда најважнији узрок ове разлике јесте чињеница да је Народна скупштина орган власти државе, а Европски парламент инсти-туција политичке и економске заједнице која (још увек) није држава. За претпоставити је да ће се уставноправне разлике између Европског парла-мента и Народне скупштине, или парламента неке друге државе, све више смањивати ако се наставе процеси преношења суверености са држава на Европску унију. Истовремено, мењаће се однос политичке моћи Европског парламента и националних парламената држава чланица Уније.

Кључне речи: Народна скупштина, Европски парламент, Република

Србија, Европска унија, структура, надлежност.

1. УВОД

У већини светских и готово свим европским државама народ (нација) је носилац суверености. Сувереност - највишу власт, по савременој устав-ноправној дефиницији имају сви грађани државе. Због бројности, и неких ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту Теоријски и практични проблеми стварања и примене пра-ва (ЕУ и Србија), који спроводи Правни факултет Универзитета у Новом Саду.

Др Слободан П. Орловић, Народна скупштинa Србије и Европски парламент ... (стр. 497–515)

498

других разлога, носилац суверености не врши власт непосредно. Тако је још од пропасти градова-држава, полиса античке Грчке.

У овом добу народ у доношењу државних одлука учествује преко по-средника. Посредници су посланици изабрани на непосредним изборима и одаслани у представничко тело (парламент, скупштину) да у име народа врше власт. То је правило које потврђују изузеци попут референдума, на-родне иницијативе, плебисцита, петиције, где народ директно, непосредно учествује у поступку доношења државне одлуке или коначно доноси неки акт власти.

Функционисање државе на принципу представљања народа у органи-ма власти који су образовани путем непосредних (парламент) или посред-них избора (влада), назива се представничка демократија. Поред готово свих данашњих европских држава таква је једним делом и „европска над-држава“, Европска унија. Функционисање те „до сада најнепосредније уније између европских народа“ „засновано је на представничкој демокра-тији“. У Европској унији се „одлуке доносе јавно и на нивоу што је могуће ближе грађанима“.2

Парламент је орган који је симболише представничку демократију. У неким државама и председник републике је директно биран од стране гра-ђана па је и он као непосредни представник народа лице представничке де-мократије. За разлику од тако бираног председника републике, влада при-зашла из парламентарне већине је „само“ представник органа представ-ничке демократије – парламента.

Већ је испричана прича да парламент стварно није први у хијерархији државних органа. Формалноправно, парламент је највиши орган власти, али у свакодневном животу државе по стварној политичкој моћи ефика-сности па и угледу, он заостаје за органима извршне власти – владом и/или председником републике. Много је разлога за политичко пропадање пар-ламента и то није тема овог рада. Али већ дуг декадентан пут парламента супротан је циљу представничке демократије - владавини народа. Што је народно представништво даље од стварне власти, мање је представничке демократије.

Било како било, парламент је по уставима данашњих држава носилац законодавне власти. Република Србија је представничка демократија у ко-

–––––––––– 2 Чл. 1 и 10 Уговора о Европској унији од 2007. (енг. the Treaty on European Union,

Лисабонски уговор, у даљем тексту: Уговор). У раду су коришћени текстови Уговора, Уго-вора о функционисању Европске уније и протокола из публикације: Д. Симовић, А. Фира, Институционални оквир Европске уније након Лисабонског споразума, Сремска Каменица 2008. и текстови са веб адресе http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st06655-re02.en08.doc.


499

јој „Сувереност потиче од грађана (...)“. Устав Србије одређује Народну скупштину као „највише представничко тело и носиоца уставотворне и за-конодавне власти (...)“.3 У Европској унији, која је дефинисана као пред-ставничка демократија али још увек не и као држава, законодавна власт није дата само једном њеном органу. Законодавне надлежности имају Европски парламент и Савет, а у поступку доношења закона истакнут је положај „владе“, Европске комисије.

Упоређивањем положаја законодавне власти у представничким демо-кратијама - овде у Уставом заокруженој држави, Србији, и у Уговором не-довршеној „држави“, Европској унији, осветлиће се положај законодавне власти. Уједно, положај законодавства у Европској унији некад и сад, мо-же наговестити који је даљи правац развоја законодавства Уније. Ово је посебно значајно с обзиром да се државе чланице полако, „пузајући“, од-ричу државног суверенитета преносећи надлежности на Европску унију.

2. ОСВРТ НА РАЗВОЈ ПАРЛАМЕНТА У СРБИЈИ И ЕВРОПСКОЈ УНИЈИ

Вршење власти доношењем закона у Србији постаје значајније и

обимније средином XIX века. Народна скупштина постојала у првом срп-ском Уставу, Сретењском уставу од 1835., али је била скрајнута од „зако-нодатељне“ власти. Скупштина је била саветодавно тело са неким финан-сијским надлежностима. Скупштина ни ту функцију није остварила јер је Сретењски устав остао непримењен. За време Турског устава (1838-1869) донет је први Закон о Народној скупштини (1958), потом и још два, али Скупштина тек Намесничким уставом од 1869. постаје орган законодавне власти. Народна скупштина је напокон Радикалским уставом од 1888. до-била нека обележја савременог парламента, пре свега пуну законодавну надлежност.

Од доношења Устава од 1903. па до времена Устава од 2006. скуп-штина остаје законодавни орган. За то време то тело је било дводомно (1901-1903, 1953-1963), тродомно (1974-1990) и петодомно (1963-1974), делило је законодавну власт са краљем у Краљевини Срба, Хрвата и Сло-венаца и Краљевини Југославији (1921-1941, уз један прекид) и са Прези-дијумом (1946-1953), било је средишњи орган скупштинског система и је-динства власти (1946-1990). У подели власти по Уставу од 1990. Народној скупштини је додељена законодавна власт и уставотворна власт коју дели са грађанима. Такву одредбу садржи и важећи Устав од 2006. ––––––––––

3 Чл. 2 и 98 Устава Србије од 2006.


500

Дуг, готово двовековни развој органа законодавне власти могао би се поделити у четири периода. Први, који почиње Првим српски устанком (1804) и траје до Мајског преврата. Скупштина је од обичајним правом установљеног народног сабора постала државни орган установљен зако-ном. Потом је Скупштина Уставом (1869) одређена као орган законодавне власти. У другом раздобљу, скупштина се остварује као орган законодавне власти и народно представништво. У овом бурном периоду (1903-1941), са ратовима, стварањем нове државе, диктатуром, скупштини у пракси ипак није постала ефикасно народно представништво. У трећем периоду (1946-1990) скупштина је законодавни орган који по уставима а мање у пракси има превласт над извршним већем (владом). Начело поделе власти у ко-рист егзекутиве замењено је начелом јединства власти у корист скупшти-не. Уставом од 1990. почиње четврти период у коме Народна скупштина по уставима стаје у раван са органима извршне и судске гране власти. Ипак, највише представничко тело у својој најважнијој, законодавној над-лежности постаје „друга класа“ и препушта водеће место влади.

Европски парламент (енг. The European Parliament, назива се и: Скуп-штина, Европска парламентарна скупштина) нема тако дугу и разноврсну историју успона и падова, попут српског или парламента неке друге „ста-ре“ европске државе. Иако је идеја уједињене Европе („европског цар-ства“) прилично стара,4 тек након Другог светског рата зачет је ембрион из којег је настала данашња Европска унија. Европска заједница за угаљ и че-лик (ЕCSC, Париз, 1951-2002) је, као једна од заједница претеча Европске уније, створила своје органе по угледу на органе државе. Међу њима и Европски парламент.

Током полувековног развоја Европски парламент је прешао пут од са-ветодавног тела до органа законодавне власти. Али, овај орган још увек нема пуни законодавни капацитет. Први Европски парламент је изабран посредним путем од стране националних скупштина шест држава чланица ESCS-а.5 Положај тог органа ојачаван је постепено: непосредним изборима (до 1979. владе држава чланица су бирале чланове Парламента), добија-њем буџетског права (1986), правом вета (1992), контролном функцијом према органима извршне власти (1992) и другим надлежностима.

Европски парламент није исто што и законодавна власт Уније јер и други орган, Савет (енг. The Council of the European Union, назива се и: Савет Европске уније, Савет министара) има законодавне надлежности. ––––––––––

4 На пример, Трактат о пакту хришћана истока и запада против Отоманског царства од средине XV века. Вид. http://www.cemi.org.me/cemi.co.me/publikacije/download/ueu.pdf, 9. новембар 2011.

5 Француска, Немачка, Италија, Белгија, Холандија и Луксембург.


501

Ово тело извршне и законодавне природе има буџетско право и право по-средне законодавне иницијативе (преко Комисије, „израда студије“), а над-лежно је да расправља и гласа о предлозима закона („законодавном акту“ по терминологији Уговора) .

Тако Уговором подељена законодавна власт Уније чини Европски парламент инфериорнијим у односу на ионако слаб положај народног представништва данас.6 И без детаљније анализе може се закључити да Европски парламент тек треба да оствари целину законодавне власти коју, бар по Уставу, има Народна скупштина, односно неки други национални парламент. Тако би се приближио положају органа законодавне власти у данашњим државама.

3. СТРУКТУРА НАРОДНЕ СКУПШТИНЕ И ЕВРОПСКОГ ПАРЛАМЕНТА

Носилац законодавне и уставотворне власти у Републици Србији је

једнодомно представничко тело, Народна скупштина.7 На унапред познат број чланова Скупштине, 250, грађани путем избора преносе део суверени-тета и посредно учествују у доношењу закона и других прописа.

Непосредан и тајни начин избора чланова народног представништва је један од основа представничке демократије. Непосредност се огледа у директној вези бирача и бираног, док тајност избора осигурава слободу ис-пољавања политичког мишљења.8 Политички значај непосредог избора за-конодавног тела умањен је чињеницом да се један орган извршне власти, председник Републике, бира на исти начин.9

Четворогодишњи мандат народних посланика је у редовним прили-кама краћи од петогодишењег мандата председника Републике. Из тога би се могло закључити да народ више суверенитета, односно на дужи период даје шефу државе него законодавној власти. Мандат народних посланика ––––––––––

6 Положај Европском парламенту можда додатно слаби и чињеница да он још увек нема једно седиште, већ ради у Француској (Стразбур), Белгији (Брисел) и Луксембургу.

7 У теорији се сматра да је једнодомни парламент више у сагласности са начелом на-родне суверености. Р. Марковић, Уставно право, Београд 2011, 286.

8 За разлику од посредног делегатског система избора који је постојао неким перио-дима (1974-1990), када су посланици делегирани, а не бирани. На обичајне скупштине у то-ку и после Првог српског устанка посланици су позивани. Устав од 2006. штуро казује о избору посланика (чл. 100 и 101) препуштајући ову материју закону.

9 Дефинисање Народне скупштине у Уставу од 2006. “највишим представничким те-лом не стоји, јер је при непосредном избору, и председник Републике представнички орган истог степена легитимности као и Народна скупштина”. Р. Марковић, Устав Републике Ср-бије, Предговор: Устав Републике Србије од 2006 – критички поглед, Београд 2006, 29.


502

може бити продужен у случају ванредног или ратног стања, што је засад остало у теорији. Мандат може бити скраћен одлуком органа извршне вла-сти о распуштању Скупштине, чега је било у нашој пракси. Народну скуп-штину може распустити председник Републике на образложен предлог Владе. Распуштена Скупштина и даље постоји. Она врши текуће и неодло-жне послове све до конституисања новог парламента.10

Народни посланик заступа интерес свих бирача. Ово није сметало Уставу да том носиоцу слободног мандата и пренесене народне суверено-сти да „слободу“ да свој мандат „неопозиво стави на располагање поли-тичкој странци на чији је предлог изабран за народног посланика“.11 Дру-гим речима, да посланик унапред потпише оставку на своју посланичку функцију. Тиме је политичка странка постала субјект законодавне власти наместо посланика који су, „под условима одређеним законом“, заменљи-ва категорија.12

Посланицима је неопходно обезбедити услове да расправљају о за-конским предлозима и да контролишу владу, сагласно начелу поделе вла-сти, без притиска извршне и претње судске власти. Контрола и критика ра-да владе и њених предлога закона су готово увек дело посланика опозици-је. Да би се сачувала слобода и квалитет критике и контроле, опозиционом делу парламента треба обезбедити имунитетска права. Без обзира што опозиција критикујући рад владе „пуца у ваздух“ зарад пажње бирача и припреме за наредне изборе. Влада је страначком субординацијом надре-

–––––––––– 10 Народна скупштина је распуштена 1992, 1993, 2000 и 2003. године. Одредба чл.

109 Устава да „Народна скупштина која је распуштена врши само текуће или неодложне послове, одређене законом“ значи да распуштена скупштина не престаје да постоји, за шта се у нашој теорији залаже Ратко Марковић. Уставно право, Београд 2011, 316, вид. В. Пе-тров, „Институти парламентарног права у новом Уставу Републике Србије - конституисање и распуштање Скупштине“, Правна ријеч 10/2007, 169. Вид. супротно мишљење: С. Јовано-вић Уставно право Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, Београд 1995, 201, М. Пајван-чић, Уставно право, Нови Сад 2011, 41.

11 Чл. 102/2 Устава од 2006. Природа посланичког мандата је тако еволуирала од сло-бодног до поново императивног мандата, али сада не у односу посланика према бирачима већ према политичким странкама. Вид. Д. Продановић, „Настанак и развитак схватања о природи мандата чланова представничких тела“, Архив за правне и друштвене науке 2-3/1973, 324-337.

12 У пракси није баш тако јер се уставна одредба о „бланко оставци посланика под условима одређеним законом“ свела на дискреционо одлучивање скупштинског Одбора за административно-буџетска и мандатно-имунитетска питања. По речима председника Одбо-ра „упркос постојању популарних бланко оставки, за време овог мандата, у протекле 3 го-дине, ниједном посланику није узет мандат мимо његове воље, иако је таквих покушаја и притисака било, а да се истовремено приликом одлучивања остало у оквиру закона“ Н. Константиновић, „Рад у скупштинским одборима – Законодавни одбор“, Унапређивање квалитета законодавног поступка у Народној скупштини, Београд 2010, 39.


503

ђена посланицима позиције па ту, логично, нема простора за критику ње-ног рада.

Народни посланик не може одговарати за мишљење испољено у вр-шењу своје функције, нити за гласање у Скупштини. Такође, посланик се не може притворити ни кривично гонити за кривично дело за које се може изрећи затворска казна, осим ако то не одобри Народна скупштина. Само ако је затечен у вршењу најтежих кривичних дела (запрећена казна већа од пет година затвора) народни посланик може бити притворен и без одобре-ња Скупштине.13

Европски парламент је институција Европске уније која „заједно са Саветом, обавља законодавну и буџетску функцију“. Европски парламент је, такође, једнодомно представничко тело које чине „представници грађана Уније“. Прописано је да број чланова Парламента „не може бити већи од 750, плус председник“.14 У овом седмом сазиву Парламент има 736 посла-ника. Постоје мишљења да је Европски парламент само један дом у дводом-ном законодавном органу Уније, односно да ће с временом прерасти у дом народа. Други скупштински дом би онда био Савет, дом држава.15 Ако се има у виду да и парламенти држава чланица имају одређене надлежности у законодавном постуку, може се констатовати да је законодавна делатност у Унији специфична, а положај Европског парламента посебан.16

Политички значај Европског парламента као „представника грађана Уније“ порастао је увођењем непосредног избора посланика. Уместо влада држава чланица, чланове Парламента бирају грађани Уније на „општим непосредним изборима, слободним и тајним гласањем“. Унапред се зна ко-лико која држава чланица бира посланика и о томе Европски савет, на иницијативу и уз сагласност Европског парламента, једногласно одлучује. Државе чланице у Европски парламент „шаљу“ најмање 6, а највише 96 ––––––––––

13 Члан 103 Устава од 2006. 14 Чл. 14 Уговора. 15 J. Simić, Evropski parlament: akter u odlučivanju u Evropskoj uniji, Beograd 2010, 223.

Илустрација дводомности већ сада је заједнички Одбор за усаглашавање ставова Парлам-ента и Савета (енг. the Conciliation Committee) на пример у поступку доношења буџета, што је начир превазилажења сукоба домова парламента.

16 У разлоге јединственог положаја Европског парламента убрајају се и следеће -констатације: посланици долазе из различитих држава и политичких партија, а уједно п-рипадају европским политичким групама у Парламенту; у њему доминирају „законодавне странке“ (коалиције) које не учествују директно на изборима за Парламент у државама чланицама; Парламент има мање овлашћења него у парламентарном систему и његов рад је више под утицајем политике него рад националног парламента. G. Roland, Legislative Beha-vior in the European Parliament, http://cesifo.oxfordjournals.org/content/55/1/15.full?maxtoshow =&hits=10&RESULTFORMAT=&fulltext=european+parliament&searchid=1&FIRSTINDEX=0&resourcetype=HWCIT, 9. новембар 2011.


504

представника, сразмерно броју становника, по сопственом изборном си-стему.17 Овде нема „конкурентног“ органа по критерујуму непосредног из-бора, на пример непосредно изабраног шефа државе. Функционери оста-лих институција Уније не бирају се директно од њених грађана и стога не-мају такав „демократски потенцијал“. Можда је то разлог непостојања права распуштања Парламента и следујућег заштићеног положаја посла-ника чији мандат не може бити прекинут одлуком органа извршне власти.

Мандат посланика Европског парламента износи пет година. Једино судије Суда правде (енг. the Court of Justice) и Основног суда (енг. the Ge-neral Court) имају дужи мандат (шест година), али се бирају посредно од страна влада држава чланица. Уговор не уређује статус посланика Парла-мента, већ је то већим делом уређено унутрашњим актом Парламента, уз мишљење Европске комисије и одобрење Савета.

Посланик гласа на основу сопственог става, индивидуално. Посланици су слободни, независни и гарантује им се слободан мандат. Посланик не може бити обавезан да гласа на основу инструкција и сваки такав уговор је ништав.18 Произлази да посланик Европског парламента заступа интересе свих бирача Уније, а не само бирача оне државе чланице из које долази.

Питања имунитета чланова Европског парламента такође не уређује Уговор, већ Пословник о раду Европског парламента (2008., питања као што су заштита посланика у случају хапшења у некој држави чланици, овлашћења председника Парламента, надлежност одговарајућег одбора итд.) и посебан Протокол (2004). За време заседања чланови Европског парламента у својој држави уживају имунитет као и посланици национал-не скупштине. На територији друге државе чланице европски посланици заштићени су од притвора и правних поступака против њих, осим ако су затечени у вршењу кривичног дела. О одузимању имунитета одлучује Европски парламент.19

–––––––––– 17 Чл. 14 Уговора. Малта има пет, а Немачка 99 представника у Европском

парламенту. Вид. http://www.europarl.europa.eu/members/expert/groupAndCountry.do? langu-age=EN , 25. октобар 2011. У Великој Британији се за избор посланика Европског парла-мента примењује пропорционални систем, за разлику од простог већинског система којим се бирају посланици британског Дома комуна.

18 Statute for Members of the European Parliament (а. 2-3) http://eur-lex.europa.eu/ LexU-riServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005Q0684:EN:NOT, Сличне одредбе садржи и Послов-ник о раду Европског парламента (енг. the Rules of Procedure, у даљем тексту: Пословник), правило 2. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+RULES-EP+20110926+0+DOC+PDF+V0//EN&language=EN, 25. октобaр 2011.

19 Вид. правила 5-7 Пословника.. Вид. чл. 9 Протокола (енг. the Protocol on the Privi-leges and Immuties of the European Union, a. 9), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUri-Serv.do?uri=OJ:C:2004:310:0261:0266:EN:PDF, 25. октобар 2011.


505

Народна скупштина није у свакодневним државним пословима. Устав прописује да парламент редовно заседа два пута годишње по три месеца (с пролећа и у јесен). Скуштина заправо ради оним интензитетом и брзином који јој наметне влада. Влада планира доношење закона и скуп-штинска већина, као део који је дао поверење влади, има обавезу да те за-коне изгласа. Потреба за радом парламента може бити интензивнија и хит-на, било да је у питању редовно доношење закона или настале кризне при-лике. Тада влада или најмање трећина народних посланика може захтевати сазивање Скупштине на ванредно заседање, на коме се одлучује о унапред одређеним питањима.20

Председник Народне скупштине представља Скупштину, сазива сед-нице, руководи радом и врши друге послове из надлежности законодавне власти предвиђене законом и пословником. Иза председника и потпред-седника Скупштине такође стоји политички споразум исказан већином гласова свих посланика, али мање политичке важности него што је дого-вор о подршци председнику Владе и министрима.

Народна скупштину организационо чине скупштински одбори. Одбо-ри нису тела или органи самосталне егзистенције у односу на парламент, већ су његова „продужена рука“ и места парламентарног рада.21 Скуп-штински одбори су стална радна тела, а могу постојати и привремени ан-кетни одбори и комисије. Број одбора не уређује Устав, већ Пословник о раду Народне скупштине и њихов састав углавном је сразмеран бројности посланичких група. На седнице одбора могу бити позвана и друга лица: стручњаци, посланици предлагачи итд. Народна скупштина сада има 20 сталних одбора (раније чак 30), а неке од њих помиње и Устав.22 Матични одбори би требали бити тела способна да квалитетно расправљају о закон-ском предлогу из одређене области, на пример из пољопривреде, безбед-ности, права детета итд. Али то није тако. Рад у одборима, као и рад у пле-нуму, углавном је лишен вредне расправе и сведен на изношење афирма-тивних или критичких већ познатих гледишта политичке странке, са места позиције или опозиције.

Унутрашњу структуру Народне скупштине карактерише и постојање парламентарних група. Њих формира најмање пет посланика из једне или више странака са сличним политичким ставовима. Народни посланик дела онако како је договорено у посланичкој групи и може бити члан само јед-––––––––––

20 Скупштина се састаје без позива после проглашења ратног или ванредног стања -(чл. 106 Устава од 2006).

21 В. Петров, Парламентарно право, Београд 2010, 107. 22 Чл. 6 Пословника о раду Народне скупштине (Службени гласник РС, бр. 52/10). Ви-

д. чл. 153 и 158 Устава од 2006.


506

не посланичке групе.23 Тиме се сузбија индивидуална иницијатива посла-ника, али се подиже ефикасност, не нужно и квалитет рада парламента. Теоријски могућих 250 политичких ставова народних посланика сужено је данас на гледишта 10 посланичких група у Народној скупштини и једног самосталног посланика.

Низ аката Скупштина доноси тежом већином – гласовима свих народ-них посланика, али то је још увек владина већина.24 Тек већина која се тра-жи у поступку промене Устава, двотрећинска већина од укупног броја по-сланика, није нужно и већина која подржава владу. Одлуке се доносе у пленумском заседању Скупштине, а припрема акта одвија се најчешће предпленумском комуникацијом надлежног министарства и скупштинског одбора.

Европски парламент има годишње и ванредна заседања. Годишње заседање почиње другог уторка у марту и траје онолико колико парламент одлучи. Ванредно заседање Парламента може да захтева Европска комиси-ја, Савет или сам Парламент на захтев већине од укупног броја посланика. Разлози ванредног заседања Парламента су уобичајени, углавном су то радне потребе. Због разлога хитности расправљања одређеног питања, ванредно заседање може заказати и председник Парламента уз одобрење Кoнференције председникâ (енг. the Conference of Presidents, чине је пред-седници политичких група и председник Парламента).25

Чланови парламента међу собом бирају председника Европског пар-ламента, апсолутном већином гласова свих посланика. Уколико на почет-ку избора не буде такве политичке већине, у последњем, четвртом кругу гласа се о два најбоља кандидата из претходног круга гласања. Након из-бора председника бирају се потпредседници (14) и административно-фи-нансијски службеници (петоро, енг. the Questors), сви на две и по године. Председник руководи активностима Парламента и његових тела и осигу-рава да одговарајући правни прописи буду спроведени.26

–––––––––– 23 Чл. 22 Пословника о раду Народне скупштине. 24 Изнадполовичном већином свих народних посланика проглашава се и укида ван-

редно стање, доносе акти о мерама одступања од људских и мањинских права; закони о: р-еферендуму, правима националних мањина, територији и надлежности аутономних пок-рајина и локалних самоуправа, развојном и просторном плану, задужењу Републике и пот-врђивању међународних уговора.

25 Чл. 229 Уговора о функционисању Европске уније od 2007. (енг. the Treaty on the Functioning of the European Union, раније се звао Уговор о оснивању Европске заједнице, е-нг. the Threaty of Establishing of European Community, у даљем тексту: Уговор о функциони-сању ЕУ). Правило 134 Пословника, ibid., 83. 12 пленарних седница одржава се у Стразбур-у, а шест у Бриселу.

26 Чл. 14 Уговора. Вид. правила 12-20 Пословника.


507

Рад Парламента функционише на два колосека – преко парламентар-них одбора и политичких група.27 Положај одбора Парламента и других радна тела није уређен највишим актом, Уговором, већ нижим правним ак-тима.28 20 сталних парламентарних одбора (Одбор за спољне послове има два пододбора – за људска права и за безбедност и одбрану), као и посеб-ни, „кризни“ одбори, чине унутрашњу структуру Парламента. Надлежност матичних одбора је уобичајена: предлажу, мењају и усвајају предлоге за-кона, дају мишљења за пленарну седницу итд. Рад одбора заснива се на стручној и правној аргументацији и није исходиште политичке припадно-сти члана одбора. Посебно тело, Конференција (енг. the Conference of Com-mittee Chairs) координира рад председникâ одбора и предлаже Парламенту оснивање појединих одбора.

Политичке странке у Унији су највиша, Уговорна категорија. Оне „доприносе формирању европске политичке свести и изражавају вољу гра-ђана Уније“.29 Политичке странке на посебан начин делују у Европском парламенту, груписане у политичке групе и неформалне интергрупе (енг. the Intergroups).

Политичка структура Парламента је специфична у односу на парла-мент државе. Теоријски, могућа су два критеријума за формирање поли-тичких (посланичких) група. Прво мерило би било национално – из које државе чланице посланик долази, а друго политички-идеолошко – којој политичкој групи (странци) посланик припада. Европски парламент је по-дељен политичко-идеолошки, с десна на лево, на седам политичких група-ција.30 25 посланика може оформити политичку групу, с тим да су из нај-мање седам, односно шест држава чланица. Политичка шароликост Парла-мента сужава се на тренутно седам политичких мишљења (плус 29 само-сталних посланика), чиме се подиже ефикасност овог органа. За слободу посланичког мандата је битно да је изричито прописана немогућност по-литичке принуде посланика како да гласа у односу на став усвојен у поли-тичкој групи.

–––––––––– 27 Р. Етински et al., Основи права Европске уније, Нови Сад 2010, 98. 28 Вид. правила 183-197 Пословника. 29 Чл. 10 Уговора. Детаљније одредбе о политичком групама садржи Пословник, -

правила. 30 Народњаци (демохришћани, ЕРР), социјалдемократe (S&D), либералдемократe

(ALDE), конзервативци реформисти (ECR), зелени (Greens/EFA), левица (GUE/NGL), сло-бодне демократе (EFD). Вид. http://www.europarl.europa.eu/parliament/public/ staticDisplay.do;jsessionid=F42FFBAC32821972D67399D22EE1BBA8.node1?language=EN&id=45&pageRank=4, 26. октобар 2011. Заједништво унутар политичких група је различито и у неким питањима су национални интереси важнији од привржености политичкој групи. T. C. Hartley, The Foundations of European Community Law, Oxford 2003, 33.


508

Европски парламент одлучује већином гласова присутних чланова, уколико Уговорима није другачије одређено.31 Кворум за рад, једна трећи-на посланика, одређен је Пословником о раду.32 Пре него што се гласа на пленуму, предлог акта се усклађује у политичким групама и парламентар-ним одборима.

4. НАДЛЕЖНОСТИ НАРОДНЕ СКУПШТИНЕ И ЕВРОПСКОГ ПАРЛАМЕНТА

Парламент је још увек орган најближи народном суверенитету, али

све мање место стварне власти. Политички пасивна природа парламента огледа се у томе што влада припрема и подноси предлоге закона и дру-гих аката које ће владајућа, парламентарна већина беспоговорно усвоји-ти. Ово казује да парламент није место стварног одлучивања. Ипак, по-ред основне надлежности да доноси законе парламент још увек има прав-не инструменте којима бира, смењује и контролише владу, а негде и председника републике.

Устав Србије је истакао место Народне скупштине у политичком си-стему самим тим што јој је доделио највишу власт у земљи – уставотворну и законодавну.33 Та начелна одредба о највишој власти је другим парла-ментарним институтима и самом праксом поприлично огољена. Скупшти-на политичким односом увијеним у правну форму дели законодавна овла-шћења са Владом и председником Републике. Тај однос је, у ствари, воља извршне власти која се плански предочава парламенту, а потом и оствару-је. Положај Народне скупштине је основа слике парламентарне организа-ције власти Србије. Парламентарни принцип „кочница и равнотежа“ види се у праву Владе да председнику Републике предложи да распусти Скуп-штину и праву Скупштине да Влади изгласа неповерење.

Влада је путем законодавне иницијативе практично преузела законо-давну власт. Народни посланици и грађани као успешни предлагачи зако-на готово да не постоје јер је Влада предложила готово све донете законе. Тако од уставне “хвале” да Скупштина поседује законодавну власт остаје мало јер је она у поступку стварања закона стешњена између Владе - пред-

–––––––––– 31 Парламент већином од укупног броја посланика: доноси Пословник о раду, бира

председника Европске комисије, даје сагласност за пријем нове државе чланице, гласа о буџету итд.

32 Вид. правило 155 Пословника. 33 Чл. 98 Устава од 2006. Гро овлашћења Народне скупштине налази се у чл. 99

Устава.


509

лагача закона и председника Републике - носиоца права проглашења зако-на и права вета. Закони се усвајају већином гласова присутних народних посланика, под условом да је присутна већина од укупног броја (најмање 64 од присутних најмање 126). У Уставом прописаним случајевима Народ-на скупштина одлучује већином свих народних посланика и двотрећин-ском већином.

Народна скупштина је „делимични или потпуни уставотворац“.34 На-родна скупштина ће делити уставотворну власт са бирачима или једина одлучивати, што зависи од предмета уставне ревизије. Поред најмање 150.000 бирача и једне трећине народних посланика (84), предлог промене Устава могу поднети и органи извршне власти, председник Републике и Влада.35

Најмање једном годишње Скупштина одлучује о буџету којим распо-лаже Влада. Расправе о закону о буџету, завршном рачуну и о евентуал-ном ребалансу буџета јесу прилике да народни посланици преиспитају протекли рад Владе. Неизгласавањем буџета народни посланици Влади ус-краћују финансијска средства неопходна за вршење власти. Од Устава од 1990. Србија није имала „буџетску кризу“, али и да се то десило влада не би нужно пала јер би се привремено користио прошлогодишњи буџет.

Скупштина поред закона и Устава доноси и друге правне и политичке акте. Иако Устав не помиње скупштинске политичке акте (већ „друге оп-ште акте“), она доноси препоруке, резолуције, декларације, акте којима се дају смернице или постављају границе деловања извршне власти.36

Уговор о Европској унији на општи начин одређује надлежност Европског парламента. Поред законодавне и буџетске надлежности, Европски парламент „спроводи политичку контролу и даје мишљења на начин на који је то предвиђено Уговорима. Он бира председника Комиси-је“.37 Надлежности Европског парламента су донекле специфичне у односу на законодавно тело парламентарне државе. У положај Парламента угра-ђени су модалитети парламентарне и скупштинске организације власти ко-

–––––––––– 34 И. Пејић, Парламентарно право, Ниш 2011, 237. 35 Чл. 203-204 Устава од 2006. За промену преамбуле, уставних начела, људских и

мањинских права и слобода, уређења власти итд., поред двотрећинске већине у Народној скупштини потребна је и сагласност већине изашлих бирача на референдуму.

36 Народна скупштина доноси: закон, буџет, завршни рачун, план развоја, просторни план, пословник, стратегију, декларацију, резолуцију, препоруку, одлуку, закључак, аутентично тумачење закона и акт којим се уређују јединствена методолошка правила за израду прописа (чл. 8 Закона о Народној скупштини, Службени гласник РС, бр. 9/10).

37 Чл. 14 Уговора, чл. 230 и 234 Уговора о функционисању ЕУ. Све надлежности Парламента се могу означити као: законодавне, буџетске, политичко-надзорне и саветодавне. R. D. Vukadinović, Uvod u institucije i pravo Evropske unije, Kragujevac 2010, 91.


510

ји дају посебност односу законодавне и извршне власти. Принцип „кочни-ца и равнотежа“ није потпун јер Комисија (влада) не може распустити Парламент, а може јој бити изгласано неповерење. Такође, посланици Европског парламента немају право законодавне иницијативе, али могу да подносе амандмане или да одбију предлог закона.У посебним случајевима законодавни акти могу бити усвојени и по иницијативи Европског парла-мента.38

Поред тога што само делом има законодавну власт, Парламент нема надлежност ни да мења Уговор, највиши правни акт Уније. Од „уставо-творне“ власти Парламенту остају саветодавна овлашћења и сагласности у одређеним случајевима. Парламент има право подношења предлога из-мене Уговора и то у редовном поступку само посредно, Европском саве-ту преко Савета, а у поједностављеном поступку директно Европском са-вету који сам доноси одлуку о ревизији.39 Органи извршне власти – Ко-мисија и владе држава чланица такође имају право предлагања измене Уговора. Парламент може, на захтев већине од укупног броја својих чла-нова, затражити од Европске комисије да сачини неки акт ради спровође-ња Уговора.40

Законодавна власт Парламента је непотпуна, али не само због непо-стојања законодавне иницијативе посланика. Она се ограничава и даље. У редовном законодавном поступку одлучивање Парламента о законoдавном акту је подељено са Саветом, као два равноправна дома, на пример, одлучивање о буџету. У посебном законодавном поступку Пар-ламент има само саветодавну улогу, а о неким питањима као што су по-рези уопште не одлучује.

Законодавни поступак започиње Европска комисија подносећи предлог Европском парламенту и Савету. У Европском парламенту о том предлогу расправљају надлежни одбори и на пленарном заседању се до-носи одлука о измени, усвајању или одбијању предлога. На крају, та од-лука се мора усагласити са одлуком Савета („саодлучивање“), што ће се ––––––––––

38 Чл. 17 (1, 7, 8) Уговора, чл. 289 (4) Угоора о функционисању ЕУ. Законодавни акти су: уредбе, директиве и одлуке.

39 Чл. 48 Уговора. У редовном поступку измену Уговора усваја Конференција представника влада држава чланица (енг. Conference of representatives of the governments of the Member States) по препоруци коју усваја посебна Скупштина (енг. Convention composed of representatives of the national Parliaments, of the Heads of State or Government of the Mem-ber States, of the European Parliament and of the Commission). Измене Уговора ступају на снагу тек по ратификацији у државама чланицама. Од Европског парламента до коначне одлуке постоји пет нивоа одлучивања. У поједностављеном поступку постоје „само“ још два нивоа од Европског парламента - одлука Европског савета и ратификација у државама чланицама.

40 Чл. 225 Уговора о функционисању ЕУ.


511

у случају сукоба постићи путем заједничког Одбора за усаглашавање.41 Национални парламенти држава чланица својим овлашћењима такође су-жавају законодавну власт Европског парламета правом на информисање, правом на давање мишљења на предлог акта, правом заштите принципа супсидијарности.42

Европски парламент у посебном законодавном поступку учествује у доношењу буџета Уније. И овде је влада та која пре истека буџетске годи-не доставља предлог прихода и расхода Савету и Европском парламенту. Све док ова два органа не усагласе ставове (у случају несагласја – уз по-моћ поменутог заједничког Одбора), користиће се стари буџет и то месеч-но једна дванаестина прошлогодишњег буџета. Европска комисија ће под-носити нове предлоге све до усвајања буџета. По доношењу буџетског ак-та Комисија је одговорна Парламенту за расходе и има обавезу да му под-носи извештаје о извршењу буџета, финансијском стању Уније итд. 43

Осталу нормативну делатност Европског парламента чине интерни општи и појединачни правни акти, необавезујућа мишљења, декларације и резолуције као врста политичких аката.44

Народна скупштина кадровским овлашћењима врши значајан утицај на функционере других државних власти. Тај утицај је највећи приликом њиховог избора, али траје и после јер парламент углавном има право да разреши функционера кога је изабрао. Народна скупштина бира и опозива Владу и министре, не бира али разрешава председника Републике, бира и одлучује о престанку функције одређених судских функционера итд.45 У вези са стварним одлучивањем парламента као јединственог органа и овде

–––––––––– 41 Вид. чл. 288-297 Уговора о функционисању ЕУ. 42 Чл. 1 и 3 Протокола о улози националних парламената у Европској унији (енг. Pro-

tocol on the Role of National Parliaments in the European Uninon и чл. 6 Протокола о примени принципа супсидијарности и сразмерности (енг. Protocol on the Application of the Principles of Subsidiarity and Proportionality) у вези са чл. 5 Уговора.

43 Вид. чл. 312-324 Уговора о функционисању ЕУ, правила 75-78 Пословника. Буџет се усваја у границама најмање петогодишњег финансијског оквира (енг. financial frame-work) који, након одобрења Европског парламента, усваја Савет. На раст „присности“ Парламента и Савета не утиче само буџетски поступак већ и рад заједничког Одбора (енг. the Conciliation Committee). P. Craig, G. de Búrca, EU Law: Text, Cases, Materials, Oxford 1998, 72.

44 На пример, Резолуција о евро-интеграцијама Србије од 19. јануара 2011. или раније, у време распада СФР Југоославије, више неповољних резолуција по Србију. Вид. J. Simić, 188-199.

45 Скупштина бира и: судије Уставног суда (бира пет, а разрешава свих 15 судија), председника Врховног касационог суда, председнике судова, Републичког јавног тужиоца, јавне тужилаца, судије и заменике јавних тужилаца у складу са Уставом, изборне чланове Високог савета судства, гувернера Народне банке Србије, Савет гувернера и Заштитника грађана (чл. 105, 118 и 153 Устава од 2006).


512

би се могло приговорити да је за доношење одлуке о избору конкретног лица довољна „владина“ већина у Скупштини.

За разлику од других органа и функционера које бира Скупштина, Влада и сваки министар понаособ морају непрекидно уживати политичку подршку већине народних посланика. Скупштина проверава сопствено по-верење у Владу и министре посланичким питањима, расправом о извешта-ју анкетних одбора, интерпелацијом, гласањем о неповерењу, буџетским правом. Ови инструменти парламентарне контроле по правилу само прете а не угрожавају опстанак владе на власти.46 Народна скупштина може да смени и другог носиоца извршне власти, председника Републике, двотре-ћинском већином свих народних посланика, под условом да Уставни суд утврди да је он повредио Устав.

Народна скупштина ће по предлогу Владе која цени политичке окол-ности донети закон о амнестији. То је акт добре воље државе ка учиниоци-ма кривичних дела. Народна скупштина има надлежност да прогласи рат-но стање и ванредно стање и да доноси мере одступања од људских и ма-њинских права у тим кризним околностима.47

Од кадровских овлашћења Европског парламента најважније је право избора председника Европске комисије, а потом изгласавање поверења оста-лим њеним члановима. Ово је део парламентарног односа законодавне и из-вршне власти. На предлог Европског савета (овде у улози шефа државе) Пар-ламент апсолутном већином бира председника Европске комисије. Да би Ко-мисија била изабрана прво јој мора бити изгласано поверење од стране Европског парламента,48 а потом је именује Европски савет (квалификованом већином). Парламент може да изгласа неповерење Комисији (двотрећинском већином присутних посланика, под условом да постоји кворумска већина укупног броја посланика) која наставља да ради до избора нове Комисије.49 Поред могућности изгласавања неповерења Комисији, посланици (најмање 40), парламентарни одбори и политичке групе могу да подносе интерпелаци-је. Сваки члан парламента може да постави посланичко питање.50

Европски парламент бира Европског омбудсмана и предлаже седам чланова посебног саветодавног Комитета (енг. the panel) који учествује у ––––––––––

46 „...Министар обично није довољно спреман (за одговор на посланичко питање, С.О.), па углавном излаже опште ставове владине политике и не пружа истински одговор на питање“. Д. М. Стојановић, Правни положај посланика, Ниш 1999, 150.

47 Вид. чл. 200-202 Устава од 2006. 48 Обична већина - већина присутних, а кворум је једна трећина од укупног броја

посланика. Вид. чл. 17 (7) Уговора, чл. 231 Уговора о функционисању ЕУ, правило 155 Пословника.

49 Чл. 17 Уговора, чл. 234 Уговора о функционисању ЕУ и правила 105-107 Пословника. Парламент до сада није изгласавао неповерење Комисији, а 1999. Комисија на челу са Жаком Сантером (Santer) била је принуђена да поднесе оставку због оптужби за корупцију.

50 Правила 115-117 Пословника. Вид. Ј. Simić, 145-146.


513

поступку именовања судија и општих правобранилаца Суда правде и Основног суда. Парламент у редовном законодавном поступку може са Саветом основати специјализоване судове (енг. specialised courts) за тужбе у посебним областима, бива консултован при избору чланова Извршног одбора (енг. the Executive Board) Европске централне банке и Финансиј-ског суда (енг. the Court of Auditors).51

Европски парламент за разлику од Народне скупштине нема квазисудска овлашћења, што значи да не доноси закон о амнестији. У подели надлежно-сти унутар Европске уније и између органа Уније и држава чланица, Европ-ски парламент није добио овлашћења ни у вези са ратним и ванредним ста-њем. То је у рукама Савета и Високог представника Уније за спољне послове и безбедоносну политику, као и у надлежности органа држава чланица.

Уз друге органе Уније Европски парламент има надлежности у обла-сти спољне политике. По важности то нису права првог реда, већ одређене препоруке, резолуције, мишљења, састанци о различитим спољнополитич-ким питањима, на пример о југословенској кризи, Блиском истоку, људ-ским правима итд.

5. ЗАКЉУЧАК Савремене светске и европске политичке струје донеле су глобални

процес јачања егзекутиве на рачун легислативе. Парламент је као законо-давни орган стављен у „други ешалон“ власти. Први ред је заузела влада, председник републике или обоје. У таквој подели власти мање више су формално задовољени принципи парламентаризма. Пре свих правило да грађани бирају и шаљу своје представнике у законодавно тело где ти по-сланици у њихово име и у општем интересу остварују сувереност народну доносећи законе. Народна скупштина Србије и Европски парламент доно-се законодавне и друге акте али, попут других парламената, заправо се са-глашавају са предлозима које уобличавају Влада и Европска комисија. Ово је грубо описана заједничка карактеристика ова два законодавна органа.

По осталим обележима Народна скупштина и Европски парламент се разликују, пре свега због чињенице да су у питању један национални пар-ламент и парламент међународне политичке организације која (још) није постала држава. Изнад Народне скуштине је само Устав, а Европски пар-ламент као орган највише власти Уније има бројнију „конкуренцију“. Пре свега, Унија има и други законодавни орган - Савет и та два законодавца сарађују попут два парламентарна дома. Ту су и парламенти држава чла-––––––––––

51 Чл. 255-257 Уговора о функционисању ЕУ, правила 107а-109 Пословника.


514

ница. Они немају значајне надлежности у законодавном поступку Уније, али скраћују домет Европског парламента доношењем закона у својој др-жави.52 То је последица свеобухватног политичког односа Уније и држава чланица (систем „три стуба“53) који се постепено мења преношењем све више суверености на Унију.

У неким карактеристикама које се тичу структуре, унутрашње орга-низације, положаја посланика, надлежности, Народна скупштина и Европ-ски парламент имају сличности. На пример, руковођење парламентом, по-сланичке групе односно политичке групе, имунититет и друга статусна права посланика, неки инструменти парламентарне контроле, делови по-ступка избора владе, надлежност за доношење буџета и других правних аката, доношење политичких аката, нека кадровска овлашћења итд. Нијед-на од ових надлежности ни поступака није истоветна, али те различитости не треба сматрати битним.

Уочљиве су и значајније разлике у положају ова два органа. Речено је да парламент данас губи трку за моћ са извршном влашћу, али то за Европски парламент важи само као општа уставноправна појава. Народна скупштина je од почетка у сенци Владе, али положај Европског парламента константно јача оним темпом којим се Унија приближава држави. Европски парламент није стварно губио моћ јер је није ни имао, већ обратно – његов положај је бивао јачи изменама Уговора (пресудно у Мастрихту (1992), потом у Амстердаму (1997), Ници (2001) и Лисабону). Да би могао да се такмичи са извршном вла-шћу Европски парламент је прво морао стекне обележја законодавног органа. Тек тада а једним делом и данас, његово однос са Европском комисијом се може посматрати као однос законодавне и извршне власти.

Оно што карактерише садашњу непотпуну равнотежу Европског пар-ламента и Европске комисије јесте право Парламента да изгласа неповере-ње Комисији, које не прати право Комисије да распусти Парламент. Ова карактеристика скупштинског система власти ублажена је непостојањем законодавне иницијативе чланова Парламента, што у пракси још више ис-тиче Комисију као предлагача законских аката. Ако би се неким наредним изменама Уговора кренуло путем даље интеграције Уније и парламетари-зма, Комисија би морала добити право да распусти Парламент. Комисија би ту надлежност могла уживати сама или заједно са будућим шефом „европске државе“ као што је у Србији. Ово без обзира да ли ће Европски парламент постати доњи дом будућег законодавног органа Уније или ће законодавна власт у оволикој мери остати нарочито уређена.

–––––––––– 52 Тако у одлуци Савезног уставног суда Немачке, Мастрихт (Maastricht) пише да немачки

Бундестаг мора задржати задатке и овлашћења од суштинског значаја (BverfGE 89, 155). 53 Вид. З. Радивојевић, В. Кнежевић-Предић, „Нова архитектура Европске уније“,

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду 1/2011, 12-14.


515

Slobodan P. Orlović, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

National Assembly of Serbia and European Parliament – a Constitutional-law Comparison

Abstract For better understanding of the two parallel processes – EU integration and

the rapprochement of the Republic of Serbia to the Union, a comparison of Na-tional Assembly of Serbia and European Parliament could be used. There are two legislative bodies in matter, which despite some similarities have numerous differences. The key difference is that National Assembly is a “full” legislative body, and European Parliament is a part of the Union’s legislation, such as one of the Parliament’s houses. Perhaps the most important cause of this difference is the fact that National Assembly is a power body of the State, and the Euro-pean Parliament is an institution of a political and economic community which is not (yet) a state. It is to be assumed that the constitutional-law differences between European Parliament and National Assembly, or the parliament of another state, will increasingly diminish if the processes of the transfer of states’ sovereignty to the European Union continue. At the same time, the relation of the political power of the European Parliament and the national parliaments of the Union state members will change.

Key words: European Parliament, National Assembly, European Union, Republic of Serbia, structure, jurisdiction.


516


517

Оригинални научни рад 502/504:347.426.6 Др Бојан Пајтић, доцент Правног факултета у Новом Саду

ЕКОЛОШКА ОДГОВОРНОСТ1

Сажетак: Имајући у виду нарастајући значај проблематике одго-ворности за настанак штете као и опасности од настанка штете у контексту заштите животне средине на нивоу Европске уније, у овом раду је посебно обрађена проблематика тзв. еколошке одговорности и њеног регулисања на нивоу ЕУ, као и имплеменатције ове установе у поје-дина национална законодавства. Анализа је извршена полазећи од сагледа-вања начина регулисања питања животне средине према Директиви о еколошкој одговорности, а посебан акценат је стављен на имплементаци-ју ове Директиве у појединим државама чланицама ЕУ.

Кључне речи: еколошка одговорност, еколошка штета, грађанско

право, накнада штете, загађивач плаћа

1. Уводна разматрања Заштита животне средине на ниву Европске Уније се не може стриктно

одвојити на грађанскоправну и јавноправну заштиту и из тог разлога се де-финише као интегрална заштита која нужно подразумева и координацију и сарадњу различитих органа власти и то првенствено правосудних и управ-них органа власти. У тој интегралној заштити поједине гране права имају специфичне улоге. Тако и грађанско право има посебно значајну улогу у за-штити животне средине којом се обезбеђује адекватна превенција и реститу-ција у овој области. Иако се примарно грађанскоправна заштита односи на

–––––––––– 1 Рад је настао као резултата истраживања у првој години рада на Пројекту „Теориј-

ски и практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија)“ чији носилац је Правни факултет Универзитета у Новом Саду.

Др Бојан Пајтић, Еколошка одговорност (стр. 517–531)

518

природне вредности, у савременом свету постоји приметна тенеденција да се она прошири и на људским радом створене вредности што је последица правног дефинисања животне средине као скупа природних и људским ра-дом створених вредности. Заштита животне средине која се остварује по правилима облигационог права је превентивна и последично-реститутивна. У грађанскоправном смислу штета представља умањење туђе имовине или спречавање њеног увећања - материјална штета, као и наношење физичког и душевног бола, односно изазивање страха одређеног интензитета и трајања - нематеријална штета. Ипак, штетне последице које настају у животној сре-дини немају за последицу грађанскоправну одговорност јер се не могу увек подвести под појам штете у грађанскоправном смислу. Грађанскоправна од-говорност постоји уколико је штета на заштићеним добрима мерљива и уко-лико се последица састоји у угрожавању или повреди личних имовинских или неимовинских добара неког физичког или правног лица. Ове штете се отклањају средствима класичног одштетног права. У нашем законодавству је спречавање штете на заштићеним добрима један од основних циљева правне политике заштите животне средине, што је у складу и са међународ-ним документима из ове области којима се превентивно деловање подиже на ниво основног начела. У том контексту је значајно поменути и два основ-на начела права животне средине, а то су начело „корисник плаћа“ и начело „загађивач плаћа“ која су предвиђена и код нас. У складу са правилима од-штетног права заштићена добра се доводе у одговарајуће стање о трошку одговорног лица. Одређене превентивне и реститутивне мере се финансира-ју средствима из општих фондова у које се сливају накнаде које загађивачи плаћају због оптерећења или загађења животне средине. Физичка и правна лица која користе природне вредности дужна су да плате реалну накнаду и да сносе трошкове рекултивације простора. Ова средства су део наменских фондова из којих држава финансира различите мере које доприносе одржи-вом развоју и заштити животне средине. Законом о заштити животне среди-не2 је прописано да свака активност мора бити планирана и спроведена на начин да проузрокује најмању могућу промену у животној средини, пред-ставља најмањи могући ризик по животну средину и здравље људи, смањи оптерећење простора и потрошњу сировина и енергије у изградњи, произ-водњи, дистрибуцији и употреби, обезбеду могућност рециклаже, спречи или ограничи утицај на животну средину на самом извору загађења. Питања која нису обухваћена посебним прописима, решавају се у по општим прави-лима Закона о облигационим односима о превентивном деловању.3 У слу-––––––––––

2 Службени гласник РС број 135/2004, 36/2009, 36/2009 – др. закон, 72/2009 – др. за-кон и 43/2011 – oдлука УС

3 Службени лист СФРЈ број 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, Службени лист СРЈ број 31/93 и Службени лист СЦГ број 1/2003 – Уставна повеља


519

чају штете која настане услед обављања општекорисне делатности у складу са дозволом надлежног органа, може се захтевати само накнада штете која прелази прописане границе, али оштећени и тада може да тражи да одговорно лице предузме мере за спречавање штетних после-дица или њихово смањење.4 У Закону о заштити животне средине је од-говорност за штету регулисана одвојено од одговорности за загађење. За загађење животне средине су одговорни загађивачи као и лица која су незаконитим или неправилним деловањем омогућила или допустила да до загађења дође. За насталу штету одговара загађивач по принципу објективне одговорности и тада доказује постојање штете и узрочне ве-зе између његових поступака и наступелих штетних последица, а зага-ђивач сноси трошкове процене штете и штетних последица које су на-ступиле. Он је такође дужан да надокнади издатке који су настали услед хитних интервенција које су предузете у време настанка штете, а које су биле неопходне за ограничавање и спречавање негативних ефе-ката по животну средину. Сам загађивач сноси трошкове санације, тро-шкове спречавања штете (исте или сличне) у будућности и трошкове накнаде оштећеним лицима. У том смислу је сам загађивач Законом обавезан да се осигура од одговорности за штету уколико има построје-ње или врши делатност од којих потиче висок степен опасности по здравље људи и животну средину. Оштећени може да тражи обештеће-ње непосредно од самог загађивача или осигуравача, тј. финансијског гаранта загађивача. Уколико је штету проузроковао већи број загађива-ча, њихова одговорност је солидарна. Потраживање застарева у року од три године од сазнања оштећеног за наступелу штету и штетника (су-бјективни рок), а најкасније у року од двадесет година од настанка ште-те (објективни рок). Одговорност за секундарне последице загађења је регулисана Законом о заштити животне средине, а на питања која нису регулисана посебним прописима се примењују општа правила Закона о облигационим односима и другим прописима из области грађанског права. Одговорно лице је свако лице (физичко и правно) које је загади-ло заштићена добра или је створило повећани ризик од наступања та-квих последица. Сваки загађивач може да одговара по правилима гра-ђанскиг, кривичног или управног права. Одговорност за загађење је ја-ваноправне природе, одговорност за секундарне последице загађења је углавном приватноправна, у првом случају штета погађа друштво, а у другом првенствено појединачне интересе.5

–––––––––– 4 Видети: члан 156. став 3. и 4. ЗОО 5 Више видети: Ј.Салма и група аутора, Основе права животне средине, Нови Сад

2009., стр.183-184.


520

2. Директива о еколошкој одговорности6 Априла 2004. године на снагу је ступила Директива Европске уније о

еколошкој одговорности којом се уводи систем одговорности за штету у животној средини насталу људском (индустријском) делатношћу. Ова Ди-ректива регулише еколошку одговорност и спречавање и отклањање штете настале у животној средини. Директива обезбеђује директну примену принципа „загађивач плаћа“, уводи концепт еколошке штете и низ мера и поступака у циљу спречавања и отклањања настале штете. У вези са овим питањем потребно је напоменути да се данас све више спомиње и појам корпоративне друштвене одговорности која представља посвећеност пред-узећа да допринесе одрживости привредног развоја сарађујући са запосле-нима, њиховим породицама, локалном заједницом и друштвом уопште у циљу побољшања њиховог живота.

Питање еколошке одговорности нужно захтева и дефинисање појма еколошке штете. Еколошка штета укључује штету над заштићеним врста-ма и стаништем, загађење земље и воде. Штета над заштићеним врстама и стаништем настаје у случају значајнијих штетних утицаја на успоставља-ње и одржавање позитивног стања заштићених станишта и врста. Шета над еколошким системом не односи се само на штету над еколошким си-стемом већ заштићеним европским7 или националним правом. Грађанско-правна одговорност за штету на нивоу ЕУ је регулисана Конвенцијом Са-вета Европе о грађанској одговорности за штету проузроковану обавља-њем делатности опасне по животну средину која је донета 1993. године у Лугану. Заснована на принципу „загађивач плаћа“, ова Конвенција широ-ком дефиницијом одговорности олакшава терет доказивања титуларима права на накнаду штете. Конвенција се односи на сва физичка и правна ли-ца која имају утицаја и врше контролу над обављањем одређене опасне де-латности. То значи да се лица са одштетним захтевом за штету претрпље-ну над имовином, животом или здрављем изазваном еколошком штетом или непосредном опасности од еколошке штете, не могу се позвати на Ди-рективу. Права таквих лица су регулисана националним правом, односно поменутом Конвенцијом уколико је ратификована и имплементирана у на-ционално законодавство. Иако уводи јединствени европски систем спреча-вања и интегралне накнаде еколошке штете, Директива нема ретроактивно ––––––––––

6 Директива 2004/35/CE Европског парламента и Савета од Априла 2004 о одговор-ности за еколошку штету у вези са заштитом и отклањањем еколошке штете, OJ L 143, 30.4.2004.

7 Члан 2 (1) (a) 2§ i (3); Директива 79/409/ECC од 02. априла 1979. о очувању дивљих птица и Директива 92/43/EEC од 21. маја 1992 o oчувању природног станишта и дивље флоре и фауне.


521

дејство. Она се односи на штету насталу после 2007. године уколико је на-стала радњом извршеном после 2007. године. Директива се не односи ни на штету насталу тридесет година после штетне радње, емисије или инци-дента. Директива се односи на оператере „регулисаних делатности“. Већи-на индустријских делатности подпада под ову категорију.

3. Врсте одговорности

Директива усваја принцип строге одговорности за оператере делатно-сти које су опасне по животну средину. У Анексу Директиве су таксативно набројане делатности за које постоји претпоставка штетности по животну средину. За све остале активности које нису набројане предвиђена је одго-ворност по принципу кривице. Строга одговорност покрива све врсте еко-лошке штете, одговорност по принципу кривице односи се само на штету над еколошким системом. Одређене врсте еколошке штете предвиђене ме-ђународним конвенцијама о грађанској одговорности (нуклеарне катастро-фе, изливање нафте и сл.) изузете су из Директиве. С обзиром на широко постављене изузетке од одговорности и могуће одбране оператера, строга одговорност се може применити само у малом броју случајева када је од-говорност за штету очигледна и ноторна, с обзиром на узрочну везу изме-ђу штетног дела и настале штете. Оператер није одговоран за штету проу-зроковану од стране трећег лица која је настала упркос чињеници да је од-говарајућа процедура заштите била примењена. Такође, оператер није од-говоран ни за штету насталу услед више силе. Ослобађање од одговорно-сти постоји и у случају штете проузроковане радњом за коју постоји до-звола или одобрење надлежног органа, али ово може да доведе до различи-тог третмана оператера у случају прекограничне штете када се поставља питање да ли дозвола издата у земљи штетне радње ослобађа одговорно-сти за штетне последице те радње настале у другој земљи чланици.

Директива о Еколошкој одговорности има за циљ да обезбеди буђење еколошке свести код предузетника и њихово фокусирање на утицај актив-ности које спроводе, као и да превентивно отклањају узроке могуће штете, насупрот чекању да до штете дође и накнадном разматрању регулатива ко-је би могле у том случају бити примењене. Директива је базирана на прин-ципу „загађивач плаћа“ чиме се настоји обезбедити да загађивач плаћа, од-носно одговара за нанету штету, а не да то чине порески обвезници. Осим тога, Директива има за циљ да установи неке опште оквире који би се ти-цали загађивања околине, како би спречила предузетнике да своје послове дислоцирају - селе у друге државе чланице зато што су тамо законске од-редбе које се тичу животне средине флексибилније или не постоје. Државе чланице су имале времена до Маја 2007. године да имплементирају Дирек-тиву, међутим, многи нису испоштовали овај рок.


522

Одговорност пада на оператере - руководиоце, односно свако лице које води или контролише активности које из своје основне делатности. Државе чланице могу да прошире одговорност и на лица која располажу са одређеном економском моћи у вези са реализацијом таквих активно-сти. Активност која је у опису делатности је она активност која се извр-шава током економске активности предузећа или компаније, без обзира на то да ли је она приватна или јавна, профитабилног или непрофитабил-ног карактера.

Директива се односи на случајеве наношења штете животној среди-ни које су изазване или су резултат активности из делатности оних који такве активности контролишу, ако је штета нанета: а) биима и природ-ним стаништима која су заштићена Директивом о природним станишти-ма из 1992. године и Директивом о дивљим птицама из 1979. године; б) водама које су заштићене оквирном Директивом о заштити вода из 2000. године и в) гађење земљишта које ствара значајан ризик у смислу повре-де људског здравља.

За одређене активности високог степена ризика, предвиђена је одго-ворност за све три категорије штете нанете животној средини и примењује се строга одговорност. Ове активности високог степена ризика укључују постројења која подлежу Интегрисаној превенцији загађења и Директиви о контроли, а контрола отпада подлеже оквирној Одлуци о отпаду или Ди-рективама о спаљивању отпада. Чиниоци других активности могу се тако-ђе сматрати одговорним за штету нанету заштићеним врстама и заштиће-ним приридним стаништима уколико се утврди њихова кривица или зане-маривање.

Уколико постоји непосредна претња наношења штете животној сре-дини, оператер мора без одлагања да предузме мере како би штета била сведена на минимум. Ако ове мере неће спречити оштећење, оператери морају да информишу надлежне власти у најкраћем могућем времену. Ме-ре које ће се предузети зависиће од врсте штете за који постоји претња да ће се десити. Државне власти могу наложити оператеру које мере треба да предузме или да сами предузму мере ако оператер у томе не успе, ако је руководеће лице тренутно недоступно или ако се од њега не захтева да преузме терет трошкова.

Онда када је до наношења штете по животну средину дошло, опера-тер мора да обавести надлежне власти о ситуацији и да истовремено пре-дузме мере којима ће контролисати и управљати загађивачима како би спречио даље ширење штете и неповољне ефекте на људско здравље. Др-жавне власти могу захтевати да оператер предузме мере санације или ће они сами предузети мере под околностима горе наведеним.


523

Оператер нису одговорни за трошкове превентивних или мера сана-ције уколико је штету проузроковало треће лице, ако су предузете пропи-сане мере безбедности, или ако је штета проузрокована у сагласности са налогом или наредбом органа државне власти. Директива такође државама даје дискреционо право да одлуче да ли ће ослободити оператера одговор-ности ако штета резултира из неодобрене активности или ако може пока-зати да се наношење штете није очекивало, односно да није постојао раз-лог да се одређена активност може показати штетном, у складу са научним и техничким сазнањима у моменту када је до наношења штете дошло.

Под околностима стварне или могуће штете по животну средину, тре-ћа лица су овлашћена да траже од власти да предузму мере. Узевши да захтев за предузимање мера на прихватљив начин показује да штета по животну средину постоји, надлежне власти то морају узети у обзир.

4. Осигурање од штете

Према Директиви, предузеће у Европи се може осигурати од одговор-ности за отклањање еколошке штете, међутим, тренуто је могуће осигура-ти само штету од „више силе“ (тзв. акцидентно загађење)8, а собзиром да је она самом Директивом изузета од одговорности, овај вид осигурања је беспредметан. Пракса осигуравајућих друштава ће дати одговор да ли ће и на који начин проступити осигурању еколошке штете стварањем нових вр-ста полиса које су алтернативне класичном осигурању од одговорности ко-је само делимично дотиче еколошку штету. Треба напоменути да финан-сијско покриће од одговорности није обавезно већ је остављено самим др-жавама да о томе одлуче. Ипак, недостатак понуде осигурања може да до-веде и до развоја других форми финансијског покрића што ће несумњиво повећати трошкове заштите од одговорности, чиме ће се постићи супротан ефекат у односу на превентивну сврху Директиве. Као прелазно решење за превазилажење проблема до успостављања стабилног тржишта осигурања може бити покриће од одговорности и финанасирање накнаде штете путем еколошких фондова који већ постоје у појединим државама чланицама и неким земљама источне Европе.9 Сврха ових фондова је да обезбеди сред-ства из једног или више извора ради дефинисања и управљања одговорно-сти за еколошку штету. Еколошки фонд може прикупљати средства и ради заштите, унапређења и развоја животне средине. ––––––––––

8 Bergkamp L., Corporate Governance and Social Responsibility: A New Sustainability Pa-radigm?, European Environmental Law Review, May 2002, стр.298.

9 Више видети:: Hawk N., Financing Environmnetal Improvement: the Use of Environ-mental Funds in EU and CEE Countries, European Environmental Law Review, April 2003, стр. 113-120.


524

Директива подстиче све државе чланице да развију системе за обаве-зну финансијску сигурност. Следеће државе су се обавезале да ће развити такве системе у вези са Директивом:

Португалија (1.1.2010) Шпанија (30.04.2010) Грчка (2011) Мађарска (2010) Румунија (2010) Бугарска (01.01.2011) Словачка (2012) Чешка (01.01.2013) Бројне земље су такође поставиле правне обавезе за операције које

спадају под режим строге одговорности да би показале финансијску сигур-ност која би могла да надокнади штету ако оператер није у могућности да плати. Португал и Бугарска су увеле такве режиме, а Шпанија, Грчка, Ма-ђарска, Чешка, Румунија и Словенија, тек треба да спроведу своје обавезе. Тамо где је осигурање доступно, то је углавном изабрана могућност.

Финансијска сигурност може имати бројне форме, укључујући обве-знице, депоноване рачуне, кредите, и одговарајуће осигурање. Последње је обично најефикасније и може бити преферирано од стране власти. Потреб-но је напоменути да Директива није једини регулаторни програм у Европи који може захтевати финансијске гаранције, ту спадају и Интегрисана пре-венцију загађења и дозволе контроле, управљање отпадом и лиценце за ру-дарство и каменоломе. У додатку свим обавезним потребама финансијске сигурности, постоје значајне празнине у стандардним програмима када се ради о оштећењу животне средине. Главни недостаци полиса су: 1.покриће за штету нанету животној средини и посебно процес рестаурације; 2. по-криће за штету нанету животној средини постепеним загађивањем; и 3.по-криће за штету изазвану догађајима који нису загађење, као што је пожар.

Иако су се обавезале на неки вид финансијске сигурности, државе чланице нису усвојиле нити објавиле никаква правила, као ни смернице за имплементацију. Шпанија је на пример усвајила приступ заснован на шаблонској процени излагања ризика. Вероватно ће финансијска сигур-ност корак по корак бити уврштена у званичне распореде, током одређе-ног временског периода у сагласности са задатим роковима. Без обзира на будуће потребе за финансијском сигурношћу, компаније имају неогра-ничену одговорност под условима Директиве и имплементације нацио-налних закона.

Када постоји осигурање, важно је да осигуравајуће друштво има одсек за екологију, да је организовано и способно да промптно одгово-


525

ри на еколошке тужбе и да може да прикаже дугорочне обавезе за за-штиту средине.

Док је финансијски концепт еколошке одговорности предвиђен Ди-рективом још увек млад у Европској унији и без сумње је успорен тренут-ном економском ситуацијом, представља несумљиво значајну промену и добру прилику за осигуравајућу индустрију. Осигурање је, по виђењу мно-гих, најочигледнији и вероватно најефикаснији вид решења за задовољава-ње потреба финансијске концепције предвиђене Директивом. Пребацива-ње финансијских последица ризика по животну средину на тржиште оси-гурања треба да буде главна тачка разматрања за компаније, било да зако-нодавство тај корак охрабрује или не. Док многе организације неће преду-зети ништа, осим ако се приморају законским или уговорним захтевима, евидентно је да пошто се свест о претњама по животну средину развила, развиће се и потреба за осигуравајућим решењима. Компаније које уважа-вају важност таквих ризика и имају потребу да их стратешки контролишу, такође истичу да ће осигурање бити ефикасно средство које ће подржати ову стратегију. Тржиште осигурања је добро установљено у Великој Бри-танији и другим државама чланицама, али одскора се фокусирало на „опе-ративне“ ризике за животну средину (они ризици који долазе као резулта-ти њихових пословних активности). Постоји простор за развој, али струч-њаци у осигурању овог сектора побринули су се да ова врста осигурања буде приступачна за све организације (компаније), без обзира на њихову величину или сектор. Свакако, ова врста осигурања није само за велике интернационалне корпорације јер велики број лица, од малих породичних фирми до глобалних организација, усваја овај ниво контроле ризика. Тре-нутни економски услови чине ситуацију тежом за многе, у процени ризика или куповини одговарајућег осигурања, али компаније морају да се запи-тају да ли су у стању да приуште себи последице неосигураних догађаја.

Без сумње, Директива о еколошкој одговорности представља значајан корак у развоју права животне средине. У појединим државама чланицама у којима прописи о животној средини нису развијени, Директива је донела велике и значајне промене. Без обзира на активности спровођења, промене у законодавству су позитиван подстрек у порасту свести компанија о њи-ховим еколшким одговорностима, које су праћене корпоративном одго-ворности широм сектора. Репутациони ризик је такође битан фактор, с об-зиром да ће купци, акционари, инвеститори и други сигурно више обраћа-ти пажњу на то колико компанија придаје важности заштити животне сре-дине. Док компаније постају свесније ризика по животну средину, препо-знавање последица остаје дискутабилно – упркос законодавним подстре-цима. Стављање акцента на озбиљност и тежину загађења, значи да ће


526

предузећа, без обзира на величину и делатност, превидети сопствени ути-цај на животну средину, при чему финансијске последице за сваку компа-нију су различите. Па тако, трошкови санације штете нанете животној сре-дини могу лако бити апсорбоване од стране једне организације, али могу угрозити солвентност друге.

5. Имплементација Директиве о еколошкој одговорности

– пример Немачке10 Еколошка одговорност у Немачкој заснована је на три главна принципа: • принцип превенције циља на избегавање или минимализацију мо-

гућности загађења на првом месту (власти могу да се умешају и интерве-нишу чак и ако се загађење још није десило);

• принцип „загађивач плаћа“ значи да ће свако ко је одговоран за иза-зивање штете по животну средину бити одговоран за трошкове санације;

• принцип сарадње значи да еколошки услови морају бити развијени у уској повезаности са јавним и приватним организацијама.

Немачки прописи о животној средини су углавном донети на саве-зном нивоу. Извршна власт је препуштена чланицама. На савезном нивоу важну улогу имају Министарство за заштиту животне средине и Агенција за заштиту животне средине. Немачка је једна од држава у којој се најтеже проналази одговарајуће осигурање због слојевитих и разноликих регулати-ва. Иако је осигурање доступно, осигуравачи су веома строги по питању својих услова.

Немачка се сматра „еколошком државом“, будући да сматра заштиту животне средине једним од својих најважнијих задатака. Као и у многим другим земљама, тешки инжењеринг и индустријске компаније (као што су рафинерије, хемијска постројења и фабрике папира), за које се највише очекује да ће изазвати загађење животне средине, подлежу специјалним захтевима кад се ради о добијању дозволе. Уколико је компанија директно одговорна за загађење које представља опасност за опште здравље и око-лину, власти могу да предузму потребне мере које укључују потражњу из-мирења трошкова за санацију. Немачки Савезни Врховни Суд је посебно олакшао правила о доказима и обрнуо терет доказивања. Судови су такође

–––––––––– 10 За искуства појединих држава чланица ЕУ у погледу имплементације Директиве о

еколошкој одговорности видети: Implementation of the Environmental Liability Directive, Ho-use of Commons Environment, Food and Rural Affairs Committee, Sixth Report of Session 2006–07, Published on 12 July 2007 by authority of the House of Commons, London: The Statio-nery Office Limited и The implementation of the European Union Environmental Liability Direc-tive Briefing on the main issues arising in relation water, http://www.rspb.org.uk/Images/eldwa-ter_tcm9-153637.pdf


527

применили концепт „дужности да се заштити јавност“ на еколошку одго-ворност. Свако ко ствара могућу опасност по животну средину има ду-жност да предузме разумне мере опреза и превенције против наношења штете трећим лицима. Одређене радње деградације животне средине сма-трају се кривичним делима, укључујући загађење воде или ваздуха изазва-но шкодљивим супстанцама, одбацивање отпада које прети угрожавањем животне средине, и неодобрено руковање инсталацијама које су опасне по средину. Године 2007., Немачка је усвојила закон којима је Директива о еколошкој одговорности имплементирана у национално законодавство. За-коном су прецизиране одредбе Директиве, а уведени су и нови облици од-говорности. Осим тога постоје две важне додатне одредбе према којима је предвиђена могућност да држава донесе одлуку да ли ће дозволити да опе-ратер одговара за еколошку штету у случају да је за обављање своје делат-ности добио дозволу од државе. Невладине организације имају право да захтевају да се предузму мере санације, чак и услучајевима да немају кон-кретан правни интерес.

6. Имплементација Директиве о еколошкој одговорности

– пример Француске У Француској компаније нису обавезне да се осигурају у вези са жи-

вотном средином, иако је изливање нафте било „болна“ илустрација тога како док се повећава степен одговорности, мора да се повећа и финансиј-ско покриће. Право животне средине у Француској је добро уређено, а Ди-ректива о еколошкој одговорности је имплементирана у Августу 2008. го-дине. За разлику од других држава чланица, у Француској не постоји прав-на обавеза да се купи финансијска сигурност за случаје ризика наношења штете животној средини. Остаје на оператеру да одлучи о томе

У Августу 2009. године, Француска влада је објавила еколошку ка-тастрофу у једном од најлепших европских природних резервата, након што се нафта излила из једне од подземних цеви у јужном региону Bouc-hes-du-Rhone. Више од 4000 кубних метара сирове нафте разлило се на преко 5 хектара земљишта. Кроз цевовод је преношено 23 милиона тона сирове нафте годишње рафинеријама и петрохемијским постројењима у Француској, Немачкој и Швајцарској. Трошкови чишћења су износили око 20 милиона евра према неким извештајима. У овом случају, суд је донео одлуку да оператер није био везан строгим правилима о одговор-ности. Као резултат инцидента, међутим, дошло је до промене у закону у смислу да тешке индустријске активности у будућности морају да подле-жу режиму строге одговорности. Што значи да терет доказивања пада на самог оператера.


528

Инцидент пружа осигуравајућим друштвима и контролорима ризика увид у могуће трошкове везане за загађивање. Велике компаније су почеле да схватају значај осигурања у контексту животне средине што је доприне-ло сталном порасту на тржишту осигурања. Међутим, свеукупно гледано, преузимање еколошких осигуравајућих производа у Француској од стране великих индустрија остаје на ниском нивоу. Компаније средње величине се посебно углавном уздржавају од куповине специјализоване еколошке полисе. Процене кажу да у Француској има око 10 000 полиса, а чак око два милиона индустријских компанија.

7. Европска Директива о еколошкој одговорности и њена примена

у Великој Британији У Великој Британији, Енглеска је имплементирала Директиву у

Марту 2009. године заједно са Велсом, Шкотском и Северном Ирском које су се затим придружиле. У том смислу су донете посебне уредбе ко-је важе за штете нанете на дан или након 1. Марта 2009. године. У Уред-бама су садржане одредбе из саме Директиве, а једино проширење везано је за убрајање биодиверзибилне штете по врсте или природна станишта на подручју посебног научног интереса. Различити органи извршне вла-сти су обухваћени овим уредбама као што је Агенција за животну среди-ну. Локалне власти имају овлашћење да врше превенцију и санацију зе-мљишта ако су активности прописане од стране локалних власти. У су-протном, Агенција је надлежна у случајевима загађења вода, природе, за биодиверзибилна загађења земљишта, локалне власти за загађења земљи-шта, а Државни секретаријат за обална биодиверзибилна загађења. Уко-лико постоји више врста загађења, постоји заједничка надлежност за ре-шавање у таквим случајевима. Одговорност предвиђена уредбама је за-једничка и појединачна – оператер може да позове на договорност било ког другог одговорног оператера. Одређене врсте загађења су искључене из уредби, као нпр. нафтно загађење које потпада под примену међуна-родних конвенција, као и радиоактивност која је регулисана Актом о ну-клеарним инсталацијама (1965). Термин „штета“ није дефинисан у уред-бама него у самој Директиви, као мерљива негативна промена у природ-ном ресурсу (пример, заштићене врсте и природна станишта, вода и зе-мљиште) или мерљива оштећења природних ресурса (пример, функције изведене од стране природног ресурса за добробит другог ресурса или јавности) која могу бит директне или индиректне.

Према уредбама прописане казнене одредбе се односе на непредузи-мање свих расположивих мера и радњи у превенцији наношења штете по животну средину или спречиту ширења штетених последица, неинформи-


529

сању да је дошло до загађивања околине (или друге штете за коју постоје основи да ће постати загађење околине) и/или непосредне претње такве штете или неусклађивање са захтевима о потребним мерама санације.

Уредбе постављају нови сет обавеза и одговорности на широк спек-тар пословања и то.

обавезе само-пријављивања према уредбама значе да се системи интерног пријављивања и процене ризика морају осмислити посебно;

у неким случајевима, мораће се размотрити напредна процена мо-гућих ризика загађења околине или неке друге штете, као и потребне мере које се требају предузети;

неки оператери могу одлучити да предузму процене почетног ста-ња својих поседа;

откривање загађења или штете по животну средину (или друге штете за коју постоје реални основи да се верује да ће постати загађење животне средине) током продаје или куповине могу бити повод за захтеве о објављивању тј. информисању надлежних власти о томе, или ће захтева-ти од странака да траже утврђивање дговорности за преузети ризик.

У Великој Британији постоји веома развијено и софистицирано тржи-ште за осигурање животне средине. Предузећа су изложена могућности те-шких казни према Директиви и сматрају се одговорним за штету коју на-несу вршењем активности на својим поседима, чак иако се штета догодила због активности претходних власника. Прописи Велике Британије предви-ђају одговорност власника поседа за стање животне средине и штету нане-ту животној средини на том поседу, независно од тога да ли је она нсатала и пре његовог власништва, па је веома важно да власници поседа буду упознати са историјатом њихових земљишта и поседа. На крају треба по-менути да су многе компаније прошириле своје полисе опште одговорно-сти на изненадне и случајне догађаје, али не постоји сигурност да ли ће те полисе одговарати новим мерама санације.

8. Неке специфичности примене европске Директиве о еколошкој

одговорности у Шпанији У Шпанији, кршење бране на Болиден руднику близу Севиље у Априлу

1998. године представља једну од највећих еколошких инцидената у историји те земље. Пукотина је ослободила око пет милиона кубних метара токсичног раствора, који је садржао смртоносне нивое олова и тешких метала чиме је уништена локалну средина и загађено 40км две локалне реке као и њива и фарми. Укупно, преко 40 тона рибе је угинуло, и око 5000 гусака, као и 20000 водених птица. Мере санације захтевале су ископавање 12 милиона тона зага-ђеног земљишта и резултирале су тоталним економских крахом у том регио-


530

ну (400 милиона евра). На основу оваквог искуства, Шпанија је усвојила нај-строжији приступ употребе Директиве и еколошкој одговорности. Директива о еколошкој одговорности је имплементирана у Шпанији Априла 2007. годи-не, али фактички се са њеном применом отпочело тек 2010. године.

Ипак, испитивање 700 шпанских компанија, које је спровело TNS Glo-bal Market Research показало је да је присутан значајан ниски ниво еколо-шке свести и о ризицима који ће утицати на пословање. 11 Ово истраживање, објављено у Августу 2011. године, такође је показало недостатак знања о доступним полисама осигурања како би се компаније обезбедиле од могу-ћих ризика. Ово је показало да више од половине предузећа немају одгова-рајуће покриће. Али што је још алармантније, преко 30% њих се изјаснило да неће предузети ништа да се заштите од могућих еколошких незгода.

9. Закључна разматрања

Право животне средине и одрживи развој представљају два дела једне целине и апсолутни приоритет данашњице. Одрживи развој је могућ уко-лико се посматра са три аспекта социјалног, економског аспекта животне средине. Одрживи развој се не може постићи уколико се природни ресур-си и енергија троше бржим темпом него што је планети потребно да их об-нови, или уколико се отпад ствара брже него што може да се разложи.12 Због тога је потребно створити услове за одрживи развој, а један од корака учињених у том правцу је доношење Директиве о еколошкој одговорно-стина нивоу Европске уније. Ипак, сама за себе, Директива није довољна за остварење одрживог развоја и због тога је потребно даљи развој усмери-ти у правцу јачања еколошке и друштвене одговорности предузећа - кон-цепта који се ослања на добровољно активно учешће и допринос предузе-ћа у стварању напреднијег друштва и здравије животне средине.13 Корпо-ративна одговорност предузећа захтева активан рад на развијању најбоље праксе у организовању рада, перманентном стручном усавршавању, једна-ком третману запослених, интеграцију у друштвени систем и остварење одрживог развоја. Актива улога самих загађивача у овом контексту постаје императив савременог друштва која уз подизање еколошке свести загађи-вача треба да омогући стварање широког поље деловања и активну улогу невладиног сектора у заштити животне средине и одрживог развоја. ––––––––––

11 http://www.insuranceinsight.eu/insurance-insight/news/2085955/spanish-companies-lack-environmental-risk-awareness

12 Shelton D., Course 3 – Techniques and Procedures in International Environmental Law in UNITAR Programme of Training for the Application of Environmental Law, 2nd edition, UNITAR, Geneva 2004, Предговор.

13 Berkamp L., op.cit., стр. 138.


531

Bojan Pajtić, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

Environmental Liability

Abstract

Given the growing importance of the issue of responsibility for the damage and the danger of damage in the context of environmental protection at EU le-vel, in this paper is specially treated so-called problems environmental responsi-bility and its regulation at the EU level, as well as implementation of this insti-tution in some national legislation. The analysis was performed looking at ways of starting to regulate environmental matters under the Directive on environ-mental liability, and special emphasis is placed on the implementation of this Directive in individual EU countries such as Great Britain, Germany, Spain and France. Given that environmental protection is one of the area divided jurisdic-tion where EU bodies share equal responsibility with the national administrati-ons of EU member states, ultimate goal is not only to protect the environment, but to promote the concept of improving the quality of the environment. In this context, the role of companies in the EU and the world is that in addition to ta-king legally required environmental protection measures, conduct additional en-vironmental programs under the auspices of the increasingly popular corporate social responsibility.

Key words: environmental responsibility, environmental damage, civil law, compensation for damage, polluter pay principle


532


533

Оригинални научни рад 343.54(497.1)”1922/1926” Др Гордана Дракић, доцент Правног факултета у Новом Саду

ПРЕКИД ТРУДНОЋЕ ПРЕМА КРИВИЧНОМ ЗАКОНИКУ КРАЉЕВИНЕ ЈУГОСЛАВИЈЕ И ПРОЈЕКТИМА КОЈИ СУ МУ ПРЕТХОДИЛИ1

Сажетак: Аутор се, у уводном делу рада, укратко осврће на однос

друштва, државе, односно права према проблему прекида трудноће у то-ку историјског развоја.

Након тога, излаже одредбе правних прописа који су регулисали пре-кид трудноће пре доношења јединственог Кривичног законика за Краљеви-ну Срба, Хрвата и Словенаца. Посебно је указано на решења предложена у нацртима кривичног законика из 1922. и 1926. године.

У завршном делу рада детаљно су анализирани параграфи Кривичног законика из 1929. године који су се односили на прекид трудноће и изложе-ни закључци о усвојеним решењима.

Кључне речи: прекид трудноће, побачај, кривичноправна заштита

жене, Кривични законик, пројекти кривичног законика, Краљевина Југо-славија.

Право на живот представља највредније и основно право човека. Као најзначајније људско право, гарантовано је у међународним документима и националним законодавствима свих држава. У складу с тим, ужива и од-говарајућу кривичноправну заштиту. Према нашем праву, човек стиче правну способност након рођења и, истовремено, постаје субјект права.

–––––––––– 1 Рад је настао као резултат истраживања у оквиру Пројекта Биомедицина, зашти-

та животне средине и право чији носилац је Министарство просвете и науке Републике Србије.

Др Гордана Дракић, Прекид трудноће према Кривичном законику ... (стр. 533–542)

534

Период пре рођења, међутим, признат је традиционално у грађанском пра-ву, пре свега наследном праву, као период у коме се уважавају права и ин-тереси још нерођеног детета. У домен тог уважавања, односно правне за-штите, улази и право на живот још нерођеног детета.

Живот нерођеног детета кривичноправно је заштићен инкриминиса-њем недозвољеног побачаја, односно недозвољеног прекида трудноће. Та-ква инкриминација постоји у нашем кривичном законодавству, као и у кривичним законодавствима савремених држава.2

Побачај, односно побацивање са кривичноправног аспекта је вештач-ко превремено прекидање стања трудноће, односно изазивање превреме-ног порођаја трудне жене или усмрћивање плода у њеној утроби. „Плод је објекат побацивања од тренутка свог зачетка па до тренутка (превременог или временог, али природног) рађања када се је ма који део његовог тела почео појављивати, јер од тог тренутка постаје човек; према томе, без зна-чаја је у коме се стадију развића почев од зачећа налази побачени плод“.3

Однос побачаја и кривичног права представља проблем, који је још од најстаријих времена био предмет пажње и интересовања правника и ле-кара, социолога и филозофа, те свих оних који су се бавили, и баве се, про-учавањем људског живота и друштва. Приликом разматрања овог пробле-ма, тежиште је кроз историју, најпре, било постављено на женину личност, потом је пажња била усмерена на плод, да би у новом веку анализа про-блема подразумевала и личност жене и плод.

Може се рећи да се у еволуцији овог питања јасно истичу три перио-да. У првом ембрион није уживао заштиту, већ је заштиту имала само же-на и њен телесни интегритет. У наредном периоду, фетус је добио само-сталну заштиту, а жена је доспела у веома незавидан положај, те је за неке случајеве, била прописана чак и смртна казна за жену која је побацила. Тек у трећем периоду у развоју овог проблема, узета је, поред плода, и же-на у заштиту путем релевантних прописа.4

Кажњавање побачаја имало је, у старом веку, пре свега за циљ да се обезбеди кривичноправна заштита жене и њеног телесног интегритета. Према Хамурабијевом законику5, најпознатијем и најбоље сачуваном зако-нику древне Месопотамије, кажњавао се мушкарац који би наношењем по-

–––––––––– 2 Више о питању права на живот нерођеног детета видети: Đ. Dorđević, Pravo na život

nerođenog deteta, Pravni život, Beograd 1997, 9, 17-26. 3 Д. Јевтић, О побачају, Анали Правног факултета у Београду, Београд 1953, 341. Та-

ко и Т. Живановић, Основи кривичног права, Посебни део, Београд 1923, I, 1, 59-60. 4 Тако: Н. Недељковић, Побацивање у кривичном праву, Полиција, Београд 1937, 13-

16, 707. 5 Више о карактеристикама и садржини Хамурабијевог законика: С. Шаркић, Исто-

рија државе и права I Основи светске правне историје, Нови Сад 2011, 31-40.


535

вреде трудној жени проузроковао нежељени прекид трудноће. Тако је у § 209. Хамурабијевог законика било прописано: „Ако човек удари ћерку слободног човека, тако да она изгуби плод, да плати десет секела сребра за њен плод“.6 Дакле, била је прописана новчана казна за губитак плода који је услед нанете повреде задесио трудну жену. Инкриминисање тзв. вољног побачаја је изостало, јер нису биле предвиђене казне за трудну жену која би сама или уз нечију помоћ изазвала прекид трудноће.

Међутим, сасвим је извесно да су прекиди трудноће предузимани и у најстаријим људским заједницама, с друге стране о њиховој учесталости не може се извести сигуран закључак.7 У потпуности се може прихватити тврд-ња да „и вољни односно обавезни побачај и забрану истога, створила је по-треба. Вољни односно обавезни побачај изазвала је потреба, да се умање штетне последице порођаја за жену и породицу или да се, у интересу зајед-нице, умањи број учесника у трошењу хране. Забрану вољног побачаја иза-звала је потреба да се умножи број радних односно борбених руку“.8

С временом се, под утицајем хришћанства, развило схватање да је плод у утроби већ након шест до десет недеља живо биће и да према томе вољни побачај представља убиство живог човека – homicidium. Вољни по-бачај сматран је за грех и злочин против душе усмрћеног плода која је због тога лишена могућности спасења. Тај став хришћанске цркве доминирао је током средњег века, а црквени судови су вољни побачај кажњавали екско-муникацијом и смртном казном коју су извршавали световни судови.9 „У читавом се средњем вијеку пометнуће најстроже кажњавало и то пометну-ће већ „живог“ плода са смртном казном, дочим се пометнуће у првим тједнима зачећа блаже кажњавало“.10

Почетком новог века, побачај се још увек сматрао злочином, али су те-шке и окрутне казне изазвале против себе бројне приговоре. Међутим, приго-вори нису истицани „против овладалог правног карактера побачаја, него само против оштрине казнених санкција. Истом енциклопедисти Montesquieu, Ro-usseau, Voltaire, па и чувени противник смртне казне Beccaria устају против кажњавања побачаја“.11 Ове идеје „у законима XIX-тог века су дошле до из-ражаја само у ублажавању казни које су запрећене за прекид трудноће“.12 ––––––––––

6 Д. Николић, А. Ђорђевић, Законски текстови старог и средњег века, Ниш 2011, 22. 7 Тако: Z. Ponjavić, Prekid trudnoće pravni aspekti, Kragujevac 1997, 70-71. 8 Ч. Марковић, Забрана или слобода вољног побачаја, Суботица 1925, 4. 9 F. Čulinović, Žena u našem krivičnom pravu, Beograd 1934, 40-41. 10 M. Vranić, O kažnjavanju pometnuća, Mjesečnik, Zagreb 1928, 6-7, 285. 11 F. Čulinović, нав. дело, 41. 12 Z. Bašić, Krivično delo nedozvoljenog prekida trudnoće, magistarska teza, Novi Sad

2000, 12. На странама 13-19. аутор детаљно излаже законска решења која су регулисала прекид трудноће у различитим државама током XIX века.


536

Када је реч о српском праву, Криминални (Казнителни) законик за Књажество Србију из 1860. године садржао је одредбе које су се односиле на прекид трудноће у XVII глави, под насловом О побацивању деце. У § 168 била је прописана казна до пет година затвора за трудну жену која предузме вољни побачај. Према § 169 истом казном кажњавало се лице које је са зна-њем и на захтев трудне жене, употребило или њој дало средства која су иза-звала прекид трудноће. Међутим, ако се радило о лицу које је више пута или у виду заната предузимало такве радње оно се кажњавало робијом до двана-ест година. У наредном параграфу било је инкриминисано вршење прекида трудноће без пристанка трудне жене, за које је у случају да жена због тога умре била запрећена казна до двадесет година робије.13

Законик је, дакле, стајао на становишту безусловне кажњивости сва-ког вољног побачаја. „Заметак је дакле и по нашем ранијем кривичном праву имао карактер особности; т. ј. њему се давала казненоправна зашти-та још док није постао особа у правом, физиолошком смислу те речи. За-метак се штитио од свачијег захтева у његову правну сферу. Његов теле-сни интегритет био је заштићен казненоправним одредбама чак и против његове мајке“.14

Пројекат Казненог законика за Краљевину Србију из 1910. године са-држао је, у глави XVI под насловом Злочини против живота и тела, од-редбе о вољном побачају, као и о оном предузетом без воље и знања труд-не жене.15 За све облике овог дела била је као казна прописана робија у различитом трајању у зависности од појединости извршеног дела. Интере-сантно је приметити да је у Мотивима, који су објашњавали решења садр-жана у тексту Пројекта, било наведено, када је реч о санкцији прописаној за прекид трудноће, следеће: „Што се тиче казне ове кривице, ми смо предложили робију с обзиром на многобројност овог злочина“.16 Ово је посредан, али свакако релевантан и званичан податак да су прекиди труд-ноће често предузимани.

Након стварања Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца 1. децембра 1918. године у држави је постојало шест правних подручја на којима су ва-жили различити правни прописи наслеђени из правних система држава у чијем саставу су до уједињења биле југословенске земље. Када је реч о кривичноправним прописима, у новоствореној Краљевини на снази је било шест различитих кривичних законика. Правни партикуларизам стварао је ––––––––––

13 Д. Николић, Кривични законик Кнежевине Србије, Ниш 1991. Текст Законика као прилог монографији на стр. 195-282.

14 F. Čulinović, нав. дело, 42. 15 Пројекат и мотиви Казненог законика за Краљевину Србију, Београд 1910, 34-35. 16 Исто, 388.


537

проблеме у пракси, те је доношење јединственог кривичног законика било неопходно.

Тако је, примера ради, на подручју некадашње Краљевине Србије на снази био Кривични законик из 1860. године, а на територији некадашње Краљевине Црне Горе важио је Кривични законик донесен 1906. године по узору на српски.

На подручју Војводине је и након стварања Краљевине СХС, важио угарски Казнени закон тзв. V. законски чланак из 1878. године који је био но-велиран 1908. године. У осамнаестој глави V. законског чланка која је пропи-сивала „Злочине и преступе против човекова живота“ одредбе о побачају би-ле су у њеном петом одељку под насловом „Уништење утробног плода“. Пре-ма § 285. трудна жена која сама или уз нечију помоћ намерно изазове прекид трудноће „ако је ван брака пала у трудно стање: има се казнити робијом до две године, у противном случају пак робијом до три године“.17 За лице које је уз пристанак трудне жене извршило побачај била је прописана иста казна, а ако је то учинило из користољубља кажњавало се робијом у трајању од пет година. Уколико неко лице изврши прекид трудноће без пристанка трудне жене кажњавало се, према § 286, тамницом до пет година, а ако је тиме проу-зроковало њену смрт тамницом од десет до петнаест година.

У стручној јавности негативно су коментарисане постојеће разлике у погледу инкриминације недозвољеног прекида трудноће у зависности од тога о ком се правном подручју у држави радило: „...држављани једне исте државе за деликат једне исте нарави у Љубљани кажњавају се, у Београду не. И кад се кажњавају, у Београду је друга казна, сад мања, сад већа, у Љубљани сад већа, сад мања; а у Црној Гори може ићи и до доживотне ро-бије, која казна иначе нигде не постоји. Такве прилике захтевају катего-рично – ремедуру, која може доћи тек изједначењем казненог права“.18

Изједначење права и доношење нових јединствених прописа предста-вљало је један од најважнијих задатака у Краљевини Срба, Хрвата и Сло-венаца, а његовој реализацији приступило се непосредно након уједиње-ња. У том циљу установљен је Стални законодавни савет при Министар-ству правде, а у његовом саставу, између осталих, оформљена је кривично-правна комисија са задатком да ради на припреми предлога новог кривич-ног законика. У Уставу Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца -Видовдан-ском уставу донесеном 28. јуна 1921. године, био је прописан посебни тзв. скраћени поступак за изједначење права у држави.19

–––––––––– 17 Казнени закон V. законски чланак из 1878. године превео и приредио М. Јоцић, Но-

ви Сад 1926, 179. 18 М. Доленц, Проблем кривично-правне заштите плода утробе, Архив за правне и

друштвене науке, Београд 1924, VII, 4, 165. 19 члан 133. Устава Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, Службене Новине Краље-

вине Срба, Хрвата и Словенаца број 142 А од 28. јуна 1921. године.


538

Кривичноправна комисија израдила је 1922. године предлог кривич-ног законика за целу Краљевину, користећи као основу, приликом рада, поменути Пројекат казненог законика за Краљевину Србију. Министар-ство правде је наложило штампање предлога кривичног законика са крат-ким објашњењем.20

Пројекат кривичног законика из 1922. године прописивао је у посеб-ној глави под насловом „Кривична дела против живота и тела“, између осталих, и одредбе о побачају. У § 170. било је одређено да се трудна жена која свој плод побаци, или другоме дозволи да то учини, казни робијом или заточењем до три године. Према § 171. особа која трудној жени са ње-ним пристанком изврши побачај кажњавала би се робијом до пет година, а у случају да је та особа лекар, апотекар, бабица или особа која врши поба-чаје за новац – кажњавала би се робијом до десет година. Следећи пара-граф регулисао је случај извршења прекида трудноће без знања и воље трудне жене за који је била запрећена казна робије до петнаест година.21

Рад на нацрту јединственог кривичног законика прешао је, потом, из надлежности кривичноправне комисије законодавног савета „у руке уже комисије“ којој су били поверени још неки задаци. Ужа комисија припре-мила је нацрт, те је у фебруару 1926. године министар правде поднео На-родној скупштини нови предлог кривичног законика за Краљевину Срба, Хрвата и Словенаца.22

У периоду након објављивања предлога кривичног законика из 1922, а пре него што је нацрт из 1926. године угледао светлост дана, у стручној јавности поведена је расправа о томе да ли јединствени законик треба да садржи одредбе о „некажњавању вештачки проузрокованог побачаја бар до трећег месеца од зачећа“. Професор љубљанског Универзитета и члан комисије која је израдила нацрт кривичног законика из 1922. године, Ме-тод Доленц декларисао се као поборник законске забране вољног побачаја. Он је, у расправи коју је написао тим поводом, изложио кључне разлоге због којих је, по његовом мишљењу, било потребно задржати законску за-брану вољног побачаја. Бранећи решења наведена у пројекту истакао је, између осталог, следеће: „Наш врло конзервативан, у претежној већини аграрни народ, којему су деца благослов божји...начелно допуштење поба-цивања плода утробе никада неће разумети, камо-ли одобрити, ово треба, да нам је јасно као бели дан!“23

–––––––––– 20 M. Dolenc, A. Maklecov, Sistem celokupnog krivičnog prava Kraljevine Jugoslavije, Be-

ograd 1935, 20. 21 Пројекат казненог законика за Краљевину Срба, Хрвата и Словенаца, Београд

1922, 38. 22 M. Dolenc, A. Maklecov, нав. дело, 21. 23 M. Доленц, нав. дело, 169.


539

Супротно гледиште, дакле, да вољни побачај треба да буде допуштен законом заступао је, такође, универзитетски професор Чедомир Марковић који је тим поводом одржао предавање на Београдском Народном Универ-зитету у децембру 1924. године. По писању штампе предавање је било „вр-ло добро посећено и саслушано до краја...Слушаоци су предавача топло и бурно поздравили. Поред веселих и живахних студенткиња, на предавању је запажен и велики број озбиљних и отмених госпођа. Људи24 је било ма-ње од половине слушалаца“.25 На основу овог извештаја, али и стручних расправа и чланака објављених у том периоду, можемо закључити да је питање забране, односно дозвољености вољног побачаја било актуелно друштвено питање које је изазивало пажњу јавности.

У току предавања, професор Марковић посебно се осврнуо на ми-шљење др Доленца по којем народ, будући конзервативан и аграрни, не би прихватио законско допуштење побачаја, те је истакао: „Све докле не чује-мо његов одговор, путем анкете, плебисцита или референдума, тврђење је произвољно, гола претпоставка. Оно има вредност само личног уверења, као што је и вредност мога супротног личног уверења, наиме да би се на-род...у претежној већини изјаснио за допуштење вољног побачаја...“.26

Нацрт кривичног законика из 1926. године прописивао је, у начелу, блаже казне за прекид трудноће у односу на нацрт из 1922. године. Тако је било предвиђено да ће се трудна жена која вољно побаци казнити затво-ром до три године, а не робијом како је претходним нацртом било одређе-но. Истом 170. § додато је да суд у нарочито лаким случајевима може од-мерити казну по слободној оцени.

Наредни, 171. § прописивао је да ће се лице које изврши прекид труд-ноће на захтев трудне жене казнити строгим затвором, док је казна по дру-гом ставу остала иста – робија до 10 година уколико је то лице било лекар, бабица или особа која је побачај извршила за новац.

Ко изврши прекид трудноће без знања и пристанка трудне жене ка-жњавао се робијом до 10 година, а ако је услед тога наступила смрт жене следила је казна од најмање 5 година робије. Овом параграфу (172.) био је додат трећи став, кога у нацрту из 1922. године није било, у којем је било прописано да се неће казнити лекар који побачај изврши да би трудној же-ни спасио живот или је заштитио од велике штете по њено здравље.27 ––––––––––

24 У предметном новинском тексту, именица људи означава мушкарце. 25 Писање штампе наведено према Поговору, односно Додатку уз текст поменутог

предавања које је, по жељи самог аутора штампано у целини: Ч. Марковић, Забрана или слобода вољног побачаја, Суботица 1925, 26.

26 Исто, 9. 27 Oдредбе нацрта из 1926. године наведене према: M. Vranić, нав. дело, 286.


540

У решењима нацрта кривичног законика из 1926. године, прописива-њем блажих казни, нарочито за трудну жену, направљен је корак напред. Најстрожије казне биле су запрећене лицима која су се у виду занимања бавила извршавањем побачаја. Свакако најзначајнија одредба била је она о некажњавању лекара који побачај изврши из медицинских разлога, чиме су медицинске индикације први пут поменуте као могући основ за закон-ско допуштење прекида трудноће.

Политички догађаји у Краљевини Срба, Хрвата и Словенаца одреди-ли су, између осталог, и тренутак доношења јединственог кривичног зако-ника. Иако је поменути нацрт био поднесен Народној скупштини у новем-бру 1927. године, због нередовног рада законодавног тела, законик је до-несен тек након завођења Шестојануарске диктатуре 27. јануара 1929, а у целој држави ступио је на снагу 1. јануара 1930. године.28

У јединственом Кривичном законику када се ради о одредбама које су се односиле на прекид трудноће, а у поређењу са, напред поменутим нацр-тима, била је видљива тенденција блажег кажњавања. Поред тога, пред-метна материја у законику је била нешто опширније обрађена. Одредбе о прекиду трудноће налазиле су се у глави XVI која је носила наслов Кри-вична дела против живота и тела у параграфима 171 – 174. Према § 171. затвором до три године кажњавала се свака трудна жена „која сама плод свој побаци или другом допусти да јој то учини“. Објекат кривичноправне заштите био је, дакле, само плод, те је наведеном одредбом била изражена генерална забрана вољног побачаја. Међутим, у другом ставу истог пара-графа било је прописано да суд може „ванбрачну матер, ако је сама извр-шила побачај, и ослободити од сваке казне“.29

У § 172 била је прописана казна строгог затвора до пет година за лице које трудној жени на њен захтев или уз њен пристанак изврши побачај. Уколико побачај под наведеним условима, изврши лекар, апотекар, бабица или лице које то обавља за награду, била је запрећена казна до пет година робије. Прекид трудноће без пристанка трудне жене регулисан је у § 173, а прописана казна била је робија до пет година. Ако жена због тога умре учинилац се кажњавао робијом од најмање пет година.

У трећем ставу § 173 било је прописано следеће: „Неће се казнити ле-кар који трудној жени уз претходну пријаву власти а на основу лекарског комисијског мишљења правилно изазове прекидање трудноће или побачај да би јој спасао живот или отклонио неизбежну опасност по њено здравље,

–––––––––– 28 Службене Новине Краљевине Срба, Хрвата и Словенаца, Бр. 33-XVI од 9. фебруа-

ра 1929. године. 29 Кривични законик за Краљевину Југославију од 27. јануара 1929. са изменама и до-

пунама од 9. октобра 1931. године, Београд 1932, 72.


541

кад то никаквим другим начином није могуће“.30 Законодавац је, дакле, из нарочитих обзира допустио установљавање овог изузетка од опште забра-не вршења побачаја. Овом одредбом Кривичног законика се „први пут у нашој правној историји изричито дозвољава или боље рећи не кажњава побачај заметка“.31

Последњи параграф који се односио на прекид трудноће, § 174, про-писивао је казну строгог затвора за лице које јавно оглашава и нуди, јавно излаже и хвали средства или оруђа за побачај плода, односно нуди своје или туђе услуге у том смислу.

Кривични законик за Краљевину Југославију остао је, када се радило о проблему прекида трудноће, у начелу, на становишту опште кажњивости побачаја које је било доминантно и у одредбама кривичних прописа, одно-сно нацрта који су му претходили. Сходно томе, плод је остао објекат кри-вичноправне заштите, а жена објекат кривичноправне репресије ако се ра-дило о вољном побачају.

Кривични законик прописао је, како смо изложили, два изузетка од опште кажњивости побачаја. Први се тицао ванбрачне мајке која је сама извршила побачај и која је одлуком суда могла бити ослобођена од сваке казне. Увођење ове могућности у текст Законика значило је озакоњење пр-вог уступка у корист идеје о некажњивости вољног побачаја извршеног од стране мајке.32

Други је регулисао ситуацију када лекар изврши побачај да би жени спасио живот. Међутим, ту се није могло говорити о вољном побачају, јер је његово извршење индиковано околностима које нису зависиле од воље трудне жене. При том, у обзир су се узимале само медицинске индикације за дозволу вештачког прекида трудноће, а не и остали оправдани разлози који су често истицани у прилог идеји о потреби некажњавања побачаја. Поред тога, примена поменуте одредбе Законика била је компликована, и с обзиром на формулацију практично ограничена на мали број случајева. Можемо закључити да је, ипак и поред поменутих ограничења, одредба става три § 173. представљала први корак ка општој некажњивости вољ-них побачаја, предузетих до одређеног временског тренутка од зачећа пло-да, која је уследила деценијама касније.

–––––––––– 30 Исто, 72. 31 F. Čulinović, нав. дело, 45. 32 У периоду уочи и након доношења Кривичног законика у јавности су истицани

захтеви за већом либерализацијом побачаја и томе у прилог изношени бројни разлози. Из-међу осталог, тако је „8. маја 1933. г. одржат женски збор у Љубљани против § 171. кр. з., на којем се истицало да превелики број рађања иде на штету државе и народа“. Ј. Кулаш, Кривично-правно дело побачаја, Бранич, Београд 1935, 9, 417.


542

Gordana Drakić, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

Abortion Under the Criminal Code of the Kingdom of Yugoslavia and the Projects that Preceded it

Abstract In the introductory part of this paper the author briefly adverts to the attitu-

de of society, state and law towards the issue of abortion during its development through the history. Afterwards, the author outlines the legal provisions related to the termination of pregnancy before the Criminal Code of the Kingdom of Yugoslavia was enacted in 1929, particularly emphasizing the solutions propo-sed in the projects from 1922 and 1926. The final part of the article gives detai-led analysis of the 1929 Criminal Code paragraphs that pertain to the abortion exposing also the author’s conclusions regarding the adopted solutions.

Key words: abortion, termination of pregnancy, legal protection of women, Criminal Code, Criminal Code projects, Kingdom of Yugoslavia.


543

Оригинални научни рад 347.632:340.141(=81) Др Маша Кулаузов, доцент Правног факултета у Новом Саду

ПОЛОЖАЈ ВАНБРАЧНЕ ДЕЦЕ У ПОРОДИЧНОЈ ЗАДРУЗИ ПРЕМА ОБИЧАЈНОМ ПРАВУ

ЈУЖНИХ СЛОВЕНА1

Сажетак: У раду је размотрен положај ванбрачне деце у породичној задрузи Јужних Словена. Анализиране су обичајноправне норме које се од-носе на лична, имовинска и наследна права ванбрачних потомака. Обзи-ром да су незаконита деца дискриминисана у односу на законите, брачне потомке, указано је и на значај који је позакоњење ванбрачне деце имало за побољшање њиховог правног положаја. Скренута је пажња и на врло рестриктивне могућности утврђивања ванбрачног очинства судским пу-тем, што је у складу са повољнијим положајем мушкарца у патријархал-ном друштву.

Кључне речи: Обичајно право, породична задруга, Јужни Словени, ван-

брачна деца, позакоњење ванбрачне деце, утврђивање ванбрачног очинства. Положај ванбрачне деце у породичној задрузи Јужних Словена регу-

лисан је одредбама обичајног права. Драгоцене податке о правима и обаве-зама ванбрачне деце према родитељима и њиховим крвним сродницима, о личним и имовинским правима незаконите деце и њиховом наследноправ-ном положају, пружио нам је врсни познавалац обичајног права и знаме-нити правник Валтазар Богишић. Он је приредио зборнике обичајног пра-ва који су нам послужили као основни извор приликом писања овог рада.2 ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту „Биомедицина, заштита животне средине и право“ бр. 179079 који сада финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.

2 Више о Богишићу и његовом кодификаторском раду у области обичајног права ви-дети у раду М. Кулаузов, Положај жена у породичној задрузи према обичајном праву Ју-

Др Маша Кулаузов, Положај ванбрачне деце у породичној задрузи према ... (стр. 543–551)

544

Док у савременом праву породични статус детета нема никакав прав-ни значај обзиром да су ванбрачна деца у потпуности изједначена са брач-ном3, у јужнословенским земљама у XIX веку то није био случај. Како је у патријархалном друштву XIX века положај детета у највећој мери зависио од тога да ли је рођено у законитом браку, мишљења смо да проучавање обичајноправних норми о статусу ванбрачне деце у породичној задрузи за-служује посебну пажњу. Зато смо у раду покушали да дамо целовит при-каз обичајноправних одредаба о свим битним аспектима правног положаја ванбрачне деце у патријархалној породици, а потом и да извршимо њихо-ву историјскоправну анализу.

I Положај ванбрачне деце у јужнословенској кућној задрузи одраз је

општих прилика у патријархалној сеоској средини XIX века. Тадашње конзервативно друштво осуђивало је ванбрачне односе као противне пол-ном моралу, а ванбрачну децу сматрало породичном срамотом. Стога се у свим крајевима насељеним Јужним Словенима незаконита деца називају погрдним именима – копилад, мулад, изрод.

Ванбрачни отац је ослобођен родитељских дужности према својој ванбрачној деци. Родитељска власт припада мајци, и она је дужна да се стара о животу и здрављу, васпитању и образовању свог незаконитог дете-та. Дете носи породично име своје мајке и уписује се у матичну књигу ро-ђених на мајчино име, односно на име породичне задруге у којој је мајка рођена. Мајка је, заједно са својом кућном задругом, дужна да издржава своје ванбрачно дете, док отац нема никаквих материјалних обавеза према свом непризнатом потомку. Ванбрачно дете има иста права и дужности према мајци и њеној патријархалној породици као и законита деца. Сматра се равноправним чланом задружног домаћинства и ужива једнака лична, имовинска и наследна права као и остали укућани.4

Међутим, будући да је у свим јужнословенским земљама одржавање ванбрачних односа изазивало моралну осуду, ванбрачна деца су сматрана –––––––––– жних Словена, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, XLII 1 – 2 (2008), стр. 807 – 816.

3 Чл. 6 ст. 4 Породичног закона, приредила М. Драшкић, Београд 2005, стр. 32. 4 V. Bogišić, Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena – Građa u odgovorima iz

različnih krajeva Slovenskoga Juga, knjiga I, Zagreb 1874, str. 315 – 318, у даљем тексту: Zbor-nik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena; В. Богишић, Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији (Анкета из 1873. г.), приредио Т. Никчевић, Титоград 1984, стр. 65 – 66, у даљем тексту: Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији.


545

плодом греха и породичном срамотом. Стога је често мајчина породична задруга одбијала да прихвати ванбрачно дете за свог пуноправног члана. Тада би мајка, лишена материјалних средстава и подршке породице, оста-вљала дете пред кућом свог ванбрачног партнера и претпостављеног оца детета, или би дете односила у сиротиште. У нарочито заосталим, патри-јархалним крајевима попут Црне Горе и Херцеговине у којима су били присутни остаци родовско – племенског уређења, чак и у XIX веку забеле-жени су случајеви дављења непризнате ванбрачне деце. Сматрало се да је рођење незаконитог детета најсрамотнија и најгрешнија ствар и да пред-ставља најгрубљу повреду племенске части и угледа. Према народном ве-ровању, сахрањивање убијеног детета у селу доноси му велику несрећу, укључујући и могућност да село опусти и одумре. Зато су деца сахрањива-на кришом, у шумама и пећинама изван села. Додуше, племенски главари и судови су настојали да искорене овај сурови обичај, прописујући високе глобе за оног ко удави ванбрачно дете. Починиоци овог злочина по прави-лу су били најближи сродници мајке детета, а понекад и дететов отац. Ко-лико је забрана убијања ванбрачне деце била делотворна тешко је рећи. У сваком случају, чињеница да је убијање ванбрачног потомства било строго забрањено довела је до тога да су деца убијана крадомице, ноћу, како би починиоци овог дела избегли строгу казну. Обзиром да је овај ужасан, сра-мотни чин вршен тајно не постоје подаци о томе колико је та појава била распрострањена у сеоској средини XIX века.5

Како би незаконита деца избегла овакву несрећну судбину, понекад би људи без потомства примали ванбрачну децу у своју кућу, старали се о њој, васпитавали је и издржавали. Будући да се међу њима не заснива сроднички однос, деца не стичу право да наследе имовину својих доброчи-нитеља. У Конавлима у залеђу Дубровника је било уобичајено да лице које одгаја туђег незаконитог потомка има право на новчану надокнаду из др-жавне касе. Мушка деца остају у кућној задрузи у коју су примљена и на-кон пунолетства, а женска деца до удаје. Одрасло мушко дете које не жели да остане у кући било би послато да учи занат или у поморску школу. Женска деца имају право на девојачку спрему и удају према постојећим обичајима. Између деце и лица која су их одгајила ствара се веза слична крвној, а било је и случајева да примљено мушко дете након пунолетства ожени девојку из породичне задруге у којој је одрастао. Тако би ванбрачни потомак стекао статус пуноправног члана те задружне породице, и добио сва права која иначе припадају задругару који по женидби настави живот у кућној задрузи своје жене. Он носи породично име женине патријархалне

–––––––––– 5 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 315 – 317; Правни обичаји у

Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 65.


546

породице, и равноправно са осталим одраслим мушким задругарима уче-ствује у раду задружног већа као најзначајнијег органа управљања задру-гом. Обзиром да поседује једнака имовинска права као и остали пунолетни мушки задругари, има могућност да потражује део у задружном иметку у случају кућне деобе, као и право да стиче посебну имовину радом ван ку-ће. Његов правни положај се углавном не разликује од положаја осталих одраслих мушких задругара, осим што има нешто мању власт над својом женом, која се обично не покорава његовим одлукама као остале жене од-лукама својих мужева.6

Судска заштита интереса ванбрачне деце обезбеђена је само у Црној Гори и Херцеговини. Тако суд ванбрачног оца који одбија да преузме сво-је родитељске дужности кажњава високом глобом од сто тридесет талира. Тај новчани износ се уплаћује у државну касу и служи за подмирење тро-шкова издржавања детета. Уколико се не може са сигурношћу утврдити ко је ванбрачни отац јер је мајка детета била у интимној вези са више мушка-раца, сваки од њих је дужан да у државну касу уплати једнак део наведе-ног износа на име издржавања незаконитог потомка. Ако, пак, неки од тих мушкараца због лошег имовног стања није у могућности да плати тражену своту, његова новчана обавеза би била подељена на једнаке делове међу осталим партнерима ванбрачне мајке. Кад би се, временом, његов матери-јални положај поправио, остали мајчини ванбрачни партнери би имали право да од њега потражују суму за коју је увећан њихов удео у прописа-ном новчаном износу. Бригу о детету би преузела нека сиромашнија жена која се у народу зове хранилица или одгајилица, и она би се уз новчану на-кнаду старала о детету до његовог пунолетства.

Суд води рачуна о наменском трошењу средстава уплаћених у држав-ну касу за ванбрачно дете. Стога сеоске старешине и племенски главари повремено контролишу да ли жена којој је дете поверено правилно рукује новцем који служи за његово издржавање, као и да ли је детету обезбеђена адекватна нега, исхрана и школовање. О свему томе они подносе извештај судским органима.7 Интересантно је да је једино у Црној Гори и Херцего-вини обезбеђена судска заштита интереса ванбрачне деце, иако се у овим заосталим, неразвијеним крајевима на одржавање ванбрачних односа гле-дало као на највећу, не само породичну већ и племенску срамоту.

Када би биолошка мајка прихватила бригу о детету, њој би се испла-ћивало сто тридесет талира уплаћених у државну благајну. У том случају она би преузела функцију природног старатеља и законског заступника свог малолетног потомка, као и сва остала родитељска права и дужности.

–––––––––– 6 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 317 – 318 i 274 – 283. 7 Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 65 и 143.


547

Као једини носилац родитељског ауторитета, старала би се о његовом из-државању, васпитању и школовању. Како родитељска власт у оваквој си-туацији ни не припада ванбрачном оцу, он поред наведене материјалне обавезе нема других дужности према детету.8

Обзиром да су незаконита деца поверавана на бригу и старање лици-ма која би их одгајала уз новчану надокнаду, у свим крајевима насељеним Јужним Словенима у XIX веку забележени су ретки примери усвајања ван-брачне деце. Усвојењем би се у знатној мери поправио правни положај не-законитог детета, јер је усвојено дете, тј. посинак или поћерка изједначено у правима са брачним дететом усвојилаца – поочима и помајке. Било је неопходно да се са усвојењем сагласи и породична задруга адоптивних ро-дитеља. Када би овај услов био испуњен, усвојено дете би било уписивано у задружну кућу и стицало породично име патријархалне породице својих усвојилаца. Оно ступа под родитељску власт поочима и помајке и има пре-ма њима сва права и дужности која деца имају према својим родитељима. Како се са усвојењем морала сагласити и кућна задруга, усвојеник пуно-летством стиче сва лична, имовинска и наследна права одраслих задруга-ра. Усвојено женско дете има једнак положај као и остали женски чланови задруге, те са навршењем брачне зрелости стиче право на девојачку спре-му и удају према постојећим обичајима.9

II Правни положај ванбрачног детета могао се у битној мери поправити

накнадним стицањем брачног статуса путем тзв. позакоњења. До позакоње-ња је могло доћи накнадним склапањем брака ванбрачних родитеља. За раз-лику од нашег савременог права у којем позакоњење нема више никакав правни значај, јер су ванбрачна деца у потпуности изједначена са брачном, у јужнословенској породичној задрузи то није био случај. У патријархалној сеоској средини XIX века незаконита деца су дискриминисана у односу на брачне потомке, јер немају никаква права према свом ванбрачном оцу и ње-говој породичној задрузи. Сматрало се да се путем ускраћивања права ван-брачном потомству санкционише неморал и друштвено неприхватљив чин ванбрачне мајке. Незаконита деца не само да нису могла наслеђивати оца и његове крвне сроднике и полагати право на очев удео у задружном иметку, већ нису била достојна ни да носе очево породично име. Зато је позакоњење било од пресудног значаја за поправљање правног положаја ванбрачне деце.

–––––––––– 8 Ibid. 9 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 301 – 310.


548

Тако су у Хрватском приморју, Херцеговини, Катунској нахији у Цр-ној Гори и граду Татар Пазарџику у Бугарској забележени случајеви да чи-тава заједница изврши притисак на ванбрачног оца да ожени мајку детета. При том су се за ванбрачну мајку користили изрази обешчашћена, прева-рена, осрамоћена девојка, из чега се јасно види колико је рађање ванбрач-ног детета штетило жениној части и угледу. Зато цело село врши притисак на вабрачног оца да позакони дете накнадним склапањем брака са мајком, јер је то морални чин путем којег би била рехабилитована њена женска част и достојанство. Ипак, иако би одбијање ванбрачног оца да позакони дете изазвало моралну осуду околине, средина у којој је дете рођено не може приморати оца да ожени мајку свог детета. Чак и у Црној Гори где о позакоњењу ванбрачне деце води рачуна суд, у крајњој линији отац детета сам доноси одлуку да ли ће склопити брак са својом ванбрачном партнер-ком. Уколико не позакони дете плаћа високу глобу од сто тридесет талира намењених издржавању ванбрачног потомка. Исту глобу плаћа и отац де-тета који је већ у пуноважном браку те стога није у могућности да позако-ни дете накнадним склапањем брака са његовом мајком.10

Најстрожије санкције за ванбрачног оца који одбије да ожени мајку свог детета предвиђене су у Конавлима у Дубровачком окружју, Херцего-вини и Катунској нахији у Црној Гори. Мештани би таквог оца отерали из села узевши му сву имовину, укључујући и његов удео у задружном имет-ку. Тај удео би потом предали ванбрачној мајци да из његове вредности подмири трошкове издржавања ванбрачног потомка. Овако строга казна је предвиђена за ванбрачног оца јер је у овим крајевима одржавање ванбрач-них односа изазивало велики гнев и осуду средине. Тако, уколико би брат ухватио сестру у ложници са мушкарцем могао га је претући, јер се сма-трало да је овим неморалним чином нанета срамота целој задружној поро-дици. Ако би муж затекао жену са љубавником могао га је некажњено убити. Иако писани закони забрањују убиство жениног љубавника, у наро-ду је оно сматрано адекватном осветом за прељубу као дело којим се нај-грубље крше породични морал и част.11

Позакоњено дете стиче статус брачног детета и уписује се у матичну књигу рођених на име породичне задруге свог оца. Родитељска власт над дететом припада оцу, који је дужан да се стара о његовом животу, здрављу и васпитавању. Отац је дететов природни старатељ и законски заступник и он заједно са својом кућном задругом сноси трошкове издржавања и шко-ловања свог малолетног потомка. Уколико је очева породична задруга бо-

–––––––––– 10 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 315 – 319; Правни обичаји у

Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 65- 66 и 143 - 144. 11 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 630.


549

гата, мушком детету се пружа могућност школовања у градовима у којима би, по завршетку школе син и остајао као чиновник, адвокат, државни слу-жбеник. Без обзира на то колико дуго би позакоњени син боравио ван ку-ће, у свим јужнословенским земљама је увек имао право повратка у своју породичну задругу. Ово стога што је статус задругара трајан и појединац га може бити лишен само у изузетним случајевима.12 У Босни и Херцего-вини се школовање деце по градовима уобичајило тек након аустроугарске окупације, односно после 1878. године.13

Син којег је отац позаконио наслеђује имовину свог покојног оца, а женско дете има право на мираз и пристојно удомљење према постојећим обичајима.14 У случају деобе породичне задруге, позакоњени син умрлог задругара има право на очев удео у задружном иметку према начелу ре-презентације (представљања).15

Да би дете стекло брачни статус позакоњењем, неопходно је најпре да ванбрачни отац призна дете за своје, односно да не оспорава ванбрачно очинство. Непризната ванбрачна деца немају никаквих права према свом претпостављеном ванбрачном оцу, јер је у свим јужнословенским земљама забрањено истраживање ванбрачног очинства судским путем. Дете носи породично име мајчине породичне задруге која преузима бригу о његовом васпитању, школовању и издржавању. Додуше, и поред порицања пре-зумптивног оца, у већини случајева се ипак са великом вероватноћом мо-гло претпоставити ко је отац незаконитог детета. Тада би заједница извр-шила неформални притисак на оца да призна и позакони дете, али је у крајњој линији одлука ипак зависила од њега. Порицање очинства је по-влачило моралну осуду околине, али не и конкретне санкције за ванбрач-ног оца. Једино уколико је трудноћа наступила као последица силовања била је предвиђена могућност судског утврђивања ванбрачног очинства. Ако је очинство утврђено судским путем, отац преузима обавезу издржа-вања свог ванбрачног потомка.16 Овако рестриктивне могућности утврђи-вања ванбрачног очинства су у функцији заштите интереса мушкарца, чији је општи положај у патријархалном друштву XIX века далеко повољнији од положаја жене у конзервативној сеоској средини. ––––––––––

12 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 90 – 96 и 315 – 317 ; Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 36 и 65 – 66.

13 Додатак архимандрита Нићифора Дучића за Херцеговину од 1898. године, обја-вљен као прилог књизи Правни обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 121. У даљем тексту: Додатак за Херцеговину од 1898. године.

14 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 348 – 351. 15 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 332 – 337; Правни обичаји у

Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 96 - 98. 16 Zbornik sadašnjih pravnih običaja u Južnih Slovena, str. 315 – 319 i 629 – 631; Правни

обичаји у Црној Гори, Херцеговини и Албанији, стр. 65 - 66 и 143 – 144.


550

* * *

У свим крајевима насељеним Јужним Словенима на одржавање ван-

брачних односа гледало се као на појаву која угрожава полни морал и по-родичну стабилност. Самим тим и ванбрачно родитељство осуђено је као велика породична срамота и грех. Иако су и ванбрачни родитељи, у првом реду мајка, сносили последице свог друштвено неприхватљивог чина, нај-више штете због њиховог неморалног понашања трпели су незаконити по-томци. Дискриминисана у односу на брачну, непризната ванбрачна деца су лишена личних, имовинских и наследних права према свом ванбрачном оцу. Њихов неравноправан положај у односу на закониту децу је свакако неправедан, али је и одраз општих прилика у патријархалној сеоској сре-дини XIX века. Зато је у свим јужнословенским земљама читава заједница настојала да изврши притисак на ванбрачног оца да позакони дете накнад-ним склапањем брака са његовом мајком, обзиром да би позакоњењем био у знатној мери побољшан правни положај незаконитог потомка.


551

Maša Kulauzov, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

Position of Illegitimate Children in Zadruga according to Customary Law of South Slavs

Abstract

Position of illegitimate children in so – called zadruga (extended family, common among South Slavs) is examined in this paper. The rules of customary law regarding personal rights, property rights and rights of succession of illegiti-mate children are presented and critically analyzed. Children born out of we-dlock were not equal to children born in lawful marriage. Therefore, significan-ce of legalization of illegitimate children in terms of improvement of their legal status is pointed out. Usually, paternity could be determined solely subject to the consent, i. e. recognition of the illegitimate father. Extramarital paternity co-uld not be established in legal proceedings, except when pregnancy is a conse-quence of rape.

Key words: Common law, zadruga, Souh Slavs, illegitimate children, lega-lization of illegitimate children, establishment of extramarital paternity.


552


553

Оригинални научни рад 347.63:57.089 Др Јелена Видић, доцент Правног факултета у Новом Саду

ПОСТХУМНА ОПЛОДЊА И ЊЕНА НАСЛЕДНОПРАВНА ДЕЈСТВА1

Сажетак: Дозвољеност постхумне оплодње, односно зачеће и рађа-ње деце након смрти једног или евентуално и оба родитеља, као и одређи-вање њених наследноправних ефеката, у данашње време несумњиво пред-стављају актуелна питања у области биомедицински потпомогнуте оплодње. У раду се разматрају следећа питања: начин правног регулисања постхумне оплодње и наследноправног положаја деце зачете постхумном оплодњом у савременим законодавствима Европе, односно света, ставови судске праксе по питању дозвољености постхумне оплодње и законских наследних права деце зачете овим путем, а у одређеној мери и питање оправданости постхумне оплодње. У закључку се указује на чињеницу да је у данашње време мањи број савремених законодавстава приступио правној регулативи постхумне оплодње, при чему се у оним правима која су то учинила, по правилу не могу издвојити јединствена или општепри-хваћена решења. Имајући у виду да се ради о веома значајном питању, ко-је доводи до проширивања граница очинства, мајчинства, родитељства и породице, закључује се да ће у будућности све већи број законодавстава бити суочено са потребом његове одговарајуће правне регулативе.

Кључне речи: постхумна оплодња, наследна права постхумно зачете деце.

1. Појам и случајеви постхумне оплодње У данашње време, као резултат брзог развоја медицине и биотехноло-

гије, односно као резултат напредовања у области биомедицински потпо-могнуте оплодње, могуће је зачеће и рађање деце након смрти једног или ––––––––––

1 Рад је настао у оквиру научно-истраживачког пројекта бр. 179079 под називом Био-медицина, ѕаштита животне средине и право који финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.

Др Јелена Видић, Постхумна оплодња и њена наследноправна дејства (стр. 553–566)

554

евентуално и оба родитеља. Наиме, комбиновањем криопрезервације спер-ме и других метода хумане асистиране прокреације (артифицијелна инсе-минација, in vitro фертилизација) може доћи до постхумне оплодње и рађа-ња детета и након смрти једног од родитеља, а у ситуацији када је замр-знут ембрион и након смрти оба родитеља.

Идеја о постхумној оплодњи потиче још из 1866. године, када је итали-јански научник Montegazza дошао до сазнања да сперма може успешно да се замрзне. Он је сматрао да ово откриће може да буде веома корисно за жене чији су мужеви отишли у рат, где су могли погинути. Криопрезервација сперме у науци је добила кредибилитет 1953. године, када је научно доказа-но да спермом која је замрзнута може да се оплоди и роди здрава и нормал-на беба.2 Током времена замрзавање репродуктивних ћелија почело се успе-шно вршити, тако да се данас криопрезервација3 репродуктивних ћелија и ембриона врши рутински у неком од овлашћених медицинских центара.4

О постојању постхумне оплодње се може говорити у три ситуације. Тако је овај вид оплодње најпре могућ у ситуацији када је замрзнут генет-ски материјал партнера у току живота, при чему се у оквиру ове ситуације могу разликовати два случаја.

О првом случају може се говорити онда када постоје замрзнути ембрио-ни, односно оплодне ћелије, а уз то и пристанак партнера да у случају смрти једног од њих надживели партнер има право да искористи замрзнути генетски материјал у циљу добијања потомства. Тако је суд у случају Hecht v. Superior Court (Kane) у одређеном смислу испоштовао намеру оставиоца да његова сперма буде коришћена за постхумну оплодњу његове партнерке. Наиме, у овом случају, Апелациони суд Калифорније решавао је по захтеву Елен Хехт, партнерке Вилијама Кејна да буде оплођена његовом спермом након његове смрти. Партнери су живели заједно пет година, али нису били у браку. 1991. године Кејн је депоновао генетски материјал у банку сперме у Калифорнији. Исти месец он је извршио самоубиство, при чему је саставио тестамент у ко-

–––––––––– 2 В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: Наследувањето

во Европа, Скопле, 2011., стр. 184. 3 Процес замрзавања (криопрезервације) састоји се у мешању узорака са неким од

криопротектаната – ДМСО, глицерол, пропанедиол, на температурама до -40 степени C или -80 степени C, те у њиховом брзом депоновању у течни азот на температури од -196 степени C. В. Олга Јовић: Сурогат материнство, магистарски рад, Београд, 2004., стр. 7.

4 Није тачно утврђено колико година сперма може да буде замрзнута, а да се притом може успешно извршити оплодња, али се претпоставља да она може успешно да се чува и у току периода од 12 година, па све до неколико стотина година. В. J. Greenfield, Dad Was Born A Thousand Years Ago? An Examination of Post-Mortem Conception and Inheritance, with a Focus on the Rule Against Perpetuities, MINN. J.L. SCI.& TECH, Vol. 8:1, 2007., стр. 281. Наведено према: Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 184.


555

јем је оставио сперму његовој партнерки и изразио наду да ће се она искори-стити за рађање детета након његове смрти. Кејн је имао и двоје деце, који су се противили захтеву Елен Хехт да буде постхумно оплођена спермом њихо-вог оца. Иако је у овом случају постојала јасна намера лица о чијим оплодним ћелијама се ради, Елен Хехт је морала да се обрати судовима како би могла да искористи замрзнути генетски материјал, с обзиром на то да је банка сперме у којој је материјал чуван одбила да преда замрзнуте семене ћелије. Првостепе-ни суд је донео пресуду којом је наредио да се наведене ћелије униште, а раз-лог за овакву одлуку био је и захтев двоје деце Вилијама Кејна, која су тврди-ла да употребом ових ћелија и рађањем детета након смрти њиховог оца дола-зи до узнемиравања породичних односа, као и до емоционалних, психоло-шких и финансијских стресова. Међутим, Апелациони суд је ипак донео од-луку којом је дозволио употребу ових ћелија, истичући да генетски материјал представља посебан облик имовине и да начин његове употребе искључиво зависи од воље особе од које потиче, при чему је заштита основног права на рађање детета јача од бриге за психолошки бол који евентуално могу да до-живе двоје деце оставиоца.5

Други случај постоји онда када се партнери приликом приступања техникама асистиране репродукције не изјасне по питању постхумне оплодње, с тим што је у самом поступку замрзнут њихов генетски матери-јал, у ком случају надживели партнер може тражити да му се омогући да-ље коришћење замрзнутог материјала за потребе постхумне оплодње. У овом смислу, споменућемо познат случај у француској судској пракси, ко-ји је изазвао велике расправе не само у Француској, већ и у целом свету - Parpalaix v. CECOS. Наиме, 1981. године, две године пред своју смрт, Ален Парпалекс коме је била постављена дијагноза канцера тестиса, пред почетак хемотерапије депоновао је своје оплодне ћелије у банку за чување сперме - CECOS, али није оставио специфичне инструкције у вези њене употребе. Након његове смрти, удовица Корин Ричард је захтевала предају замрзнуте сперме свог покојног мужа у сврху зачећа и рађања детета. Ме-ђутим, њен захтев банка сперме је одбила, образлажући да чињеница да је господин Ален Парпалекс желео да сачува своје семене ћелије не значи да је на овај начин истовремено изразио и пристанак да се његово дете роди постхумно. Удовица се због тога обратила суду који је стао на становиште да при решавању овог случаја треба да се утврди истинска намера донора сперме, те да намера Алена Парпалекса да сачува своје оплодне ћелије ка-ко би касније могле бити употребљене у сврху репродукције, обавезује CECOS да оплодне ћелије врати жени Алена Парпалекса, јер су њој биле и

–––––––––– 5 В. C. A. Scharman, Not Without My Father: The Legal Status of the Posthumously Con-

ceived Child, Vanderbilt Law Review, Vol. 55., 2002., стр. 1015., 1033-1035.


556

намењене. Суд је истакао да ово право не може бити предмет уговора, те да о судбини оплодних ћелија треба да одлуче лица од којих потичу, па је из тог разлога навео да је жеља Алена Парпалекса да своју супругу учини мајком заједничке деце била недвосмислена.6

Напослетку, постхумна оплодња могућа је и ситуацији када не постоји претходно замрзнут генетски материјал, већ надживели партнер или неки други близак члан породице захтева да се узме генетски материјал умрлог мушкарца након његове смрти. Тако је 1998. године Пем Рено, мајка деветнаестогоди-шњег Џеремија Реноа, који је погинуо играјући руски рулет, захтевала од док-тора да се узме сперма њеног сина, сматрајући да то представља једини начин да постане баба. Она је планирала да користи донирану јајну ћелију да се зачне ембрион са спермом њеног умрлог сина. Потом је планирала да закључи уговор са сурогат мајком, која би родила њеног унука.7 У теорији се наводи и случај Diane Blood, која је након што је њен супруг пао у кому и након што је било ја-сно да до опоравка неће доћи, успела да добије семене ћелије путем метода електроејакулације, али јој касније, на њен захтев, није дозвољено коришћење ових ћелија за потребе оплодње. Истакнуто је да узимање семених ћелија од њеног супруга, док се он налазио у стању коме, без могућности да да свој при-станак, представља недозвољену радњу, те да би и сама употреба овако добије-них ћелија представљала кршење одредби Закона о хуманој фертилизацији и ембриологији Велике Британије, према којима је постхумна оплодња могућа само ако је претходно дат пристанак за њу. Међутим, и поред одбијања захтева супруге од стране Агенције за хуману фертилизацију и ембриологију, случај је завршио пред судом, који је дозволио супрузи да генетски материјал изнесе из земље и поступак оплодње изврши у другој држави. Оплодња супруге је извр-шена у Белгији два пута, тако да је она сада мајка два дечака.8

2. Правно регулисање постхумне оплодње

а) Право Србије

Према Закону о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, који је у праву Србије донет 2009. године9, по-ступак биомедицински потпомогнутог оплођења представља контролиса-––––––––––

6 В. C. A. Scharman., op. cit., стр. 1014. 7 В. J. Dorogazi, Gillet-Netting v. Barnhart and Unanswered Questions About Social Secu-

rity Benefits for Posthumously Conceived Children, Washington University Law Quarterly, Vol. 83., 2005., стр. 1598. Наведено према: Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ан-гел Ристов: op. cit., стр. 185.

8 В. Сандра Јосић: Субјекти поступка in vitro фертилизације у упоредном праву и њи-хов правни положај, мастер рад, Нови Сад, 2010., стр. 62-63.

9 „Сл. гласник РС“, бр. 72/2009. Закон се примењује од 01.01.2010. године. У даљем тексту ЗБМПО.


557

ни поступак оплођења жене који се спроводи у складу са савременим стан-дардима медицинске науке, који је различит од полног односа и који се спроводи у складу са овим законом.10

ЗБМПО као поступке лечења неплодности предвиђа унутартелесно оплођење, под којим се подразумева уношење семених ћелија у полне органе жене, те уношење јајних ћелија заједно са семеним ћелијама у полне органе жене, као и вантелесно оплођење, под којим се подразумева спајање јајних и семених ћелија изван тела жене, те преношење раног ембриона у тело жене.11

Када је реч о дозвољености постморталне оплодње, у ЗБМПО постоје одређене недоумице. Наиме, у Закону је најпре предвиђено као услов да би поступак БМПО било могуће извести да је неопходно да у време при-мене поступака постоји заједница живота између супружника или ван-брачних партнера.12 Из наведеног би се могло закључити да постхумна оплодња, односно оплодња након смрти супруга или ванбрачног партнера није дозвољена.13 Међутим, у одговарајућем делу Закона који се односи на супружнике, односно ванбрачне партнере који су укључени у поступак БМПО, истовремено се наводи да је могућ писмени пристанак лица од ко-га потичу репродуктивне ћелије (у складу са овим законом, односно на основу тестамента) да се његове ћелије могу употребљавати и после њего-ве смрти.14 Стога се у теорији с правом истиче да је наш Закон по овом пи-тању нејасан и контрадикторан.15

У ситуацији када се јајна ћелија оплођује семеном донора, Законом је посебно предвиђена забрана употребе репродуктивних ћелија донора који је умро, као што је предвиђена и обавеза здравственог радника да пре упо-требе репродуктивне ћелије провери да ли је донор жив.16 Уколико је ме-ђутим донор за живота дао писмени пристанак да се после његове смрти његове репродуктивне ћелије могу употребљавати, онда се оне могу кори-стити у поступку БМПО,17 с тим што тако зачето дете не може постати за-конски наследник донора, јер донор нема правне или друге обавезе, као ни права према детету, односно деци зачетој и рођеној употребом донираних репродуктивних ћелија у поступку БМПО.18 ––––––––––

10 В. чл. 3/2 ЗБМПО. 11 В. чл. 23. ЗБМПО. 12 В. чл. 26. ст. 2. ЗБМПО. 13 У том смислу в. Гордана Ковачек-Станић: Породичноправни аспект биомедицин-

ски потпомогнутог оплођења у праву Србије и европским правима, Зборник Матице српске за друштвене науке, бр. 131/2010, стр. 427.

14 В. чл. 58. ст. 4. ЗБМПО. 15 В. Гордана Ковачек-Станић: op. cit., стр. 427. 16 В. чл. 53. ст. 1-2. ЗБМПО. 17 В. чл. 53. ст. 3. ЗБМПО. 18 В. чл. 51. ЗБМПО.


558

Уопште, у наследном праву Србије, наследник може да буде само ли-це које је живо у моменту смрти оставиоца или које је било зачето у току живота оставиоца, под условом да се живо роди.19 Поводом питања да ли дете које је постхумно зачето може постати наследник, мишљења у дома-ћој доктрини су подељена.

Према једном схватању, уколико се ради о јајној ћелији, треба узети да постоји необорива претпоставка да је жена која је родила дете његова мајка. Тако, уколико је примера ради, приликом вантелесне оплодње узета замрзнута јајна ћелија мајке или тетке жене која је родила дете, дакле, без обзира ко је биолошка мајка детета, мајком детета ће се безизузетно сма-трати жена која је родила дете. С друге стране, односно уколико се ради о вештачкој оплодњи семеним ћелијама лица које није у животу, наследно-правни проблем се састоји у томе што оставиочево дете, које је несумњиво његово, није било ни зачето у тренутку смрти оставиоца, а основно прави-ло наследног права јесте да наследник мора доживети тренутак делације оставиоца или бар мора бити зачет у том тренутку, под условом да се роди жив (фикција о насцитурусу). Према схватању овог дела теорије, циљним тумачењем фикције о насцитурусу треба извести правило да оставиочево дете може увек наследити свог оца независно од момента зачећа, под усло-вом да се живо роди. Правни положај раније одређених наследника оста-виоца зависио би од њихове савесности. Тако би се они сматрали савесним држаоцима одговарајућег дела заоставштине до тренутка сазнања за ве-штачку оплодњу, односно рођење детета оставиоца. После тог тренутка не само да не би смели да располажу наслеђеним добрима, већ би се морали понашати као bonus pater familias, јер ће у супротном бити дужници на-кнаде причињене штете новом наследнику.20

Међутим, према мишљењу другог дела теорије, против проширења фикције о насцитурусу на случајеве вештачке оплодње post mortem говоре разлози очувања правне сигурности и поуздања, како наследника, тако и трећих лица у сигурност правног промета, имајући у виду чињеницу да је у данашње време могуће конзервирати већу количину сперме и употре-бљавати је дуго времена након смрти даваоца. С обзиром на то, према овом схватању, протезање фикције о насцитурусу осујетило би сваку мо-гућност да се конкретан наследноправни случај дефинитивно оконча, јер би се изнова јављали захтеви постмортално зачете оставиочеве деце за удео у наследству.21

–––––––––– 19 В. чл. 3. ст. 1-2. Закона о наслеђивању Србије из 1995. године „Службени гласник

Републике Србије“, бр. 46/95. 20 В. Оливер Антић: Наследно право, Београд, 2009., стр. 72-73. 21 В. Дејан Ђурђевић: Институције наследног права, Београд, 2010., стр. 48.


559

б) Упоредноправни преглед

Иако постхумна оплодња полако почиње да заузима своје место у савре-меним законодавствима, она је ипак у великом броју земаља забрањена или није правно регулисана. Тако је у данашње време овакав вид оплодње дозво-љен у малом броју законодавстава Европе, као што су законодавства Велике Британије, Холандије, Грчке, Белгије, Шпаније и Македоније, док с друге стране, већина законодавстава не дозвољава post mortem инсеминацију.22

Као резултат извештаја Комитета за истраживање у сфери оплодње и ембриологије Велике Британије, објављеног 1984. године, у којем је наве-дено да се постхумна оплодња не препоручује због дубоких психолошких проблема које може да изазове код мајке или код детета, при чему се у оним случајевима када жена и поред указивања на негативне последице ипак реши да роди дете постхумном инсеминацијом, у извештају препору-чује да такво дете нема право наслеђивање, у Великој Британији, Законом из 1990. године било је предвиђено да се у случају постхумне инсеминаци-је мушкарац чијим семеним ћелијама је она извршена, неће сматрати оцем детета.23 Међутим, Законом о хуманој фертилизацији и ембриологији Ве-лике Британије из 2008. године, овакав став је напуштен, те су прецизно регулисани услови под претпоставком чијег испуњења ће се супруг или ванбрачни партнер сматрати оцем детета у случају post mortem оплодње.24

У законодавству Холандије, Законом о ембрионима из 2002. године, као правило је постављено да уколико је донор сперме или јајне ћелије умро, за-мрзнути ембрион се неће више чувати. Међутим, ако је за живота ових лица постојала писмена изјава која се односила на употребу гамета или ембриона, тада се они могу чувати и употребити за постхумну репродукцију.25

Према законодавству Белгије, у случају када су оба партнера у угово-ру изричито пристала на постхумну оплодњу, ембриони могу бити употре-бљени након смрти једног од партнера, уз услов да поступак не буде извр-––––––––––

22 У праву Француске, постхумна репродукција је забрањена. Тако је у праву ове зе-мље изричито предвиђено да мушкарац и жена који чине супружнички или ванбрачни пар морају бити живи у тренутку имплантације. Ни у праву Швајцарске није дозвољена инсе-минација, нити ембрио трансфер post mortem. Законом је изричито предвиђено да се ћелије заметка или импрегниране јајне ћелије не смеју употребљавати након смрти особе од које потичу. У Италији, један од субјективних предуслова да би лица могла приступити техни-кама медицински асистираног рађања је то да су обоје живи, тако да ни према праву ове зе-мље није дозвољена постхумна инсеминација, нити ембрио трансфер. В. Гордана Ковачек-Станић: op. cit., стр. 426-427.

23 В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 200. 24 В. Гордана Ковачек-Станић: op. cit., стр. 427. 25 В. Драгица Живојиновић: Наследна права постхумно зачете деце, Правни живот,

Београд, бр. 10/2005., стр. 707.


560

шен пре истека рока од 6 месеци након смрти, нити након истека рока од 2 године. Дозвољена је и постхумна оплодња замрзнутим гаметима, у вре-менском оквиру који је предвиђен и за употребу ембриона.26

У праву Шпаније, није могуће утврђивање очинства, нити успоста-вљање било какве друге правне везе између детета које је зачето путем асистиране репродукције и умрлог мушкарца, ако генетски материјал тог мушкарца није био имплементиран у тело жене пре његове смрти. Међу-тим, за утврђивање очинства примењиваће се иста правила као када се ра-ди о брачном очинству, уколико је партнер жене за живота дао пристанак да његов генетски материјал буде употребљен у року од 12 месеци након његове смрти.27

У праву Македоније, Законом о биомедицински потпомогнутој оплод-њи из 2008. године,28 у случају смрти мушкарца дозвољена је постхумна оплодња уз његову претходну сагласност, која је дата у писменој форми, нај-асније у року од једне године од смрти донора.29 Решење македонског зако-нодавства према којем је право на постхумну оплодњу предвиђено за партне-ре који не морају да се налазе у браку или ванбрачној заједници, у теорији представља предмет критике. Тако се истиче да ово решење није у складу са решењима највећег броја законодавстава, према којима се за дозвољеност постхумне оплодње захтева да се мушкарац и жена налазе у браку.30 Осим тога, у теорији се критикује и законом предвиђен рок у којем треба да дође до постхумног зачећа. У том смислу се наводи да се жена након смрти парт-нера налази у тешкој емотивној ситуацији, када треба да се суочи са губит-ком блиске особе, те да она у таквом стању није способна да донесе тако озбиљну одлуку, као што је рађање детета које нема оца и о којем треба сама да се брине. Стога се у теорији предлаже да овај рок треба да износи 2 или 3 године, имајући у виду и чињеницу да ни сам поступак оплодње не успева увек одмах, већ да је за то потребно одређено време.31 Постхумно зачето дете нема право на наслеђивање, јер је у Закону о наслеђивању Македоније пред-виђено да наследник може да буде само оно лице које је живо у моменту ––––––––––

26 В. чл. 16. и чл. 44-45. Закона о медицински асистираној репродукцији и располага-њу сувишним ембрионима и гаметима Белгије (PROJET DE LOI relatif à la procréation médi-calement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gametés). http://www.lac-hambre.be/FLWB/pdf/51/2567/51K2567005.pdf

27 В. чл. 9. LEY 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. http://www.eshre.eu/binarydata.aspx?type=doc&sessionId=jqoqywbfievly4452us4pey1/Spa-nish_law_14_2006_TRA_2.pdf

28 „Службен весник на Република Македонија“, бр. 37/08. 29 В. чл. 33. ст. 2. Закона о биомедицински потпомогнутој оплодњи Македоније. 30 В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: Наследното пра-

во во Република Македонија,Скопље, 2010., стр. 59. 31 В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 58-59.


561

смрти оставиоца, или које је било зачето за његовог живота.32 За ово решење у теорији се истиче да је дискриминаторско и неприхватљиво, те се у том смислу наводи да уколико је законодавац већ дозволио и правно регулисао постхумну оплодњу, онда је он морао и да предвиди да оваква деца могу да постану законски наследници свог оца.33

И у САД, као што је то случај и у Европи, највећи број држава не ре-гулише постхумну оплодњу, нити могућност детета да законски наследи свог генетског оца у оваквом случају, при чему су у The Uniform Status of Children of Assisted Conception Act (USCACA), дате одређене смернице у погледу наследних права постхумно рођене деце. У овом документу, у одељку 4 (б) предвиђено је да се лице чијим је репродуктивним ћелијама зачето дете након његове смрти, неће сматрати родитељем детета. Овај приступ је прихваћен само у две државе САД-а. Тако је у Северној Дакоти предвиђено да се умрло лице не сматра родитељем у случају постхумног зачећа, сходно чему дете нема законска наследна права. Вирџинија такође има исту такву одредбу, с тим што је у овој држави остављена могућност детету да наследи оставиоца, уколико је он дао писмену сагласност за постхумну инсеминацију.34

Законодавством Флориде предвиђено је да постхумно зачето дете мо-же да постане наследник само уколико је донор сперме то предвидео сво-јим завештањем, а то значи да оно нема право на законско наслеђивање.35 У Калифорнији је предвиђена широка заштита постхумно рођене деце. Та-ко се у овој држави захтева од родитеља да обезбеди јасан и недвосмислен доказ да је умрли донор свој генетски материјал оставио да се употреби за зачеће детета, при чему дете може да наследи уколико се роди у року од 3 године од смрти донора. И у праву Луизијане дете мора да буде рођено у року од 3 године од смрти донора, да би постало наследник.36

–––––––––– 32 В. чл. 122. Закона о наслеђивању Македоније. „Службени весник на Република Ма-

кедонија", бр. 47/96. 33 У теорији се наводи да законодавац има две могућности. Једна је да се сачека са

расправљањем заоставштине (две или највише три године), уколико је оставилац донирао сперму и саставио писмену изјаву да његова партнерка буде постхумно оплођена. Друга могућност је да се резервише један део заоставштине за дете које ће се евентуално родити, а да се остатак заоставштине расподели осталим наследницима. Уколико се дете не роди, део предвиђен за њега ће се поделити међу осталим наследницима. У том смислу в. Љиља-на Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 61-62.

34 В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: Наследувањето во Европа, Скопле, 2011., стр. 201.

35 В. C. A. Scharman., op. cit., стр. 1011. 36 В. A. Horner, I Consented to What? Posthumous Children and the Consent to Parent Af-

ter-Death, Southern Ilinois University Law Journal, Vol. 33., 2008., стр. 174. Наведено према: В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 202.


562

У теорији се наводи да се у законодавствима држава САД-а може издво-јити неколико основних карактеристика у погледу регулисања постхумне оплодње и права овако зачетог детета да постане наследник свог оца: 1) по-требно је да се донор генетског материјала сагласио да се зачне дете након његове смрти; 2) потребно је да постоји писмени доказ о његовој вољи; 3) по-стоји временско ограничење у погледу могућности наслеђивања донора од стране постхумно рођене деце; 4) најчешће се захтева да постоји брак између донора и жене која треба да буде постхумно оплођена његовом спермом.37

3. Наследна права постхумно зачете деце у судској пракси Последњих година, судови у САД су решавали у неколико случајева

повезаних са правом деце, која су била зачета и родила се постхумно. Изме-ђу осталог, судови су у овим случајевима на један веома озбиљан и правно подржан приступ решавали о праву овакве деце да се јаве као законски на-следници, а кроз утврђивање мотива, циља и намере законодавца.

Најпознатији случај у САД, у којем је Врховни суд Масачусетса 2002. године решавао o наследним правима постхумно зачете деце је случај Wo-odward v. Commissioner of Social Security. У овом случају, три године након закључења брака између Ворен и Лорен Вудворд, муж се разболео од леуке-мије. Пре почетка терапије, а због могућности да ће она довести до стерил-ности, он је донирао сперму. Умро је након 10 месеци од почетка болести, а његова жена је две године након његове смрти родила близанце постхумном оплодњом. Решавајући по захтеву удовице Лорен Вудворд, а у вези са при-знавањем законских наследних права деци, Врховни суд Масачусетса је на-шао да постхумно рођена деца могу да постану наследници иза свог покој-ног оца. При решавању овог случаја, Врховни суд је навео да су у њему са-држана три значајна интереса: најбољи интерес деце, интерес државе за ефикасном расподелом заоставштине, као и репродуктивна права умрлог брачног друга, при чему је истакао „да је његова улога да хармонизује ове интересе у циљу реализације основне намере законодавца“. У вези са пита-њем најбољег интереса детета, суд је утврдио да и законодавство и судска пракса треба да посвете посебну бригу потреби деце да уживају иста права, независно од околности њиховог рађања. Суд је утврдио и да законодавном политиком, када год је то могуће, треба да се обезбеди да деца буду издржа-вана од стране родитеља, а не да постану зависни од социјалне помоћи. Суд је закључио да дете зачето постхумном оплодњом може да постане наслед-ник уколико је потенцијални родитељ – донор, јасно и недвосмислено при-

–––––––––– 37 В. Browne C. Lewis, Dead Men Reproducing: Responding to the Existence of Afterdeath

Children, George Mason Law Review, Vol. 16:2, 2009., стр. 147. Наведено према: В. Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 202.


563

стао како на постхумну оплодњу, тако и на материјалну подршку свој буду-ћој деци. С друге стране суд је истакао да без обзира на чињеницу неспорно великог значаја права и интереса деце, треба имати у виду и интерес за бр-зом и ефикасном расподелом заоставштине, што намеће питање колико дуго треба чекати са поступком расправљања заоставштине да би наследна права постхумно зачете деце била заштићена, при чему је одговор на ово питање препустио законодавцу. Као генералну оцену за овај случај, суд је закључио да постхумно зачета деца могу наслеђивати под претпоставом испуњења три услова. Први услов подразумева да лице које поставља захтев мора да докаже да постоји генетска веза између детета и оставиоца, други да овакво лице мора да докаже да се оставилац сагласио да дете буде постхумно заче-то, док се трећи услов односи на чињеницу да ово лице мора да докаже да се оставилац сагласио и да обезбеди финансијску подршку за дете које ће се родити постхумном оплодњом. Ова одлука је показала да је суд и поред тога што законодавац предвиђа да се као наследници могу појавити само деца која су зачета за живота оставиоца и која су се родила најкасније у року од 300 дана од његове смрти, тумачењем намере законодавца дошао до за-кључка да и постхумно рођена деца могу законски да наследе. Притом, суд је указао и на чињеницу да законодавац није експлицитно искључио могућ-ност постхумно зачете деце да постану наследници.

По истом питању, односно о постојању законских наследних права пост-хумно зачете деце, суд у САД је одлучивао и у случају Estate of Kolacy. У овом случају, 2000. године од Врховног суда у Њу Џерсију захтевано је да утврди да ли су близнакиње зачете у поступку in vitro фертилизације, а које су рођене 18 месеци након смрти оца, његови законски наследници, према наследном праву Њу Џерсија. Исто као и у Масачусетсу, тако је и у Њу Џерсију законом предви-ђено да се као наследници могу појавити само лица која су жива у моменту смрти оставиоца, или која су била зачета за живота оставиоца, а родила су се 300 дана по његовој смрти. Суд је донео одлуку да близнакиње могу да буду наследници оставиоца, при чему је приликом доношења овакве одлуке имао у виду чињеницу да постоје јасни и недвосмислени докази да је оставилац биоло-шки отац близнакиња. Суд је у наведеном случају утврдио да је општа намера законодавца да право на наслеђивање од стране деце треба да има предност у односу на рестриктивно, буквално тумачење закона. Дакле, суд је своју одлуку засновао кроз утврђивање циља и намере законодавца и на екстензивном тума-чењу закона. Напоменућемо да је у овом случају била и јасно изражена намера оставиоца, који се у писменој изјави пред своју смрт сагласио да буде отац де-тета рођеног постхумном инсеминацијом.38

–––––––––– 38 Примери преузети из: Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ри-

стов: op. cit., стр. 194 -198.


564

У закључку Смернице сваког законодавства, када је реч о правној регулативи

постхумне репродукције, представљају концепт репродуктивних слобода, с једне стране и принцип узимања у обзир најбољег интереса детета, с дру-ге стране.

Поштовање репродуктивних слобода подразумева уважавање аутоно-мије воље појединца. Посматрано са овог аспекта, постхумну оплодњу би требало дозволити, јер се на тај начин поштује индивидуална слобода партнера у домену репродукције, при чему се не сме занемарити чињеница да се рађањем деце остварује не само интерес партнера, већ и самог детета и уопште целог друштва.

С друге стране, треба имати у виду и чињеницу да постхумна оплод-ња може да има дубоке психолошке, правне и економске последице на де-цу која се рађају након смрти родитеља. Наиме, у разматрању оправдано-сти постхумне репродукције несумњиво је да и интереси детета морају би-ти уважени, при чему се под овим подразумева најпре интерес детета да има оба родитеља, да буде чувано, васпитавано и издржавано од стране оба своја родитеља, што у случају постхумне оплодње није могуће, имају-ћи у виду да се ради о ситуацији када је извесно да један родитељ неће би-ти жив у моменту зачећа детета. У теорији се наводи да се у остварењу постхумне репродукције, на добробит детета неповољно одражава чиње-ница да ће овакво дете бити подизано у монопаренталној породици, те да дете може да доживи психички и емотивни шок када сазна да је зачето на-кон смрти свог генетског родитеља, због чега се може осећати промаше-ним, обележеним или мање вредним.39

Иако право на постхумну репродукцију може да дође у судар са инте-ресима детета да има оба родитеља, мишљење претежног дела теорије је да је основни интерес детета у овом случају да се роди, да постоји, да се појави као субјект права. Према овом схватању, за дете је боље да се роди и у монопаренталној породици, него да се уопште не роди. У крајњој ли-нији, увек треба дати предност животу и рађању детета, уколико се тиме не нарушавају основна људска права.40

Покушаји да се успостави равнотежа између права детета и поштовање репродуктивне аутономије као основног права човека, стављају законодав-ства у многим земљама пред тешке дилеме. Из претходних излагања еви-дентно је да је у данашње време мањи број савремених законодавстава при-––––––––––

39 В. Драгица Живојиновић: op. cit., стр. 710. Опширније о етичким и правним диле-мама постхумне репродукције в. стр. 708-711.

40 В. у том смислу: Љиљана Спировик Трпеновска, Дејан Мицковик, Ангел Ристов: op. cit., стр. 190.


565

ступио правној регулативи постхумне оплодње, при чему у оним правима која су то учинила, не постоје јединствена или општеприхваћена решења у погледу правног регулисања постхумне репродукције, као ни у погледу ре-гулисања других значајних питања која су повезана са постхумном оплод-њом, попут питања наследног права постхумно зачете деце. Тако, док поје-дина законодавства у потпуности забрањују постхумну оплодњу, дотле дру-га прецизно нормирају услове под којима је она допуштена. У неким зако-нодавствима постхумно рођеној деци признато је право на законско насле-ђивање, док у другим законодавствима и поред дозвољености постхумне оплодње, оваквој деци нису призната законска наследна права, при чему су у САД забележени случајеви где су се и судови сретали са захтевом за утвр-ђивање законских наследних права постхумно зачете деце.

Несумњиво је да ће питања повезана са овом репродуктивном техно-логијом и њеном применом, која су, како смо то видели, већ резултирала одређеним бројем законодавних реформи и судских одлука, временом још више добијати на актуелности. Имајући у виду да се ради о веома значај-ном питању, које доводи до проширивања граница очинства, мајчинства, родитељства и породице, за очекивати је да ће у будућности све већи број законодавстава бити суочено са потребом његове одговарајуће правне ре-гулативе.


566

Jelena Vidić, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

Posthumous Reproduction and its Hereditary Legal Effects

Abstract

Permissibility of posthumous reproduction, i.e. conception and birth of children after the death of one or both parents, and determining its hereditary le-gal consequences, today undoubtedly represents issues of great importance in the field of biomedical assisted reproduction. This paper discusses the following issues: 1) the way of the legal regulation of posthumous reproduction in modern European legislations and the hereditary status of the children conceived by posthumous reproduction, 2) attitudes of case law regarding the permissibility of the posthumous reproduction and hereditary rights of the children conceived in this way and 3) to some extent the question of justification of posthumous re-production. In the conclusion it is pointed out that today a very small number of modern legislations regulate the issue of posthumous reproduction, whereby there are no unique and universally accepted solutions in the legislations which regulate this question. Bearing in mind that this is a very important issue, lea-ding to the expansion of the boundaries of fatherhood, motherhood, parenting and family, we may conclude that there will be an increase in legislations faced with the need for its appropriate legal regulations.

Key words: posthumous reproduction, hereditary rights of the children conceived by posthumous reproduction.


567

Оригинални научни рад 368.022:502/504 Др Владимир Марјански, доцент Правног факултета у Новом Саду

ПОЈАМ, ВРСТЕ И ОСНОВНА ОБЕЛЕЖЈА ОСИГУРАЊА ОД ЕКОЛОШКИХ ШТЕТА1

Сажетак: Осигурање од еколошких штета је област осигурања у окви-ру које се путем различитих врста и модалитета уговора о осигурању обез-беђује покриће штета проузрокованих загађењем животне средине. У раду се анализирају основне карактеристике различитих врста и модалитета осигурања од еколошких штета: осигурање од одговорности за штете проу-зроковане загађењем животне средине, осигурање првог лица (енг. first party insurance) и директно осигурање (eng. direct insurance) од еколошких штета. Упоређујући поменуте врсте осигурања аутор указује на њихове предности и недостатке у сфери обезбеђивања осигуравајућег покрића еколошких штета.

Кључне речи: осигурање, одговорност, еколошка штета, заштита

животне средине.

1. Појам осигурања од еколошких штета

Осигурање од еколошких штета је област осигурања у оквиру које се путем различитих врста и модалитета уговора о осигурању2 обезбеђује по-криће штета проузрокованих загађењем животне средине. Појам еколошке штете дефинисан је Директивом Европске уније о одговорности у области заштите животне средине3. Према наведеној директиви еколошка штета ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту „Биомедицина, заштита животне средине и право“ бр. 179079 који сада финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.

2 У погледу различитих модалитета уговора о осигурању видети: В. Марјански, Уго-вор о осигурању, Нови Сад, 2007, стр. 154-161.

3 Директива 2004/35/EC Европског парламента и Савета од aприла 2004 о одговорно-сти у области заштите животне средине OJ L 143, 30.4.2004. (даље у фуснотама: Директива ЕУ о одговорности у области заштите животне средине).

Др Владимир Марјански, Појам, врсте и основна обележја осигурања ... (стр. 567–577)

568

обухвата штету над заштићеним врстама и стаништем, загађење воде и за-гађење земљишта.

Штета над заштићеним врстама и стаништем настаје у случају значај-них штетних утицаја на успостављање и одржавање позитивног стања за-штићених станишта и врста.4 Ова штета обухвата искључиво штету над еколошким системима (биодиверзитету) заштићеним европским или наци-оналним правом.5

Загађење вода настаје услед значајних негативних утицаја на еколо-шки, хемијски и, или квантитативни статус или еколошки потенцијал во-де.6 Загађење земљишта представља било какво загађење подобно да ство-ри значајан ризик за негативне последице по човеково здравље.7

Еколошке штете могу бити покривене различитим врстама и мода-литетима уговора о осигурању. Ту првенствено спадају уговори о осигу-рању од одговорности за штете проузроковане загађењем животне сре-дине, али у упоредноправној пракси у новије време све су заступљенији и уговори који по својој природи не спадају у уговоре о осигурању од одговорности. То су “класични” уговори о осигурању имовине и, или лица којим се покривају штете настале загађењем животне средине, а који се закључују у своје име и за свој рачун (осигурање првог лица – енг. first party insurance) или у своје име а за рачун или у корист једног или још чешће већег броја других лица (директно осигурање – eng. di-rect insurance).

Осигурање од одговорности за штете проузроковане загађењем жи-вотне средине настало је у другој половини 20-тог века. У почетку се раз-вијало у оквиру осигурања од одговорности за штету која проистиче из обављања одређене делатности, али се временом издвојило у још специ-фичнију област осигурања – осигурање од одговорности за штету насталу из опасне делатности.8 Развој ове врсте осигурања довео је до тога да су осигуравајућа друштва у пракси почела да обликују посебне полисе осигу-рања којим се обезбеђује искључиво покриће ризика који узрокују загађе-ње животне средине (еколошке штете). Паралелно с тим извршено је изда-вајање ових ризика у посебну групу одвојену од групе тзв. конвенционал-

–––––––––– 4 Директива ЕУ о одговорности у области заштите животне средине, чл. 1 ст. 1 (а). 5 Драгана Радојевић, „Нова Директива Европске Уније о одговорности у области за-

штите животне средине“, МП, бр. 1-2/2005, стр. 190. стр. 185. 6 Директива ЕУ о одговорности у области заштите животне средине, чл. 1 ст. 1 (б). 7 Директива ЕУ о одговорности у области заштите животне средине, чл. 1 ст. 1 (ц). 8 Бранка Пећанац, „Правна природа осигурања од еколошких штета“, Токови осигура-

ња, бр. 2/2007, стр. 3.


569

них ризика.9 Штете изазване загађењем животне средине могу бити изу-зетно великих размера, па се у циљу заштите интереса осигуравача прили-ком закључења уобичајених врста уговора о осигурању (нпр. осигурања од пожара) у полиси осигурања врши искључење тзв. еколошких ризика. Ово из разлога што би у супротном обавезе осигуравача могле бити у значајној диспропорцији са премијама које добијају код уобичајених врста уговора о осигурању.

Ипак, због економских ризика за обављање ове врсте осигурања (те-шкоћа приликом процене учесталости и обима ризика, одређивања аде-кватне висине премије осигурања, проблема двоструког плаћања загађива-ча10), као и низа отворених правних питања (дефинисања одговорности и његовог временског важења, идентификовања одговорних лица, одређива-ња осигураног ризика и њихове осигурљивости, утврђивања врсти тро-шкова спасавања и њиховог обима, дефинисања осигураног случаја итд.) на тржишту осигурања од еколошких штета појединих земаља осигурање од одговорности за штете проузроковане загађењем животне средине пре-тежно или у потпуности уступа место другим врстама осигурања од еколо-шких штета – осигурању првог лица (енг. first party insurance) и, или ди-ректном осигурању (енг. direct insurance).11

Током наредних разматрања биће објашњене основне карактеристи-ке поменутих врста осигурања уз њихово међусобно упоређивање и на-вођење основних предности и недостатака која она са собом носе. Де-таљнија економска анализа различитих врста осигурања и облика финан-сијског покрића ризика од наступања еколошких штета ће због ограниче-ног обима овог рада изостати.12 Такође, наредна разматрања неће обухва-тити расправу о обавези осигуравача да сноси трошкове спасавања, нити анализу неопходности увођења обавезног осигурања од еколошких ште-та, будући да су ова питања делимично обрађена у неким ранијим радо-вима из ове области.13

–––––––––– 9 Ибид, 4. 10 Потенцијални загађивач прво значајно инвестира како би добио дозволу за обавља-

ње делатности које могу угрозити животну средину, а ако еколошка штета ипак наступи он може бити позван на одговорност да је надокнади.

11 У литератури се често као пример наводи делатност холандских осигуравајућих друштава.

12 У погледу економских аспеката осигурања од еколошких штета видети: Michael Fa-ure and David Grimeaud, Financial Assurance Issues of environmental Liability Report, Mastricht University (Metro) and European Centre for Tort and Insurance Law (ECTIL), final version 1.12.2000.

13 О томе видети опширније код Предраг Шулејић, „Осигурање и загађење животне средине“, Правни живот, бр. 11/2000, стр. 473-474. и Бранка Пећанац, нав. чланак, стр. 10-12.


570

2. Уговори о осигурању од одговорности од штета проузрокованих загађењем животне средине

Уговори о осигурању од одговорности од штета проузрокованих зага-ђењем животне средине (даље у тексту: уговори о осигурању од одговор-ности за еколошке штете) су уговори у којима се једна уговорна страна, осигуравач обавезује да ће осигуранику пружити правну заштиту од неуте-мељених или претераних захтева за накнаду штете од стране лица оштеће-них загађењем животне средине, као и да ће надокнадити штету коју ће осигураник (штетник), ако наступи штетни догађај (еколошка штета), бити дужан да плати једном или већем броју оштећених лица у вези са својом грађанском одговорношћу покривеном осигурањем, док се друга уговорна страна (по правилу осигураник) обавезује да плати премију осигурања.

Приликом анализе ове врсте уговора неопходно је дати одговор на два основна питања: ко може бити осигураник и када постоји одговорност за наступање еколошке штете?

Прво, када је реч о осигуранику, одговор на питање ко се може осигу-рати од наведене врсте одговорности потражићемо у праву Европске уни-је. Директива Европске уније о одговорности у области заштите животне средине примењује се на тзв. оператере регистрованих делатности. Како већина индустријских делатности управо потпада под ту категорију (нпр. хемијска индустрија, управљање отпадима, транспорт и руковање опасним материјама итд.) следи да је било који оператер који се бави неком од тих активности подложан одговорности за штету. Поред овог услова, према Конвенцији Савета Европе о грађанској одговорности за штету проузроко-вану обављањем делатности опасне по животну средину донетом 1993. го-дине у Лугану (Швајцарска), услов за постојање грађанске одговорности је да оператер врши контролу опасних активности у време настанка штете. Из тога проистиче да само субјекти који испуњавају оба наведена услова могу имати и својство осигураника код ове врсте уговора о осигурању.

Друго је питање када постоји одговорност за наступање еколошке штете. Ово питање је од изузетног значаја будући да грађанска одговор-ност за штету проузроковану загађењем животне средине представља ри-зик код ове врсте осигурања. Дефинисање ове врсте грађанске одговорно-сти дуго је представљало проблем који је доводио у питање осигурљивост овог ризика и примену ове врсте осигурања уопште. На међународном плану, ова врста одговорности први пут је дефинисана поменутом Конвен-цијом Савета Европе о грађанској одговорности за штету проузроковану обављањем делатности опасне по животну средину.14 Конвенција предви-

–––––––––– 14 Поред ове Конвенције, ова материја је у одређеним сегментима регулисана и дру-

гим међународним документима: Конвенцијом о грађанској одговорности за штете услед


571

ђа два вида одговорности за проузроковану еколошку штету: одговорност у погледу супстанци, организама и одређених отпадних инсталација или локација и, одговорност у погледу локација за стално депоновање отпада. У првом случају оператер (руковалац) који обавља опасну активност одго-воран је за укупно наступелу штету услед ове активности као резултат ак-цидента у време или у току периода када је он обављао контролу те актив-ности.15 У другом случају одговоран је оператер на локацији за стално де-поновање отпада у време када је штета проузрокована отпадом депонова-ним на тој локацији.16

Поменутом Конвенцијом и Директивом ЕУ предвиђени су и изузеци од одговорности оператера за еколошку штету.17 Међу њима, поред оста-лих, спада и виша сила (штета проузрокована ратним збивањима, неприја-тељством, грађанским ратом или устанком, као и природним феноменом изузетног карактера који се не може избећи, нити му се може супротстави-ти). Случајеви у којима постоје услови за примену ових изузетака не могу бити покривени осигурањем од одговорности, јер тада одговорности нема. Будући да трeнутно осигуравајућа друштва у домену осигурања од одго-ворности пружају осигуравајуће покриће само за штету насталу услед ви-ше силе (енг. accidental pollution), која је иначе Конвенцијом и горе поме-нутом Директивом ЕУ изузета од одговорности, овај вид осигурања прак-тично губи свој значај у свим земљама које су ратификовале Конвенцију или имплементирале Директиву ЕУ у своје национално право.

Како наша земља за сада није ратификовала наведену Конвенцију, ни-ти имплементирала поменуту Директиву ЕУ, домаћа осигуравајућа дру-штва за сада у својој понуди имају искључиво уговоре о осигурању од од-говорности за еколошке штете. С друге стране, као одговор на оваква нор-–––––––––– загађивања нафтом донетом у Бриселу 1967 године (конвенција предвиђа обавезно осигу-рање од одговорности бродара који превози нафту), Конвенцијом о грађанској одговорно-сти за нуклеарне штете донетом у Бечу 1977 године (конвенција предвиђа обавезно осигу-рање од одговорности власника нуклеарног постројења) и Конвенцијом о грађанској одго-ворности за штете проузроковане за време превоза опасне робе друмом, железницом и бро-довима унутрашње пловидбе донетом у Женеви 1989. Године (конвенција предвиђа обаве-зно осигурање од одговорности превозиоца опасне робе).

15 Драган Јовашевић, „Европски стандарди и заштита животне средине“, Европско за-конодавство, бр. 27-28, стр. 132.

16 Ибид. 17 То су следећи случајеви: 1) Када је штета проузрокована ратним збивањима, не-

пријатељством, грађанским ратом или устанком; 2) Природним феноменом изузетног ка-рактера који се не може избећи, нити му се може супротставити (виша сила); 3) Делатно-шћу неке треће стране; 4) Загађивањем на прихватљивим нивоима (а шта су прихватљиви нивои представља фактичко питање које се мора решити у сваком конкретном случају има-јући у виду све околности објективног и субјективног карактера) или, 5) Опасним активно-стима које су обављене у складу са законом у интересу лица које је претрпело штету.


572

мативна решења у упоредном праву у појединим земљама осигуравајућа друштва уводе нове полисе стварајући тако нове врсте и модалитете оси-гурања од еколошких штета.

Поред овога треба истаћи да уз осигурање, у појединим земљама по-стоје и други видови финансијског покрића одговорности оператера у слу-чају проузроковања еколошких штета. Најзаступљенији вид финансијског покрића од одговорности и финансирање накнаде еколошке штете су тзв. еколошки фондови (енг. environmental funds). Такви фондови већ постоје у појединим државама чланицама ЕУ. Сврха еколошког фонда је да обезбе-ди приходе из једног или више извора (пореза, буџета и камата на зајам у циљу дефинисања и управљања одговорности за еколошку штету).18 По-ред наведеног, еколошки фонд може имати за општи циљ прикупљање средстава за заштиту, унапређење и развој животне средине.19 Ипак, с об-зиром на то да еколошки фондови представљају само прелазно решење до успостављања новог тржишта осигурања од еколошких штета, током на-редних разматрања анализираћемо друге врсте и модалитете уговора о осигурању од еколошких штета који су у упоредном праву све присутнији.

3. Осигурање првог лица (енг. first party insurance) и директно

осигурање (енг. direct insurance) од еколошке штете За разлику од осигурања од одговорности код кога осигуравач „по-

крива“ ризик одговорности осигураника (потенцијално одговорног лица) за накнаду штете према трећем лицу (енг. third party insurance), осигурање првог лица (енг. first party insurance) је систем у коме се осигуравајуће по-криће обезбеђује и накнада исплаћује непосредно осигуранику као оште-ћеном (жртви). Још увек се, међутим, не може заузети општи став о томе да ли таква врста осигурања може представљати алтернативу класичном осигурању од одговорности од еколошких штета. То зависи од низа разли-читих фактора, као и од чињенице да ли се оваква врста осигурања комби-нује са класичним осигурањем од одговорности.20

Стављајући на страну горе поменута нормативна решења у домену грађанско-правне одговорности за штете проузроковане загађењем живот-не средине, која су свакако умањила значај осигурања од одговорности за еколошке штете, једна од највећих предности ове врсте осигурања у одно-су на осигурање од одговорности за осигуравача је свакако лакша селекци-––––––––––

18 Д. Радојевић, нав. чланак, стр. 190. 19 Ибид. 20 Michael Faure, Environmental damage insurance in theory and practice, Paper prepared

for the Law and economics of environmental policy: a symposium UCL Centre for law and the environment and CSERGE, London, 5-7 September, 2001, str. 16.


573

ја и процена ризика.21 Наиме, теоријски посматрано, много је лакше прет-ходно контролисати и проценити ризик од наступања штете за појединач-но оштећено лице, него проценити ризик за проузроковање штете непозна-том трећем лицу од стране осигураника код уговора о осигурању од одго-ворности. Такође, у домену осигурања од одговорности није могуће прет-ходно знати да ли ће осигураник (штетник) проузроковати штету „жртви“ која има веома високе или веома ниске приходе.22 Овакав вид несигурно-сти може се избећи код осигурања првог лица где осигураник (потенцијал-но оштећени) претходно бира висину осигуравајућег покрића у складу са својим сопственим потребама и очекиваним губицима.

Иако систем осигурања првог лица због описаних предности теориј-ски изгледа бољи, њега је у пуном обиму тешко применити у домену оси-гурања од еколошких штета. Код тзв. чистог осигурања првог лица тј. оног које се закључује у своје име и за свој рачун, осигураник је истовремено и уговарач осигурања па њега терети обавеза плаћања премије. Из тог разло-га у пракси је тешко замислити интерес осигураника (нпр. грађана који страхују од наступања еколошке штете) да се заштити од еколошких ште-та закључивањем уговора о осигурању и плаћањем премије из сопствених извора, осим у случају оператера који иначе обавља опасну делатност, за кога би се могло замислити да тражи осигуравајуће покриће за загађење које се може десити на његовом постројењу.23

Због наведеног алтернатива се може потражити у закључивању угово-ра у своје име а за туђ рачун или у корист трећег/их лица24 (енг. direct insu-rance). Ови уговори као и они који се закључују у своје име и за свој рачун (осигурање првог лица), имају природу „класичних“ уговора о осигурању имовине и лица. У систему тзв. директног осигурања може се замислити потенцијални загађивач који поседује одређено постројење и зато тражи осигуравајуће покриће обезбеђујући при томе заштиту трећим лицима која могу претрпети штету његовом делатношћу.

Осигураник (потенцијални оштећени) овде, међутим, није истовреме-но и уговарач осигурања. То значи да он, за разлику од осигурања од одго-ворности и осигурања првог лица, није обвезник плаћања премије. Такође, за разлику од уговора о осигурању од одговорности где је осигураник истовремено уговарач осигурања и потенцијални штетник, код директног осигурања, уговарач осигурања је само потенцијални штетник. Као и код

–––––––––– 21 Ибид, 17. 22 Ибид, 18 23 Ибид, 19. 24 Термин уговарања за туђ рачун користи се у имовинском осигурању где су предмет

осигурања економска добра, док се термин уговарање у корист трећег користи у домену оси-гурања лица где су предмет осигурања лична добра (живот, здравље и телесни интегритет).


574

уговора о осигурању од одговорности накнада из осигурања када наступи осигурани случај неће бити исплаћена уговарачу осигурања, већ трећем лицу. Ипак, супротно осигурању од одговорности где је штетник истовре-мено и осигураник коме се пружа осигуравајуће покриће од одштетних захтева трећих лица због наступања његове одговорности, код уговора о осигурању у своје име, а за туђ рачун или у корист трећег/их лица (директ-ног осигурања), лице за чији се рачун или корист уговор закључује има својство осигураника. То значи да то лице још у тренутку закључења уго-вора, ако је реч о имовинском осигурању, мора имати осигурљив интерес тј. интерес да се на предмету осигурања не реализује осигурани ризик (да не наступи осигурани случај), јер би у супротном претрпело материјални губитак.

Ипак, за разлику од осигурања од одговорности, где је услов за испла-ту накнаде из осигурања постојање одговорности осигураника (штетника), код уговора о осигурању у своје име и за свој рачун (осигурање првог ли-ца) и у своје име, а за туђ рачун или у корист трећег/их (директног осигу-рања), за наступање услова за исплату накнаде из осигурања довољно је само постојање штете. Ту није неопходно утврђивање одговорности штет-ника и узрочне везе између његових радњи и, или пропуштања и наступе-ле штете. Наравно, будући да је уговарач осигурања такође обухваћен пој-мом заинтересованог лица (код директног осигурања потенцијални загађи-вач), и овде је неопходно да штета није наступила његовом искључивом вољом (случај намерног проузроковања штете), јер у супротном не би био испуњен један од услова за постојање осигураног ризика – независност на-ступања догађаја од искључиве воље заинтересованог лица.

Дакле, у домену осигурања од еколошких штета, поред осигурања од одговорности за еколошке штете, могуће је замислити постојање осигура-ња првог лица, где потенцијална „жртва“ тражи осигуравајуће покриће за себе и директно осигурање где потенцијални загађивач (штетник) тражи осигуравајуће покриће за рачун или корист трећег/их лица угрожених опа-сним делатностима које он врши.

Док је основна разлика између осигурања првог лица и директног осигурања субјект који финансира осигуравајуће покриће, основна разли-ка између осигурања од одговорности с једне и осигурања првог лица и директног осигурања с друге стране, састоји се у услову за настанак права на захтев за исплату накнаде из осигурања. Као што је горе истакнуто код осигурања првог лица и директног осигурања услов за настанак права на захтев за исплату накнаде из осигурања није наступање одговорности, већ сама чињеница да је наступила еколошка штета. Ипак, иако код осигурања првог лица и директног осигурања за настанак права на исплату накнаде није неопходно утврђивање одговорности загађивача да би настало право


575

на захтев из осигурања, и даље остају потешкоће које проистичу из приро-де еколошких ризика. Због постепености настанка еколошких штета, код ове врсте осигурања наступање осигураног случаја ретко представља дога-ђај који је у потпуности изненада наступио. Наши услови осигурања у до-мену осигурања од одговорности25, међутим, допуштају могућност посеб-ног покрића од одговорности за штете услед изненадног и неочекиваног догађаја и онда када су штете настале постепено (нпр. узрок штете: прска-ње цеви за одвод отпадних вода и изливање у реку настао је изненадно, али су последице – загађивање реке и помор риба, настале постепено).26 Овакво решење би смо могли замислити и у случају увођења нових врста осигурања од еколошких штета (осигурања првог лица и директног осигу-рања) од стране домаћих осигуравајућих друштава.

У зависности како је то формулисано у полиси осигурања, код ди-ректног осигурања лице које жели да оствари свој захтев на накнаду из осигурања треба да докаже да је штета настала услед осигураног ризика тј. вршењем опасне делатности конкретног оператера (загађивача). Проблем, међутим, може настати ако је еколошка штета настала делатношћу већег броја загађивача (нпр. то је нарочито чест случај код контаминације вода). У том случају оштећени треба да докаже да је еколошка штета проузроко-вана услед посебног осигураног ризика тј. вршењем опасне делатности од стране конкретног оператера. Предност оваквог концепта је свакако у томе што није неопходно доказати постојање одговорности загађивача (иреле-ватно је да ли је штета настала због субјективне или објективне одговорно-сти загађивача27 или услед више силе), већ само да је штета проузрокована вршењем опасне делатности конкретног загађивача.

За разлику од осигурања од одговорности код осигурања првог лица и директног осигурања не поставља се питање да ли наступела штета „пре-лази нормалне границе“. Према чл. 156. ст. 3 ЗОО предвиђено је: „Ако штета настане у обављању општекорисне делатности за коју је добијена дозвола надлежног органа, може се захтевати само накнада штете која пре-лази нормалне границе.“ Оштећени, код осигурања која немају карактер осигурања од одговорности, приликом истицања захтева за накнаду из ––––––––––

25 Осигурање од одговорности за еколошке штете је у нашем праву покривено оп-штим условима за осигурање од одговорности. Не постоје посебни услови за осигурање од одговорности за штете проузроковане загађењем животне средине. П. Шулејић, „Загађива-ње животне средине и осигурање“, Правни живот, бр. 11/2000, стр. 472.

26 П. Шулејић, нав. чланак, стр. 473. 27 Грађанско-правнаодговорност за загађење животне средине је, по правилу, објек-

тивног карактера. Принцип субјективне одговорности важи само у случају проузроковања штете на признатом еколошком систему. О томе видети опширније код Д. Радојевић, нав. чланак, стр. 187.


576

осигурања не мора водити рачуна о овом правном стандарду. Он има пра-во на захтев из осигурања и ако штета не прелази тзв. нормалне границе, јер за настанак права на захтев није неопходно постојање одговорности за-гађивача.28 Тиме се избегава и проблем који проистиче из тумачења онога што се сматра нормалном границом приликом проузроковања штете: „оно што може бити уобичајено у једној средини не мора се сматрати одговара-јућим и за неку другу средину.“29

4. Однос осигурања првог лица и директног осигурања са

осигурањем од одговорности за еколошке штете С обзиром на то да код осигурања првог лица и директног осигурања

постојање одговорности није услов за настанак захтева за накнаду из оси-гурања, једно од интересантних питања је питање њиховог односа са оси-гурањем од одговорности и одговорношћу за еколошке штете уопште. Чак иако би био уведен систем обавезног осигурања првог лица или директног осигурања нема разлога за пружање „имунитета загађивачима30, без обзи-ра на чињеницу што се код тих врста осигурања они јављају у улози угова-рача осигурања који плаћањем премије финансирају њихово спровођење. Ако би треће оштећено лице остварило накнаду из осигурања требало би му оставити и могућност да се користи правима која проистичу из опште грађанско-правне одговорности штетника. Тиме се превентивно утиче на потенцијалног загађивача да спроведе све прописане и неопходне мере у циљу спречавања наступања еколошких штета. С друге стране, заштиту од одштетног захтева по основу његове одговорности за еколошке штете, за-гађивач и даље може потражити закључујући осигурање од одговорности. Стога нема оправдања да се осигурање од одговорности од еколошких штета у потпуности замени новим врстама осигурања у овој области.

–––––––––– 28 Тиме се решава проблем који би постојао да је осигурање од одговорности једина

врста осигурања од еколошких штета. Наиме, они који су добили дозволу од надлежног ор-гана не морају да се осигурају за штету за коју и не одговарају, а они који обављају делат-ност без дозволе, по правилу, уопште не би закључили осигурање од одговорности од ште-та проузрокованих трећим лицима. П. Шулејић, нав. чланак, стр. 470.

29 П. Шулејић, нав. чланак, стр. 470. 30 Michael Faure, Environmental damage insurance in theory and practice, стр. 23.


577

Vladimir Marjanski, Ph.D., Assistant Professor Faculty of Law Novi Sad

The Concept, Types and Basic Properties of Insurance against Ecological Damages31

Abstract

Insurance against ecological damages is a domain of insurance, within which damages caused by environmental contamination are covered by means of different insurance contract types and modalities. The paper analyses the fun-damental characteristics of different types and modalities of insurance against ecological damages: liability insurance of damages caused by environmental contamination, first party insurance and direct insurance against ecological da-mages. By comparing the above insurance types the author points out their ad-vantages and drawbacks within the field of providing insurance coverage aga-inst ecological damages.

Key words: insurance, liability, ecological damages, protection of the envi-ronment

–––––––––– 31 The paper is dedicated to the project "Biomedicine, Protection of the Environment and

Law" no. 179079, currently financed by the Ministry of Education of the Republic of Serbia.


578


579

Прегледни чланак 364.3:061.1EU(497.11) Др Велизар Голубовић, саветник директора РЗ ПИО

УСАГЛАШЕНОСТ ПРАВА СОЦИЈАЛНЕ СИГУРНОСТИ СРБИЈЕ СА ПРАВОМ

ЕВРОПСКЕ УНИЈЕ

Сажетак: У раду је укратко изложено комунитарно право социјалне сигурности и преостали задаци на усклађивању законодавства Србије у овој области. Последњих година извршене су измене законодавства којима су оја-чани принципи равноправности полова и спречавања дискриминације, регули-сано професионално укључивање лица са инвалидитетом, као и надзорна функција над организацијама које спроводе допунско пензијско осигурање

Кад је у питању обавезно социјално осигурање Србије констатовано је да са изузетком привилегованог начина остваривања старосне и инва-лидске пензије за жене и делимичне инвалидности проузроковане повре-дом на раду постоји висок степен усаглашености са комунитарним пра-вом, при чему је неопходно закључити споразуме о социјалном осигурању са још 10 држава чланица ЕУ.

С друге стране, професионално пензијско осигурање је делимично не-сагласно са правом ЕУ, односно са Директивом 2003/41/ЕУ у области техничких резерви, као и са Директивом 113/2004/ЕУ у погледу обавезе из-једначавања очекиваног трајања живота за оба пола.

Кључне речи: право социјалне сигурности, социјално осигурање, професи-

онално пензијско осигурање, процес придруживања ЕУ, усаглашавање права.

Увод Потписивањем Споразума о стабилизацији и придруживању између

Европске уније и Републике Србије (2008. године), који ће ступити на сна-гу по спроведеном поступку ратификације Споразума у свим државама чланицама Европске уније (ЕУ), Евопском парламенту и Републици Срби-

Др Велизар Голубовић, Усаглашеност права социјалне сигурности Србије ... (стр. 579–598)

580

ји започела је формална институционализација односа са ЕУ, као и спро-вођење обимног посла ради извршавања преузетих обавеза у погледу хар-монизације прописа и испуњења услова за пријем у пуноправно чланство у ЕУ.1 Усклађивање законодавства Србије са законодавством ЕУ познатим под називом acquis communataire (правна тековина заједнице) врло је сло-жен и обиман посао и мора се одвијати постепено и по секторима.2

Кад је у питању социјална сигурност од посебног значаја су Конвен-ције Међународне организације рада (МОР-а) као акти мултилатералног карактера којима су утврђени стандарди у области рада и социјално-еко-номских права заснованих на раду. Европска унија је утврдила те стандар-де на још вишем нивоу. Европско право социјалне сигурности обухвата европско некомунитарно и европско комунитарно право социјалне сигур-ности. Европско некомунитарно право је скуп норми које доноси Савет Европе ради координације и хармонизације права социјалне сигурности држава чланица. Најзначајнији акти Савета Европе у овој области су Европска социјална повеља из 1961. године и Ревидирана европска соци-јална повеља из 1996. године (које су дале праву на социјалну сигурност ранг основног социјалног права), као и Европски кодекс о социјалној си-гурности (донет 1964. године а ревидиран 1990. године ради успоставља-ња виших стандарда у односу на Конвенцију МОР-а број 102).3

Комунитарно право социјалне сигурности је скуп норми који се садр-жи у оснивачким уговорима Европске уније,4 секундарном законодавству, и одлукама Суда правде Европске Уније у циљу одређивања меродавног права у погледу (комунитарног) радника мигранта, односно које успоста-вља правило координације права социјалне сигурности у циљу остварива-ња слободе кретања радника, али и ради остваривања одређених ефеката на конкуренцију.5 Комунитарно и некомунитарно право социјалне сигур-

–––––––––– 1 Закон о потврђивању Споразума о стабилизацији и придруживању између Европ-

ских заједница и њихових држава чланица, са једне стране, и Републике Србије, са друге стране, Сл. гласник РС - Међународни уговори, 83/2008.

2 Република Србија је од 2004. године започела и са процесом усклађивања национал-ног законодавства са законодавством ЕУ, и сваке године је усвајала Акциони план за хар-монизацију.

3 О подели европског права социјалне сигурности на европско комунитарно и европ-ско некомунитарно право социјалне сигурности видети: Б. Лубарда, Европско радно право, Универзитас, Подгорица, 2004. стр. 39-40 и 350-352.

4 Европска унија је сходну ставу 2 члана 1 Уговора о функционисању Европске уније основана овим Уговором и Уговором о Европској унији, при чему оба уговора имају исту правну вредност. Овим уговорима је замењен стари Уговор о оснивању Европске Заједнице, а Европска Унија је заменила и наследила Европску Заједницу. Evelyn Ellis, The impact of the Lisbon treaty on gender equality, European gender equality law review – No. 1/2010 стр. 7.

5 Jean-Pierre Chauchard, Le droit de la securite social, LGDJ, Paris, 2001, str. 82-83, Б. Лу-барда, op. cit, стр. 352.


581

ности се преплићу. Тако је у својој Преамбули Уговор о оснивању ЕУ по-тврдио основна социјална права како су дефинисана Европском социјал-ном повељом.

Како Уговор о Европској унији није пренео Унији овлашћења за ре-гулисање области социјалне сигурности то није дошло до хармонизације права у овој области.6 Системи социјалне сигурности су плод историјског, политичког и економског развоја услед чега су још увек веома различити, тако да и даље у оквиру два основна модела организовања и финансирања социјалне сигурности – Бизмарковог и Бевериџовог – постоје бројни вари-јетети. Управо је ова разноликост система социјалне сигурности у услови-ма постојања слободе кретања захтевала доношење правила координације овог система.

У овом раду биће изложени најзначајнији акти комунитарног права социјалне сигурности. Такође ће бити анализирани досадашњи резултати и преостали задаци на усклађивању законодавства Србије у овој области.

Комунитарно право социјалне сигурности

Оснивачким уговорима Европске уније као највишим актима комуни-тарног права утврђени су основе и принципи на којима почива целина правног система. Тако је Повељом о основним правима Европске уније, која сходно члану 6 Уговора о Европској унији има исту правну снагу као и Уговор, утврђено више принципа у области социјалне сигурности. Нај-пре је утврђено да ЕУ признаје и поштује остваривање права на накнаде из социјалне сигурности и социјалне услуге које обезбеђују заштиту у случа-јевима материнства, болести, несреће на послу, старости, неспособности за самосталан живот, као и у случају губитка запослења, сагласно правилима постављеним правом Уније, националним правом и праксом. Такође се сваком лицу које станује и правно се креће унутар ЕУ обезбеђује оствари-вање права на накнаду по основу социјалне сигурности и социјалне пред-ности, сходно праву Уније и националним правима.7 Унија признаје и ува-жава права старих да воде достојанствен и независан живот, док лицима са инвалидитетом признаје права на накнаде по основу мерила прописаних да осигурају њихову независност и социјалну и професионалну интеграци-––––––––––

6 У члану 5 Уговора о Европској унији предвиђено је да у области која не спада у оквир њене искључиве надлежности Унија сходно принципу субсидијарности може дело-вати само ако државе чланице не могу на задовољавајући начин постићи циљеве предложе-не акције, и ако се због размера и ефеката предложене акције њени циљеви могу боље по-стићи на нивоу Уније. (Consolidated version of the Treaty on European Union, OJ C 83/2010).

7 Члан 34 став 1 и 2 Повеље о основним правима Европске Уније (Charter of funda-mental rights of the European union, OJ 2010/C 83/389).


582

ју у живот заједнице (чл. 25-26). Уговором о функционисању Европске уни-је налаже се Европској Комисији да охрабри сарадњу између држава члани-ца и олакша координацију њихових акција у свим пољима социјалне поли-тике, а нарочито у области социјалне сигурности, заштите од несреће на по-слу и професионалних болести. У том циљу Комисија ће деловати у бли-ском контакту са државама чланицама правећи студије, давајући мишљења и уређујући консултације о проблемиима нараслим на националном нивоу и на међународном нивоу, нарочито подстичући успостављање правила и ин-дикатора, организовањем размене најбоље праксе и припремом неопходних елемената за периодични мониторинг и оцењивање (члан 156).8

У хијерархији извора комунитарног права после оснивачких уговора долази секундарно законодавство, односно деривативно комунитарно пра-во у које спадају уредбе и директиве. Начело супсидијарности је основно начело комунитарног права којим се регулише вршење надлежности, а уредбе су правни акти који се непосредно примењују у земљама чланица-ма ЕУ. Директиве су главни метод правнообавезујуће хармонизације си-стема социјалне сигурности, при чему треба имати у виду да се директиве из ове области могу доносити само уз примену начела једногласности.9 Значајне разлике између система социјалне сигурности налажу широку примену правила координације. Под правилом координације подразумева се правило међународног права социјалне сигурности које има за циљ да уреди транснационални приступ у циљу заштите социјалне сигурности радника миграната и чланова њихових породица, односно да одреди меро-давно национално право у сваком конкретном случају.

Најзначајније уредбе из области социјалне сигурности су 883/2004, 987/2009 и 988/2009. Ове уредбе су се задржале на начелним питањима со-цијалне сигурности, настојећи да обезбеде бољу координацију међу веома различитим системима држава чланица.10 На тај начин је поштовано право на разлике међу појединим државама у овој сложеној и са становишта оси-гураника и корисника социјалног осигурања врло осетљивој материји.

Ступањем на снагу Уредбе 883/2004/ЕЗ о координацији система соци-јалне сигурности, (01.05.2010. године)11 која је донета 2004. године у циљу

–––––––––– 8 Consoldated version of The Treaty on the functioning of the European union, OJ 2010/C

83/1. 9 Једногласност се не захтева само у домену примене принципа родне равноправно-

сти, вид. Severine Chapon and Chantal Euzeby, Towards a convergence of European social mo-dels?, International Social Security Review, Vol.55 2/2002, стр.. 40.

10 Chantal Euzeby, Rethinking social security in the European Union: Extending fundamen-tal universal rights, International Social Security Review, Vol.57 1/2004, стр. 96-97.

11 Regulation (EC) No 883/2004 of The European Parliament and of The Council of 29 April 2004 on the coordination on social security systems (Oficial Journal L 166/2004).


583

обезбеђења једноставних и јасних правила о координацији система соци-јалне сигурности земаља чланица ЕУ, замењена је Уредба 1408/71, која је постала комплексна и преопширна. Нова Уредба је објединила админи-стративне институције у области социјалне сигурности и омогућила елек-тронску размену података између земаља чланица. Основана је Админи-стративна комисија за усклађивање система социјалне сигурности која је у саставу Комисије Европске Уније а састоји се од представника влада свих држава чланица. Ова Комисија се бави административним питањима и ту-мачењем одредби ове Уредбе, као и унапређењем сарадње држава члани-ца. Под окриљем Административне комисије формирана је Техничка ко-мисија за обраду података, као и Ревизорски одбор.

Уредба 883/2004 се односи на све накнаде из области социјалне сигур-ности: накнаде зараде за време болести, инвалидске накнаде, накнаде по основу повреде на раду и професионалне болести, накнаде за старосну и превремену пензију, накнаде за чланове породице преминулог осигураника, односно корисника пензије, накнаде по основу незапослености, као и поро-диљске накнаде (накнаде по основу материнства, односно очинства). Изузе-те су социјална и медицинска помоћ и накнаде жртвама рата (члан 3).

Особе на које се ова Уредба односи (држављане држава чланица, ли-ца без држављанства и избеглице које пребивају на територији држава чланица укључујући и чланове њихових породица) подлежу законодавству само једне државе чланице. При том је за основно начело узето начело примене законодавства према месту рада (lex loci laboris), а само изузетно примењује се начело законодавства према пребивалишту радника (lex loci domicili). Изузеци се односе на државне службенике који се налазе на при-временом раду у другој земљи, на раднике који обављају своје пословне делатности у другој држави у име послодавца (деташирани радници) у трајању краћем од две године, као и на лица која обављају своје (самостал-не) пословне делатности у једној држави чланици па се одлуче да те по-слове у трајању краћем од две године обављају у другој држави чланици (чл. 11-12). Такође су изузеци од примене законодавства према месту рада предвиђени и за лица која обављају делатности у више држава (члан 13). Везано за принцип примене законодавства само једне државе чланице је-сте и правило да се у случају особа које се крећу унутар Заједнице приме-њује програм социјалног осигурања само једне од држава чланица због могућих комликација које би могло изазавати коришћење програма разли-читих држава (став 15 Преамбуле). Овде се нарочито има у виду коришће-ње програма здравственог осигурања, које је по својој природи краткороч-но осигурање и подразумева хитност пружања медицинске неге. С обзи-ром на разлике у појединим националним системима Уредба 883/2004 даје препоруку државама чланицама да донесу правила о медицинском лечењу


584

чланова породице пограничних радника у држави чланици у којој погра-нични радници обављају своју пословну делатност (став 23 Преамбуле).

У новој Уредби су преузета основна начела из Конвенције МОР-а о минималној норми социјалног обезбеђења бр. 102 из 1952. године као што су: начело одређивања националног прописа који се примењује у одређе-ном случају, начело сабирања периода осигурања, запослења или боравка у државама чланицама приликом остваривања права, начело једнаког трет-мана домаћих и страних радника у погледу права и обавеза из социјалног осигурања, начело очувања стечених права, као и права у стицању и њихо-вог слободног преноса на територију друге државе чланице12, с тим да су она даље разрађена сходно одлукама Суда правде и изменама националног законодавства у појединим земљама. Посебно је разрађен принцип који подразумева третирање појединих чињеница или догађаја са територије једне државе чланице као да су се догодиле на територији државе чланице чије се законодавство примењује, при чему није угрожен принцип сабира-ња стажа. Наглашено је да начело изједначавања чињеница или догађаја захтева изузетну обазривост како његова примена не би довела до прекла-пања истоветних накнада за исти временски период. Стога је било неоп-ходно утврдити правила приоритета у случајевима преклапања права на-рочито на породичне накнаде (члан 10).

Такође је посебна пажња посвећена примени начела једнаког третмана због све већег броја пограничних радника – радника који имају пребивалиште у једној држави чланици а раде у другој, с обзиром на примену начела lex loci laboris. С тим у вези су обавезе једнаког третмана накнада, примања и чиње-ница, при чему су узете у обзир одлуке Суда правде у овој области (члан 5). Начело сабирања стажа добило је примену и у области превремених пензија као права које не постоји у свим државама чланицама. Наглашена је потреба ближег и ефикаснијег усклађивања програма осигурања у случају незапосле-ности и служби за запошљавање у свим државама чланицама.

Уредбом 883/2004 је изричито утврђено да она замењује конвенције о социјалном осигурању изузев у случају да су одредбе конвенција које су државе чланице закључиле повољније за осигуранике (члан 8). Такође су укинуте одредбе о пребивалишту у националном законодавству уколико на било који начин умањују, обустављају или укидају стечена права на на-кнаду осигураника или чланова његове породице који немају пребивали-ште државе чланице која их исплаћује (члан 7). На тај начин је оснажено начело очувања стечених права, односно права и погодности која се стичу од стране осигураника или чланова њихових породица.

–––––––––– 12 Уредба о ратификацији Конвенције МОР-а о минималној норми социјалног обезбе-

ђења, Сл. лист ФНРЈ – Међународни уговори, бр. 1/55.


585

Уредба 988/2009 о изменама Уредбе 883/2004 усвојена је у циљу да се удовољи захтевима држава чланица које су приступиле ЕУ после доноше-ња ове Уредбе узимајући у обзир скорашњи развој система социјалног осигурања у старим државама чланицама.13 Анекс XI је уважио особено-сти различитих система социјалног осигурања држава чланица утврдивши бројне изузетке да би олакшао примену правила координације.

После Уредби највећи правни значај имају директиве којима се успо-ставља обавеза на усклађивање националног законодавства, при чему је најважније обезбедити остваривање циљева садржаних у њима. Релевант-не директиве за област социјалног осигурања су 7/79, 378/86, 41/2003 и 113/2004. Директива 79/7/ЕЕЗ од 19. децембра 1978. године14 има сврху прогресивног остваривања начела равноправности мушкараца и жена у области социјалне сигурности и примењује се на законом успостављене системе који обезбеђују заштиту против ризика инвалидности, старости, несреће на раду или професионалне болести и незапослености. Начело јед-накости третмана има за циљ спречавање сваке дискриминације засноване на полу, било непосредне, било посредне, посебно на брачном или поро-дичном стању, а нарочито се односи на подручје примене система и усло-ве за приступ систему, обавезу плаћања доприноса и њихов обрачун, као и обрачун давања, укључујући и услове за трајање и чување права за давање (члан 4). Ова Директива омогућује државама чланицама да из подручја примене изузму одређивање старосне границе за пензионисање, признава-ње права на давања за случај старости или инвалидности на основу изведе-них права супруге, признавање привилегија у осигурању за случај старо-сти за особе које су одгајале децу, као и признавање права на давања на основу раздобља прекида запослења због одгајања деце. При том се обаве-зују државе чланице да периодично преиспитују оправданост задржавања разлчитих услова с обзиром на пол (члан 7).

Поред обавезног јавног социјалног осигурања регулатива ЕУ обухва-та и област уговорног, допунског професионалног пензијског осигурања. Тако Директива 86/378/ЕЕЗ о заштити права у професионалним шемама социјалне сигурности запослених и само-запослених лица која се крећу унутар Заједнице15 обезбеђује да остваривањем слободног кретања унутар ––––––––––

13 Regulation (EC) N0 988/2009 of The European Parliament and of The Council of 16 September 2009 amending Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination on social security systems, and determining the content of its Annexes (Official Journal L 284/43).

14 Council Directive 79/7EEC of 19 december 1978 on the progressive implementation of the principle of equal treatment for men and women in matters of social security (Oficial Journal L 6/79).

15 Council Directive 86/378/EEC of 24 July 1986 on the implementation of the principle of equal treatment for men and women in occupational social security schemes (Official Journal L 225/86).


586

Заједнице запослени и само-запослени не трпе штетне последице у погле-ду допунског пензијског осигурања тако да радници који су одласком у другу државу чланицу прекинули уплату доприноса за додатно осигурање у ранијој држави имају исти правни положај као и радници који су остали у тој држави и прекинули да уплаћују доприносе (члан 4). Истовремено се и пензије остварене у допунском осигурању једне државе исплаћују кори-сницима који су се настанили у другој држави чланици без умањивања. Такође се обезбеђује да се у случају деташираних радника – радника по-слатих на рад у другу државу – наставља с плаћањем доприноса у држави његовог порекла, с тим да настаје и обавеза плаћања доприноса за додатно осигурање у новој држави (члан 6). Ова Директива садржи обавезу обезбе-ђења једнакости између мушкараца и жена (нарочито у погледу обрачуна пензија) и наглашава (само декларативно) потребу информисања радника о његовим правима и обавезама приликом преласка из једне државе члани-це у другу због запослења или само-запослења.

Диретива 86/613/ЕЕЗ има за циљ да начело једнаког поступања с об-зиром на полну припадност лица укључених у професионалне активности у својству самозапослених осигура и у погледу оних видова законског си-стема социјалне сигурности које није обухватила Директива 79/7 – зашти-ту жена за време трудноће и породиљског одсуства што предвиђа право брачног друга (ако није обухваћен осигурањем) да сходно начелу добро-вољности приступи овом осигурању.

Директива 98/49/ЕЕЗ о спровођењу начела једнаког поступања према мушкарцима и женама у системима додатних пензијских осигурања16 обу-хвата додатно (допунско) пензијско осигурање, било да је обавезно или добровољно, било да је засновано на принципу текућег финансирања или на принципу капитализације. При том се инсистира на начелу полне једна-кости и забрани дискриминације с обзиром на брачно и породично стање нарочито у односу на примену допунског пензијског осигурања и услове за стицање својства осигураника, обрачун и обавезу плаћања доприноса, као и обрачун давања, те услова за његово трајање и очување. Наведени су сегменти у којима могу настати неједнакости као што су: стицање својства осигураника, приступ обавезном или добровољном допунском пензијском осигурању, одређивање различите старосне границе за приступање систе-му или остваривању права на пензију, одређивање трајања осигурања као услова за пензионисање, одређивање различитог износа давања изван оквира актуарског обрачуна, утврђивање повратка доприноса при напу-штању система, примена одредаба само за раднике једног пола за чување

–––––––––– 16 Council Directive 98/49/EC on safeguarding the supplementary pension rights of em-

ployed and selfemployed persons moving within the Community (Oficial Journal L 209/98).


587

очекиваних права, када осигураник напушта систем. Посебно је интере-сантно да се у допунском осигурању за разлику од обавезног основног осигурања, инсистира на једнакој старосној граници за оба пола.

Као и претходне две, Директива 2003/41/ЕЗ о активностима и надзору над установама за професионално пензијско осигурање, односи се на уре-ђење допунског социјалног осигурања.17 Директива одређује обавезу др-жавама чланицама да носиоцима додатног социјалног осигурања ограниче делатност само на спровођење осигурања за коју сврху су основани, уз прописивање минималних услова за њихово оснивање (члан 7).

Такође су прописана овлашћења и обавезе надлежних власти у погле-ду надзора над радом установа додатне пензије ради спречавања или укла-њања неправилности у њиховом раду. У циљу заштите интереса осигура-ника државама су на располагању мере правне и финансијске природе од ограничења у располагању имовином до ограничења или забране делатно-сти. Директивом су детаљно прописани елементи техничких резерви како би се обезбедило покриће за све ризике и очувао ниво ликвидности потре-бан да би се одговорило обавезама. Установе додатних пензија морају у сваком тренутку располагати имовином довољном за покриће својих теку-ћих и будућих обавеза. Дозвољена су само привремена одступања од овог захтева о чему се морају обавеститити осигураници.

Начин и периодичност обрачуна техничких резерви су детаљно про-писани уз остављање могућности да поред актуара обрачун могу вршити и други финансијски стручњаци сходно националним прописима. При том су прописане методе и начела која се морају поштовати захтевајући да ак-турска процена мора бити опрезна и у погледу имовине и у погледу обаве-за на име давања узимајући у обзир могућа неповољна кретања. Каматне стопе које се примењују морају бити изабране и примењене с опрезом, док се таблице смртности (биометријске таблице) морају саставити узимајући у обзир карактеристике групе осигураника и ризике које покривају. Неоп-ходно је прилагођавати поједине елементе актуарских обрачуна промена-ма правних, демографских или економских услова, а Европска комисија је обавезна сваке друге године да објави одређене податке у циљу усклађива-ња правила за обрачун техничких резерви (чл. 15-16).

Иако Директива полази од принципа савесности (prudent person rule) као основног правила улагања, намећући правила улагања имовине у ко-рист осигураника која јамче сигурност, квалитет, ликвидност и рентабил-ност портфеља, остављена је могућност државама чланицама да поставе

–––––––––– 17 Council Directive 2003/41/EC of the European Parliament and of the Council of 3 june

2003 on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision (Ofi-cial Journal L 235/2003).


588

ограничења улагањима у поједине врсте имовине. Улагања морају бити распоређена да се избегне ризик зависности од једне имовине, улагање у имовину једног субјекта не сме прећи 5%, односно 10% када тај субјекат припада одређеној групи а већ је уложено у имовину субјекта из исте гру-пе (члан 18). Истовремено се установе додатног осигурања могу задужива-ти само краткорочно, ради ликвидности, и не могу давати зајмове, нити јемство.

Директива 2004/113/ЕЗ о примени принципа једнаког третмана изме-ђу мушкараца и жена у приступу и пружању добара и услуга18 односи се на приватна добровољна пензијска осигурања која нису заснована на запо-слењу. Како је употреба актуарских фактора везаних за пол била широко распрострањена у одредбама о осигурању и другим финансијским услуга-ма то је у циљу постизања једнаког третмана мушкараца и жена прописано да употреба пола као фактора актуарског обрачуна не треба да резултира у разликама у појединачним премијама и бенефитима (члан 5). Ово правило примењује се само у новим уговорима закљученим после почетка примене ове одредбе – 21.12.2007. године (члан 5). Оваква одредба представља ве-лику измену у области добровољног осигурања где је доминантна пракса примене различитих таблица смртности за мушкарце и жене.

Задаци Србије у области социјалне сигурности у процесу

придруживања ЕУ Ступањем у пуноправно чланство и у Србији ће ступити на снагу про-

писи који имају наднационални карактер и представљају најзначајнији део правне тековине ЕУ. У поступку стабилизације и придруживања, наша до-садашња „добровољна хармонизација“ претвориће се у „обавезну дели-мичну хармонизацију“.19 Стога је од посебног значаја да међу обавезују-ћим нормама комунитарног права социјалне сигурности не постоји основ-ни минимум права (прихода) који мора обезбедити држава чланица за по-једине социјалне ризике. Последица је то извршеног избора од стране ЕУ да своју конструкцију гради кроз тржиште и развој конкуренције, док је социјалној димензији дат само секундарни значај која остаје у надлежно-сти држава чланица, наглашавањем идеје да економски прогрес доноси и социјални прогрес, као и да ће социјални модели пре или касније постати

–––––––––– 18 Council Directive 2004/113/EC of 13 December 2004 implementing the princeiple of

equal treatment between men and women in the access to and supply of goods and services (Ofi-cial Journal L 137/2004).

19 П. Јовановић, Радно право у процесима стабилизације и придруживања Европској унији, Тенденције у развоју радног и социјалног права, Радно и социјално право, 1-6/2005, стр. 21-22.


589

конвергентни.20 Са изузетком социјалних права радника миграната Унија не намеће земљама чланицама никакве специфичне чврсте правне нормативе о социјалној политици. Поред политичких и економских критеријума нису узети у обзир и социјални критеријуми, већ је питање социјалне сигурности сведено углавном на њен економски аспект што се види из критерујума који су постављени пред земље средње Европе у току процеса њиховог придру-живања Европској унији. Тако се у случају Чешке инсистирало на наставку реформе система финансирања здравственог и пензијског осигурања, у слу-чају Пољске на наставку реформе система финансирања социјалног осигура-ња, док се од Мађарске захтевало комплетно реструктурирање јавних финан-сија укључујући и реформу система здравственог осигурања.21

У светлу ових чињеница постаје јасно пасивно држање Европске Уније према структурним реформама пензијских система држава сукцесора СФРЈ, које су наметали Међународни монетарни фонд и Светска банка. Овакав приступ ЕУ је још разумљивији ако се узме у обзир чињеница да су пензиј-ски системи држава оснивача ЕУ веома разнолики при чему је приватизаци-ју система у значајној мери извршила само В. Британија (1987. године), док је то у минималној мери урадила Шведска (2001. године). Стога ЕУ није ни била присутна на кључним дебатама и програмима техничке помоћи у по-гледу социјалне политике држава сукцесора СФРЈ, нити је представила неки конкретан модел за њихове системе социјалне сигурности.22

Тако у случају Хрватске која је недавно успешно окончала преговоре за приступање ЕУ највише проблема у хармонизацији произилази управо из реформисаног система пензијског осигурања који је делимично прива-тизован по познатом трослојном моделу Светске банке и то у сегментима равноправности полова и инвалидског осигурања. Проблем равноправно-сти полова проистиче из чињенице да жене живе дуже од мушкараца за 6-7 година што применом актуарског обрачуна ануитета (пензије) од акуму-лираних средстава на индивидуалном рачуну резултира нижом пензијом у односу на мушкарце. У том систему нема елемената солидарности тако да готово и нема могућности остваривања права на инвалидску пензију и по-родичну пензију иза смрти активног осигураника. Такође у случају повре-де на раду нема могућности за остваривање пензије под повољнијим усло-вима, тј. у већем обиму него у осталим случајевима.23 ––––––––––

20 Severine Chapon and Chantal Euseby, op. cit. стр. 37 21 Vladimir Rys, Transition countries of central Europe entering the European union: Some

social protection issues, International social security review, Vol. 54, 3-3/2001, стр. 185. 22 Dorian Jano, «(necessary and suficient) Conditions for reforming pensions schemes in

eastern Europe: Slovenia vs. Macedonia», Sout-East Europe Review 2/2007, стр. 117. 23 Миховил Рисмондо, Хрватски сустав мировинског осигурања и еуропски социјал-

ни модел, Ревија за социјалну политику (17) 1/2010, стр. 107-109.


590

Резервисано држање ЕУ према реформским процесима пензијских си-стема земаља југоисточне Европе подстакнуто је донекле и значајним раз-ликама у системима социјалне сигурности држава чланица, посебно соци-јалног осигурања. То се најбоље може видети на примеру стопе замене за-раде пензијом (replacement rate) као кључног индикатора великодушности пензијског система. Тако се међу земљама ЕУ нето стопа замене посматра-но на нивоу просечне зараде креће од 36,6% у Ирској до 99,8% у Грчкој или 109,8% у Луксембургу.24 Управо се на овом месту налази широк про-стор у коме ЕУ може коришћењем модела отворене координације смањи-ти постојеће разлике.

Ипак, Европска комисија заједно са Саветом Европе се ангажовала посредством KARDS пројекта на изради «Програма подршке социјалним институцијама» (Social institution support programme) ради припреме пла-нова о регионалној и националној стратегији у области социјалне сигурно-сти. Том приликом оцењено је стање у области социјалне сигурности и со-цијалне заштите у региону и усаглашеност појединих сегмената ових обла-сти са европским правним стандардима. Извештајима су обрађене теме ле-гализације црне и сиве економије, обезбеђење социјалне сигурности за по-љопривреднике, наплата доприноса, информативни центри и јединствено обављање послова (one-stop-shop) и обавезност другог слоја пензијског си-стема и његове последице. Сумирајући најважније резултате студије у области легализације сиве и црне економије предложено је чак 70 мера за решење проблема у овој области остављајући свакој држави да направи по својој мери комбинацију мера и да утврди програм за њихово спровођење при чему би у активирању таквих програма ЕУ и Савет Европе могли бити од помоћи. У области обезбеђења социјалне заштите за пољопривреднике захтева се побољшање дефиниције лица која се могу сматрати пољопри-вредницима (минимални обим активности у погледу обрађивања земљи-шта или узгоја животиња), као и структуре система социјалног осигурања којим су обухваћени пољопривредници. Посебно се инсистира на преи-спитивању регулативе везане за обавезност осигурања чланова породице у савременим условима, као и на побољшању регулативе у погледу основи-ца за плаћање доприноса, полазећи од правила да се за процену вредности дохотка узима процењена вредност пољопривредне имовине.25 Дакле, реч ––––––––––

24 Ако су узму у обзир износи зараде (на нивоу просека) и пензије пре опорезивања разлике су нешто мање и крећу се од 30,6% у Ирској до 84% у Грчкој и 101,9% у Луксем-бургу. Наведено према: Monika Queisser and Edward Whitehouse, Comparing the pension pro-mises of 30 OECG countries, International social security Review, Vol. 59, 3/2006 стр. 67-68.

25 Danny Pieters, Paul Schoukens, Regional strategic memorandum on social security, «So-cial institutions support programme», CARDS, Council of Europe, European Commission, 2007, стр.2.


591

је о саветодавним предлозима који су усмерени на доградњу система и по-бољшање његовог функционисања.

У оквиру истог пројекта урађена је студија – Нацрт Меморандума о националној стратегији у области социјалне сигурности за Републику Ср-бију која се фокусирала на питања којима би српске власти требало да се баве у наредном периоду. Inter alies, реч је о питањима побољшања упра-вљања системом социјалне сигурности, бољег дефинисања професионалне неспособности за рад, унапређења правног положаја незапослених, гаран-товања приступа здравственој заштити тј, приступа квалитетним медицин-ским услугама како би се остварило међународно признато право на соци-јалну сигурност и здравље без дискриминације по основу финансијске способности.26

Непосредне задатке за Србију у процесу придруживања успоставља Споразум о стабилизацији и придруживању (ССП) чијим су појединим од-редбама утврђена одређена питања која се посредно или непосредно тичу социјалне сигурности. Споразум предвиђа координацију система социјал-не сигурности при чему се мора обезбедити примена принципа сабирања остварених периода осигурања у земљама потписницама приликом оства-ривања права на пензију, као и принципа слободне преносивости пензија и других примања према земљи пребивалишта (изузев давања која нису за-снована на плаћеним доприносима).

Споразум инсистира на законитом радном односу као правном основу социјалног осигурања, који омогућава остваривање права из овог осигурања. Мора се истаћи да важећи Закон о пензијском и инвалидском осигурању не садржи одредбе којима се страним држављанима ограни-чава, нити остваривање права на осигурање, нити остваривање права из осигурања.27 Принципи сабирања периода осигурања оствареног у дру-гим државама и слободне преносивости пензија уграђени су у билате-ралне споразуме о социјалном осигурању са појединим државама, док је питање преносивости пензија у земље са којима није закључен споразум о социјалном осигурању засновано на принципу реципроцитета. Оно што представља посебан проблем јесте чињеница да Србија нема потпи-сане споразуме о социјалном осигурању са једним бројем земаља члани-ца ЕУ (Португалија, Шпанија, Грчка, Кипар, Литванија, Летонија, Есто-нија, Финска, Малта, Ирска), па је неопходно интензивирати активности на њиховом закључивању. ––––––––––

26 Grega Strban, Draft National strategic memorandum on social security, «Social instituti-ons support programme», CARDS, Council of Europe, European Commission, 2007.

27 Закон о пензијском и инвалидском осигурању, Сл. гласник РС 34/03...101/10.


592

Достигнути резултати на усклађвању прописа о социјалној сигурности у Србији са регулативом ЕУ

Систем социјалне сигурности Србије је последњих година претрпео неколико важних измена, нарочито у области пензијског и инвалидског осигурања, добровољног пензијског осигурања, осигурања за случај не-запослености, права лица са инвалидитетом, спречавања дискриминације и равноправности полова. Пензијски систем Србије одликује привилего-ван начин остваривања права на старосну и инвалидску пензију за жене који је према недавним изменама Закона о пензијском и инвалидском осигурању делимично редукован са одложеном применом, па ипак није усаглашен са Директивом 79/7/ЕЕЗ о прогресивном остваривању начела равноправности мушкараца и жена у области социјалне сигурности.28 Бу-дући да ова Директива омогућује државама чланицама да из подручја примене изузму одређивање старосне границе за пензионисање на одре-ђено време, с тим да периодично преиспитују оправданост задржавања разлчитих услова с обзиром на пол, остаће неусаглашеност у делу приви-легије на повољнији износ висине старосне и инвалидске пензије (за 6%), као и погледу остваривања права на старосну пензију по основу наврше-ног периода осигурања (38 година за жене према 40 година за мушкар-це). Висок дефицит пензијског система Србије могао би условити преи-спитивање ових привилегија пре него то буду захтевале потребе хармо-низације прописа са комунитарним правом.

Сагласно саветима датим у наведеној студији у оквиру CARDS- овог програма подршке социјалним установама проширен је круг осигураника по основу обављања пољопривредне делатности. Тако су сада поред носи-лаца пољопривредног газдинства и домаћинства обавезним осигурањем обухваћени и одрасли чланови породице ако нису корисници пензије или нису на школовању (члан 13). Као пољопривредна домаћинства, породич-на пољопривредна газдинства, односно мешовита домаћинства дефиниса-на су домаћинства која поседују више од 0,5 хектара пољопривредног зе-мљишта, као и она која имају мање од 0,5 хектара, ако се на њима обавља сточарска, повртарска или виноградарска производња, узгој рибе, гајење печурака, пчела, пужева, и други узгој или гајење, при чему није утврђен минимални обим ових активности, нити минимални приход по основу њи-ховог обављања, па је нејасно ко ће бити обухваћен обавезним осигура-њем по основу обављања пољопривредне делатности.

–––––––––– 28 Закон о изменама и допунама Закона о пензијском и инвалидском осигурању (Сл.

гласник РС 101/2010) предвиђа постепено смањење привилегија за жене у периоду од 2013 до 2022. године.


593

Укључивањем војних осигураника у јединствен систем пензијског и инвалидског осигурања, почев од 2012. године, престаће да постоји и по-следње струковно осигурање, а тиме и потреба његовог усклађивања са Директивом 86/378/ЕЕЗ о заштити права у професионалним шемама соци-јалне сигурности запослених и само-запослених лица која се крећу унутар Заједнице.

Специфичност система социјалне сигурности Србије је и у подели ри-зика несреће на послу, односно повреде на раду и професионалне болести између пензијског и инвалидског осигурања и здравственог осигурања. Повреда на раду представља привилегован начин наступања како привре-мене, тако и трајне, потпуне инвалидности, јер се накнада по основу овог ризика остварује у максималном износу, што значи да се пензија (било ин-валидска, било породична) остварује у обиму као да је осигураник навр-шио 40 година осигурања, а накнада због привремене спречености за рад (тзв. боловање) у просечном износу зараде. Међутим, није предвиђена на-кнада, нити право на професионалну рехабилитацију у пензијском и инва-лидском осигурању када је несрећа на послу изазвала професионалну или делимичну неспособност за рад. Оваквим решењем је испоштована одред-ба Конвенције МОР-а број 128 која предвиђа алтернативу између обезбе-ђења накнаде по основу потпуне или делимчне неспособности за рад, али не и одредба члана 34 Повеље о основним правима ЕУ, која не прави раз-лику између степена неспособности за рад. Стога у свим системима соци-јалне сигурности земаља чланица ЕУ (у којима је несрећа на послу посе-бан ризик за који се плаћа и посебан допринос) постоји и обезбеђење за случај делимичне неспособности за рад у облику новчане накнаде, уз ко-ришћење програма професионалне рехабилитације, уколико је то потреб-но. На тај начин пренебрегнути су и савети за побољшање законске дефи-ниције професионалне неспособности за рад дати у поменутој студији Г. Штрбана.

У погледу права лица са инвалидитетом на коришћење мера које им осигуравају самосталност, социјално и професионално укључивање и уче-шће у животу заједнице направљен је велики помак доношењем Закона о професионалној рехабилитацији и запошљавању особа са инвалидитетом који је почео да се примењује 2010. године.29 Према овом Закону статус особе са инвалидитетом, којој припадају права на професионалну рехаби-литацију и запошљавање под општим и посебним условима, има и лице коме је, у складу са прописима о пензијском и инвалидском осигурању, утврђена категорија инвалидности, односно преостала радна способност. Исти статус стећи ће и лице коме се у складу са овим законом процени ––––––––––

29 Закон је објављен у Сл. гласнику РС 36/09


594

радна способност сагласно којој има могућност запослења или одржања запослења, односно радног ангажовања (чл. 3-5). При том је утврђена оба-веза за сваког послодавца са више од 20 запослених, да запосли одређени број особа са инвалидитетом према квотном систему, односно да плати од-говарајућу суму као компензацију ради финансирања зарада истог броја особа са инвалидитетом у социјалном предузећу или предузећу за профе-сионалну рехабилитацију.

Овим Законом је омогућено да професионала рехабилитација буде ор-ганизована на много вишем нивоу и у континуитету. И поред тога остаје замерка недостатка института професионалне неспособности за рад (као и у случају када је неспособност проузрокована повредом на раду или про-фесионалном болешћу) у систему пензијског и инвалидског осигурања ко-ји би обезбедио остваривање накнаде, односно делимичне инвалидске пен-зије кад услед делимичне или професионалне инвалидности, изражене у значајној мери у односу на своју квалификацију и навршених година жи-вота, није сврсисходно упућивање на професионалну рехабилитацију.30

Посебно је значајно да је новим Законом о запошљавању и осигурању за случај незапослености31 изостављена одредба по којој се брише са еви-денције незапослених лице које не прихвати било који понуђени посао чи-ме је елиминисана неусклађеност са европским Кодексом о социјалној си-гурности. Наиме, «било који понуђени посао» не може се сматрати одгова-рајућим запослењем, јер се према мишљењу одбора независних експерата, који тумаче европски Кодекс о социјалној сигурности, при дефинисању термина «одговарајуће запослење» морају узети у обзир старосна доб, ква-лификације, искуство, дужина радног односа на последњем радном месту и породичне и личне околности.32 Нови закон предвиђа да по истеку рока од 12 месеци «одговарајуће запослење за незапосленог јесте и запослење на пословима на нижем нивоу у оквиру исте или сродне врсте стеченог образовања, у складу са индивидуалним планом запошљавања, узимајући у обзир радно искуство и стање на тржишту рада“ (члан 33). Јасно је да ни оваква дефиниција одговарајућег запослења, иако представља велико по-бољшање у односу на претходну, не одговара у потпуности наведеном зах-теву Кодекса о социјалној сигурности.

Кад је у питању регулатива професионалних пензија у Србији такође постоји значајна потреба за усаглашавањем прописа из ове области са Ди-рективом 2003/41/ЕУ, иако је ова Директива била на снази у време кад је

–––––––––– 30 Велизар Голубовић, Инвалидско осигурање у државама сукцесорима СФРЈ, Право,

теорија и пракса 11-12/2010, стр. 9-10. 31 Закон о запошљавању и осигурању за случај незапослености, Сл. гласник РС 36/09. 32 Grega Strban, op. cit. стр. 18.


595

донет Закон о добровољним пензијским фондовима и пензијским планови-ма.33 Овај Закон уопште није регулисао техничке резерве већ само у окви-ру инвестиционих начела садржи начело ликвидности. Ова област није ре-гулисана ни подзаконском регулативом а једино је Одлуком о правилима контроле ризика утврђена обавеза друштва за управљање добровољним пензијским фондом да својим унутрашњим актима утврди систем упра-вљања ризицима (тржишним и оперативним ризицима, и ризицима ли-квидности).34 Интересантно је да се ни у недавним изменама Закона о до-бровољним пензијским фондовима и пензијским плановима, не помињу техничке резерве.35 Могући разлог оваквог поступка лежи у чињеници да је ово осигурање заживело тек од 2006. године, па су због тога и обавезе пензијских фондова највећим делом далеко од доспећа, али треба имати у виду да је неопходно од самог старта планирати средства за покриће тре-нутних и будућих обавеза. Посебно треба узети у обзир ниво ликвидности који захтева превремено повлачење акумулираних средстава у случају на-ступања потпуне неспособности за рад према налазу органа вештечења Ре-публичког фонда за социјално и инвалидско осигурање (члан 62).

Регулатива у области надзора над установама за професионално соци-јално осигурање је врло скромна, али је, за разлику од техничких резерви, обухваћена у недавним изменама Закона. Сходно одредбама Директиве 2003/41 изменама Закона су појашњене раније мере у вршењу надзора од стране Народне банке, уз увођење нових инструмената контроле, управне и финансијске природе, који ће се примењивати у случајевима кршења прописа или спречавања неправилности у раду друштва за управљање и фонда. Народна банка је овлашћена да утврди новчане казне, као и да оду-зме дозволу за рад, али не и да уведе принудну управу (чл.68-69б). Такође су дефинисани задаци, процедуре и радње система унутрашње контроле на свим нивоима, а детаљно је прописан начин избора и обављања екстерне ревизије финансијских извештаја друштва за управљање и фонда, узима-њем у обзир међународних стандарда ревизије (чл. 25-27а).

Иако у Закону о добровољним пензијским фондовима и пензијским плановима није наведено начело савесности као темељно инвестиционо начело, инсистирањем на принципима сигурности имовине, диверсифика-ције портфолија и одржавања потребне ликвидности, у основи су садржа-на правила инвестирања из наведене Директиве, укључујући и забрану на-

–––––––––– 33 Закон о добровољним пензијским фондовима и пензијским плановима, Сл. гласник

РС 85 /05...31/11. 34 Одлука о правилима контроле ризика у пословању друштва за управљање добро-

вољним пензијским фондом и добровољног пензијског фонда, Сл. гласник РС 27/06. 35 Закон о изменама и допунама Закона о добровољним пензијским фондовима и пен-

зијским плановима (Сл. гласник РС 31/11).


596

метања обавезе улагања у одређену имовину (чл. 30-34). Истовремено је прописано и правило директног прописивања облика и структуре улагања (guidelines rule) утврђивањем максималне висине улагања имовине.36 Слично постојећој пракси у земљама ЕУ, ни Закон о добровољним пензиј-ским фондовима и пензијским плановима, ни у облику програмиране ис-плате, нити у облику куповине ануитета (члан 62), не садржи обавезу из-једначавања очекиваног трајања живота за оба пола, па ће бити неопходно у наредном периоду прилагодити се захтевима Директиве 113/2004 о при-мени принципа једнаког третмана између мушкараца и жена.

Недавно донети Закон о равноправности полова у потпуности преузи-ма стандарде садржане у напред наведеним директивама, али остаје вели-ки посао у обезбеђењу примене начела равноправности у бројним пропи-сима, као и њиховој примени у пракси.37

Закључак

С обзиром на процес придруживања ЕУ у коме се Србија налази од посебног је значаја да међу обавезујућим нормама комунитарног права со-цијалне сигурности не постоји основни минимум права (прихода) који мо-ра обезбедити држава чланица за поједине социјалне ризике. Непосредне задатке за Србију у процесу придруживања успоставља Споразум о стаби-лизацији и придруживању чијим су одредбама утврђени принципи сабира-ња периода осигурања оствареног у другим државама и слободне преноси-вости пензија према земљи пребивалишта. Примена ових принципа захте-ва да они буду уграђени у билатералне споразуме о социјалном осигурању са преосталих 10 држава чланица ЕУ па је неопходно интензивирати ак-тивности на закључењу споразума са овим државама.

Посматрано у целини може се оценити да су последњих година учи-њени значајни кораци на усаглашавању права социјалне сигурности Срби-је са комунитарним правом социјалне сигурности.38 Донети су Закон о рав-ноправности полова и Закон о професионалној рехабилитацији и запошља-вању особа са инвалидитетом, као и нови Закон о запошљавању и осигура-њу за случај незапослености а измењени су Закон о пензијском и инвалид-ском осигурању и Закон о добровољним пензијским фондовима и пензиј-

–––––––––– 36 Одлука о максималним висинама улагања имовине добровољног пензијског фонда,

као и условима и начину улагања те имовине у иностранству, Сл. гласник РС 63/07,...34/10. 37 Сенад Јашаревић, Равноправност полова у радном законодавству, Зборник радова

Правног факултета у Новом Саду, 3/2010 38 Б.Лубарда, Усклађеност права и праксе Србије и Измењене европске социјалне по-

веље, Тенденције у развоју радног и социјалног права, Радно и социјално право, 1-6/2005, стр. 66.


597

ским плановима. Ове измене су искоришћене да се ојачају принципи кому-нитарног права социјалне сигурности као што је равноправност полова, професионално укључивање лица са инвалидитетом, спречавање дискри-минације, као и да се ојача надзорна функција над организацијама које спроводе допунско пензијско осигурање. Такође, може се оценити да је усклађеност прописа из области социјалне сигурности Србије са комунитар-ним правом постојала и раније у великој мери захваљујући уградњи опште-прихваћених стандарда садржаних у Конвенцији МОР-а број 102 о мини-малној норми социјалног обезбеђења и у нашем праву, и у праву земаља-чланица ЕУ. Такође, регулатива ЕУ у области социјалног осигурања задр-жала се на начелним поставкама не улазећи у њихову детаљну разраду, на-стојећи да обезбеди координацију међу различитим системима земаља чла-ница како би се омогућила несметана мобилност рада на овом простору.

Неусаглашеност остаје у привилегованом начину остваривања старо-сне и инвалидске пензије за жене који ће остати (у мањем обиму) и после постепене редукције предвиђене у Закону о изменама и допунама Закона о пензијском и инвалидском осигурању, уз могућност ранијег доласка до старосне пензије у односу на мушкарце. Такође, у пензијском и инвалид-ском систему Србије предвиђено је обезбеђење накнаде по основу несреће на послу само за случај потпуне неспособности за рад.

Добровољно допунско пензијско осигурање је и даље несагласно са Ди-рективом 2003/41/ЕУ, иако је ова Директива била на снази у време кад је до-нет Закон о добровољним пензијским фондовима и пензијским плановима. Несагласност остаје у делу техничких резерви које су остале у потпуности из-ван регулативе. Такође, несагласност постоји и са Директивом 113/2004/ЕУ о примени принципа једнаког третмана између мушкараца и жена у погледу обавезе изједначавања очекиваног трајања живота за оба пола.


598

Velizar Golubović, Ph.D., director’s adviser in the Pension and Disability Fund of the Republic of Serbia Harmonization of Social Security Law of Serbia with the Law

of European Union

Abstract In this work, the author shortly exposes Communitarian social security law

and remained tasks of the harmonization of Serbian legislation in this field. Re-cently some amendments of legislation were made in order to strengthen princi-ples of gender equality and prevent discrimination, to regulate employment of persons with disability, as well as to install supervision in Institutions for occu-pational retirement.

Regarding the compulsory social insurance in Serbia it may be concluded that there exists a high degree of compliance with the EU legislation, with an exception of privileged mode of entitlement for old age and disability pensions for women and partial disability caused by work injury where it is necessary to conclude agreements on social security with 10 EU states members.

On the other side, occupational retirement provision is partially incompati-ble with Communitarian social security law, i.e. with Directive 2003/41/EC in the field of technical provision, as well as with Directive 113/2004/EU regar-ding the obligation of equation of the life expectancy for both sexes.

Key words: social security law, social insurance, occupational pension in-surance, EU accession process, harmonization of law.


599

Оригинални научни рад 347.234:339.727.22 Др Петар Ђундић, асистент Правног факултета у Новом Саду

ПОСЛЕДИЦЕ РАЗЛИКОВАЊА ЗАКОНИТЕ И НЕЗАКОНИТЕ ЕКСПРОПРИЈАЦИЈЕ

СТРАНОГ УЛАГАЊА

Сажетак: Рад представља разматрање правних и фактичких по-следица разликовања законите и незаконите експропријације имовине страног улагача од стране државе домаћина. Аутор анализира утицај за-конитости експропријације на износ накнаде чију исплату дугује држава, питање да ли индиректна експропријација може бити законита, те по-следице које незаконито одузимање улагања може имати на признавање дејства тог чина на територији стране државе. Савремена арбитражна пракса стоји на становишту да незаконита експропријација повлачи за собом обавезу држава домаћина да исплати улагачу не само износ тржи-шне вредности улагања у тренутку експропријације, већ и суму која је адекватна увећању вредности улагања до којег је дошло од тренутка оду-зимања до дана доношења одлуке. Мада је у арбитражној пракси и прав-ној доктрини распрострањено схватање да је свака индирктна експро-пријација аутоматски и незаконита, због чињенице да држава домаћин није улагачу понудила исплату накнаде, такво гледиште је логички неодр-живо и нецелисходно. Закључак арбитражног суда да је држава извршила индиректну експропријацију требало би посматрати као претходни услов који активира обавезу државе да исплати накнаду у износу предви-ђеном БИТ. Повреда међународне обавезе државе и примена строжег стандарда накнаде уследила би тек ако би се држава оглушила о ову оба-везу. Негативне последице незаконите експропријације могу се огледати у непризнавању њеног дејства на територији других држава. Ипак, те по-следице у великој мери зависе од спремности националних судова да се упусте у испитивање законитости понашања органа друге државе.

Др Петар Ђундић, Последице разликовања законите и незаконите ... (стр. 599–612)

600

Кључне речи: експропријација, страна улагања, двострани споразу-ми о заштити инвестиција, инвестициона арбитража.

Увод Право државе домаћина улагања да изврши експропријацију имовине

страног инвеститора на својој територији када то сматра неопходним са-ставни је део свих савремених двостраних међународних споразума о за-штити и унапређењу инвестиција (енг. Bilateral Investment Treaties, у да-љем тексту: БИТ), под условом да је она предузета у јавном интересу, на недискриминаторној основи, уз спровођење законитог поступка и уз ис-плату адекватне накнаде чија се висина обично везује за тржишну вред-ност улагања у тренутку одузимања или непосредно пре него што је оно наступило.1 На сличан начин су услови законитости дефинисани у обичај-ном међународном праву, уз начелно прихватање да држава дугује испла-ту накнаде у случају одузимања али и одсуство сагласности о томе да ли овај извор права садржи правило о висини те накнаде.2 У пракси решавања инвестиционих спорова и доктрини међународног права страних улагања експропријација која испуњава наведене услове се обично описује као за-конита експропријација. Међутим, у овим изворима је много теже пронаћи доследно и кохерентно објашњење о практичним последицама разликова-ња законите од незаконите експропријације.

Један од могућих разлога за наведени проблем вероватно лежи у же-љи да се докаже да обичајно међународно право садржи правило о дужно-сти државе да исплати улагачу накнаду у висини пуне тржишне вредности одузете имовине. Због тога се јављају гледишта да је ирелевантно да ли је експропријација законита, јер држава домаћин свакако дугује улагачу ис-плату накнаде у пуновј вредности експроприсане имовине.3 У случају при-мене одредаба БИТ нема дилеме у погледу стандарда висине накнаде, јер је он одређен у самом споразуму, али може бити спорно да ли се овај ста-нард примењује и када експропријација не испуњава друге услове за своју законитост (на пример, није предузета у јавном интересу). У овом раду се заступа гледиште да (не)законитост експропријације улагања мора да се одрази на висину износа накнаде чију исплату дугује држава домаћин. ––––––––––

1 Види, на пример, R. Dolzer, M. Stevens, Bilateral Investment Treaties, The Hague, 1995, стр. 97. и даље.

2 Види A. Reinisch, Legality of Expropriations, у књизи: A. Reinisch (ed.), Standards of Investment Protection, Oxford, 2008, 175, 176.

3 Види у том смислу P. Comeaux, N. S. Kinsella, Protecting Foreign Investment under In-ternational Law, New York, 1997, стр. 86. Такође, А. Sheppard, The Distinction Between Law-ful and Unlawful Expropriation, у књизи: C. Ribeiro (ed.), Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, Hungtinton, New York, 2006, стр. 169-201.


601

Питање износа накнаде за извршену експропријацију може да се по-стави у контексту законитости одузимања на још један начин. Наиме, код индиректне експропријације држава својим мерама омета имовинска права инвеститора у степену да она постају бескорисна, при чему не прихвата да је извршила одузимање и право својине формално остаје нетакнуто.4 Има-јући у виду да држава домаћин не жели да прихвати да њене мере предста-вљају одузимање имовине улагача, она овом субјекту ни не нуди исплату накнаде. Из тога логички следи да је свака индиректна експропријација ip-so facto незаконита, јер јој недостаје исплата накнаде као услов законито-сти. У другом делу рада покушаћемо да докажемо логичку и практичну неодрживост оваквог становишта.

Коначно, законитост експропријације одржава се на признавање ње-ног дејства на територији других држава. Трећи део рада садржи кратак осврт на поменуто питање.

Утицај законитости на висину накнаде за извршену

експропријацију У савременој теорији и пракси решавања инвестиционих спорова да-

нас доминира став да законитост понашања државе домаћина кључно од-ређује садржину њених обавеза код експропријације.5 Главни аргумент за такву позицију садржан је у констатацији професора Сорнараџе (Sornara-jah): „...[с]ваки правни систем нужно мора правити разлику између штете која проистекне из законитих и незаконитих аката.“6 Истиче се и да би јед-нако вредновање законите и незаконите експропријације било „очигледно супротно интересима правде и општој превентивној функцији права.“7

Као што се може закључити из онога што је претходно речено, спора-зуми о заштити инвестиција најчешће садрже стандард (некада и правила о методама израчунавања) накнаде у случају експропријације, док је по-стојање обичајноправног правила о стандарду накнаде у међународном праву мање извесно. Међутим, у новијој арбитражној пракси, када је реч о ––––––––––

4 Види одлуку Иранско-америчког трибунала (Iran-US Claims Tribunal) у предмету Старет (Starrett Housing Corp. et al., v. The Government of the Islamic Republic of Iran, et al., Award No. 314-24-1 (14 Aug. 1978), 16 Iran – U. S. C. T. R. 112).

5 Види, на пример, S. Ripinsky, K. Williams, Damages in International Investment Law, London, 2008, стр. 83, 84; такође, A. Reinisch, op. cit., стр. 200; U. Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, Berlin, 2008, стр. 543; M. Sornarajah, The International Law on Foreign Invest-ment, Cambridge, 2004, стр. 482; R. Dolzer, C. Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, 2008, стр. 92.

6 M. Sornarajah, op. cit., стр. 438. 7 I. Marboe, Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law,

Oxford, 2009, стр. 68.


602

поступцима покренутим на основу БИТ, поједини арбитражни судови ја-сно истичу став да је стандард накнаде поменут у уговору важећи само у случају законите експропријације улагања. Тако је, на пример, ову позици-ју заузело арбитражно веће у предмету АДЦ против Мађарске (ADC v. Hungary), када је истакло да БИТ, начелно посматрано, има карактер lex specialis у односу на правила обичајног међународног права, али да у кон-кретном случају споразум између Кипра и Мађарске не садржи било каква правила о одређивању накнаде штете у случају незаконите експропријаци-је.8 До идентичног закључка дошло је и арбитражно веће у спору Вивенди II (Vivendi II), у коме је питање накнаде у случају незаконите експроприја-ције такође третирано као питање које излази ван оквира француско-арген-тинског БИТ.9

Суштина претходно изнетих ставова је у томе да одговор на питање какве су последице незаконите експропријације треба тражити изван од-редби споразума о заштити инвестиција, односно у правилима обичајног међународног права која регулишу одговорност државе за извршење међу-народно противправног акта. Основ и незаобилазна полазна тачка таквог гледишта је одлука Сталног суда међународне правде у случају Фабрика у Хожуфу (Case concerning the factory of Chorzow). Суд, наиме, у често цити-раном делу образложења наводи:

„Основно начело садржано у овом појму незаконитог акта – начело за које се чини да је установљено међународном праксом, а посебно одлука-ма међународних судова – јесте да репарација мора, колико год је то могу-ће, избрисати све последице незаконитог акта и поново успоставити ситуа-цију која би, по свему судећи, постојала да тај акт није почињен. Реститу-ција у натури или, ако то није могуће, исплата суме која одговара вредно-сти коју би носила реституција у натури; досуђивање, ако је неопходно, накнаде штете која је претрпљена а која није покривена реституцијом у на-тури или плаћањем које је замењује – то су начела која би требало да слу-же како би се утврдио износ накнаде који се дугује за акт супротан међу-народном праву.“10 Исплата правичне накнаде, у износу вредности одузете имовине уз одговарајућу камату до дана исплате, дужност је државе само

–––––––––– 8 ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v. Hungary (ICSID Case No.

ARB/03/16), Final award on jurisdiction, merits and damages, September 27, 2006, пасус бр. 481. 9 Compania de Augas del Aconquija S. A. and Vivendi Universal S. A. v. The Argentine Re-

public (Vivendi II) (ICSID Case No. ARB/97/3), Award, August 20, 2007, пасус бр. 8.2.3; Исто тако, Siemens A. G. v. The Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/8), Award, February 6, 2007, пасус бр. 349. Текст одлуке је доступан на: http://ita.law.uvic.ca/documents/Siemens-Argentina-Award.pdf.

10 P. C. I. J., Case concerning the factory of Chorzow, Indemnity, vol. A, No. 17, Septemb-er 13th, 1928, стр. 47.


603

у случају законите експропријације, а будући да је Пољска извршила оду-зимање две немачке фабрике супротно међународном уговору закљученом са овом државом, износ накнаде коју она дугује није нужно ограничен на поменути износ.“11

На позицији која је идентична оној заузетој од стране Сталног суда међународне правде у овом случају, налази се и нацрт Чланова о одговор-ности државе за међународно противправне акте (у даљем тексту: нацрт Чланова о одговорности државе), сачињен 2001. године од стране Комиси-је ОУН за међународно право и усвојен у форми резолуције Генералне скупштине ОУН.12 Глава II овог документа говори о накнади штете. Члан 35. гласи:

„Држава одговорна за акт противан међународном праву има обавезу да изврши реституцију, односно да успостави стање које је постојало пре извршења противправног акта, под условом и у обиму:

(а) да реституција није фактички немогућа; (б) да реституција не представља терет несразмеран користи која ће

се добити враћањем у пређашње стање уместо новчаном накнадом штете.“ Ако натурална реституција није могућа, одговорна држава је дужна

да исплати новчану накнаду. Према члану 36. нацрта Чланова о одговор-ности државе:

„1. Држава одговорна за акт противан међународном праву има оба-везу да новчано надокнади штету проузроковану тим актом, у оном обиму у којем штета није надокнађена реституцијом.

2. Накнада ће обухватати сву финансијски процењену штету, укључу-јући и измаклу добит у оној мери у којој је она доказана.“13

Када је у питању експропријација страних инвестиција, натурална ре-ституција често није фактички могућа, али ни пожељна, посматрано са аспекта инвеститора. Могуће је да предмет експропријације буде физички уништен или продат трећем лицу или да је пословна клима у којој би ула-гач требало да реализује свој пословни подухват до те мере нарушена у спору са државом домаћином, да инвеститор једноставно не жели да на-стави са пословањем у таквом окружењу. Арбитражни и национални судо-ви, са друге стране, везани су тужбеним захтевима тужилаца и не могу на-ложити натуралну реституцију ако се тужбом захтева искључиво исплата накнаде штете у новчаном износу. Захтев за досуђивање новчаног износа који вишеструко премашује вредност улагања у конкретном случају може,

–––––––––– 11 Ibidem, стр. 47, 48. 12 Official Records of the General Assembly, 56. заседање, Додатак бр. 10 (А/RES/56/10-

), 12. децембар 2001. године. Цитирано према: С. Ђајић, Практикум за међународно јавно право (општи део), Нови Сад, 2007, стр. 373.

13 Превод према: Ibidem, стр. 381.


604

коначно, бити пречица којом инвеститор жели да стигне до профита. По-треба да се води рачуна о специфичном карактеру једне од странака у ин-вестиционом спору такође спречава остваривање натуралне реституције. Ако је у конкретном случају предузета регулативна експропријација, тј. инвеститор је лишен улагања променом прописа или услед њихове приме-не, поменути начин брисања негативних последица понашања државе до-маћина би директно задирао у њену сувереност. Добар пример за такав случај наводе Рипински и Вилијамс (Ripinsky, Williams) који цитирају од-луку арбитражног већа у спору ЛГ и Е против Аргентине (LG & E v. Ar-gentina).14 У овом случају арбитражни суд је закључио да Аргентина није одговорна за експропријацију концесије која је представљала улагање, али да је суспензијом тарифа за транспорт природног гаса и изменом поједи-них финансијских прописа повредила друге обавезе из америчко-арген-тинског БИТ. Један од алтернативно постављених захтева оштећеног ин-веститора у наставку поступка био је и да арбитражно веће Аргентини наложи измену законодавног оквира и враћање у стање у којем се он на-лазио пре него што је проузрокована штета америчком концесионару. Арбитражни суд је, међутим, нашао да би то представљало задирање у сувереност ове државе и одлучио да досуди накнаду у новчаном износу.15 Неспремност арбитражних судова да у својим одлукама државама намет-ну неновчане обавезе, у контрасту је са начелним ставом који су у про-шлости заузели неки од њих – да надлежност арбитражног суда у инве-стиционом спору обухвата право да странкама наложи или забрани одре-ђено понашање.16

Из онога што је претходно речено произилази да натурална реститу-ција није погодан начин за отклањање последица незаконите експроприја-ције страних инвестиција. Алтернатива се налази у квантификовању нов-чане накнаде на начин који ће обезбедити резултат приближан реституци-ји. Јасно је да би износ накнаде за извршену експропријацију, барем на-челно посматрано, требало да се разликује у зависности од тога да ли је она извршена законито или не. Арбитражна пракса показује, међутим, да није увек најјасније на који начин се долази до те разлике и у чему се она тачно састоји. У бројним споровима су арбитражна већа која су претходно констатовала да је држава домаћин повредила забрану експропријације из споразума о заштити инвестиција, једноставно применила стандард накна-де из тог споразума, игноришући питање да ли законитост експропријаци-

–––––––––– 14 S. Ripinsky, K. Williams, op. cit., стр. 58. 15 LG & E Energy Corp., LG & E Capital Corp. and LG & E International, inc. v. The Ar-

gentine Republic (ICSID Case No. ARB/02/1), Award, July 25, 2007, пасус бр. 87. 16 Види о томе код: C. Schreuer, Non-Pecuniary Remedies in ICSID Arbitration, Arbitra-

tion International, vol. 20, 4/2004, стр. 329-333.


605

је утиче на износ накнаде.17 Ипак, неколико новијих арбитражних одлука наговештавају правац у којем би се пракса могла кретати у будућности. У предмету Сименс против Аргентине, арбитражни суд је закључио да је ту-жена држава извршила експропријацију уговорних права тужиоца супрот-но немачко-аргентинском БИТ, те да је због тога одговорна за незакониту експропријацију.18 Приликом разматрања питања износа накнаде, арбитра-жни суд је нагласио разлику између стандарда накнаде предвиђеног у на-црту Чланова о одговорности државе и одлуци Сталног суда међународне правде у случају Фабрика у Хожуфу, са једне стране, и оног који је садр-жан у ставу 2. члана 4. поменутог БИТ. Кључна разлика се тиче тога да, према правилу међународног обичајног права, право тужиоца на накнаду није ограничено вредношћу инвестиције на дан експропријације, већ укључује и „...[с]вако повећање вредности инвестиције до дана доношења ове одлуке, укључујући и било какву последичну штету“.19 Исто тако, у случају АДЦ против Мађарске, арбитражно веће је сматрало да стандард накнаде за незакониту експропријацију из одлуке у случају Фабрика у Хо-жуфу (брисање свих негативних последица незаконитог акта) захтева да датум процене вредности одузете инвестиције буде датум доношења одлу-ке, а не датум експропријације, јер се само тако тужилац може ставити у позицију у којој би био да експропријација није извршена.20 Према томе, и овде је заузет став да накнада за незакониту експропријацију мора обухва-тити и накнадно увећање вредности инвестиције.

Идеја која стоји иза схватања да се износ накнаде мора разликовати у случају законите и незаконите експропријације заснована је на гледишту да се држави која је извршила незакониту експропријацију не сме дозволи-ти да извуче корист из чињенице да је дошло до накнадног увећања вред-ности одузетог улагања, између тренутка одузимања и дана доношења ар-битражне одлуке или судске пресуде.21 Тиме се, потпуно оправдано, уводи појмовно разликовање између накнаде за експропријацију (дужност држа-ве у случају законите експропријације) и накнаде штете или репарације (обавеза која настаје у случају да је експропријација била незаконита).22

–––––––––– 17 Види, на пример, CME Czech Republic B. V. (The Netherlands) v. Czech Republic (U-

NCITRAL), Partial Award, September 13, 2001, пасус бр. 615 (текст одлуке је доступан на: http://ita.law.uvic.ca/documents/CME-2001PartialAward.pdf); Metalclad Corporation v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/97/1), Award, August 30, 2000, пасус бр. 113; Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/00/2), Award, May 29, 2003, пасуси бр. 187, 188.

18 Siemens A. G. v. The Argentine Republic, пасус бр. 273. 19 Ibidem, пасус бр. 352. 20 ADC Affiliate Ltd and ADC & ADMC Management Ltd v. Hungary, пасус бр. 497. 21 Види I. Marboe, op. cit., стр. 77. 22 Види Ibidem, стр. 78, 79.


606

Законитост индиректне експропријације и њен утицај на висину накнаде

Важно питање које се тиче експропријације јесте и да ли је она законита у случају да је држава домаћин пропустила да исплати накнаду за одузету инве-стицију, при чему су испуњени сви остали услови за њену законитост? Питање се може додатно закомпликовати – да ли законита експропријација захтева да накнада буде исплаћена увек у одговарајућем износу? Да ли је довољно да др-жава начелно признаје да је у обавези да исплати накнаду и да предузме кораке у том правцу? Да ли законита експропријација постоји ако држава домаћин ис-плати накнаду у било ком износу, непосредно након одузимања?23

У судској и арбитражној пракси и правној доктрини укорењено је гледи-ште да само неслагање инвеститора и државе у погледу износа накнаде за екс-пропријацију не чини одузимање незаконитим.24 Од државе домаћина се очеку-је поступање у доброј вери. Ако она начелно прихвата обавезу да исплати на-кнаду, ако је понудила одређени износ на име накнаде или је предвидела у на-ционалном праву механизам на основу којег инвеститор може да оствари право на накнаду, њено понашање не може се сматрати, само по себи, незаконитим.25

Посебан проблем, тесно повезан са претходно поменутим, јесте про-блем односа обавезе исплате накнаде за индиректну експропријацију и ње-не законитости. Наиме, како у случају индиректне експропријације (наро-чито оне регулативног карактера) држава домаћин не прихвата чињеницу да је одузимање уопште извршено, подразумева се да ни накнада за извр-шену експропријацију није исплаћена нити понуђена инвеститору. Из тога би нужно проистекао закључак да је свака индиректна експропријација аутоматски и незаконита, односно, да представља повреду међународно-правне обавезе државе. Тако Крибаум наводи: „Посебно чест случај је од-суство било какве понуде накнаде код индиректне експропријације извр-шене кроз регулативну делатност државе. Државе у таквим случајевима не претпостављају постојање експропријације, па зато не предвиђају ни на-кнаду. Због тога су индиректне експропријације најчешће такође незако-ните.“26 Такав закључак прихваћен је, често без шире елаборације и дадат-них објашњења, од стране појединих правних писаца.27

–––––––––– 23 Види S. Ripinsky, K. Williams, op. cit., стр. 68. 24 Види о овоме код U. Kriebaum, op. cit., стр. 528-535. 25 Види S. Ripinsky, K. Williams, op. cit., стр. 68; D. W. Bowett, State Contracts with Aliens:

Contemporary Developments on Compensation for Termination or Breach, British Yearbook of Inter-national Law, 59/1988, стр. 69; U. Kriebaum, op. cit., стр. 536; A. Reinisch, op. cit., стр. 198, 199.

26 U. Kriebaum, op. cit., стр. 536. 27 Види, на пример, W. M. Reisman, R. D. Sloane, Indirect Expropriation and its Valuation

in the BIT Generation, British Yearbook of International Law, 47/2003, стр. 137; R. Dolzer, C. Schreuer, op. cit., стр. 91; S. Ripinsky, K. Williams, op. cit., стр. 69; I. Marboe, op. cit., стр. 62.


607

У новијој арбитражној пракси се могу пронаћи назнаке схватања да сама чињеница да је извршена индиректна експропријација аутоматски во-ди закључку да је она незаконита, због одсуства накнаде, те да са собом повлачи одговорност државе за извршење међународног противправног акта. На пример, у случају Вивенди II, анализирајући садржај одредбе о за-брани експропријације из става 2. члана 5. француско-аргентинског БИТ, арбитражно веће је навело:

„Такође, структура члана 5(2) Споразума упућује арбитражни суд на то да прво размотри да ли су оспораване мере експропријаторне, и тек тада да се запита да ли су оне у складу са одређеним условима, као што су јавна сврха, недискриминаторност, посебно преузете обавезе итд. Ако закључи-мо да су оспораване мере експропријаторне, постојаће повреда члана 5(2) Споразума, чак и ако би мере биле у јавном интересу и недискриминатор-не, због тога што накнада није исплаћена.“28

Арбитражно веће је у наставку поступка закључило да су мере Арген-тине предузете у односу на концесионара биле експропријаторне, као и да ова држава дугује исплату накнаде за незакониту експропријацију.29 У предмету Сименс против Аргентине, одлука којом је иста држава прогла-шена одговорном за индиректну експропријацију права из још једног кон-цесионог уговора била је заснована на чињеници да Аргентина није извр-шила плаћање накнаде, без оправданих разлога, чиме је њено поступање било супротно одредбама релевантног БИТ, тј. незаконито30 и подложно стандарду накнаде који се примењује у таквим случајевима.31 Потребно је, међутим, напоменути да незаконитост индиректне експропријације у овом случају није проистекла искључиво из тога што накнада за одузету имови-ну инвеститора није исплаћена, већ и из чињенице да арбитражни суд није нашао доказ за тврдњу да су поједине мере Аргентине предузете са јавном сврхом.32

Супротно овоме, у случају Гец против Бурундија (Goetz c. Burundi), и поред тога што је арбитражно веће утврдило да је тужена држава изврши-ла индиректну експропријацију инвестиције тужилаца, тако што је, након две године од издавања, повукла сертификат на основу којег су белгијски инвеститори уживали пореска и царинска ослобођења за своје привредно друштво основано у Бурундију, ангажовано на пословима експлоатације и продаје племенитих метала, оно је одбило да из чињенице да накнада за

–––––––––– 28 Compania de Augas del Aconquija S. A. and Vivendi Universal S. A. v. The Argentine

Republic (Vivendi II), пасус бр. 7.5.21. Нагласак аутора. 29 Ibidem, пасуси бр. 8.2.3.-8.2.7. 30 Siemens A. G. v. The Argentine Republic, пасус бр. 273. 31 Ibidem, пасус бр. 353. 32 Ibidem, пасус бр. 273.


608

индиректну експропријацију није исплаћена изведе закључак да је експро-пријација супротна БИТ и незаконита. Арбитражни суд је навео да је ис-плата накнаде за „мере једнаке експропријацији“ услов њихове законито-сти, према члану 4. БИТ између Бурундија и Белгијско-луксембуршке еко-номске уније, да опозив сертификата није био праћен исплатом накнаде, али да то није довољно да учини преузете мере незаконитим у смислу ме-ђународног права.33 Према ставу арбитражног већа, поменути БИТ захтева исплату адекватне и ефективне накнаде, али не инсистира на томе да она буде исплаћена пре експропријације.34 Чини се да је суштина ове одлуке у томе да држава домаћин не може бити одговорна за незакониту индирект-ну експропријацију само на основу чињенице да није инвеститору испла-тила накнаду у вредности одузете имовине, односно, да је обавеза плаћања накнаде условљена претходним закључком да се активност државе може сврстати под „мере једнаке експропријацији“. Арбитражном одлуком Бу-рундију је наложено да, у оквиру разумног рока, исплати адекватну и ефективну накнаду инвеститорима и истакнуто да ће у супротном изврши-ти акт супротан међународном праву чије ће последице утврдити арбитра-жни суд.35

За одлуку донету у спору Мидл Ист Семент Шипинг (Middle East Cement Shipping) може се закључити да прећутно прихвата став врло бли-зак ономе који је заузет у предмету Гец против Бурундија. Наиме, овде је арбитражно веће нашло да је Египат предузео „мере чије је дејство једна-ко експропријацији“ из члана 4. грчко-египатског БИТ у односу на улага-ње грчког инвеститора, али је једини закључак који је из тога извело био да инвеститору припада право на накнаду у износу тржишне вредности инвестиције, као што је предвиђено истим чланом БИТ.36 Према томе, од-лука се може тумачити у прилог томе да констатација да је извршена ин-директна експропријација активира обавезу исплате накнаде за одузету инвестицију, а не да аутоматски води закључку да је експропријација не-законита, због тога што накнада није исплаћена. У извесном смислу је блиска наведеном погледу и већ поменута пракса појединих арбитра-жних судова који, и поред констатације да је понашањем државе повре-ђена одредба споразума о заштити инвестиција од индиректне експро-пријације и њена обавеза на основу међународног права, приликом одлу-чивања о висини накнаде ипак примењују стандард споразумом предви-––––––––––

33Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI ARB/95/3), Senten-ce, 10 Février 1999, пасус бр. 130.

34 Ibidem. 35 Ibidem, пасус бр. 133. 36 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S. A. v. Arab Republic of Egypt (ICSID

Case No. ARB/99/6), Award, April 12, 2002, пасуси бр. 107 и 144.


609

ђен за закониту експропријацију. Тиме се прећутно изражава неспрем-ност да се држава кажњава, кроз пооштравање стандарда накнаде, у слу-чајевима када је заправо тешко са сигурношћу утврдити да ли је експро-пријација заиста и наступила.

Гледиште према којем је пропуштање државе да плати накнаду за ин-директну експропријацију аутоматски незаконито, у смислу да активира примену правила о одговорности државе за међународне противправне ак-те носи са собом и једну нелогичност. Оно би значило да држава може да изврши и отворену, директну експропријацију улагања и да не буде одго-ворна за повреду међународног права, ако при томе понуди инвеститору исплату новчане накнаде, макар њена висина била и неадекватна. Са друге стране, ако регулативна активност државе (на пример, на пољу заштите животне средине) наноси штету инвеститору и има карактер индиректне експропријације – држава је одговорна за незакониту експропријацију и њена одговорност потпада под строжи режим. Боље и реалније гледиште било би да сама чињеница да накнада није исплаћена код индиректне екс-пропријације не значи и да је она незаконита и да захтева restitutio in inter-grum. Код ове врсте експропријације обавезу плаћања накнаде можемо по-сматрати као посебну обавезу чије активирање зависи од претходног за-кључка о томе да ли је експропријација уопште наступила. Другачије ту-мачење би водило практичној последици да се државе, у поређењу са ситу-ацијом када је извршена директна експропријација, кажњавају за предузи-мање регулативне делатности којом се потенцијално наноси штета стра-ном инвеститору.

Утицај законитости на признавање дејства експропријације

у иностранству Осим на висину накнаде, законитост експропријације значајно утиче

и на признавање дејства експропријације од стране других држава. Наиме, ако је држава домаћин извршила експропријацију имовине страног инве-ститора супротно правилима међународног права, као проблем се може ја-вити признавање дејства тих аката на територији неке друге државе. При томе, потребно је нагласити да су државе заштићене јурисдикционим иму-нитетом од тужби пред судовима других држава. Због тога је практично тешко очекивати да ће оштећени субјект нападати пред судом стране др-жаве законитост самог титулуса државе која је извршила одузимање. Пи-тање пуноважности и оспоравање дејства експропријације извршене у иностранству се може јавити, пре свега, у поступцима покренутим против трећих лица која изводе своје право на одузетој имовини из права ове др-жаве – на пример, у поступку против лица које је купило експроприсану


610

имовину и унело је у државу суда.37 Ранији власник тада може истицати да је пренос права својине на државу која је извршила експропријацију био ништав и тражити да му се имовина врати.

У прошлости су национални судови појединих држава придавали раз-личит значај чињеници да је експропријација одређене имовине извршена супротно међународном праву.38 Одлучујући о тужбеним захтевима који-ма се оспорава пуноважност експропријације, национални судови неких држава директно анализирају усклађеност одузимања са правилима међу-народног права. Британски и амерички судови су тако спремни, под усло-вом да тужилац успе да превазиђе препреку у виду имунитета стране др-жаве и њених аката, да прогласе експропријацију која није у складу са ме-ђународним правом неважећом у погледу имовине на коју се односи тужба и да признају право својине првобитном власнику.39 Судови Немачке, Ита-лије и Јапана су у прошлости посматрали усклађеност експропријације са правилима међународног права у контексту установе јавног поретка. Ме-ђутим, судови ових држава су често избегавали да експропријацију коју је спровела страна држава прогласе неважећом, позивајући се на то да акти предузети у конкретном случају не представљају нужно повреду међуна-родног права или да не вређају у довољној мери домаћи јавни поредак да би им било одузето дејство.40 Немачки судови, на пример, нису склони то-ме да одбију признавање дејства експропријације извршене у иностран-ству без плаћања накнаде, ако не постоји довољно чврста веза случаја са Немачком, чиме би била оправдана употреба клаузуле јавног поретка.41 Француски судови, са друге стране, традиционално сматрају експроприја-цију без плаћања накнаде супротном домаћем јавном поретку, без потребе да се ослањају на међународно право.42

Мада је тешко извести генералне закључке када је реч о пракси наци-оналних судова о наведеном питању, са сигурношћу се може рећи да су они много ревноснији у испитивању законитости експропријације изврше-не у иностранству када се у својству оштећене стране јављају држављани или привредна друштва државе суда, него када је реч о субјектима неке треће државе.43 ––––––––––

37 Види M. Bogdan, Expropriation in Private International Law, Lund, 1975, стр. 85. 38 Ibidem, стр. 83-93. 39 Види N. Rubins, N. S. Kinsella, International Investment, Political Risk and Dispute Re-

solution (A Practitioner’s Guide), Oxford, 2005, стр. 430-432. 40 Ibidem, стр. 432. 41 Примери таквих одлука у немачкој судској пракси се могу пронаћи код M. Bogdan,

op. cit., стр. 88. 42 Ibidem, стр. 87. 43 Ibidem, стр. 92.


611

Закључак Савремена арбитражна пракса стоји на становишту да је стандард на-

кнаде за извршену експропријацију присутан у двостраним споразумима о заштити улагања примењив само ако је одузимање извршено у складу са правилима међународног права. Супротно томе, незаконита експроприја-ција повлачи за собом обавезу држава домаћина да исплати не само износ тржишне вредности улагања у тренутку експропријације, већ и суму која је адекватна увећању вредности улагања до којег је дошло од тренутка од-узимања до дана доношења одлуке. Мада је у арбитражној пракси и прав-ној доктрини распрострањено схватање да је свака индирктна експропри-јација аутоматски и незаконита, због чињенице да држава домаћин није улагачу понудила исплату накнаде, такво гледиште је логички неодрживо и штетно по интересе држава да регулишу друштвене односе на својој те-риторији, а посредно може негативно утицати и на решеност држава да страним улагачима гарантују заштиту од ове врсте некомерцијалних ризи-ка. Закључак арбитражног суда да је држава извршила индиректну експро-пријацију требало би посматрати као претходни услов који активира оба-везу државе да исплати накнаду у износу предвиђеном БИТ. Повреда ме-ђународне обавезе државе и примена строжег стандарда накнаде уследила би тек ако би се држава оглушила о ову обавезу. Негативне последице не-законите експропријације могу се огледати у непризнавању њеног дејства на територији других држава. Ипак, те последице у великој мери зависе од спремности националних судова да се упусте у испитивање законитости понашања друге државе, посматрано са аспекта правила међународног права о експропријацији страних улагања.


612

Petar Đundić, Ph.D., Assistant Faculty of Law Novi Sad

The Consequences of the Distinction between Lawful and Unlawful Expropriation of Foreign Investment

Abstract The paper deals with legal and factual consequences of the distinction bet-

ween lawful and unlawful expropriation of a foreign investment by the host sta-te. The author analyses the impact which the legality of expropriation has on the amount of compensation owed by the host state, an issue of whether the indirect expropriation can ever be lawful and the consequences which illegal expropria-tion has on recognition of such an act in territories of other countries. It is well established in contemporary arbitral practice that the illegal expropriation enta-ils an obligation of the host state to pay the investor not only the amount equal to the market value of the investment at the time of expropriation, but also the sum which would include the increase of the investment’s value from the mo-ment of taking to the date on which the arbitral award is issued. Although the arbitration practice and legal doctrine generally accept that an indirect expropri-ation is automatically unlawful, due to the fact that the host state does not offer any compensation to the aggrieved investor, such view is logically unsound and irreconcilable with the duty of states to regulate in general interest. The conclu-sion of an arbitral tribunal that the state has conducted an indirect expropriation should be seen as a precondition which triggers the secondary obligation of the state – to pay an adequate compensation for the property taken provided for in the BIT. Actions of the host state should be regarded as a breach of international obligation and could activate the application of the stricter standard of compen-sation only if the host state ignores the duty to compensate the investor. The ne-gative consequences of illegal expropriation may be reflected in the non-recog-nition of its effects on the territory of other states. However, these effects are highly dependent on the willingness of national courts to engage in a review of the legality of conducts of another state.

Key words: expropriation, foreign investments, bilateral treaties for the protection of investments, investment arbitration.


613

Оригинални научни рад 347.426.3(37) Др Самир Аличић, асистент Правног факултета у Новом Саду

УЛПИЈАН, ЦЕЛЗ И ЗАГАЂЕЊЕ ЗЕМЉИШТА КОРОВОМ (D. 9. 2. 27. 14)1

Сажетак: Предмет овог рада је анализа значења пасуса Јустинија-нових Дигеста D. 9. 2. 27. 14. Аутор даје преглед различитих теорија по-свећених овом тексту и критички осврт на њихову аргументацију. На основу егзегезе извора, предлаже нови начин тумачења текста.

Кључне речи: Аквилијев закон, damnum iniuria datum, штета, вануго-

ворна одговорност, interdictum quod vi aut clam, загађење, облигације, рим-ско право.

1. Увод

D. 9. 2. 27. 14 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: И због тога Целз поставља питање, ако на туђе поље са усевима засејеш љуљ или ди-вљи овас, и тиме га загадиш, не само да те власник може тужити (ин-тердиктом) због онога што је учињено силом или потајно (quod vi aut clam), а и закупац ако је земљиште дато у закуп, него може да те тужи и (тужбом) на основу чињеничног стања (in factum), и ако је закупац буде користио, мора да гарантује да се касније неће водити други поступак; ово, наравно, зато да власник не би касније вршио узнемиравање; јер једна је врста штете нешто покварити и променити, у ком случају има места Аквилијевом закону, друга је када (саме ствари) нису промењене, али би их било тешко одвојити.2 ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту „Биомедицина, заштита животне средине и право“ бр. 179079 који финансира Министарство просвете и науке Републике Србије.

2 D. 9. 2. 27. 14 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Et ideo Celsus quaerit, si lolium aut avenam in segetem alienam inieceris, quo eam tu inquinares, non solum quod vi aut clam do-

Др Самир Аличић, асистент Улпијан, целз и загађење земљишта коровом ... (стр. 613–633)

614

Овај занимљиви текст већ дуже време привлачи пажњу романиста, али његово значење и даље није до краја расветљено. Ниједно од постоје-ћих тумачења није прихваћено као неспорно, и могуће је да то неће бити случај ни у будућности. Без амбиције да овај проблем у потпуности реши-мо, у овом раду намеравамо да најпре дамо преглед досадашњих теорија и уз критички осврт на њихову аргументацију, и да понудимо још једно мо-гуће тумачење пасуса Дигеста 9.2.27.14.

2. Преглед досадашњих тумачења

Закључци који су неспорни и око којих постоји сагласност романиста су следећи.

У тексту се разматра случај у коме је неко загадио туђе обрадиво зе-мљиште тако што је семе корова побацао у засејану њиву.

Правно питање није изричито наведено, али се може закључити како је гласило: да ли лице које је загадило земљиште може бити тужено, којом тужбом, и ко има активну легитимацију за њено подношење?

У одговору се наводи да власник може да тужи по основу интердикта quod vi aut clam, а и закупац, ако је земљиште дато у закуп. Осим тога, вла-сник може да користи и тужбу in factum. Из остатка текста је јасно да се ради о actio in factum ex lege Aquilia, односно тужби због противправне штете (actio damni iniuriae in factum). Ако закупац буде користио ову тужбу, треба да пру-жи гаранцију да власник земљишта неће накнадно3 постављати даље захтеве. У тексту се још констатује да је једна врста штете (damnum) покварити неку ствар (corrumpere), у ком случају има места примени Аквилијанске тужбе, док је друга врста штете када сама ствар није покварена, него измешана са другима, тако да је одвајање помешаних ствари тешко (molesta separatio).

Тако рећи све друго у вези овог текста је спорно.4 Из покушаја да се одговори на бројна питања која се могу поставити настале су различите те-–––––––––– minum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum, sed et in factum agendum, et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, scilicet ne dominus amplius inquietet: nam alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius molesta separatio sit.

3 Реч amplius, која има више значења (шире, више, свеобухватније, итд.) овде значи на-кнадно Види: F. Guizzi: In tema di origini della “cautio de rato”, Labeo 7/1961., стр. 340-341.

4 Да ли се правно питање односило само на могућност примене аквилијанске тужбе, или је и примена интердикта била под знаком питања? Зашто се даје тужба in factum, а не директна аквилијанска тужба? Зашто се уопште даје ова тужба, кад постоји интердикт? Да ли се интердикт и аквилијанска тужба примењују кумулативно, или само једно од та два процесна средства? По ком основу колон има тужбу и интердикт, и како је могуће да се де-тентору даје тужба из Аквилијевог закона, кад други извори ту могућност искључују? Како се процењује штета по тужби власника а како по тужби колона? Зашто колон мора да пону-


615

орије. Оне се могу разврстати у четири групе, и нуде четири различита ту-мачења овог текста:

2.1 Фрагмент је интерполисан, јер се у класичном праву детенто-ру не даје аквилијанска тужба. У изворном тексту колону се није да-вала аквилијанска тужба, а можда ни интердикт. Бројни извори сведо-че да римско класично право није давало детентору аквилијанску тужбу, па чак ни тужбу in factum ex lege Aquilia. Она се даје искључиво лицима која имају стварно право на ствари,5 те решење којим се ова тужба даје за-купцу делује као изузетак. Проблем „несагласности“ овог пасуса са дру-гим класичним текстовима у старијој романистици је решаван у маниру епохе: текст D. 9. 2. 27. 14 означен је као интерполисан,6 Мада је и тада би-ло оних који су бранили његову класичност,7 остао је под сумњом још из-весно време након што је интерполационистичка критика престала да буде већински прихваћен начин обраде извора у романистици, пре свега због његове језичке несређености.8 Међу ауторима који су у новије време ука-зивали на могуће интерполације, поменимо следеће:

Позивајући се на ставове које су раније изнели Пампалони и Беселер, Албанезе сматра да је овај фрагмент тешко интерполисан у делу од речи non solum до inquietet. Полазећи од претпоставке да класично право није могло дати колону тужбу in factum на основу Аквилијевог закона, он пред-лаже „реконструкцију“ текста на такав начин да се тужба даје само вла-снику: an legi Aquiliae actione tenearis? et ait in factum agendum. Шта више, он сматра да је текст интерполисан два пута. Према Албанезеу, део у коме се говори о колону унет је посткласичном глосом, док су текст о интердик-ту quod vim aut clam унели Јустинијанови компилатори.9

–––––––––– ди гаранцију да власник неће постављати даље захтеве, каква је природа те гаранције и за-што се она тражи само у случају примене аквилијанске тужбе, а не и у случају интердикта?

5 D. 9. 2. 11. 9; 9. 2. 27. 34; 9. 2. 57. 6 Види нпр.: J. B. Thayer: Lex Aquilia (Digest IX, 2, Ad Legem Aquiliam-text, translation

and commentary), Cambridge 1929., стр. 91-92. 7 Thayer: ibid. 8 Недостатке текста признају и они који бране његову класичност: делује некомплет-

но, јер садржи само део питања, а вероватно ни одговор није целовит (G. MacCormack: Cel-sus quaerit: D.9.2.27.14, RIDA 20/1973., стр. 341.; O. E. Tellegen-Couperus: The Tenant, the Borrower and the lex Aquilia, RIDA XLII/1995., стр. 417.); језик текста је необичан (MacCor-mack: ibid.); облик глагола agere у речима non solum...posse agere не одговара облику у sed et in factum agendum (Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 417.). Осим тога, текст је део Улпија-новог излагања о значењу израза rumpere у Аквилијевом закону који је започет у претход-ном параграфу и наставља се у наредним, а дискусија о конкуренцији тужби и активној ле-гитимацији у тексту D. 9. 2. 27. 14 садржински се не уклапа у ову проблематику (MacCor-mack: ibid.).

9 B. Albanese: Studi sulla legge Aquilia, Annali del Seminario giuridico della Università di Palermo, 21/1950., стр. 332-333.


616

И Фон Либтов сматра да је текст интерполисан, и тврди да jе у извор-ном тексту разлог зашто се уместо директне тужбе због противправне штете даје тужба in factum није био изостанак физичког оштећења ствари (rumpere), већ изостанак непосредно нанете штете (corpore).10

Последњи аутор који допушта да је текст интерполисан од стране посткласичних правника је Валино, мада он не искључује ни то да је до из-мене дошло већ у класичном периоду. Полазећи од ставова Феринија, твр-ди да је немогуће да је проширење actio damni iniuriae на колона класично, јер за примену директне тужбе недостају чак два елемента: да је оштећење нането corpore, и да је оштећени власник ствари.11

Интерполационистичка критика текста D. 9. 2. 27. 14 је данас једногла-сно одбачена,12 а језичка несређеност и језгровитост фрагмента приписују се скраћењу и сажимању Целзовог текста од стране посткласичних правника, Јустинијанових компилатора или Улпијана,13 или пак томе што други део текста у коме је дато објашњење одговора не представља наставак цитата из Целзовог дела, него објашњење дато од самог Улпијана,14 пре него евенту-алним интерполацијама. Како ћемо видети, постоји више могућих објашње-ња значења овог текста у контексту других класичних текстова, и нема раз-лога за сумњу у то да је решење које он садржи класично.

2.2 Власник земље и колон интердиктом захтевају штету коју су претрпели, независно један од другога, а тужба in factum се даје само колону као процесном заступнику власника земље, како на име земље ––––––––––

10 U. von Lübtow: Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlin 1971., стр. 165 и даље.

11 E. Valino: Acciones pretorias complementarias de la accion civil de la ley Aquilia, Pam-plona 1973., стр. 81-84.

12 Овакав став доминантан је још од шездесетих и седамдесетих година двадесетог века. (A. Di Porto: La tutela della “salubritas” fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone. I – Acque., BIDR 91/1988., стр. 494-497.) Против интерполационистичке критике овог текста видети и: MacCormack: op. cit., стр. 342 и 347., и Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 417.

13 Мек Кормак мисли да је текст скраћен од стране Јустинијанових компилатора (MacCormack: op. cit., стр. 342.), док Телеген-Купер, иако допушта и наведену могућност, мисли да би то пре могло бити дело посткласичних правника из предјустинијанског перио-да. (Tellegen-Couperus: ibid.) И Капогроси Колоњези сматра да је мало вероватно да је текст интерполисан будући да је решење које садржи логично, мада ни он не искључује да је мо-жда било скраћења. (L. Capogrossi Colognesi: L’interdetto “quod vi aut clam” e il suo ambito di applicazione, Index 21/1993., стр. 277-278. нап. 64.)

14 Guizzi: op. cit., стр. 331-332.; P. Cerami: La concezione celsina del “ius”. Presuposti culturali e implicazioni metodologice. I: L’interpretazione degli atti autoritativi, Estratto dagli Annali del Seminario giuridico dell’Università di Palermo 38., Palermo 1985., стр. 125 и даље; Di Porto: ibid.; против: A. Guarino: La concezione celsina del “ius”.(Lettura); LABEO 32/1986., стр. 76.; B. Winiger: La responsabilité aquilienne romaine (damnum iniuria datum), Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997. стр. 39.


617

тако и на име плодова. Зато се у овом случају захтева процесна гаран-ција, која се не захтева код интердикта. Директна аквилијанска тужба се не даје јер колон није власник земље. У првој објављеној студији по-свећеној анализи пасуса D. 9. 2. 27. 1415 Мек Кормак на основу поређења са другим текстовима закључује да колон може да подигне интердикт (D .43. 24. 11. 12; 43. 24. 11. 13) захтевајући изгубљене плодове (D. 43. 24. 12; 43. 24. 19), и то истовремено са власниковим интердиктом који се подиже на вредност самог земљишта (D. 43. 24. 12).16 Он, међутим, истиче да је је-дан од услова за примену интердикта quod vi aut clam постојање радње на земљи (opus in solo),17 и сматра да само тамо где постоји промена у мате-рији земљишта, тј. оштећење у физичком смислу, има места интердикту. Аутор оштећење земљишта које је неопходно за примену интердикта из-једначава са аквилијанским corrumpere. Будући да се радња сејања корова не може описати као corrumpere у аквилијанском смислу, Целз је разма-трао да ли се у овом случају може применити интердикт или не, па је из неког разлога закључио да ипак може, али се овај разлог изгубио услед скраћивања текста.18

Закључак до којег је Целз дошао је следећи. Власник може да подигне или интердикт или аквилијанску тужбу, дакле само једно од та два проце-сна средства (D. 43. 24. 15. 12).19 Аквилијанска тужба се у овом случају да-је in factum зато што се не може сматрати да је земља покварена (corrup-tum) услед сејања корова. Она се може дати и колону, ако је земља дата у закуп.

Мек Кормак поставља питање, зашто Целз захтева процесну гаранци-ју у случају када колон подиже actio in factum, али не и у случају када по-диже интердикт? 20 Иако не искључује могућност да се референца на ин-

–––––––––– 15 MacCormack: op. cit., стр. 341-348. 16 MacCormack: op. cit., стр. 346. 17 Која су то opera која могу бити услов за његову примену, није прецизније одређе-

но, а случајеви које извори набрајају су разнолики: сечење дрвећа (D.43.24.7.5), разбацива-ње ђубрета по плодној земљи (D.43.24.7.6), бацање загађујућих субстанци у бунар (D.43.24.11pr), померање камења (D.43.24.15.1). Међутим, у ту групу не спадају: брање плодова (D.43.24.7.5), паљење стогова (D.43.24.9.3), нити ношење ђубрета преко туђе зе-мље упркос забрани (D.43.24.22.3). (MacCormack: op. cit., стр. 344.)

18 MacCormack: op. cit., стр.345. 19 MacCormack: op. cit., стр. 345-346. 20 Питање природе ове гаранције само по себи је занимљиво, али није од значаја за

разумевање смисла фрагмента D. 9. 2. 27. 14, те се њиме нећемо бавити. Ипак, треба поме-нути да је у литератури било је доста расправе око тога да ли је cautio која се овде помиње посебан институт, или је у питању само други назив за исти тип процесног обезбеђења, ко-ји се у другим текстовима помиње под другим именом. (Thayer: op. cit., стр. 92-93.) Ми-шљење старијих аутора да је cautio amplius non peti старији институт цивилног права, до-


618

тердикт изгубила у скраћивању текста, аутор сматра да на основу уговору о закупу колон има право да поступа као заступник, прокуратор власника земље, те само он подиже тужбу in factum како на име земље, тако и на име плодова, ако пружи гаранцију да и власник неће тужити по истом основу. Он полази од претпоставке да процесно обезбеђење има значаја само ако је онај који даје гаранцију прокуратор другог лица, за које гаран-тује да неће покренути спор по истом основу.21

Ставови Мек Кормака су прихваћени од извесног боја аутора.22 Ипак, ова теорија има два крупна недостатка. Први је тај што би аналогија са ин-тердиктом сугерисала да се и у случају примене аквилијанске тужбе за-штита даје и колону и власнику земље, а не само колону. Друго, поставља се питање, ако се у овом случају даје правна заштита детентору путем аквилијанске тужбе, макар у својству прокуратора власника ствари, зашто се не даје ни у једном другом случају?

2.3 И по интердикту и по аквилијанској тужби власник земље ту-жи због загађења земљишта, а колон због плодова, као њихов сопстве-ник. Директна аквилијанска тужба се не даје из разлога што се загађе-ње земљиште не може описати као corrumpere. Као одговор на интерпо-лационистичку критику, доста рано се јавило објашњење да се тужба даје колону као власнику плодова, а не због његовог својства закупца.23 Тако, Натали пише 1896. године да је овај текст изузетак од принципа да се не –––––––––– бровољна гаранција у стипулационој форми која је касније замењен са cautio de rato Гвици одбија, и мисли да је реч о истом институту. (Guizzi: op. cit., стр. 331-341.) Напоменимо и то да исти аутор сматра да је део текста у коме се помиње процесна гаранција дело Улпија-на, а не Целза. По овој теорији, Улпијан је поставио процесну гаранцију као услов за поди-зање тужбе, док је Целз само поменуо да и колон може добити actio in factum. Гвици пола-зи од претпоставке да рана класична јуриспруденција није познавала cautio amplius non agi која се овде помиње. (Guizzi: op. cit., стр. 331-332.)

21 MacCormack: op. cit., стр. 347-348. Идеја није у потпуности оригинална, и по свему судећи потиче од неких старијих аутора који су, критикујући становиште да је колон имао аквилијанску тужбу као власник плодова, сматрали да је колон имао само интердикт и да је зато морао да понуди осигурање ако би желео да користи аквилијанску тужбу. Гаранција је била начин да се избегне конкуренција са интердиктом. (Thayer: op. cit., стр. 91-92.)

22 И неки савремени аутори мисле да је сопственик имао право да бира између интер-дикта и аквилијанске тужбе, док је посесор имао само интердикт, изузев ако се путем фик-ције не би дала преторска actio utilis ex lege Aquilia. Тако, J. M. Llanos Pitarch: La restitución en la posesión (El interdicto quod vi aut clam), Castellón 1995., стр. 166-167. И Мек Кормаков став да се аквилијанска тужба даје или власнику или колону, дакле, не обојици истовреме-но, прихваћен је од неких романиста, тако: P. Ziliotto: L’imputazione del danno aquiliano (tra iniuria e damnum corpore datum), 2000., стр. 182-183. Исто важи и за његово становиште да је за примену интердикта quod vi aut clam морало постојати corrumpere, и да је његово по-ље примене са тог аспекта исто као код аквилијанске тужбе, нпр. Llanos Pitarch: op. cit., стр. 152., 154-163., и 166-167.

23 Thayer: op. cit., стр. 91.


619

даје тужба из Аквилијевог закона из разлога корисности некоме ко нема стварно право на ствари, али мисли да је то последица тога што је колон сопственик будућих плодова, и да се колону само на име плодова даје ту-жба из разлога корисности.24 Директна тужба се не даје једино из разлога што штета није нанете corpore, мада би иначе колон као сопственик пло-дова имао директну тужбу.25 Наравно, власнику припада тужба због зе-мљишта које је доведено у горе стање..

У једном од само два рада до сада објављена у романистици која су изричито посвећена анализи фрагмента D.9.2.27.14, Олга Телеген-Купер је, као реакцију на ставове Мек Кормака, реформулисала ову теорију и поткрепила је новом аргументацијом.26

Ауторка одбацује као нетачан закључак Мек Кормака да услов за примену интердикта постоји само онда када долази до неке физичке про-мене на земљишту, и сматра да Целз није имао никакве сумње у погледу тога да ли у овом случају треба дати интердикт или не.27 Не слаже се ни да се cautio amplius non peti примењивала искључиво у случају када је неко поступао на суду као прокуратор, и тврди да се примењивала и у другим ситуацијама.28

Према њеном тумачењу, колон, како интердиктом тако и тужбом због противправне штете, могже да захтева вредност плодова, а власник не зах-тева вредност земље, јер она није трајно уништена него само привремено загађена, него вредност изгубљених жетви уколико земљиште није дато у закуп, или након што закуп престане. Разлог зашто се обезбеђење не захте-ва код интердикта је тај што се интердикт може подићи само у року од го-дину дана од учињеног преступа. То значи да се може подићи само за ште-ту која настане у том периоду, дакле, само за једну жетву. Ако је земљи-ште дато у закуп, искључиво закупац може користити интердикт, док аквилијанску тужбу власник може да подигне и због слабих жетви након престанка уговора о закупу. Интердикт се примењује ако постоји оштеће-ње (corruptio) земљишта, а у случају да овај услов није испуњен, даје се аквилијанска тужба, али in factum, будући да је постојање физичког оште-ћења уједно и услов за примену директне тужбе због противправне ште-––––––––––

24 N. Natali: La legge Aquilia (ossia il damnum iniuria datum) – Studio sul lib. IX, tit. II del Digesto, Roma 1896., стр. 120-122.

25 Natali: op. cit., стр. 78. 26 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 415-436. 27 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 422-423. Неки аутори у прилог томе да opus у сми-

слу интердикта у случају сејања корова недвосмислено постоји наводе да opus постоји и у случају простог орања земље, па би тим пре постојао у случају њеног загађења. Тако, Capo-grossi Colognesi: op. cit., стр. 278., нап. 64.

28 Tellegen-Couperus: ibid.


620

те.29 Ауторка подвлачи да нико не може да има аквилијанску тужбу по осно-ву искључивог својства детентора, јер колон има тужбу као власник плодо-ва, а не као држалац земљишта.30 Истина, колон у време кад је деликт учи-њен још није власник плодова, јер плодови који нису одвојени од земље су својина власника земље, али ауторка сматра да закупац који је обрађивао зе-мљу није схватио да је земљиште загађено све до жетве. Тек тада је увидео да не вреди жњети јер је немогуће раздвојити коров од пшенице.31

Укратко, она сматра да је Целз у изворном тексту разматрао четири питања, и понудио у зависности од ситуације четири различита одговора:

Прво, ако је земљиште оштећено, да ли власник може да подигне ту-жбу и коју? Одговор је, може да подигне интердикт quod vi aut clam.

Друго, ако је земљиште оштећено, да ли детентор може да подигне тужбу? Може, припада му интердикт као власнику плодова.

Треће, ако земљиште није оштећено, да ли власник може да тужи аквилијанском тужбом? Да, али не директном него in factum, јер не посто-ји услов који се односи на corrumpere.

Четврто, да ли колон може да тужи ако земљиште није оштећено? Може, и то као власник плодова.32

Иако најбоље аргументована од свих досадашњих теорија, ова теза ипак има својих слабости. Основни закључак, да власник парцеле тужи због загађеног земљишта, а колон за плодове као њихов власник, под усло-вом да пружи гаранцију да власник земље неће тужити по истом основу, нуди прихватљиво објашњење зашто је колону дата аквилијанска тужба, а да при томе не доводи у питање правило да се она не даје детентору, и, бу-дући да не противречи ни једном извору, начелно је прихватљив. Међу-тим, наведена реконструкција Целзовог мишљења делује преамбициозно и није утемељена на тексту параграфа 9. 2. 27. 14, у коме се нигде не споми-ње могућност да се ускрати интердикт. Затим, објашњење по коме се ко-лон схвата као власник плодова зато што до жетве није схватио да је баче-но семе корова не делује убедљиво, а може се критиковати и објашњење да је тужба дата in factum због изостанка физичког оштећења ствари.

2.4 У случају загађења земљишта интердикт или тужба из Акви-лијевог закона припадају власнику земље, а у случају загађења жетве, Целз би дао интердикт или тужбу колону, а Улпијан не би. Треба поме-нути и сасвим оригиналну теорију коју је изнео Ди Порто. Он полази од тога да други део текста D. 9. 2. 27. 14 у коме се даје објашњење за напред цитирано Целзово решење (од nam до краја пасуса) потиче од Улпијана, и

–––––––––– 29 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 423-427. 30 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 427-436. 31 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 418. 32 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 423-427.


621

да Улпијан, за разлику од Целза, има на уму две одвојене ситуације. Прва је мешање жита са коровом, које има за последицу мукотрпно одвајање се-мена. Друга је загађење самог земљишта. Улпијан би дао интердикт само у случају загађења земљишта, али не и због тога што је пожњевено семе по-мешано са нечим. Као доказ наводи то што Улпијан у случају мешања жи-та са песком или другом материјом не помиње интердикт, него само акви-лијанску тужбу (D. 9. 2. 27. 20).33 Сматра да је, насупрот њему, Целз имао либералан став према примени интердикта и да га је давао и тамо где Ул-пијан не би. Улпијан се стриктно држи принципа да opus мора бити учи-њен in solo, а Целз не, и у складу са тиме даје интердикт и када је штета учињена на плодовима (сечењем незрелог засада дрвећа - D. 43. 24. 18pr). Штавише, допушта тужбу и ако нема никаквог материјалног оштећења (ако је посечено зрело дрвеће), само ако је тиме нанет материјални губитак вла-снику. Улпијан, међутим, не сматра да се у случају да неко дира плодове др-вета може дати интердикт, јер не постоји opus in solo (D. 43. 24. 7. 5).34

Дакле, будући да се ради о две ситуације, интердикт, у зависности од тога о којој се од њих ради, има само колон, или само власник земље, а исто важи и за аквилијанску тужбу.

Иако прихваћена од неких аутора,35 ова теорија има бројне слабости. Пре свега, из самог текста се не види да су Улпијан и Целз имали супрот-стављене ставове, мада се не може искључити да је Целзов текст употре-бљен ван изворног контекста. Даље, они изричито говоре о сејање корова, а не о мешању већ пожњевеног жита са семеном корова,36 те паралела са Улпијановим текстом D. 9. 2. 27. 20 у коме се помиње мешање жита и пе-ска ништа не доказује. Уосталом, Улпијаново ћутање о примени интердик-та у тексту D. 9. 2. 27. 20 може се објаснити тиме што је текст део расправе о аквилијанској одговорности, те је логично што је у њему расправљано само о примени тужбе због противправне штете, а не и о интердикту. За-тим, истина је да Улпијан у тексту D. 43. 24. 7. 5 не даје интердикт у слу-чају одношења плодова, али на крају истог текста прецизира да opus in so-lo постоји и ако неко учини нешто на стаблима, али не и ако учини штету на плодовима (in solo fieri accipimus et si quid circa arbores fiat, non si quid circa fructum arborum). Дакле, његово мишљење се у суштини не разликује од Целзовог у тексту D. 43. 24. 18pr. На крају, расправа о corrumpere у тек-сту D. 9. 2. 27. 14 нема везе са интердиктом, и односи се на примену Акви-лијевог закона (ut lex Aquilia locum habeat).

–––––––––– 33 Di Porto: op. cit., стр. 495-496, нап. 117. 34 Di Porto: op. cit., стр. 494-497. 35 Тако, A. Corbino: Il danno qualificato e la lex Aquilia (Corso di diritto romano), Padova

2008., стр. 162. 36 Capogrossi Colognesi: op. cit., стр. 278., нап. 64.


622

3. Критички осврт на постојеће теорије Са изузетком теорија заснованих на интерполационистичкој критици,

које су данас једногласно напуштене, све остале наведене теорије имају упориште у изворима, и прихваћене су, мање или више, у савременој ро-манистици. Ипак, све су подложне критици. Теорија Дел Порта делује нај-слабије аргументовано, мада се не може потпуно искључити. Мек Корма-кова теорија је вероватнија. Ипак, најбоље поткрепљено изгледа станови-ште коју је изнела Телеген-Купер. У овом раду настојаћемо да докажемо да је њен основни закључак исправан, али и да се неки други аспекти зна-чења текста D. 9. 2. 27. 14 могу објаснити на другачији начин него што је ауторка предложила. Покушаћемо да понудимо нову аргументацију за ову теорију, али и да укажемо на потребу ревизије неких закључака.

Укратко, настојаћемо да докажемо следеће: да се аквилијанска тужба даје колону по основу својства власника плодова а не по основу својства де-тентора, док се власнику земље даје тужба на име својства сопственика зе-мљишта; да се она даје зато што власник земљишта не би могао да подигне интердикт за штету која наступа након годину дана од када је штета учиње-на, док аквилијанска тужба не подлеже временском ограничењу; да ни Улпи-јан ни Целз нису сумњали у то да се у овом случају може дати интердикт и да зато ово питање нису ни разматрали; да колон може да подигне тужбу од момента загађења по основу фикције да је власник плодова а не тек након жетве кад постане њихов власник одвајањем од земљишта; да разлог за то што се не даје директна аквилијанска тужба не мора бити изостанак физич-ког оштећења ствари, и да погрешан утисак о томе проистиче одатле, што је Улпијан употребио Целзов текст у контексту који он изворно није имао.

Треба истаћи да смо свесни да при садашњем стању извора нема изгле-да да ће се доћи до неспорног тумачења текста D. 9. 2. 27. 14, те ни једна од наведених констатација не претендује да буде дефинитивна, него само да укаже на могуће начине решавање неких проблема везаних за овај текст.

3.1 Проблем легитимације и конкуренције процесних средстава. Целз каже, ако је на туђе земљиште са усевима бачено семе корова, вла-сник земље може да тужи учиниоца интердиктом quod vi aut clam (quod vi aut clam dominum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum). Размотримо најпре питање, да ли је Целз сумњао у могућност примене интердикта у овом случају? Услови за одговорност по овом интердикту су: да је учиње-на извесна радња (opus) на земљи и свему што је за њу везано у најширем смислу; која је штетна; и која је учињена силом или потајно.37 Анализирај-мо сваки понаособ.

–––––––––– 37 Llanos Pitarch: op. cit., стр. 73-83. и 84-108.; Capogrossi Colognesi: op. cit., стр. 232.

Види и: G. Longo: Voce: Interdictum quod vi aut clam; Novissimo digesto italiano VIII, Torino 1962., стр. 808-809.


623

Пре свега, да ли у овом случају постоји opus, и да ли постоји повеза-ност са земљом?38 Одговор на ово питање је потврдан. Овај услов постоји и у случају простог орања земље,39 а посебно је индикативан следећи фрагмент:

D. 43. 24. 11pr УЛПИЈАН, из седамдесет прве књиге о едикту: Онај ко-

ји у комшијин бунар нешто проспе, тако да тиме поквари воду, Лабео ка-же да подлеже интердикту quod vi aut clam; наиме жива вода се сматра делом земље, као да је извршио дело на води.40

Ако је загађење воде дело извршено на земљи, будући да се она сма-

тра делом земље, не постоји ни један разлог да се и загађење самог земљи-шта не сматра актом извршеним на земљи, а то важи и за плодове, јер су и они део земље док се од ње физички не одвоје. Дакле, ни Целз ни Улпијан нису имали разлога да сумњају да у случају загађења земљишта постоји opus in solo.

Да ли у тексту D. 9. 2. 27. 14 постоји и услов да је штета нанета злона-мерно, односно силом или потајно (vi aut clam)? Не каже се изричито да је семе корова бачено из зле намере. Ипак, да је штета нанета због непажње, то би вероватно било у вези са неким облигационим односом, и тада би се морало поставити питање контрактне одговорности, о којој се, међутим, у тексту не расправља.41 На први поглед, идеја о томе да би неко сакупио ве-ћу количину семена корова а затим га потајно бацио на туђу њиву чини се необичном. Међутим, подсетимо на познату библијску алегорију о одваја-њу жита од кукоља, у Јеванђељу по Матеју:

Јеванђеље по Матеју, 13. 24 Изнесе им још једно поређење, говорећи:

„Небеско краљевство је као човек који је посејао добро семе на својој њиви. 25 Док су, међутим, људи спавали, дошао је његов непријатељ и посејао ку-кољ међу пшеницу, па отишао. 26. Кад је, пак, биље изникло и донело плод, ––––––––––

38 Улпијан у другим текстовима подвлачи да интердикт quod vi aut clam може да се примени само на оне радње које се силом или преваром врше на земљишту (ad ea sola ope-ra quaecumque in solo vi aut clam fiunt - D.43.24.1.4).

39 Capogrossi Colognesi: op. cit., стр. 278., нап. 64.40 D. 43. 24. 11pr. ULPIANUS libro septuagensimo primo ad edictum Is qui in puteum vicini

aliquid effuderit, ut hoc facto aquam corrumperet, ait Labeo interdicto quod vi aut clam eum te-neri: portio enim agri videtur aqua viva, quemadmodum si quid operis in aqua fecisset.

41 Тако, ако неко прода другоме болесну овцу па се путем ње заразе купчеве овце, продавац одговара по тужби из купопродаје (D.19.1.13pr). Аналогно томе, у случају нехат-ног сејања загађеног семена на туђој њиви од стране радника могло би се одговарати по ту-жби из контракта locatio conductio, или, у случају продаје загађеног семена, путем тужбе из купопродаје.


624

тада се појавио и кукољ. 27. Онда домаћинови робови, који дођоше до њега, му рекоше: „Господару, зар ниси посејао добро семе на својој њиви? Откуд онда кукољ?“ 28. А он им рече: „Непријатељ човек то учини.“42

Исус је у својим алегоријским причама (параболама) користио једно-

ставне примере из свакодневног живота, које су његови слушаоци могли лако разумети јер су свима били добро познати.43 Дакле, изгледа да је у његово (тј. римско) доба сејање корова у туђе усеве било уобичајен начин да се некоме напакости. Библијска прича поткрепљује аутентичност фраг-мента D. 9. 2. 27. 14 исто толико, колико фрагмент говори у прилог аутен-тичности ове Исусове параболе.

Да би неко имао овлашћење да подигне интердикт неопходно је и да буде повређен његов имовински интерес. У романистици не постоји пот-пуна сагласност око тога да ли је потребно и да је тужилац носилац неког права на земљи, или интердикт може припасти и посесору.44 Међутим, са аспекта анализе параграфа D. 9. 2. 27. 14 ово питање није од значаја, јер ни они који сумњају да се интердикт даје свакоме ко има имовински интерес, не доводе у питање да се даје носиоцима облигационих права, па према то-ме и закупцу,45 о чему извори недвосмислено сведоче:

D. 43. 24. 12 ВЕНУЛЕЈ, из друге књиге о интердиктима Кад год, међу-

тим, овај интердикт буде допуштен закупцу земље и плодоуживаоцу, он увек припада и власнику, ако он у вези тога има неког интереса.46

Дакле, интердикт се може дати закупцу земље, наравно, на име пло-

дова. То подразумева и штету коју је претрпео услед сејања корова на њи-ви, јер се штета од корова сматра штетом која није последица више силе, те пада на терет закупца: ––––––––––

42 Vulgata, Mt. 13. 24. Aliam parabolam proposuit illis, dicens: „Simile factum est regnum caelorum homini, qui seminavit bonum semen in agro suo. 25. cum autem dormirent homines, ve-nit inimicus eius, et superseminavit zizania in medio tritici, et abiit. 26. Cum autem crevisset her-ba, et fructum fecisset, tunc apparuerunt et zizania. 27. Accedentes autem servi paterfamilias, di-xerunt ei: Domine, nonne bonum semen seminasti in agro tuo ? Unde ergo habet zizania? 28. Et ait illis: Inimucus homo hoc fecit:

43 Подсетимо и на приче о изгубљеној овци (Mt. 18. 12-14; Lu. 15. 3-7), изгубљеном новчићу (Lu. 15. 8-10) и распусном сину (Lu. 15. 11-32).

44 Llanos Pitarch: op. cit., стр. 111. 45 Llanos Pitarch: op. cit., стр. 119-120. Види и: I. Fargnoli: Studi sulla legittimazione atti-

va all'interdetto quod vi aut clam, Milano 1998. 46 D. 43. 24. 12 VENULEIUS libro secundo interdictorum Quamquam autem colonus et fruc-

tuarius fructuum nomine in hoc interdictum admittantur, tamen et domino id competet, si quid praeterea eius intersit.


625

D. 19. 2. 15. 2 УЛПИЈАН, из тридесет друге књиге о едикту: Да видимо, да ли закуподавац одговара закупцу за штетни утицај лоших временских прилика? Сервије каже да власник треба да обештети колона за сваку силу којој није могуће одупрети се, као као што су поплава, птице разне врсте, и ако се нешто слично догоди, или ако се деси напад непријатеља; а ако међутим недостатак потиче из саме ствари, то је на штету коло-на, на пример ако би усеви били покварени коровима или травама.47

Наравно, и ако је земљиште дато у закуп, власник и даље може да по-

дигне интердикт, ако је повређен његов имовински интерес (quid praeterea eius intersit - D. 43. 24. 12).

На основу наведеног, можемо закључити да су у случају наведеном у тексту D. 9. 2. 27. 14 испуњени сви услови за примену интердикта quod vi aut clam. Целз и Улпијан нису имали разлога да расправљају о томе да ли се ово процесно средство може применити или не. Дакле, мишљење према коме Целз даје аквилијанску тужбу у случају када се не може подићи ин-тердикт јер не постоји opus in solo48 нема основа. Како власнику тако и ко-лону, поред интердикта чија је примена ван сумње, даје још и тужба in fac-tum (non solum quod vi aut clam ... sed et in factum agendum). Наравно, они могу да користе само једно од та два процесна средства. Ефекат који ће постићи ће у оба случаја бити исти: осуђени ће морати да плати процење-ни износ штете.49

Изгледа да разлог увођења тужбе in factum треба тражити, како је у литератури већ констатовано,50 у томе што се интердикт може подићи са-мо у року од годину дана, док за аквилијанску тужбу не постоји такво ограничење. Ако би касније наступила штета услед слабе жетве, интер-дикт се не би могао подићи, али би се могла подићи аквилијанска тужба. То је уједно и разлог зашто се код интердикта не захтева процесно обезбе-ђење: он се може подићи само једном, док се аквилијанска тужба може по-дићи више пута у случају лоше жетве, те није могуће да власник накнадно подиже интердикт, али може да подигне аквилијанску тужбу, па се тражи

–––––––––– 47 D. 19. 2. 15. 2 ULPIANUS libro trigesimo secundo ad edictum Si vis tempestatis calamito-

sae contigerit, an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius omnem vim, cui resisti non potest, dominum colono praestare debere ait, ut puta fluminum graculorum sturnorum et si quid simile acciderit, aut si incursus hostium fiat: si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint.

48 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 423-427. 49 Лице које буде осуђено по интердикту quod vi aut clam мора да поврати ствари у

пређашње стање, или, ако то није могуће, да плати процењену вредност спора. (Llanos Pi-tarch: op. cit., стр. 108-110.) У случају загађења земљишта, повраћај у пређашње стање неће бити могућ, тако да ће осуђени морати да плати процењени износ штете.

50 Tellegen-Couperus: ibid.


626

гаранција да њоме неће захтевати износ штете за раније жетве, који је на-платио закупац.51 Како тужбом тако и интердиктом, дакле, може да се зах-тева само износ штете на плодовима. Колон захтева износ штете за жетве пре истека закупа, а власник за оне касније. У сваком случају, извесно је да власник не може да захтева износ вредности земљишта, јер оно није трајно учињено неплодним, него само привремено деградирано. Наиме, као корови чије је семе посејано, помињу се љуљ (lolium) и дивљи овас (avena). Љуљ је врста корова коју је тешко отклонити из жита јер му је се-ме веома слично пшеници, а осим тога је опасан по здравље, док је дивљи овас безопасан, али отпоран коров, и потребно је шест година да би потпу-но нестао са земљишта.52 Било би бесмислено да се због пар година лоше жетве захтева пуна вредност земље, поготово ако је за део тог периода зе-мља била издата у закуп.

Дакле, у погледу овлашћења за подизање тужби, ствари су стајале на следећи начин. У случају загађења земљишта, власнику земље припада ин-тердикт. Међутим, ако је земљиште дато у закуп, интердикт може да по-дигне само колон. Целз у ствари каже да интердикт може да подигне или власник или, ако је земљиште дато у заку, колон (quod vi aut clam dominum posse agere vel, si locatus fundus sit, colonum). Ово из разлога што уговор о закупу обрадиве земље мора трајати бар годину дана, по природи ствари. Власник може да тужи и тужбом из Аквилијевог закона (sed et in factum agendum), и ако је земљиште дато у закуп ово је и једино процесно сред-ство које може да користи. Моћи ће да је користи и колон, али у том слу-чају мора да пружи гаранцију да власник неће каснијом тужбом захтевати наплату штете која ће по пресуди бити надокнађена колону (et si colonus eam exercuit, cavere eum debere amplius non agi, scilicet ne dominus amplius inquietet).

3.2 Природа аквилијанске тужбе in factum. Може се поставити пи-тање, по којем основу се колону даје аквилијанска тужба, и зашто се даје тужба in factum,53 а не директна аквилијанска тужба?

Рекли смо да је колон могао имати тужбу само као власник плодова. Међутим, по стриктној примени принципа superficies solo cedit плодови представљају својину власника земље докле год не буду убрани. У поку-шају да превазиђе овај проблем, Телеген-Купер претпоставља да колон до жетве није ни приметио да је земљиште загађено коровом, а и да би тек на-кон жетве увидео да је жњео узалуд јер је немогуће раздвојити коров од пшенице, тако да је могао да тужбом захтева пуни износ вредности же-

–––––––––– 51 Ibid. 52 Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 418. 53 О природи аквилијанске тужбе in factum види нпр.: Ziliotto: op. cit., стр. 60.


627

тве.54 Међутим, наставак библијске приче о кукољу и пшеници показује да ствари нису морале стајати тако:

Вулгата, Јеванђеље по Матеју 13. 28. Робови му, пак, рекоше: „Хоћеш

ли, дакле, да одемо и да га сакупимо (коров)?“ 29. И (он) рече: „Не; да не бисте случајно скупљајући кукољ, ишчупали исто тако са њиме и пшени-цу. 30. Нека обоје расту заједно до жетве; а у време жетве рећи ћу же-теоцима: прикупите прво кукољ и свежите га у снопове да се спали, пше-ницу, међутим, сакупите у моју житницу.“55

У библијској причи, земљорадникови робови су пре жетве, чим су усе-

ви изникли, приметили да је посејан коров. Али, нису га одмах почупали, јер је пракса изгледа била да се то не чини пре жетве, да се не би и пшеница ишчупала заједно са њиме. Раздвајање је, међутим, било могуће, и вршило се у време жетве, али је тај посао сигурно захтевао додатну радну снагу, и, према томе, додатне трошкове.56 Уосталом, ни у тексту D. 9. 2. 27. 14 се не каже да би separatio била impossibilis него тешка, molesta. На основу овога можемо закључити две ствари. Прво, штету коју је колон претрпео не пред-ставља уништено жито, него трошкови раздвајања жита од корова прили-ком жетве. Друго, постојање штете могло је да се примети и пре жетве, те се поставља питање, да ли би колон већ тад могао да поднесе тужбу? По ана-логији са тужбом за крађу плодова рекло би се да може:

D. 47. 2. 26. 1 ПАУЛ, из девете књиге о Сабину: Такође је констато-

вано да колон, који је исплатио новац (тј. закупнину) може да тужи за крађу онога ко украде неубране плодове, будући да би они били његови чим би их сакупио.57

Дакле, actio furti даје се колону у случају крађе неубраних плодова,

под условом да је платио закупнину, будући да би му плодови припали чим би их сакупио. Нема разлога да сумњамо да су ствари стајале исто и код тужбе због противправне штете у случају сејања корова, тим пре што ––––––––––

54 Тако, Tellegen-Couperus: op. cit., стр. 418. 55 Vulgata, Mt. 13. 28. „Servi autem dixerunt ei, Vis, imus, et colligimus ea? 29. Et ait:

Non: ne forte colligentes zizania, eradicetis simul cum eis et triticum. 30. Sinite utraque crescere usque ad messem, et in tempore messis dicam messoribus: Colligite primum zizania, et alligate ea in fasciculos ad comburendum, triticum autem congregate in horreum meum.”

56 Биљка описана као zizania у библијској причи идентична је биљци lolium коју спо-мињу Улпијан и Целз. У питању је биљка која се на српском језику зове љуљ.

57 D. 47. 2. 26. 1 PAULUS libro nono ad Sabinum Item constat colonum, qui nummis colat, cum eo, qui fructus stantes subripuerit, acturum furti, quia, ut primum decerptus esset, eius esse coepisset.


628

ће након жетве колон заиста постати њихов власник, док на плодовима ко-ји су му украдени заправо никад није стекао својину.

Према томе, колону је као власнику плодова могла припасти и ди-ректна тужба из Аквилијевог закона. Међутим, тужба се не само колону него и власнику земље даје in factum. Већина романиста сматра да је раз-лог томе што недостаје елемент који се односи на физичко оштећење ства-ри (corrumpere). Ни земљиште ни усеви нису оштећени, само ће постојати тешкоће око раздвајања (molesta separatio) семена корова. Да је постојао услов који се односи на физичко оштећење, Целз би дао директну тужбу због противправне штете.58 У том погледу се слажу и аутори чија су тума-чења пасуса D. 9. 2. 27. 14 у другим аспектима дијаметрално супротна.59

Ова теорија је добро заснована на изворима. Наш пасус припада Ул-пијановом разматрању из осамнаесте књиге о едикту које су Јустинијанови компилатори уврстили у поглавље Дигеста о Аквилијевом закону (D. 9. 2 – Ad legem Aquiliam). Односи се на треће поглавље Аквилијевог закона, и то на интерпретацију речи rumpere, као једног од услова за примену трећег поглавља Аквилијевог закона, који захтева да оштећење буде нането пу-тем спаљивања, сламања или уништења ствари (D. 9. 2. 27. 5). Након што се позабавио случајевима наношења штете ватром (27. 6-12) Улпијан је најпре констатовао:

D. 9. 2. 27. 13 Inquit lex ‘ruperit’. rupisse verbum fere omnes veteres sic

intellexerunt ‘corruperit’.60 После констатације да су још стари римски правници под глаголом

rumpere подразумевали било какво кварење ствари (corrumpere), Улпијан наводи пример штете која је нанета без промене суштине ствари, у нашем тексту D.9.2.27.14: загађење коровом, код кога само жито заправо није ––––––––––

58 Аквилијев закон у трећем поглављу предвиђа одговорност за оног који нешто спа-ли, сломи или уништи (usserit fregerit ruperit – D. 9. 2. 27. 5). Класични правници су се кон-центрисали на тумачење речи rumpere, сматрајући да друга два израза представљају само посебне случајеве унутар ширег појма уништења, које је обухваћено изразом rumpere (D. 9. 2. 27. 16). Међутим, израз rumpere су тумачили доста широко, и сматрали су да постоји у сваком случају у коме постоји кварење, corrumpere, односно било каква физичка промена на ствари (G. 3. 217). Под тиме се подразумева чак и таква физичка промена на ствари која не доводи до смањења њене употребне вредности (на пример у случају брисања текста са таблица тестамента - D. 9. 2. 42). Ипак, сāмо мешање ствари не значи да постоји corrumpere (на пример, у случају мешања жита са песком - D. 9. 2. 27. 20).

59 Тако: MacCormack: op. cit., стр. 343-344.; Ziliotto: op. cit., стр. 183-184.; Tellegen-Co-uperus: op. cit., стр. 417-418.

60 D. 9. 2. 27. 13 Закон каже „уништио“ (ruperit). Под глаголом „уништити“ готово сви стари су подразумевали и „покварио“ (corruperit).


629

уништено, али је измешано на такав начин да га је тешко одвојити од ко-рова.61 Након тога следи пример у коме физичка промена ствари постоји:

D. 9. 2. 27. 15 Cum eo plane, qui vinum spurcavit vel effudit vel acetum fe-

cit vel alio modo vitiavit, agi posse Aquilia Celsus ait, quia etiam effusum et acetum factum corrupti appellatione continentur.62

Улпијан цитира Целза који каже да се, супротно раније наведеној си-

туацији када је жито измешано са коровом, вино које је просуто, или испр-љано, или укисељено, може сматрати за corruptum, те има места примени директне тужбе из Аквилијевог закона. У параграфима који следе, Улпи-јан разматра примену глагола rumpere, уз дигресије које се односе на друга питања попут кривице и легитимације за подизање тужбе, до краја фраг-мента (§ 35). Дакле, текст о загађењу поља коровом је део Улпијанове рас-праве о тумачењу речи rumpere.

Ипак, није извесно да се Целзово мишљење изворно налазило у контек-сту у коме га цитира Улпијан. Реч је вероватно о тексту из Целзових књига питања (questionum) или књига дигеста (digestorum).63 Ради се о делима на-учно-дидактичке природе која су углавном садржала анализу правних слу-чајева. Целз је највероватније разматрао различите правне аспекте случаја загађења земљишта корова, стварног или фиктивног,64 а Улпијан га је у свом коментару преторовог едикта цитирао као пример у склопу разматра-––––––––––

61 Да Улпијан користи цитат од Целза ради објашњења претходног параграфа D. 9. 2. 27. 13 мисли и Зилиото (Ziliotto: op. cit., стр.182).

62 D. 9. 2. 27. 15 Целз каже да је јасно да се против онога који испрља, или проспе, или укисели вино, или га на други начин поквари, може тужити по основу Аквилијевог зако-на, јер се под изразом „покварено“ (corruptum) подразумева исто тако и „просуто“ (effu-sum) и „укисељено“ (acetum factum).

63 У својим књигама Ad Sabinum и Ad edictum Улпијан више пута цитира Целза (D. 12. 1. 1. 1; 28. 5. 9. 2; 34. 2. 19. 3; 7. 1. 2. 7; 12. 6. 26. 13; 34. 2. 19. 3; 47. 2. 43. 10; 47. 12. 2; CO. 12. 7. 5) и по правилу наводи и дело и том из којег је цитат преузет: ut libro primo quaestio-num Celsus ait – D. 12. 1. 1. 1; Celsus libro duodecimo quaestionum, digestorum undecimo posse defendi ait - D.28.5.9.2; Idem Celsus libro nono decimo quaestionum quaerit – D.34.2.19.3; scri-bit Celsus libro octavo decimo digestorum - D. 7. 1. 2. 7; ut Celsus libro sexto et Marcellus libro vicensimo digestorum scripsit - D. 12. 6. 26. 13; Idem Celsus libro nono decimo quaestionum qu-aerit - D.34.2.19.3; Celsus libro duodecimo digestorum quaerit - D. 47. 2. 43. 10; Celsus libro XXXVII digestorum scribit - CO. 12. 7. 5. Улпијан само још на једном месту поред параграфа 9. 2. 27. 14-15, у тексту D. 47. 12. 2, цитира Целза без прецизирања о којем се делу ради.

64 Да се у случају загађења земљишта ради о фиктивном спору, указује не само могу-ће порекло овог решења, него и сам текст. Пре свега, израз Celsus quaerit указује да је сам Целз тај који поставља питање, на које потом даје одговор. Осим тога, Целз каже да је на поље посејан љуљ или дивљи овас, и да је вино испрљано или просуто или укисељено или покварено на неки други начин, што указује да он говори о могућим ситуацијама, а не да да-је одговор на конкретно питање.


630

ња проблематике физичког оштећења ствари, да би илустровао ситуацију у којој настаје штета иако нема физичког оштећења. У наредном параграфу наводи пример за супротну ситуацију, када је вино покварено или укисеље-но и када се, према томе, може сматрати да постоји corrumpere. Овај пример је такође цитиран од Целза, али у Целзовом делу са претходно наведеним случајем загађења земљишта можда није имао никакве везе.

Могуће је да је постојао неки други разлог зашто Целз у случају зага-ђења земљишта није дао директну тужбу. Неки аутори указују на могућ-ност да директна тужба није дата зато што штета није нанета непосредно (corpore).65 У прилог томе говори чињеница да је Целз придавао велики значај (multum interesse dicit) томе да ли је штета нанета директном рад-њом учиниоца или посредно:

D. 9. 2. 7. 6 УЛПИЈАН, из осамнаесте књиге о едикту: Целз, међутим,

каже да је од великог значаја да ли је убио или изазвао узрок смрти, јер уколико је неко изазвао узрок смрти, не подлеже тужби из Аквилијевог за-кона, већ тужби in factum. Он у вези с тиме наводи оног ко би дао отров уместо лека и проузроковао узрок смрти, као и оног који ментално оболе-лом пружи мач; јер њих не терети (тужба) из Аквилијевог закона, већ in factum. 66

Давање отрова робу је ситуација у којој Целз не би дао директну ту-

жбу јер штета није нанета непосредно, а то је ситуација веома слична сеја-њу корова на њиви.

Обратимо пажњу и на следећи Улпијанов фрагмент из Collatio legum Mosaicarum et Romanarum:

CO. 12. 7. 5 ULP. 18 ED. Али већином се сматра да нема места Акви-

лијевом закону, и тако Целз пише у тридесет седмој књизи Дигеста. Он наиме каже: "ако се пламен отео са запаљене стрњике, не треба да одго-вара по Аквилијевом закону, већ треба тужити in factum, јер то није спа-лио директно, већ се пламен проширио док је радио нешто друго."67 ––––––––––

65 Llanos Pitarch: op. cit., стр. 152.; Valino: op. cit., стр 84.; Winiger: op. cit., стр. 159-164.; von Lübtow: op. cit., стр. 165. и даље.

66 D. 9. 2. 7. 6 ULPIANUS libro octavo decimo ad edictum Celsus autem multum interesse di-cit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causam mor-tis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia tene-ri, sed in factum.

67 CO. 12. 7. 5 ULP. 18 ED. sed plerisque aquilia lex locum habere non videtur, et ita cel-sus libro XXXVII digestorum scribit. ait enim " si stipulam incendentis ignis effugit, aquilia lege


631

Целз је сматрао да се у случају када је до штете дошло услед ширења пламена не даје директна аквилијанска тужба из разлога што штета није нанета непосредно. Треба поменути да је он једини правник који тако ре-зонује. Улпијан (D.9.2.27.8) и Паул (D. 9. 2. 30. 3) у сличним ситуацијама штете нанете услед ширења ватре ни не помињу тужбу in factum, нити по-стављају питање да ли је штета нанета директно, већ расправљају само о проблему кулпе, и ако је овај услов испуњен, дају директну аквилијанску тужбу. Дакле, концепт непосредног наношења штете Целз је схватао мно-го стриктније него други правници, и могуће је да у случају сејања корова не би дао директну аквилијанску тужбу, него тужбу in factum.

Последња реченица параграфа D. 9. 2. 27. 14 у модерним издањима Дигеста, alia quaedam species damni est ipsum quid corrumpere et mutare, ut lex Aquilia locum habeat, alia nulla ipsius mutatione applicare aliud, cuius mo-lesta separatio sit, стилски се не уклапа у овај текст. Њоме се уводи следећи параграф, у којем се наводи пример вина помешаног са прљавштином, за које се може сматрати да је покварено, насупрот семену измешаном са ко-ровом, које физички није промењено, само га је тешко одвојити. Треба подсетити да подела фрагмената на параграфе не потиче од римских, него од каснијих правника. Сасвим је могуће да ова реченица није имала везе са случајем загађења земљишта коровом, и да је у Целзовом делу била везана са случајем кварења вина.

Уосталом, није сигурно ни да је ова реченица Целзова. Могуће је да потиче од Улпијана, и да је он тиме желео да уведе овај текст као пример у шири контекст расправе о интерпретацији израза corrumpere.

И ако претпоставимо да ова реченица потиче од Целза и да се односи-ла на проблем загађења земљишта, могуће је да је у изворном контексту имала другачији смисао, и да део реченице ut lex Aquilia locum habeat, који језички одудара од остатка реченице, представља Улпијанову дигресију. Ако претпоставимо да у овом случају штета није нанета corpore, расправа о томе да ли постоји corrumpere не би имала смисла, јер би тужба свеједно била in factum.

Треба нагласити да се говори о две species damni. Damnum није физичко оштећење ствари, него имовински губитак који је претрпео власник.68 Могу-–––––––––– eum non teneri, sed in factum agendum, quia non principaliter hic exussit, sed dum aliud egit, sic ignis processit".

68 Упркос тиме што је Даубе опсежном егзегезом извора ово још давно доказао (D. Daube: On the Use of the Term damnum, Collected Studies in Roman Law, Frankfurt a. M., 1991., стр. 279-339. - прештампано из: Studi in onore di Siro Solazzi nel cinquantesimo anno del suo insegnamento universitario, Napoli 1949., стр. 93-156.), неки романисти и даље приме-њују погрешно тумачење овог израза у значењу физичког оштећења, уместо правог значе-ња, имовинског губитка. Тако, Винигер у тексту D. 9. 2. 27. 14 тумачи damnum у значењу физичког оштећења (Winiger: op. cit., стр. 42 и 159-164.).


632

ће је да је Целз хтео да каже да постоје два начина процене штете. Губитак који је претрпео колон своди се на трошкове одвајања жита од корова, јер његова ствар (жито) није уништена, него само измешана са коровом. С друге стране, власник земље претрпео је другачију врсту губитка, услед тога што је његова земља привремено деградирана (corrupta et mutata). Он ће је тешко успети издати поново у закуп докле год загађење траје, и извесно је да може тужбом тражити или износ закупнина, или пуни износ вредности жетви које ће бити изгубљене у будућности. У сваком случају, било би нелогично да власник буде присиљен да сеје на загађено поље, па да после захтева тро-шкове одвајања, те се његови имовински губици тешко могу проценити на исти начин као губици колона. Дакле, могуће је да је Целз желео да објасни зашто се тужба даје и закупцу и власнику, и да је у даљем тексту, који је из-губљен услед скраћивања, објаснио начин процене штете. Но, ово није могу-ће тврдити са сигурношћу, те мора остати у домену претпоставки.

4. Закључак

Извесно је да ни Целз ни Улпијан у тексту D. 9. 2. 27. 14 нису сумњали да се у случају загађења земљишта коровом може дати нтердикт quod vi aut clam, јер су испуњени сви услови за његову примену. Интердиктом може да се захтева само штета која ће настати у року од годину дана. Из тог разлога ово процесно средство припада или власнику земље, или, ако је земљиште дато у закуп, закупцу, дакле, или једном или другом. Из разлога што се због процесног рока интердиктом може наплатити само штета на тренутно засе-јаном житу, али не и на ономе које ће родити касније, даје се поред интер-дикта и аквилијанска тужба. Она припада како власнику земље, тако и за-купцу. Закупцу се даје за ону штету која настане пре истека закупа, а вла-снику за ону која настане касније. Из истог разлога закупац који користи аквилијанску тужбу мора да пружи процесну гаранцију у форми стипулаци-је да власник земље евентуалном накнадном тужбом неће захтевати накнаду штете по истом основу, док код интердикта ова гаранција није потребна јер се он не може касније подизати. Закупцу се тужба даје као власнику плодо-ва, будући да постаје њихов сопственик у тренутку жетве, а не по основу својства детентора земље. Тужба се и власнику и закупцу не даје као ди-ректна, него као actio in factum ex lege Aquilia. Разлог за то није могуће са сигурношћу утврдити. Могуће је да се ради о изостанку физичке промене ствари (corrumpere), или је у питању неки други разлог, на пример то што штета није нанета непосредно (corpore). И власник и колон могу да употре-бе само интердикт, или само тужбу, по свом избору.


633

Samir Aličić, Ph.D., Assistant Faculty of Law Novi Sad

Ulpian, Celsus and Weed Pollution of Soil (D. 9. 2. 27. 14)

Abstract

The subject of this paper is the analysis of meaning of Digest text D. 9. 2. 27. 14. An overview of different theories devoted to this text has been presented here with a critical review of their argumentation, and another possible way of interpretation has been proposed.

The author draws the following conclusions based on comparative source analysis. It is certain that neither Celsus nor Ulpian in the text D. 9. 2. 27. 14 doubted that in the case of weed pollution of soil, interdict quod vi aut clam can be given since all conditions for its implementation were fulfilled.

With the interdict only the damage caused within a year can be claimed. For this reason this procedural means belongs to either the land owner or, if the land is leased, to the leaseholder.

For the same reason along with the interdict, Aquilian claim is given, pro-vided that only one of the two procedural means can be used. It belongs to both the land owner and the lease holder. It is given to the lease holder for the dama-ge caused before the expiry of the lease, and to the land owner for the one cau-sed later. Therefore, the lease holder who uses Aquilian claim has to provide a procedural guarantee that the land owner will not by any subsequent claim requ-est compensation for damages on the same grounds. The claim is given to the lease holder on the grounds of yield owner and not on the grounds of land ow-ner. The claim is given both to the owner and the lease holder not as a direct, but as actio in factum ex lege Aquilia. The reason for this cannot be determined with certainty, as it is possible that Ulpian quoted Celsus’s opinion in a different context from the original one.

Key words: Lex Aquilia, damnum iniuria datum, damage, extra-contractual liability, interdictum quod vi aut clam, pollution, obligations, Roman law.


634


635

Оригинални научни рад 340.12 Др Драгана Ћорић, асистент Правног факултета у Новом Саду

НОВИ МИНУТИ ПОСВЕЋЕНИ РАДБРУХОВОЈ ФОРМУЛИ1

Сажетак: „Сукоб између правде и правне сигурности могао би се ре-шити на тај начин да позитивно право,које обезбеђује пропис и моћ,има предност и онда када садржински неправедно и несврсисходно, осим у случају да противуречност позитивног закона према правди достигне то-лико неподношљиву меру да закон као „неисправно право“ мора да одсту-пи пред правдом“. Ова „Радбрухова формула“ aктуелна је и данас, неко-лико деценија након настанка, и потпуно се уклапа у савремене тежње функционисања правног система и саме примене права. У наредних неко-лико минута, сходно Рабруховим и касније минутима које им је посветио проф. Д.Баста, фокус наших разматрања биће усмерен-управо овде.Јер без права, нема постојања ни државе, ни грађана.

Кључне речи: Радбрух, законско право, надзаконско неправо,важење

права

Пролегомена

Наређење је једини закон за воjника, написао је Радбрух у свом првом минуту посвећеном филозофији права2.Овај и овакав „закон“ војник може прекршити ако зна да је извршење наређења злочин или прекршај.Морал-но, војник остаје „чист“, али се са тим не би сложила стварност, у којој ––––––––––

1 Рад је настао у току истраживања за потребе пројекта „Теоријски и практични про-блеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија)“, који се финасира из средстава Правног факултета у Новом Саду. Руководилац пројекта је проф. др Драган Милков

2 Gustav Radbruch:“Five Minutes of Legal Philosophy“, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26,No.1(2006), pp 13-15, translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson

Др Драгана Ћорић, Нови минути посвећени Радбруховој формули (стр. 635–645)

636

војник извршава и такво наређење,више стрепећи од казне свог непосред-ног заповедника због неизвршавања наређења него од казне-закона.Прав-ник, са друге стране, не познаје такве изузетке , у смислу избегавања при-мене закона који сматрамо неправедним или кршењем неког другог прави-ла. Закон је за правника исти за све, било да је неправедан или праведан . Постоји, самим тим и важи. Његова евентуална неправедност, дискрими-наторни карактер или друга негативна последица која може настати њего-вом применом, не треба да забрињава правника. Јер, Правник се увек може екскулпирати сентенцом, „да је у то време важио неки закон у коме су не-ки односи били регулисани на један одређени начин и да је свако друго понашање супротно наведеном могло значити његов прекршај и самим тим кажњавање“. Војника ће, пак, у сваком случају сачекати суочавање, или са сопственом или са командном одговорношћу његовог надређеног. Следећи ову мисао, произилази да су правници чак и већи, храбрији и твр-докорнији војници од професионалних војника.Та храброст правника тре-ба да се докаже у ситуацијама када закони „свесно оповргавају вољу за правдом“3, те је њихово важење дискутабилно и неправично. Радбрух је и сам питао, какво би то било право и филозофија, ако би се само ослањали на већ постојећа решења, без да им се отворено супротставе и тако допри-несу стварању „рационалног система без контрадикција“4. Но, то супрот-стављање је остављено да буде лични чин појединаца, као мера баланса према правном систему, који може а не мора бити функционалан, прави-чан и изводљив.

Свака револуција, било да је остала само на речима,или је и заправо у пракси спроведена, донела је промене.Понекад је и непоштовање датих обећања довољна промена, посматрано са етичке стране. Но, једино обећа-ње које је сваки нови режим стриктно поштовао јесте обрачун са послени-цима режима који они смењују.Тада правна сигурност, о којој Радбрух та-кође говори у својој филозофији права, уступа предност-правди. Јер пра-ведно је казнити, бар post factum, оне који су вас раније кажњавали и пони-жавали.Али Правник ће рећи, па само су поступали по тада важећем пра-ву.Првобитни револуционарни занос је склон уопштавању , само у своју корист, и прекрајању права-опет само у своју, не толико у општу корист5. У свом трећем минуту посвећеном филозофији права, Радбрух даље наво-ди да „кад се убијање политичких неистомишљеника слави, а исто дело

–––––––––– 3 Gustav Radbruch:“Five Minutes of Legal Philosophy“,, p.14. 4 GUSTAV RADBRUCH, Legal Philosophy, in THE LEGAL PHILOSOPHIES OF

LASK, RADBRUCH, AND DABIN 43,112 (Kurt Wilk trans., 1950). 5 Општу корист, као један од најважнијих циљева права наводи Радбрух у четвртом

минуту посвећеном филозофији права.


637

почињено над властитим истомишљеницима кажњава сурово или понижа-вајућим казнама, то онда није ни правда ни право“6. Јер правда тежи једна-кости, суђењу по истим правилима за све, без обзира какве су личности у питању, које нације, вере. Но и кад је правда -суштина идеје права, тиме није у потпуности ни исцрпљена сама идеја права, јер правда оставља отвореним два питања: „ ...кога требамо сматрати једнаким са киме, а кога треба посматрати различито од других...“7.Право, дакле, по Рабруху, треба да уједини све људе у „пројекту“ заједничког живота. Но, константни су-коб природноправног концепта који почива на праведности, и позитивно-правног концепта, који почива на самом факту постојања и важења(било каквог) права јесу разлог да нове минуте посветимо овој теми.

Основа Радбрухове формуле

Теза природноправне и позитивистичке оријентације су успешно и доследно спојене у оквиру Радбрухове Филозофије права, сложни су у то-ме бројни теоретичари који се овом тематиком баве. Његова формула о за-конском неправу и надзаконском праву је имала, у најмању руку, веома необичан разлог настанка, и цело њено постојање и тумачење је у децени-јама које следе након њеног формулисања, а у зависности од одређених друштвено политичких околности,имало неколико својих видова.Та фор-мула у потпуности гласи8: „Сукоб између правде и правне сигурности мо-гао би се решити на тај начин да позитивно право,које обезбеђује пропис и моћ,има предност и онда када садржински неправедно и несврсисходно, осим у случају да противуречност позитивног закона према правди достиг-не толико неподношљиву меру да закон као „неисправно право“ мора да одступи пред правдом.

Немогуће је повући оштрију линију између случајева законског не-права и закона који важе упркос неисправној садржини; међутим свом оштрином се може повући једна друга граница: тамо где се чак и не тежи за правдом,где се једнакост,која чини језгро правде,свесно оспорава при-ликом доношења прописа позитивног права,ту закон није рецимо само „неисправно право“,он чак и нема правну природу: Јер право се, па ни по-зитивно право, не може дефинисати другачије него као поредак и про-писивање који су по свом смислу намењени да служе правди“. ––––––––––

6 Gustav Radbruch:“Five Minutes of Legal Philosophy“, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.26,No.1(2006), p 14.

7 Heather Leawoods,Gustav Radbruch:An Extraordinary Philosopher,JOurnal of Law and Policy,,vol2,2000 p.492.

8 Цитат према тексту Данила Н. Басте:“ Петнаест минута о природи Радбрухове фор-муле“,Билтен судске праксе Врховног суда Србије, 4/2002.


638

Следећи мисао да је појединац тај који се мора суочити са свим изазо-вима и донети одговарајућу одлуку, посебно у изузетним ситуацијама, по-јединцу се мора дозволити, зарад очувања својих права, да заузме и морал-но и правно супротан став ставу политичких лидера и правног система.9 Сигурност се овде огледа управо у гаранцији појединцу да брани свој ин-тегритет, и по цену да је то супротно праву, али само ако је право толико неправично, неморално или немогуће за испуњење.

Радбрух је дефинисао право као културни али и изразито вредношћу проткан појам. Наиме,право се може схватити само у оквиру понашања које се повезује са вредношћу, као датост чији је смисао да оствари идеју права.10 Идеја права јесте прво у правди,која нас упућује, да са једнакима поступамо једнако, а са неједнакима неједнако. Но,будући да сама правда не установљава довољно добар и јак основ за потпуно остваривање циља или циљева права, то се правди придружила и „сврсисходност“.Но пошто и она заједно са правдом не задовољава суштину идеје права, долазимо до правне сигурности као врховне вредности.

„Сигурност права захтева позитивност права, ако се не може утврди-ти шта је праведно мора се прописати шта ће бити по праву и то од стране органа који је у стању и да спроведе оно што је написао“11. Сама позитив-ност права постаје претпоставка за његову исправност,јер „у појам исправ-ног права исто толико спада да буде позитивно колико је задатак позитив-ног права да буде исправно“. Закон, дакле, важи зато што постоји, а то својство му придаје моћ коју држава има и коју користи у циљу спровође-ња-текста закона.12

Од ова три елемента циља права, само је сврсисходност променљива и подложна утицајима различитих друштвених, политичких и економских околности. Са друге стране,правда и правна сигурност се налазе високо позициониране изнад свих сукоба. Ако имамо у виду да је управо за-штита стечених права појединаца, као један од императива правне си-гурности, у константној колизији са ретроактивним дејством и дру-гим честим негативним појавама и честим променама закона сходно ––––––––––

9 Heather Leawoods, Gustav Radbruch:An Extraordinary Philosopher, Jоurnal of Law and Policy, vol.2, 2000, ppg 489-517.

10 Густав Радбрух,Филозофија права, Београд, 1980 ., стр 14 и стр.44 11 Јер у супротном, државни орган је( под којим се не подразумева само законодавни

орган, већ сви државни органи који доносе одређене опште правне акте) само продуковао неспособно за примену и неизводљиво, мртво право.

12 Густав Радбрух, Нацрт поговора за „Филозофију права“ из 1947. године, објављено у: часопису „Реч“, бр. 65/II, март 2002. године. Са друге стране, и држава је позвана да до-носи законе, само ако је спремна да саму себе сматра обавезаном тим истим законима. У супротном, доношење закона постаје само декларативно.


639

принципу сврсисходности, постављамо питање, како онда и да ли још увек, и у практичком смислу можемо посматрати правну сигурност као императив правне државе, изван свих сукоба и политичких бор-би? Сва три захтева су подједнако значајна и захтевна у процесу своје реа-лизације, и управо зато су у сталној колизији, коју је могуће решити на различите начине13.

Радбрух овде износи један став са којим се не можемо у потпуности сложити,а то је да је битније да се спор између различитих правних гледи-шта, која неминовно постоје у судској пракси али и у теорији ,оконча, него да се он оконча праведно или сврсисходно. Важније је постојање (чак и лошег) правног поретка него његова праведност и сврсисходност14. То зна-чи да су ово двоје у сукобу са правном сигурношћу. Правна сигурност, ка-ко је већ наведено, захтева позитивност права, али позитивно право жели да важи без обзира на ова друга два захтева .Позитивност права, тј. његово важење, је једноставно факт и претпоставља постојање неке „силе“ која ће га прописати,и која ће обезбедити његову несметану примену.

Правна сигурност не захтева само важење правних прописа које прописује сила и који се стварно спроводе;она поставља захтеве и у погледу њихове садржине,захтев да се право може сигурно користити и да буде применљиво,а то често праву даје црте које су у противуреч-ности са сврсисходношћу. Захтеви које поставља правна сигурност могу на крају чак доћи у противуречност и са последицама изведеним у пози-тивности, која и сама представља један захтев правне сигурности.Онда правне чињенице постају противправне чињенице и могу уништити објек-тивно,али и субјективно право, стварањем новог права.

У интересу правне сигурности, наводи даље Радбрух, правоснажност до-пушта важење и садржински неисправној одлуци за тај поједини случај, а не-исправном прецеденту можда чак и шире од тог појединог случаја.15 У овом је заправо и суштина нашег неслагања, јер ниједна одлука не сме поставити као приоритет њено доношење науштрб захтева поштовања стечених права и поштовања правде уопште. Слично Радбрух говори и у свом Нацрту поговора за Филозофију права, да“.. чак и садржајно најгори закон има некакву правну вредност јер бар својом формом гарантује правну сигурност...“.16

У идеји правне сигурности додирују се проблем идеје права и проблем важења права, што је последње питање нормативности фактич-ког, како је то представио Јелинек, јер како може из једног факта да прои-

–––––––––– 13 Heather Leawoods,наведено дело. 14 Густав Радбрух, наведено дело,стр.94-95 15 Ibid,стр.96-100. 16 Густав Радбрух, Нацрт поговора за Филозофију права, стр.138.


640

зађе норма, а из правне воље државе или друштва неко правно требање“. Али у потрази за основом тог важења, правна теорија важења ће једном нужно наићи на чињеничност једног ауторитативног хтења, које се не мо-же даље изводити“17. Биће довољно да се утврди да је основ за доношење неког прописа њему непосредно надређени и акт више правне снаге.

Правна сигурност је током целог Радбруховог стваралаштва била и остала један од основних стожера његове теорије. Имајући у виду и његову јасну позицију у смислу две сфере друштвеног деловања, тачније-уобичаје-ну и изузетну, и помирење три раније наведене антиномије у доба стабил-них друштвених односа, његов однос према правној сигурности као кључу за брже и ефикасније превазилажење проблема у изузетним ситуацијама, сам концепт правне сигурности добија још више на тежини и значају

Битно је истаћи да нормативне теорије важења постављају себи за зада-так да прикажу важење права за сваки појединачни случај. Али важење пра-ва у односу на једног поједначног човека не може се заснивати на томе што оно важи иначе за остале људе. Још једно обележје показује дескриптивну природу теорије важења. Она је принуђена да, сходно степену делотворно-сти призна и степен важења два истовремено сукобљена правна поретка-оног који је престао да важи и овог који је почео да важи. Сећање на први пропис и устаљени начин понашања сходно његовој садржини је још важе-ће, док прилагођавање на другачији вид понашања, како то прописује нови закон, траје дуже и праћено је бројним недоумицама око начина примене.

И где је ту право?

Следећи Радбрухову аргументацију, произилази да право важи само кад може да се успешно спроведе. Постојање механизама за његово спро-вођење је пука декларација, докле год се то исто и не реализује и тада има-мо правну сигурност на делу. Ради илустрације, Радбрух наводи пример обављања судијске функције. Судије су дужне да своје лично правно осе-ћање жртвују ауторитативној заповести закона, служећи закону без обзира на његову праведност.“ Јер,на крају крајева, ако нико не може да одреди шта је праведно или сврсисходно, онда неко мора одредити шта је легал-но“, а то ће овде чинити-судије.

Било да се важење права посматра као суштинска карактеристика по-зитивног права, или као метафизичка илузија и идеолошка обмана,оно се нераскидиво повезује са обавезом поштовања његове садржине.18 У при-лог томе говори и константа у схватању улоге законодавног органа,а то је

–––––––––– 17 Ibid. 18 Дајовић Горан: „Правна обавезност и важење права“, Службени гласник, Београд,

2008, стр.9.


641

да је законодавни орган пуномоћник народа, грађана, те да када доноси за-коне и друге прописе, поступа у име грађана и за њихов рачун.19

Тако је Ђ.Тасић,приликом разматрања феномена важења права, иста-као да право увек има један заједнички елемент за све посматраче и то је његово важење, и закључује да ако право важи онда једино можемо рећи и да постоји.20 Лукић је пак раздвајањем правног, нормативног важења ( „важење које је формализовано, тј тачно је одређено кад почиње и када престаје“21) од стварног важења („одговарајуће понашање људи, тј при-знавање важења одређеним нормама“22) важење само по себи произвео у фактички феномен.

Треба имати у виду још једно савремено становиште о појму важења права уопште. Према овом становишту, постоје глобално важење права ,под којим се подразумева важење целокупног правног поретка,и интерно важење права,под којим се подразумева постојање индивидуалних норми унутар поретка. Саме норме унутар поретка јесу његов конститутивни еле-мент, без којег ни поредак сам не би постојао, те је њихово важење нужан и неопходан услов како за њихово признање и поштовање, тако и за посто-јање и поштовање поретка у целини.23

Битно је истакнути и Радбрухово изузетно аргументовање у погледу „супериорне потребе за правдом“, која јесте својеврсни супститут потребе за постојањем права. Иако је нека радња била дозвољена у време кад је почињена, захтев правде може да захтева или дозвољава ретроактив-ну примену прописа, у ком случају захтев за правдом и њеним испу-њењем надмашује домете принципа неретроактивности. Радбрух је да-кле, веровао да је сам принцип неретроактивности толико битан да би се његова примена могла поништити само у екстремним ситуацијама, и на овај начин је могла да се оправда и ретроактивна примена права у случају нирнбершких процеса.

Питање важења права је једно од најважнијих питања правне теорије јер су у њему проблематизовани односи: обавезности и ефикасности, леги-тимитета и легалитета ,правде и морала насупрот сили,постављених идеа-

–––––––––– 19 Чедомир Марковић: “Суд има право да цени уставност закона“, Архив за правне и

друштвене науке, 5/1908, 411-417. 20 Ђорђе Тасић:“ Проблем оправдања државе“, Службени лист СРЈ, Београд, 1995,

стр.88. Исто наводи и Дајовић Горан, наведено дело, стр.9. 21 Радомир Лукић:“ Право као идеална (идеелна)појава“, “Систем филозофије права“,

Савремена администрација,Београд, 1992, стр.29.Нека норма или право у целини не важи зато што постоји у правној свести друштва, већ зато што она сама по себи постоји, небитно је да ли је она позната широј јавности или није, да ли се примењује или не и како се примењује.

22 Радомир Лукић:“ Појам права“, стр 7. 23 Наведено према :Дајовић Горан, наведено дело, стр 17-18.


642

ла и реалне могућности њиховог остварења. Формална важност акта је по-везана са доншењем акта од стране надлежног субјекта,одговарајућег по-ступка(у који рачунамо и период вакације) и објављивањем на одговарају-ћи начин.Без обзира на то каква је вредносно њена садржина (да ли је нпр. неправедна или неморална) и да ли је она фактички делотворна (ефика-сна), довољно је да је норма формално важећа.

„Напетост између норме и егзистенције, између ’треба’ и ’јесте’ не сме пасти испод одређеног минимума. А с друге стране, супротност изме-ђу правне норме и одговарајуће стварности социјалне егзистенције не мо-же ићи преко одређеног минимума.“24 Уколико, пак, одређене правне нор-ме „падну“ испод минимума делотворности, због тога што их не примењу-ју ни грађани, ни државни органи, те норме престају да важе25. Са овим је уско повезано и функционисање сваког система, јер, ако, као што је већ наведено, та „напетост“ између стварности и прописа расте, истовремено се смањује и фунционисање система као таквог.

Значај Радбрухове формуле

Радбрухова формула, поред свог неоспорног теоријскоправног зна-чаја, јесте, и данас, у савременим условима, неколико деценија касније од свог настанка „место сусрета“ проблема теорије и праксе, који се увек требају решавати, у корист оних којима је право најпотребније-грађана. Немачки судови, примера ради,су Радбрухову формулу прихватали каo основ за доношење пресуда, а први пут када су расправљали о злочинима нациста у Другом светском рату, и то непосредно после завршетка Дру-гог светског рата. Неки историчари и теоретичари права су и поставили питање , како је било могуће тако брзо прећи са једног на потпуно друга-чији вредносни систем, и имати довољно правне зрелости за осуђивање дела која су почињена-у складу са тада важећим правом.26Судови су, на-

–––––––––– 24 Ханс Келзен, Чиста теорија права, ЦИД, Подгорица, 2003. стр.158. 25 Битан елемент је морално вредновање правне норме од стране адресата, јер неке

норме ће прихватати као морално исправне, а одбацивати друге као морално безвредне, па је могућ несклад између формалног и вредносног важења

26 Део те расправе се може пронаћи у : Brian Bix,Robert Alexy’s Radbruch Formula and the Nature of Legal Theory, Rechtstheorie, vol 37, pp.139-149, 2006, Minnesota Legal Studies re-search Paper 06/13. Неке злочине нису починили сами нацисти него и обични људи, који су из личних разлога, искористили у неподношљиву нетолерантност и неправедност закона за време нацистичком режима. Као пример за ову тврдњу Радбрух је често наводио пример жене која је свог супруга пријавила да је говорио и вршио пропаганду против Хитлера, те је супруг, услед немогућности извршења смртне казне над њим, упућен на фронт где је и погинуо. Овај случај је стигао пред Виши провинцијални суд Бамберга 1949. године, где је суд применом Радбрухове формуле , сматрао, да: „..жена није починила прекршај ако се


643

име, стали на становиште да су закони за време нацизма били толико не-толерантни и неподношљиво неправедни да су сами себи гарантовали ништавост. Тако нетолерантни, нису ни могли бити сматрани правом, и не могу никако оправдати циљеве због којих су многи злочини у Другом светском рату почињени.27.

Можемо, ипак, данас са сигурношћу рећи, да је Радбрух цео свој жи-вот посветио проналажењу решења конфликта између правде и правне си-гурности.28 Почев од свог првог релативистичког решења овог сукоба, које је формирао 1914. године, када је решавање овог растућег антагонизма из-међу ове две појаве препуштао случају и околностима у свакој држави по-себно29,преко заступања субјективног става 1932 .године , када је сматрао да треба препустити све „савести појединца“, Радбрух је свој пуни замах доживео у теоријском смислу управо након Другог светског рата. Прошав-ши активно кроз све фазе развоја Немачке у првој половини 20. века, и лично и професионално је могао да осети све танане нијансе одлучивања на основу закона или на основу правде.

Неки савремени теоретичари су склони да примену Радбрухове фор-муле посматрају као повреду забране ретроактивности30; но она заправо повређује „само“ правну сигурност, јер установљава поновно преиспити-вање раније донетих одлука- не због могуће незаконитости било матери-јалне или формалне, него због другачијег вредносног система, који ће но-ви режим имати.

Још једно стално питање у погледу разумевања Радбрухове формуле јесте, да ли се она треба посматрати као тврдња о природи права или као препорука судијама , како да се понашају током суђења и како да доносе одлуке. Јасно је да ће common law систему, Радбрухова формула бити прихваћена као препорука судијама, јер имају обавезу да „развијају пра-во и неретко користе и друге правне и уопште изворе подобне за резоно-

–––––––––– посматра важеће нацистичко право у том моменту, већ је њено понашање и лажно прија-вљивање супруга повреда смисла за правду и разумног понашања свих људи који добро ре-зонују“. На крају осуђена је због „нарушавања слободе“. Више о овом и другим случајеви-ма у којима је примењена Радбрухова формула на сајту: http://theoryofjurisprudence. blogspot.com/2006/07/radbruch-formula.html, приступ сајту 28.10.2011.

27 Stanley L. Paulson, On the background and Sginificance of Gustav Radbruch’s Postwar papers, Oxford Journal od Legal Studeis, Vol. 26, Issue I, pp.17-40.

28 F. Saliger, Content and Practical Significance of Radbruch’s Formula, Проблеми фил-ософии права. – 2004. – Том II., pp 68/70

29 И то имајући у виду да се као главни критеријуми приликом решавања овог конфл-икта имају узети слобода,моћ или култура.

30 F. Saliger, Content and Practical Significance of Radbruch’s Formula, Проблеми философии права. – 2004. – Том II., pp 68/70


644

вање и ван права“.31 Континенталноправни систем, ипак почива на пози-тивности права.

Евидентно је да је својом садржином „Радбрухова формула“ отворила терен за нове, бројне теоријске расправе и различиту примену у пракси. Правда, сигурност и сврсиходност, јесу полазне тачке сваког права и прав-ног система. Од државе дакле зависи, којем ће се од ова три „царства“ при-клонити, те да ли ће имати неправедно али познато право, праведно али не сврсисходно право, или ће учинити велики напор па задовољити сва три критеријума.

–––––––––– 31 Brian Bix, Radbruch’s Formula and Conceptual Analisys, доступно на :

http://tnl.mcmaster.ca/conference/papers/Bix%20-%20Radbruch's%20Formula%20and% 20Conceptual%20Analysis.pdf, приступ сајту: 27.10.2011.


645

Dragana Ćorić, Ph.D., Assistant Faculty of Law Novi Sad

New Minutes for Radbruch's Formula

Abstract Confrontation between justice and legal certainty may be resolved in such

a way, that law, which insures power and legal acts, is more valuable even if it has unjust content and if it is inappropriate, except in case that the law is sou-njust, that such „corrupted law“, must resign before the justice“ This so called Rabruch's formula is very interesting even today, even though few decades later from its constituion. It is easily adapted into modern state of mind and functio-ning of legal systems.So, it deserves a few minutes more, to talk about this is-sue.Because, when there's no law, there are no states, nor people.

Key words: Radbruch,legally, supra-statutory un-law, the validity of law


646


647

Оригинални научни рад 341.222:341.212 Мр Бојан Тубић, асистент Правног факултета у Новом Саду

ПРИМЕНА НАЧЕЛА UTI POSSIDETIS JURIS ПРИ ОДРЕЂИВАЊУ МЕЂУДРЖАВНИХ ГРАНИЦА1

Сажетак: Начело uti possidetis juris је било основно начело при одре-ђивању државних граница у време деколонизације. Оно је примењивано у Латинској Америци и Африци, али је своју примену нашло и крајем 20. ве-ка у процесу дисолуције СССР, СФРЈ и Чехословачке. Начело uti possidetis juris се заснива на претпоставци да су бивше колонијалне администра-тивне границе чувале стабилност и територијални интегритет. Оно је несумњиво повезано са правом народа на самоопредељење. Оно чува по-стојеће границе спречавајући сецесију, али на тај начин не дозвољава ре-шавање питања лоше одређених и спорних граница. Нејасне основе по ко-јима су одређиване границе могу бити извор хаоса и спорова, што се и по-казало у случајевима пред Међународним судом правде. Владајући став у теорији је да би се начело uti possidetis juris требало примењивати уз од-ређена ограничења, у периоду после деколонизације, као основу за очување територијалног интегритета постколонијалних држава.

Кључне речи: uti possidetis juris, границе, међународно право, држава,

самоопредељење.

УВОД

Одређивање граница између држава је свакако једно од најзначајни-

јих питања међународног права. Оно је актуелно од самог настанка држава које су своје односе решавале не само дипломатским путевима, него и ––––––––––

1 Рад је посвећен пројекту „Теоријски и практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија)“, који финансира Правни факултет Универзитета у Новом Саду.

Мр Бојан Тубић, Примена начела uti possidetis juris при одређивању ... (стр. 647–662)

648

употребом силе. Границе су првобитно одређивале силе победнице у не-ком оружаном сукобу, затим се то пренело на велике међудржавне конфе-ренције, где је опет једна група држава изашла као победник из оружаног сукоба. Некада уз присуство поражених, неколико држава је кроз 19. век утврђивало границе држава у Европи. То утврђивање се заснивало на од-ређеним начелима, али она нису била јасно изражена и нису имала доми-нантну улогу у том процесу. За разлику од Европе, у Латинској Америци настају државе које се ослобађају колонијалне доминације Шпаније и Пор-тугалије. Они своју независност базирају пре свега на примени начела uti possidetis juris, односно бивше административе границе се претварају у ме-ђудржавне. Ово начело добија своју пуну афирмацију у процесу деколони-зације, након Другог светског рата. Након тога, током деведесетих година прошлог века, у источној Европи, у процесима дисолуције СФРЈ, СССР и Чехословачке, ово начело добија нешто другачију димензију. Питање је да ли оно постоји и данас и у ком облику?

НАСТАНАК НАЧЕЛА UTI POSSIDETIS JURIS Начлео uti possidetis juris има своје корене у римском праву из доба ре-

публике. Наиме, оно се може повезати са једним од бројних едиката које је издавао претор у почетној фази судског поступка. У случајевима када би две стране тражиле власништво над непокретном имовином, едикт би доде-љивао привремену својину ономе ко ствар поседује односно има је у држа-вини, за време трајања поступка. Ово правило се не би примењивало уколи-ко је земља стечена преваром или принудом. Начело uti possidetis није ко-начно одређивало располагање имовином, већ је премештало терет докази-вања током трајања поступка на страну која није имала у државини спорну земљу. Ово је представљало предност за онога ко је био у поседу и он је по-стајао тужени у поступку, чак и у случају ако је незаконито уклонио тужио-ца са конкретног земљишта. Овај едикт је био сажет у изразу uti possidetis, ita possideatis, што значи „Пошто поседујеш, можеш да поседујеш“.2

Теоретичари међународног права су прихватили ово римско начело, али су га и изменили. Промењена је област примене од захтева поводом приватног земљишта, до територијалног суверенитета држава. Такође, привремени статус је промењен у трајни. Ове промене су биле и очекиване у периоду када су коришћење силе у односима између држава и стицање територије на тај начин били дозвољени. Већ у овој фази је дошло до на-––––––––––

2 S. Ratner, Drawing a Better Line: Uti Possidetis and the Borders of New States, The Ame-rican Journal of International Law, Vol. 90, 1996, стр. 593.


649

пуштања концепта римског права, које је забрањивало и привремено посе-довање страни која је стекла имовину принудом. Уколико би се овај кон-цепт прихватио, дошло би до повратка на стање пре рата, односно не би се озаконило стицање нових територија.

ПРИМЕНА НАЧЕЛА UTI POSSIDETIS JURIS У ПРОЦЕСУ

ДЕКОЛОНИЗАЦИЈЕ У ЛАТИНСКОЈ АМЕРИЦИ

Почетком 19. века начело uti possidetis juris је примењивано на тери-торији Латинске Америке. Ратови за независност су на овом континенту вођени између 1810. и 1824. године. Било је потребно одредити границе новонасталих држава. Европске државе, Шпанија и Португалија, покушале су да пренесу надлежности на нове државе, а начело је тим државама пру-жало заштиту од европског интервенционизма. Такође, настојало се да се спрече будући погранични сукоби међу новим државама. Границе су утвр-ђиване на основу различитих докумената из периода шпанске владавине, као и на основу уговора између Шпаније и Португалије.

Вође покрета за ослобођење су усвојиле политику uti possidetis из два разлога. Прво су желели да осигурају да ниједна територија у Јужној Аме-рици не остане terra nullius, након проглашења независности, јер би на тај начин могла да постане предмет присвајања од стране Шпаније или неке друге државе. Такође, на овај начин су покушани да се спрече сукоби ме-ђуновонасталим државама, тако што би се установиле тачне границе.3 У складу са правом тог времена, обезбеђено је да сва земља коју настањује домицилни народ буде део нове државе.

Границе у Латинској Америци су биле изведене из бројних шпанских владиних аката, који су установљавали посебне територијалне јединице: провинције, округе, дистрикте, генералне капетаније и друге. Значај ових територија и њихове границе мењали су се током времена, обично једно-страним одлукама шпанске државе. Вође новонасталих држава су почеле да кодификују uti possidetis у уговоре и домаће право. На пример, Венецу-ела се 1830. године одвојила од Велике Колумбије и постала посебна др-жава и у свом Уставу је навела да ће њена територија да се састоји од све-га онога што је пре политичких промена 1810. године било називано Гене-

–––––––––– 3 Гранични спорови између новонасталих држава нису били у потпуности избегнути.

На пример, велика држава Гватемала, у Централној Америци, поделила се одмах по стица-њу независности 1821. године и од ње су настали Ел Салвадор, Хондурас, Никарагва и Гва-темала. Tomaš Bartoš, Uti Possidetis. Quo Vadis?, Australian Year Book of International Law, Vol. 18, 1997, стр. 45.


650

ралат Венецуеле. То је била једна административна јединица у оквиру ве-ће колонијалне јединице – Вице-краљевства Нове Гранаде.

Може се рећи да су, упркос општеприхваћености начела uti possidetis juris, његове границе и последице примене остали нејасни. Наиме, државе Латинске Америке су прихватиле могућност да њихове коначне границе могу да се разликују од оних повучених у складу са начелом uti possidetis juris, иако нису планирале обимнију ревизију шпанских административних граница. Такође, прихватање овог начела није могло да реши конфузије настале променом територијалних режима током шпанске владавине, од-суством јасно утврђених граница, што је била последица занемаривања ло-калних географских карактеристика. Такође, нису биле занемарљиве ни политичке тензије међу новонасталим државама. Ови проблеми су на кра-ју и довели до оружаних сукоба међу државама, као и до мирних начина разграничења, путем уговора о границама, или споразума о арбитражама.

Државе и правни теоретичари су имали различита гледишта о значе-њу uti possidetis што је довело до настанка нових термина: uti possidetis ju-ris и uti possidetis facto. Прво правило је говорило да су само шпански правни акти релевнтни за одређивање граница, а да је ефективно поседова-ње одређене територије неважно. Присталице другог правила су сматрале да ће се границе одредити тако што свакој држави припада она територија коју заправо контролише, у тренутку добијања независности. Арбитри су подржавали и једно и друго правило. Међутим, може се рећи да је на uti possidetis додато juris што је означавало важност правних аката шпанске државе, иако се није у потпуности занемаривала ни чињеница ко поседује конкретну територију. Начело uti possidetis facto је прихваћено у Бразилу који је одбацио шпанско-америчко тумачење и на тај начин, само кроз чи-њеницу поседовања, значајно проширио своју територију, ван граница од-ређених у уговорима Шпаније и Португалије. Он није сматрао да је обаве-зан начелом uti possidetis juris све док није закључио уговоре са суседним државама. Остале државе Латинске Америке су наравно прихватиле ово начело у међусобним односима и својим националним уставима.

ПРИМЕНА НАЧЕЛА UTI POSSIDETIS JURIS У ПРОЦЕСУ

ДЕКОЛОНИЗАЦИЈЕ У АФРИЦИ

Поновна примена начела uti possidetis juris десила се након распада колонијалне доминације Велике Британије, током деколонизације у Афри-ци. Европске колонијалне силе, које су пристигле у Африку у 18. веку ни-су одмах повукле линије разграничења између себе. Свака држава је поку-шавала да утврди своје сфере утицаја и на основу тога, вршила делимита-


651

цију. Границе су повлачене не узимајући у обзир локално становништво, ни географију, јер су државе колонизатори само покушавале да смање ору-жане сукобе између њих самих.4 Оне су закључиле међународне уговоре којима су обезбедиле немешање других држава у њихове послове на тери-торијама које су улазиле у њихову сферу интереса. Ове области су време-ном биле подељене административним линијама. Међутим, ова разграни-чења су ретко била јасна и прецизна и вршена су линијама дуж упоредни-ка и подневака. Није вођено рачуна о стању на терену, географским ни де-мографским критеријумима. Ово је, између осталог, и један од узрока кон-стантних оружаних сукоба на овом континенту, након Другог светског ра-та, јер су овакве границе постале међудржавне у постколонијалној Афри-ци. У тренутку деколонизације афричке државе су одлучиле да прихвате колонијалне границе како би што више убрзале процес стицања незави-сности. Нису имале довољно воље, а ни снаге да у потпуности реконструи-шу границе, како би исправиле неправде из прошлости.

Организација афричког јединства (ОАЈ), као регионална међународна организација, основана је 1963. године. Годину дана након тога, на састан-ку ове организације, донета је Каирска декларација, у којој је сугерисано да државе треба да поштују границе које су постојале у тренутку стицања независности.5 Ова декларација је потврђена и у члану 4 ставу б Уставног акта Афричке Уније, где је наведено да ће ова организација функциониса-ти у складу са начелом поштовања граница које су постојале у време доби-јања независности.6 Овај акт је потписан 11. јула 2000. године у Ломеу (Того) чиме је установљена Афричка Унија као наследник ОАЈ.7

Оваква политика је пре свега служила да се спрече територијалне претензије суседних држава, које су могле да доведу и до оружаних суко-ба. Такође, на унутрашњем плану је овакво решење дестимулативно де-ловало на сецесионистичке тежње етничких мањина, које су желеле про-мену граница. Овакво решење је заживело у Африци. Ратови због грани-ца су били изузеци и државе су решавале граничне спорове споразумно. Такође, државе су успешно одбијале сецесионистичке покушаје на сво-јим територијама.

–––––––––– 4 Ibid. стр. 69. 5 Резолуција Организације афричких држава о територијалним споровима из 1964. го-

дине (ОАU Cairo Declaration on Border Disputes among African States legitimising national borders inherited from colonial times, 1964).

6 Члан 4 став б Уставног акта Афричке уније. Доступно на http://www.africa-union.org/root/au/aboutau/constitutive_act_en.htm#Article4 сајт посећен новембра 2011. године.

7 A. M. McHugh, COMMENT, Resolving International Boundary Disputes in Africa: A C-ase for the International Court of Justice, Howard Law Journal 49, 2005-2006, стр. 219.


652

Иако се гранични спорови настављају и данас, начело uti possidetis ju-ris је постало основ за њихово решавање и однело је превагу у односу на друге критеријуме, као што су етнички, или историјски. О примени овог начела пред Међународним судом правде у граничним споровима биће ви-ше речи у наставку рада. Предност начела uti possidetis juris је у једностав-ности његове примене. Међутим, јављају и се и одређени проблеми, због тога што границе повучене искључиво по упоредницима и подневцима не поштују демографске, етничке и друге критеријуме. Значење термина uti possidetis juris се променило. Оно се није односило на задржавање админи-стративних граница једне колонијалне силе, као у Латинској Америци, већ је било примењено на границе више колонијалних сила.

ПРИМЕНА НАЧЕЛА UTI POSSIDETIS JURIS У ИСТОЧНОЈ ЕВРОПИ

Нестанком Совјетског Савеза, СФРЈ и Чехословачке појавила се при-лика да се још једном испита примена правила uti possidetis juris. Након Другог светског рата, подела тадашње Југославије на 6 република је оста-вила значајан број припадника мањина ван своје „матичне републике“. Ка-да су неке од њих почеле да проглашавају независност 1991. године, међу-народна заједница је брзо заузела став да се унутрашње границе СФРЈ не могу мењати употребом силе. Резолуције које су тада доносили Европска заједница, Савет безбедности УН и КЕБС биле су засноване на ставу да уколико дође до дисолуције СФРЈ то треба да буде по републичким грани-цама. У јануару 1992. године, новооснована Арбитражна комисија Конфе-ренције Европске заједнице о Југославији применила је начело uti posside-tis juris. Ова тзв. Бадинтерова арбитражна комисија је заузела став да је да-то начело, иако у почетку примењено у решавању питања деколонизације, данас општеприхваћено. Комисија се позвала на одлуку Међународног су-да правде у Случају граничног спора између Буркине Фасо и Малија.8 На-чело је логички повезано са питањем добијања независности, без обзира где се догађа. Међутим, Бадинтерова комисија није цитирала наставак од-луке у Случају граничног спора, где се каже да је циљ начела да се спрече погранични сукоби, након повлачења колонијалне силе. Ово указује да се начело примењује у контексту деколонизације. Ништа у овој пресуди није указивало да се начело uti possidetis juris може применити на случајеве се-––––––––––

8 Случај поводом пограничног спора (Буркина Фасо против Малија), пресуда од 22. децембра 1986. године (Case Concerning the Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), judgment of 22 December 1986, ICJ Reports 1986. доступно на http://www.icj-cij.org/ doc-ket/files/69/6447.pdf сајт посећен новембра 2011. године.


653

цесије од међународно признатих држава. То је био један од разлога због чега је мишљење Бадинтерове комисије било подвргнуто критикама прав-не науке.9 Поједини аутори сматрају да је Бадинтерова комисија створила нову верзију овог начела односно начлео uti possidetis modernis, тиме што је унутрашње границе бивше СФРЈ претворила у међународне.10

Административне границе Совјетског Савеза су биле много сложени-је од оних у СФРЈ. 1926. године СССР се састојао од осам република чије границе су поштовале етничке факторе, иако је било незадовољних група. Руководство СССР је преуредило ове границе пре Другог светског рата, делећи народе како би ојачало свој политички утицај. Након рата, укључи-вањем додатних територија источне Европе, поново су промењене унутра-шње границе, између осталог и укључивањем делова бивших балтичких држава у старе републике СССР. Када је дошло до распада СССР, балтич-ке државе су одбиле да унутрашње границе бивше државе прерасту у ме-ђудржавне, јер су изгубиле одређене територије у тренутку анектирања. Остале државе су се сложиле да задрже своје административне границе. У члану 5 Споразума о оснивању Заједнице Независних Држава, који је пот-писан у Минску 1991. године, наводи се да стране уговорнице потврђују и поштују међусобни територијални интегритет и неповредивост постојећих граница унутар Заједнице. Ово је потврђено, исте године, у Декларацији из Алма Ате, коју је потписало 11 бивших република, без Грузије и бал-тичких држава. Циљ ових аката је био да се потврди и ојача начело uti pos-sidetis juris, како би се обезбедио легитимитет за нове границе. Такође, та-дашња Европска заједница и њене државе чланице усвојиле су 16. децем-бра 1991. године, у време доношења декларација у оквиру Заједнице Неза-висних Држава, Европске смернице о признавању нових држава у источ-ној Европи и Совјетском Савезу, које су предвиђале заједничку политику признавања, која је између осталог захтевала поштовање неповредивости свих граница, које се могу мењати само мирним средствима и заједничким споразумом.11 Ипак, поједине бивше републике и даље имају међусобне претензије и још увек не постоји консензус о дозвољености сецесија и те-риторијалних промена. Бројни погранични спорови12 који су настали дисо-––––––––––

9 S.Ratner, op.cit., стр. 614. О раду Бадинтерове комиисје видети: M. Pomerance, The Badinter Commission: The Use and Misuse of the International Court of Justice’s Jurisprudence, Michigan Journal of International Law, Vol. 20, 1998-1999.

10 T. Bartoš, op. cit., стр.71. 11 M. N. Shaw, Peoples, Territorialism and Boundaries, European Journal of International -

Law 3, 1997, стр. 499. 12 У питању су покушаји сецесије Јужне Осетије и Абхазије од Грузије, као и сукоб

између Јерменије и Азербејџана, поводом региона Нагорно Карабах, који се налази у Азербејџану, а насељен је претежно јерменским становништвом.


654

луцијом Совјетског Савеза указују да начело uti possidetis juris није искре-но прихваћено од стране нових држава или да оно има ограничен значај у случају спорова. Поједини аутори објашњавају дисолуцију ове државе применом њеног Устава, који је дуги низ година био узурпиран од стране централне владе.13 Одредбе Устава су предвиђале да ова влада има неогра-ничену надлежност и да право федерације има примат у односу на право република.14 Формално посматрано, републике су биле у вољном савезу, путем самоопредељења, са могућношћу отцепљења.

Након Првог светског рата Чехословачку су чиниле: Чешка, Морав-ска, Словачка, део Шлезије и Рутенија. Чешка и Моравска су раније биле посебне јединице унутар Светог Римског Царства, а затим део Аустријског царства, док је Словачка била део Мађарске. Граница између чешког и словачког дела је заправо била историјска моравско-мађарска граница. То-ком Другог светског рата, Немци су користили ову границу као међуна-родну, између тзв. Протектората над Чешком и независне државе Словач-ке. Када је дошло до дисолуције Чехословачке 1993. године две стране су се одмах договориле да ће та граница бити међународна. Успостављање ове границе се може повезати са историјским наслеђем и не везује се само за унутрашњу административну поделу Чехословачке. Наравно, могуће је претпоставити да су међународне границе настале трансформисањем уну-трашњих применом начела uti possidetis juris. Међутим, овај пример се не може узети као доказ праксе држава по овом питању.

НАЧЕЛО UTI POSSIDETIS JURIS ПРЕМА МЕЂУНАРОДНОМ ПРАВУ Поједини аутори сматрају да концепт овог начела није јасан у међуна-

родном праву.15 Они наводе да није до краја утврђено да ли је ово правило начело међународног права или обичајно правно правило. Оно са чиме се слаже већина аутора јесте да је оно било неопходно у процесу деколониза-ције, јер ниједно друго правило није могло да исправи неправде које су на-нете у прошлости. Оно је спречавало настанак немира и већих сукоба у постколонијалној ери у Азији, Африци и Латинској Америци. Начело uti possidetis juris је повезано са начелом самоопредељења које је предвиђено у Повељи УН. Оно је требало да буде један од облика права на самоопре-

–––––––––– 13 Ibid., стр. 82. 14 Устав СССР, члан 75. Доступно на http://www.departments.bucknell.edu/russian/

const/77cons03.html#chap08 сајт посећен новембра 2011. године. 15 A. Rosen, Economic and Cooperative Post-colonial Borders: How Two Interpretations of

Borders by the I.C.J. May Undermine the Relationship Between Uti Possidetis Juris and Democ-racy, Penn State International Law Review, Vol. 25, 2006-2007, стр. 212.


655

дељење народа у постколонијалним државама, који су требали да буду од-ређени границама које су успоставили претходни владари. Повезивање ова два начела је започето још почетком 19. века у Латинској Америци, а наста-вљено на афричком континенту. Деколонизација се овде одвијала дуж коло-нијалних граница јер је то био најједноставнији и најбржи начин. Начело uti possidetis juris је била имплицитна основа за овакав поступак. У Каирској декларацији Организације Афричког Јединства се изричито не помиње ово начело али све указује на његову примену, јер се предвиђа да афричке држа-ве треба да поштују постојеће границе при добијању независности, уз нарав-но, промену суверенитета, који се преноси са државе колонизатора на нове власти. Слично се наводи у члану 2 ставу 1 тачки ц и члану 3 Повеље ОАЈ. Такође, ова правила поштује и нова Повеља Афричке Уније.

Бадинтерова комисија је закључила да право народа на самоопреде-љење не сме да у себу укључи промене постојећих граница у време неза-висности чиме се потврђује начело uti possidetis juris, осим у случајевима када постоји сагласност заинтересованих држава за супротно поступање.16

Поједини аутори сматрају да начело uti possidetis juris не би требало да буде критеријум за одређивање државних граница, јер се показало као нејасно и противречно. Границе стваране на овај начин су често остајале нејасне или због историјских разлога, или због тога што су то желеле ко-лонијалне силе. Уговори којима су установљене нису били ратификовани, нити су границе биле прецизно одређене на мапама, што је све доводило до тога да државе нису прихватале нове границе и поред постојања угово-ра који их одређују.

Такође, право на самоопредељење не укључује и право на отцепљење. Велика већина држава у процесу деколонизације је формирана путем са-моопредељења, а не сецесијом. Изузетак је на пример настанак Намибије 1990. године, која се одцепила од Јужне Африке.

Примена начела uti possidetis juris је оправдана када се нове државе сагласе да се оно примењује у њиховим међусобним односима, или када држава добије независност у региону у којем важи међународно обичајно правило које каже да у одсуству континуираног протеста нове државе, тре-ба да буде поштовано ово начело. Ова друга ситуација се везује за развој обичајних норми, подстакнутих одлукама Међународног суда правде у постколонијалном периоду, у односу према афричком континенту. Ово правило није у потпуности примењиво на државе које су настале дисолу-цијом СССР и Чехословачке.

У случајевима у којима је примењено начело uti possidetis juris може се приметити да државе желе да изричито потврде постојећу норму, тако ––––––––––

16 Мишљење Бадинтерове комисије, Opinion No. 2. EJIL (1992), стр. 183-84.


656

да акт којим се то чини одражава међународно обичајно право, или он слу-жи као потврда државне праксе. Такође, стране желе да закључе посебне обавезујуће споразуме којима би регулисале њихове међусобне односе и разјасниле територијалне односе између њих. Међу новим државама које нису закључиле споразуме којима се потврђују наслеђене границе по до-бијању независности, постоји много више спорних територијалних пита-ња, него прихватања датог стања.

Ово правило може да се примени наравно само на стране уговорнице таквих споразума. Међутим, временом оно може да обавеже и друге држа-ве и то не само из региона, уколико се оне нису изричито и константно противиле примени те норме, од тренутка стицања независности. У случа-ју противљења, правило ће се применити само уколико се може сматрати императивном нормом међународног права од које одступање није могуће. Такође, правило може да обавезује и уколико нова држава приступа посто-јећој заједници држава и мора да прихвати правне норме које важе у тој заједници у тренутку приступања. Државе увек могу да мењају своје гра-нице споразумом што значи да правило uti possidetis juris није императив-ног карактера. Такође, не постоје докази за примену овог правила без из-ричите сагласности новонасталих држава и ван контекста деколонизације, па се не може говорити о томе да је ово начело део правног система међу-народне или неке уже заједнице.

Границе држава које су настале дисолуцијом СФРЈ наметнуте су од стране других држава, за разлику од већине афричких држава које су само-иницијативно прихватиле територијални status quo. Примена начела uti possidetis juris је у првом случају била само привидна, када су биле у пита-њу границе између СРЈ, Босне и Херцеговине и Хрватске. Оно није ефика-сно средство за спречавање конфликата чак и у случајевима када се држа-ве договоре да ће се оно применити. Тако, у случају дисолуције Чехосло-вачке које је извршено споразумно биле су потребне неке мање територи-јалне промене. Наметање овог начела у случајевима када се учесници у спору не слажу са његовом применом није најефикасније решење.

Мора се водити рачуна о примени начела uti possidetis juris у случаје-вима када се јавља питање сукцесије држава у односу на међународне уго-воре, односно када је разграничење предвиђено уговором. Стране у спору се обично слажу да се начело примени али се често не слажу у погледу ње-говог садржаја. Теоретски посматрано, начело uti possidetis juris обезбеђује један коначни механизам за утврђивање граница. Међутим, у пракси, неја-сне граничне линије могу да створе одређену несигурност и заинтересова-не државе су тада приморане да реше питање граница од почетка односно да разграничење буде учињено применом додатних критеријума.


657

Уколико би начело uti possidetis juris представљало општу норму ме-ђународног обичајног права, оно би се могло применити на сваки спор, уколико државе у спору не би посебно искључиле његову примену пред Судом. Спорови између држава Латинске Америке, као и спор између Бур-кине Фасо и Малија су били засновани на чињеници да су се стране у спо-ру позивале на начело uti possidetis juris. Његова аутоматска примена би довела до застоја у флексибилном решавању граничних спорова. Због де-стабилизирајућег карактера ових спорова, по регион, а и шире, потребно је прихватити већу флексибилност при одређивању критеријума за доноше-ње одлуке. Пошто међународно право не произилази из једног врховног ауторитета него је засновано на начелу ефективитета, стабилност у међу-народној заједници се најбоље постиже одређивањем граница уз приста-нак заинтересованих држава.

Начело uti possidetis juris би требало посматрати као почетну позици-ју при парничењу поводом граничних спорова, а не као једно апсолутно правило. Многи међународни спорови, а посебно они о границама, су, по својој природи, више политички него правни. Питања која се овде јављају могу да буду, поред несагласности поводом разграничења, и многа друга ван-правна питања. Код оних која се могу решити применом права, треба-ло би свакако уважавати начело uti possidetis juris.

Начело uti possidetis juris има и своје критичаре. Они указују да ово на-чело може да подстакне сепаратисте да поделе постојеће државе дуж адми-нистративних линија. То се на пример, догодило у бившој СФРЈ. Такође, слично се десило и у Еритреји, а многи аутори помињу и пример канадске провинције Квебек, чији становници заговарају независност ове провинције. Такође, начело uti possidetis juris може да доведе до неправди и нестабилно-сти, јер се становништво оставља незадовољним у новој држави.

НАЧЕЛО UTI POSSIDETIS JURIS У ПРАКСИ МЕЂУНАРОДНОГ СУДА ПРАВДЕ

Међународни суд правде је решавао и територијалне спорове. У овим

случајевима, Суд је користио начело uti possidetis juris и додатно га дефи-нисао, односно објашњавао. Прегледом неких од ових случајева може се указати на примену начела uti possidetis juris у пракси.

У Случају поводом граничног спора (Буркина Фасо против Малија), Међународни суд правде је обележио начело uti possidetis juris.17 Он је ре-шавао гранични спор у којем су обе државе захтевале да се утврди гранич-

–––––––––– 17 Случај поводом пограничног спора (Буркина Фасо против Малија), op. cit.


658

на линија у складу са начелом непроменљивости граница наслеђених из доба колонизације. Споран је био део земље познат под називом Агахер, који је био извор сукоба од 1960. године, када су обе ове земље стекле не-зависност. Током година, покушаји ОАЈ и појединих афричких председни-ка нису успели да доведу до трајног решења и због тога су се владе обе др-жаве 1983. године, сагласиле да спор изнесу пред Међународни суд прав-де. У својој пресуди, Суд се ослонио на примену начела uti possidetis juris како би одредио границу између две државе и утврдио је да је ово начело чврсто установљено начело међународног права у питањима деколониза-ције.18 На тај начин, остало је отворено питање да ли је дато начело у пот-пуности формирано и да ли је оно применљиво само у поступку деколони-зације или и у другим областима међународног права. Ова пресуда се ипак и поред својих недостатака данас сматра најзначајнијом одредницом наче-ла uti possidetis juris у међународном праву.

У Случају поводом копненог, острвског и поморског граничног спо-ра,19 Суд је разматрао питање границе између Ел Салвадора и Хондураса. Ове две државе Латинске Америке су имале нерешено питање границе још од периода стицања независности од Шпаније, а биле су и у рату због тога. Заједничким споразумом из 1986. године, они су поверили Суду решавање спора. Суд је рекао да ако се у споразуму предвиђа да ће спор бити решен применом начела међународног права, тада ће се применити начело uti possidetis juris. Само у случају да се стране у спору о томе споразумеју, ово начело се неће применити. Ел Салвадор је тврдио да се начело мора узети у обзир заједно са другим аргументима. Под тим је подразумевао нпр. акте администрације у периоду после стицања независности, односно начело ефективитета, као и демографске податке и поделу националних ресурса. Хондурас, је пак сматрао да се аргументи засновани на ефективи-тету не могу применити, иако је и сам поднео неколико доказа уколико би се ово начело разматрало. Суд је донео одлуку да су ирелевантни аргумен-ти Ел Салвадора засновани на демографији и подели националних ресурса, али да начело ефективитета може бити од користи при одређивању гра-ничне линије. Такође, начело једнакости не може бити коришћено да би се мењала граница наслеђена из колонијалног периода, али се може користи-ти када се гранична линија не може одредити применом начела uti posside-tis juris.20 ––––––––––

18 Ibid., стр. 554. 19 Случај поводом копненог, острвског и поморског граничног спора (Ел СалвадорХ-

ондурас), пресуда од 11. септембра 1992. године, Case Concerning the Land, Island and Mar-itime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras: Nicaragua intervening), Judgment of 11 September 1992, ICJ Reports 1992. доступно на http://www.icj-cij.org/docket/index.php?p1 =3&p2=3&code=sh&case=75&k=0e сајт посећен новембра 2011. године.

20 Ibid., стр. 514.


659

У Случају територијалног спора између Либије и Чада,21 спорна је би-ла област од преко 500 хиљада квадратних километара. Либија је окупира-ла ову територију 1973. године, што је довело до дугогодишњег оружаног сукоба између ове две државе, док нису поднели спор на решавање Међу-народном суду правде 1990. године. Либија је заснивала свој захтев на скупу права и правних основа домородачког становништва, Италије, Ото-манског Царства и саме Либије. Чад је засновао свој захтев на Уговору из 1955. године о пријатељству и добросуседским односима између Францу-ске, која је тада колонизирала Чад и Либије. Суд је сматрао да је тај Уго-вор предвиђао да спорна област припада Чаду и да ниједан наредни уговор између Чада и Либије није довео у питање или мењао границу установље-ну Уговором из 1955. године. Суд је заузео став да граница установљена уговором задржава свој трајни карактер и када уговор, којим је она устано-вљена, више не буде на снази.

Међународни суд је разматрао и Случај Касикили/Седуду острва, у којем су у спору биле Боцвана и Намибија.22 Оне су 1996. године спора-зумно изнеле овај спор пред Суд, који се тицао поменутог острва на реци Чобе која је чинила границу између држава. Од Суда је тражено да утврди њихову међусобну границу око спорног острва, на основу правила и наче-ла међународног права и Англо-немачког уговора од 1. јула 1890. године. Овај Уговор је предвиђао да гранична линија између тадашње британске територије (Боцване) и немачке територије (Намибије) иде главним током реке Чобе. Суд је морао да дефинише шта је то главни ток односно главни канал реке Чобе, пошто то није било разјашњено у Уговору. Разматрајући чињенице као што су: дубина и ширина канала, речни ток, речно корито, могућност пловидбе по каналу, Суд је закључио да је речни канал северно од острва Касикили/Седуду главни канал и тиме је Боцвана добила кон-тролу над острвом. Пре него што је донео одлуку, Суд је размотрио и аргу-мент Намибије која је тврдила да њој треба да припадне острво пошто су и она и њени претходници вршили суверену власт над острвом од почетка 20. века. Суд је одбацио ове аргументе Намибије, приметивши да су грађа-ни Намибије користили острво само повремено и искључиво због пољо-привреде. ––––––––––

21 Случај територијалног спора (Либија против Чада) пресуда од 3. фебруара 1994. године (Case Concerning Territorial Dispute (Libya v. Chad), Judgment of 3 February 1994), ICJ Reports 1994. доступно на http://www.icj-cij.org/docket/files/83/6897.pdf сајт посећен нов-ембра 2011. године.

22 Случај Касикили/Седуду острва (Боцвана против Намибије), пресуда од 13. децембра 1999. године (Kasikili/Sedudu Island (Botswana v. Namibia), Judgment of 13 Decem-ber), ICJ Reports 1999. доступно на http://www.icj-cij.org/docket/files/98/7577.pdf сајт посећен новембра 2011. године.


660

У Случају поводом граничног спора између Бенина и Нигера, ове две државе су 2001. године тражиле од Суда да одреди целу границу између њих, односно да се утврди граница у делу реке Нигер и реке Мекроу.23 Суд је заузео став да ће применити начело uti possidetis али је нагласио и да физичке карактеристике земљишта, после колонијалног периода, неће би-ти у потпуности занемарене. Суд је у погледу реке Нигер утврдио да је граница између Нигера и Бенина ишла дуж главног пловног канала реке. Суд је дошао до овог закључка анализирајући активности странака, одно-сно примењујући начело ефективитета због недостатака јасних доказа у погледу правног основа над острвима на реци Нигер. Суд је утврдио да највеће острво, Лете, и још 15 других припадају Нигеру, док је девет остр-ва припало Бенину. У погледу територије око реке Мекроу, Суд је прво морао да утврди да ли је ова река сама формирала границу како је тврдио Бенин. Цитирајући декрет француских колонијалних власти из 1927. годи-не, Суд је пресудио да је ова река чинила заједничку границу, када су обе државе добиле независност и да, у складу са начелом uti possidetis juris, чини и садашњу границу. Суд је такође одлучио, да пошто река Мекроу није пловна, граница треба да се протеже средином реке.

Поједини аутори сматрају да би се начело uti possidetis juris требало примењивати уз одређена ограничења, у периоду после деколонизације и евентуално поново размотрити, као основу за очување територијалног ин-тегритета постколонијалних држава. Аргументи за овакав став су да је веза начела uti possidetis juris са правом народа на самоопредељење слаба, као и да постоји сумња дозвољености аката самоопредељења у садашњим држа-вама. Право на самоопредељење чува постојеће границе недозвољавајући сецесију, али на тај начин не дозвољава решавање питања лоше одређених и спорних граница. Нејасне основе по којима су одређиване границе могу бити извор хаоса и спорова, што се и показало у случајевима пред Међуна-родним судом правде.

ПИТАЊЕ АДМИНИСТРАТИВНИХ ГРАНИЦА

Једно од најзначајнијих питања које се мора анализирати код примене начела uti possidetis juris јесте појам административних граница. Значење овог појма се мењало кроз историју и зависило је од контекста у којем се

–––––––––– 23 Случај поводом граничног спора (Бенин против Нигера), пресуда од 12. јула 2005.

године (Case Concerning the Frontier Dispute (Benin v. Niger), Judgment of 12 July 2005), ICJ Reports 2005. доступно на http://www.icj-cij.org/docket/files/125/8228.pdf сајт посећен новембра 2011. године.


661

појављује. На пример, у Латинској Америци су то биле границе које су проистицале из бројних шпанских владиних аката који су успостављали територијалне јединице, или су настајале уговорима закљученим између Шпаније и Португалије.

У Африци су, у почетку, границе одређиване на основу сфера утицаја, односно договора међу колонијалним силама који су обезбеђивали неме-шање једних сила у зону утицаја других. Касније су границе прерасле у ад-министративне, како су колонијалне силе јачале контролу над својим тери-торијама.

Постоји функционална разлика између међународних и унутрашњих административних граница. Наиме, међудржавне границе се стварају како би се раздвојили народи и државе, док се унутрашње границе формирају како би се ефикасно владало унутар саме државе и одржало њено једин-ство. Међународне границе у Европи данас можда и губе одређени значај, јачањем Европске уније, међутим, државе их ни у ком случају не сматрају неважним. На осталим континентима, границе су, такође, и даље један од основних елемената сваке државе.

Узимајући у обзир историјски контекст, поједини аутори сматрају да постоји спољашњи и унутрашњи аспект административних граница бив-ших колонијалних држава.24 Посматрано према споља границе су предста-вљале нешто што су створиле стране силе како би се успоставио мир у од-ређеном региону. Посматрано према унутра, границе су представљале уну-трашњу поделу надлежности бивше колонијалне силе. Начело uti possidetis juris се заснива на претпоставци да су бивше колонијалне административ-не границе чувале стабилност и територијални интегритет.

ЗАКЉУЧАК

Примена начела uti possidetis juris наилази на одређене тешкоће када се примењује на административне границе унутар држава. Прво, постоји разлика између унутрашњих и међународних граница и између унутра-шњих граница држава и колонијалних линија разграничења на које се ово начело првобитно примењивало. Такође, дошло је и до промена у међуна-родном праву, и то између осталог у наглашавању права на унутрашње са-моопредељење, што је ипак још увек и данас спорно у правној науци. Зна-чај начела је био много већи у процесу деколонизације, али и данас има своје место у поступку одређивања државних граница.

–––––––––– 24 A. Rosen, op. cit., стр. 216.


662

Bojan Tubić, LL.M., Assistant Faculty of Law Novi Sad

Application of uti possidetis juris Principle in the Process of Determination of International Borders

Abstract Uti possidetis juris principle was basic rule in determining international

borders in the period of decolonization. It was applied in Latin America and Africa, but also at the end of 20th century in the processes of dissolution of US-SR, SFRY and Czechoslovakia. Uti possidetis juris principle is based on the presumption that former colonial administrative borders kept stability and terri-torial integrity. It was undoubtedly connected with the right of self-determina-tion. It keeps the existing borders by preventing secession, but in that way it do-es not solve the problem of badly determined and disputed borders. The unclear foundations on which the borders were determined can be a source of chaos and indisputes, which was shown n some cases before the International Court of Ju-stice. The dominant theory is that uti possidetis juris principle should be applied with certain limitations, in the period after decolonization as a basis for preser-ving the territorial integrity of postcolonial states.

Key words: uti possidetis juris, borders, international law, state, self-deter-mination.


663

Оригинални научни рад 347.441.13(44:497.11) Мр Атила Дудаш, асистент Правног факултета у Новом Саду

КАУЗА УГОВОРНЕ ОБАВЕЗЕ – ФРАНЦУСКИ УТИЦАЈ НА ЗАКОН О ОБЛИГАЦИОНИМ

ОДНОСИМА РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ

Сажетак: У овом раду се истражује утицај Француског грађанског

законика на Закон o облигационим односима Републике Србије у погледу института основа уговорне обавезе. У питању је институт у вези са ко-јим Закон одступа од свог доминантног узора, Швајцарског законика о облигацијама, који експлицитно не захтева постојање пуноважне каузе за настанак и пуноважност уговора, и дословце преузима одредбе Францу-ског грађанског законика. Међутим, одредбе нашег Закона о основу уговор-не обавезе експлицитно уређују и утицај побуда на пуноважност уговора, што није случај са Француским грађанским закоником.

Анализом судске праксе може се закључити да побуде за закључење уговора у нашем праву добијају правни значај у два различита вида. Судо-ви усвајају став доктрине да у доброчином уговором побуде улазе у појам каузе. Поред допуштених, правни значај добијају и недопуштене побуде. Оне чине теретан уговор ништавим под условом несавесности друге стране, а доброчин без обзира на њену савесност.

Кљичне речи: кауза уговора, кауза уговорне обавезе, основ уговора,

основ уговорне обавезе, побуде за закључење уговора Закон о облигационим односима Републике Србије из 1978. године1

представља у суштини незнатно измењени текст Скице за законик о обли-––––––––––

Овај чланак је настао у оквиру научноистраживачког пројекта Утицај европског и прецедентног права на развој грађанског материјалног и процесног права у Србији и Војво-дини који финансира Покрајински секретаријат за науку и технолошки развој.

1 Закон о облигационим односима, Службени лист СФРЈ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 - од-лука УСЈ и 57/89 и Службени лист СРЈ бр. 31/93 (у даљем тексту: ЗОО).

Мр Атила Дудаш, Кауза уговорне обавезе – француски утицај на Закон ... (стр. 663–679)

664

гацијама и уговорима Михаила Константиновића из 1969. године.2 Основ-ни нормативни узор Закона, односно Скице која му је претходила, је Швај-царски законик о облигацијама из 1911. године. Међутим, швајцарско ци-вилно законодавство није било једини, већ само главни законодавни основ израде Скице. Сам Константиновић у предговору Скицe истиче да је поку-шао да идентификује најбоља нормативна решења у разним страним изво-рима права и да их, у форми и садржини уподобљеним нашим условима, унесе у садржину будућег закона о облигационим односима.3 Тако се у Скици, односно у Закону о облигационим односима могу уочити, на при-мер, институти карактеристични и за немачко4 и француско право5. Од правних института код којих се може сагледати утицај француског права и доктрине на нормативну садржину Закона о облигационим односима, у овом раду се разматра институт основа уговорне обавезе (каузе), код којег је француски утицај најизраженији у нашем Закону. У анализи ће акценат, претежним делом, бити на нормативном уређењу овог института и судској пракси, а мање на приказу доктринарних ставова о каузи уговорне обавезе.

Одредбе Француског грађанског законика о каузи уговорне обавезе

Основна и принципијелна одредба о каузи уговорне обавезе у Фран-цуском грађанском законику налази се у члану o претпоставкама закључе-ња уговора: за настанак уговора неопходно је да постоји сагласност воља уговорних страна, њихова пословна способност, предмет уговора и допу-штена кауза обавезе.6

Ова одредба је више начелног, него практичног значаја, јер су све претпо-ставке закључења пуноважног уговора у наредним одредбама Законика детаљ-––––––––––

2 Михаило КОНСТАНТИНОВИЋ, Облигације и уговори: Скица за законик о облигацијама и уговорима, Класици југословенског права, Службени лист СРЈ, Београд, 1996, први пут објављена 1969. године у издању Правног факултета у Београду (у даљем тексту: Скица).

3 В. КОНСТАНТИНОВИЋ, Скица за законик о облигацијама и уговорима, op.cit. стр. 35. 4 Немачки утицај показују, на пример, одредбе о зеленашком уговору, конверзији,

преузимању дуга или приговору неиспуњења уговора. В. Миодраг ОРЛИЋ, Историја на-стајања грађанског законодавства у Србији у: Рад на изради Грађанског законика Репу-блике Србије, Извештај Комисије са отвореним питањима, Правни живот, бр. 11/2007, том III, стр. 6-407, на стр. 77.

5 Одредбе Скице, односно Закона о облигационим односима инспирисане норматив-ним решењима Француског грађанског законика су, на пример, норме о начину одређивања услова субјективне одговорности за штету, о основу уговора или о вршењу дужникових права од стране повериоца. В. ОРЛИЋ, Историја настајања грађанског законодавства у Ср-бији, op.cit. стр. 76-77.

6 „Quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention: Le consentement de la partie qui s'oblige; Sa capacité de contracter; Un objet certain qui forme la matiére de l'engagement; Une cause licite dans l'obligation.“ Чл. 1108. Француског грађанског законика (ауторов курзив).


665

није уређене. Она набраја све опште претпоставке које су неопходне за пунова-жност уговора, осим форме уговора, која се не сматра општом, већ посебном претпоставком. О њеном принципијелном значају говори и наслов главе Зако-ника којој припада: Неопходне претпоставке пуноважности споразума.7

У погледу домена примене института каузе уговорне обавезе у Фран-цуском грађанском законику ова одредба је од великог значаја, јер јасно и експлицитно одређује општи каузалистички став Законика: свака уговорна обавеза мора имати допуштену каузу, која се сматра једном од претпостав-ки пуноважности уговора.

Имајући у виду да је Француски грађански законик „бастион“ теорије каузе, помало је изненађујуће што његове средишње одредбе о овом појму представљају свега три реченице у три члана Законика, у одељку под на-словом „О каузи“.8

Француски грађански законик најпре прописује да облигација која не-ма стварну каузу, односно има привидну или недопуштену каузу, не про-изводи правно дејство.9

Кауза је недопуштена ако је законом забрањена, противна добрим обичајима или јавном поретку.10 Одредбе Законика о допуштености каузе су формулисане у складу са општим ограничењима начела слободе уго-варања наведеним у уводним одредбама Законика. Законик, наиме, про-писује да стране не могу одступити од одредаба закона којима се штити јавни поредак и добри обичаји.11 На основу ових општих одредаба Зако-ника, француска судска пракса је бројне уговоре проглашавала ништа-вим због недозвољене каузе. Тако, сматрају се противним јавном поретку и моралу, те су ништави, уговор о поклону учињен конкубини да би се придобила или одржала њена наклоност, као и сви остали уговори који се закључују с циљем фаворизовања конкубината12, уговор о брачном по-средовању у којем посредник на било који начин врши притисак на одре-ђена лица да ступе у брак13, уговор којем је циљ стварање, одржавање

–––––––––– 7 „Des conditions essentielles pour la validité des conventions”. 8 „De la cause”. 9 „L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir

aucun effet.“ Чл. 1131. Француског грађанског законика (ауторов курзив). 10 „La cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bon-

nes moeurs ou ŕ l'ordre public.“ Чл. 1133. Француског грађанског законика (ауторов курзив). 11 „On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre

public et les bonnes moeurs.“ Чл. 6. Француског грађанског законика (ауторов курзив). 12 В. Jacques SAIGET, Le contrat immoral, Jouve & Cie., Paris, 1939, стр. 345. Наведено

према Слободан ПЕРОВИЋ, Облигационо право, књига прва, 7. издање, Службени лист СФРЈ, Београд, 1990 (1. издање 1968), стр. 335, фн. 719.

13 В. Roger DORAT DES MONTS, La cause immorale (Etude de jurisprudence), Libraire Ro-usseau, Paris, 1956, стр. 32. Наведено према ПЕРОВИЋ, Облигационо право, оp. cit. стр. 335, фн. 719.


666

или искоришћавање јавних кућа14, уговор који се односи на недопуштене игре на срећу15, уговор којим се једна страна обавезује да ће у корист друге употребити свој углед, утицај или поверење које ужива у одређе-ном кругу да би јој омогућила стицање неке користи16, уговор закључен ради изборне агитације, куповине гласова и уопште изборне корупције17, уговор којим се на недопуштен начин утиче на формирање јавног мне-ња18, уговор закључен ради ометања правилног спровођења јавне дра-жбе19, уговор којим се остварује фискална превара или уступање неке јавне функције20, уговор којим се даје новчана накнада за изазивање до-бровољног развода брака21, итд.

Схватање о допуштености каузе, као елементу заштите јавног порет-ка, временом се мења. То показује и пример уговора о посредовању у за-кључењу брака уз накнаду, који је у почетку увек био ништав, јер се сма-трало да има неморалну каузу. Брак је тада био нераскидив и сваки уговор о посредовању у закључењу брака је угрожавао достојанство института брака и слободу закључивања брака.22 Временом, међутим, долази до про-мена у схватању моралности овог уговора. Од почетка XX века, позивом на недопуштену каузу, проглашавају се ништавим само такви уговори о посредовању у закључењу брака у којима се предвиђа изузетно висока на-кнада за рад посредника или неморалан начин њеног утврђивања. Тако су судови због недопуштене каузе проглашавали ништавим уговоре о посре-довању у закључењу брака у којима се накнада посреднику уговара у сра-змери с миразом који ће будући супруг добити или који прописују да ће се накнада посреднику исплатити само уколико до закључења брака стварно и дође.23

–––––––––– 14 В. SAIGET, Le contrat immoral, оp. cit. стр. 336; DORAT DES MONTS, La cause immorale,

оp. cit. стр. 45-49. Наведено према ПЕРОВИЋ, Облигационо право, op.cit. стр. 335, фн. 719. 15 В. SAIGET, Le contrat immoral, оp. cit. стр. 344. Наведено према ПЕРОВИЋ, Облигаци-

оно право, оp. cit. стр. 335, фн. 719. 16 В. SAIGET, Le contrat immoral, оp. cit. стр. 346; DORAT DES MONTS, La cause immorale,

оp. cit. стр. 52. Наведено према ПЕРОВИЋ, Облигационо право, оp. cit. стр. 335, фн. 719. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 В. CARBONNIER, Jean, Theorie des obligations, Presses universitaires de France, Paris,

1963, стр. 202; SAIGET, Le contrat immoral, op. cit. стр. 346-347. Наведено према ПЕРОВИЋ, Облигационо право, op. cit. стр. 336, фн. 719.

20 Ibidem. 21 Ibidem. 22 В. SAIGET, Le contrat immoral, оp. cit. стр. 66; DORAT DES MONTS, La cause immorale,

оp. cit. стр. 34. Наведено према Слободан ПЕРОВИЋ, Забрањени уговори у имовинскоправним односима, Новинска установа Службени лист СФРЈ, Београд, 1975, стр. 218.

23 Ibidem.


667

Француски грађански законик не садржи изричиту одредбу о утицају побуда на пуноважност уговора. Стога се може поставити питање да ли ка-уза уговорне обавезе обухвата и побуде, каузу у субјективном смислу, или само објективизовани циљ уговарача, каузу у објективном смислу. У док-трини се сматра да се под захтевом Законика да свака уговорна обавеза мора имати стварну и допуштену каузу подразумева не само објективна кауза, већ и побуде за закључење уговора.24 Овај став потврђује и судска пракса.25 Штавише, субјективном схватању каузе се, у смислу одлучне по-буде која је битно утицала на образовање уговорне воље страна (le motif implusive et determinant) даје много већа пажња од каузе у објективном смислу, те се de lege ferenda предлаже да се појам каузе у субјективном смислу задржи, а да се појам каузе у објективном смислу критички преи-спита.26 У француској литератури се случајеви ништавости уговора због недопуштености каузе и недопуштености предмета разликују управо по правној релевантности мотива за закључење уговора. Истиче се да се у случају ништавости уговора због недопуштених побуда, разлог ништаво-сти налази ван уговора, односно налази се у позадини сагласности воља, тј. да је то недопуштени интерес ради којег страна закључује уговор.27 Мо-гући су, дакле, уговори који би били пуноважни према својој објективној каузи, али су ништави због недопуштености субјективне каузе, под усло-вом да је друга страна знала или морала знати за недопуштену побуду. Та-кав би, на пример, био уговор о закупу некретнине ради обављања недопу-штене делатности у њој28 или уговор о поклону закључен са конкубином. Уколико је поклон конкубини учињен из побуде да се одржи ванбрачна за-једница, тј. ако је нека врста накнаде за порок, нема правно дејство. Али, ако је мотив поклонодавца био да се пружи обештећење конкубини или изрази наклоност према њој, уговор је пуноважан.29

–––––––––– 24 В. Raymond YOUNGS, English, French & German Comparative Law, 2nd edition, Routled-

ge-Cavendish, London-New York, 2007 (1st edition 1998), коришћено прво издање, стр. 385. 25 В. пресуду Trib, 14 mars 1899. у којој је суд утврдио да је кауза уговора о куповини

пића недопуштена, те је уговор ништав, јер је пиће наручено од стране кандидата на избо-рима да се одређени број бирача њиме понуди. Слично, ништав је поклон учињен лицу с којим поклонодавац није у браку ради одржавања заједнице која је противна моралу (Civ. 14 oct 1940, Gaz Pal 1940, 2165), зајам ради куповине јавне куће (Req. 1 april 1895), итд. На-ведено према YOUNGS, English, French & German Comparative Law, op. cit. стр. 385.

26 В. Jean CARBONNIER, Droit civil, 27e edition, Presses universitaires de France, Paris, 2002 (1e édition 1955), коришћено десето издање из 1974. године, том четври (Les obligati-ons), стр. 100.

27 В. CARBONNIER, Droit civil, op. cit. стр. 91, т. 26. 28 В. CARBONNIER, Droit civil, op. cit. стр. 98, т. 28. 29 В. DORAT DES MONTS, La cause immorale, op. cit. стр. 12. Наведено према ПЕРОВИЋ,

Забрањени уговори, op. cit. стр. 211.


668

Одредбе Закона о облигационим односима Републике Србије о каузи уговорне обавезе

Основне и најважније одредбе о каузи уговорне обавезе налазе се у чл. 51. и 52. Закона о облигационим односима. Оне представљају скоро до-словни превод чл. 1131, 1132. и 1133. Француског грађанског законика, те у овом погледу Закон о облигационим односима одступа од свог доми-нантног узора, Швајцарског законика о облигацијама, који експлицитно не захтева постојање допуштене и стварне каузе за настанак и пуноважност уговора. Одредбе Закона о каузи уговора су, међутим, детаљније од сход-них одредаба Француског грађанског законика. Наш закон, наиме, садржи изричите одредбе и о утицају побуда на пуноважност уговора30, што није случај са Француским грађанским закоником.

Основ уговорне обавезе

Закон о облигационим односима прописује да свака уговорна обаве-за мора имати допуштен основ31, при чему не даје смернице шта основ уговорне обавезе значи, али зато дефинише када је он недопуштен. Основ је недопуштен уколико је противан принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима.32 За случај да уговор нема основ или је он недопуштен, Закон прописује санкцију ништавости.33 У теорији се ова два случаја јасно разликују по својим правним последицама (непостојећа кауза чини уговор непостојећим, а забрањена кауза ништавим).34 Међу-тим, Закон о облигационим односима не познаје категорију непостојећих уговора, те непостојећа кауза и недопуштена кауза у нашем позитивном праву имају идентичну санкцију, повлаче ништавост уговора. Постоји став у доктрини да Закон уопште не би требало да одређује правну санк-цију непостојеће или недопуштене каузе, већ би било довољно да за ва-љаност правног посла само захтева постојање основа, с тим да би се у случају непостојеће или недопуштене каузе примењивале опште одредбе Закона о ништавости35.

–––––––––– 30 В. чл. 53. ЗОО. 31 В. чл. 51. ст. 1. ЗОО. 32 В. чл. 51. ст. 2. ЗОО. 33 В. чл. 52. ЗОО. 34 В. Слободан ПЕРОВИЋ, коментар уз чл. 52. ЗОО у: Коментар Закона о облигацио-

ним односима, главни уредник Слободан ПЕРОВИЋ, Савремена администрација, Београд, 1995, књига I, стр. 123. и Стојан ЦИГОЈ, Улога и значај каузе (основа) у уговорном праву, Правни живот, бр 10/1988, стр. 1451-1477, на стр. 1472.

35 В. Želimir ŠMALCELJ, Dopuštena osnova ugovornih obaveza, Naša zakonitost, бр. 1/1980, стр. 15-32, на стр. 24.


669

У доктрини се истиче да у доброчиним уговорима побуде за закључе-ње уговора по својој природи улазе у појам каузе36, упркос томе што Закон изричито прописује да побуде, у начелу, нe утичу на пуноважност уговора. Закон, међутим, чини релевантним недопуштене побуде37, о чему ће бити речи, као и допуштене побуде у контексту битне заблуде у вези са добро-чиним уговорима38. Важно је разликовати домен примене допуштених по-буда у смислу основа доброчиног уговора од њиховог квалификовања као случаја битне заблуде у доброчином уговору. Побуде за закључење угово-ра улазе у појам основа доброчиног уговора, јер објашњавају зашто уговор настаје, док у контексту заблуде о побудама Закон чини правно релевант-ним погрешну представу дужника, тј. поклонодавца о побуди, која га је навела на давање поклона. Према томе, инкорпорацијом побуда у основ доброчиног уговора право даје заштиту легитимним очекивањима покло-нодавца у погледу држања поклонопримца, док се у контексту битне за-блуде санкционише погрешна представа о некој околности која чини побу-ду поклонодавца. Домен примене побуда у контексту основа и битне за-блуде у доброчином уговорима је, дакле, различит.

Скица донекле другачије уређује институт основа уговорне обавезе од Закона о облигационим односима.39 Најпре треба истаћи не користи израз „основ“, као Закон о облигационим односима, већ „правни основ“40, што може да алудира на титулус, правни основ настанка субјективног грађанског права или државине, а не на каузу уговора.41 Обавеза је ништава уколико нема до-звољен правни основ, а недозвољеним Скица сматра основ који је противан закону, јавном поретку или моралу.42 Правни основ постоји и кад није изра-жен, међутим, уколико правни основ не постоји, обавеза је без дејства.43 Ски-ца и нормативно разликује правне последице недопуштеног правног основа од његовог непостојања. Недопуштеност основа повлачи ништавост уговора, док је уговор непостојећи уколико нема стварни основ. Поред дозвољености, ––––––––––

36 В. Михаило КОНСТАНТИНОВИЋ, Облигационо право, према белешкама са предава-ња, Савез студената Правног факултета у Београду, Београд, 1965 (приредио Владимир КА-ПОР), стр. 41; Јожеф САЛМА, Облигационо право, репринт 6. измењеног и допуњеног изда-ња, Центар за издавачку делатност Правног факултета у Новом Саду, Нови Сад, 2009 (1. издање 1985), стр. 299.

37 В. чл. 53. ст. 2. и 3. ЗОО. 38 В. чл. 62. ЗОО. 39 В. чл. 31. ст. 1-5. Скице. 40 В. чл. 31. ст. 1. Скице (ауторов курзив). 41 Овакав став у нашој доктрини заступа Борис Визнер. В. Boris VIZNER, Da li je u pita-

nju pravni osnov (titulus iuris) ili glavni cilj (causa finalis) obveznog ugovora, Naša zakonitost, бр. 8/1977, стр. 28-41, на стр. 39.

42 Ibidem. 43 В. чл. 31. ст. 2. Скице.


670

правни основ према Скици мора бити и истинит. Ако није истинит, уговор ће остати на снази само уколико се иза неистинитог основа налази неки дозво-љен основ.44 Смисао ове одредбе је да се одузме дејство привидном уговору и да се обезбеди правно дејство прикривеном уговору, под условом да такав по-стоји. Скица у контексту правног основа уређује и питање заблуде о основу45, која је квалификовани облик заблуде, јер повлачи непостојање уговора, а не његову рушљивост. И у овом контексту се може уочити извесна разлика из-међу одредаба Скице и Закона о облигационим односима, јер Закон погрешну представу о основу уређује у другом контексту, као један од могућих случаје-ва неспоразума.46 Најзад, Скица садржи правило према којем дужник може да одбије да изврши обавезу која нема дозвољен правни основ и после застаре-лости права да тражи поништај обавезе.47 У питању је одредба која није ушла у Закон о облигационим односима.

Одредбе Преднацрта Грађанског законика48 о основу уговорне обаве-зе49 задржавају систематику и структуру одредаба важећег Закона, али се у садржинском смислу враћају неким решењима из Скице. Најважније је ис-таћи да Преднацрт, као и Скица, пред израз „основ“ у текст одредбе уноси атрибут „правни“. Питање није само од језичког, већ и од суштинског зна-чаја. Претварање израза „основ“ у синтагму „правни основ“ отворило би дилему да ли под основом уговорне обавезе према садашњем, као и према будућем Закону о облигационим односима треба подразумевати каузу уго-––––––––––

44 В. чл. 31. ст. 3. Скице. Ова одредба заслужује извесну критику. Уговор који нема до-пуштен или стварни основ може бити ништав или непостојећи, те треба користити ове правне категорије. Формулација „да ће уговор остати на снази“, односно неће остати на снази ако не-ма истинит правни основ (argumentum a contrario) је неадекватна, јер се не уклапа у класичне категорије неважности уговора (непостојање, ништавост или рушљивост).

45 В. чл. 31. ст. 4. Скице. 46 В. чл. 63. ЗОО. 47 В. чл. 31. ст. 5. Скице. Ова одредба се чини сувишном и недоследном, те је исправ-

на одлука тадашње комисије за израду Закона о облигационим односима што је није унела у текст Закона. Она је сувишна, јер недопуштеност основа повлачи ништавост уговора, те је непотребно посебно нагласити да протек рока за поништај обавезе нема за последицу да ће дужник морати да испуни обавезу која нема дозвољени основ. Ништаве обавезе се, у на-челу, протеком времена не могу конвалидирати. Она је и недоследна, јер се односи само на недозвољени основ, што би по језичком тумачењу значило да је поље њене примене суже-но само на недозвољени основ, те да не обухвата и неистинити основ. Такав закључак би значио да би дужник могао да одбије захтев за испуњење обавезе која има недозвољени основ и по истеку рока за нападање обавезе, али исто право не би имао у случају да повери-лац захтева испуњење обавезе која нема стварни основ, што би свакако било противно ко-гентном захтеву да свака обавеза мора имати допуштени и истинити основ.

48 Грађански законик Републике Србије, Преднацрт, Књига друга, Облигациони одно-си, Генерални секретаријат Владе Републике Србије, Београд, 2009 (у даљем тексту: Пред-нацрт).

49 В. чл. 48. и 49. Преднацрта.


671

вора или титулус, што је од суштинског значаја, јер би усвајање другог ту-мачења приближило Србију групи држава које се у овом погледу традици-онално означавају као антикаузалистички правни пореци. То би била зна-чајна новина у погледу овог института у нашем праву, при чему ваља ис-таћи да Комисија за израду Грађанског законика ни у Преднацрту, нити у Извештају из 2007. године50 није истакла да чл. 51. и 52. Закона о облига-ционим односима захтевају ревизију у меритуму. Стога се може претпо-ставити да Комисија нема намеру да суштински измени концепт основа у Закону, да се под њим подразумева титулус стицања неког субјективног грађанског права или државине, а не кауза уговора.

Као и Скица, Преднацрт у наслову одредбе о основу говори о његовој дозвољености и истинитости, док Закон о облигационим односима у на-слову дотичног члана говори само о допуштеном основу. Захтев за ствар-ним основом се у Закону изричито не спомиње, али он произилази из прет-поставке да основ постоји и кад није изражен.51 Према Преднацрту, прав-ни основ је недозвољен, уколико је противан принудним прописима, јав-ном поретку или моралу.52 И Преднацрт, као и Закон, захтев за стварним основом изводи из претпоставке постојања дозвољеног основа, чак иако није изражен.53 Слично нормативном решењу Скице, и у Преднацрту се предлаже да се одредбе Закона о основу уговорне обавезе допуне речени-цом према којој дужник може одбити захтев за испуњење обавезе која не-ма дозвољени основ и после застарелости права да тражи њен поништај.54

Основ уговора у судској пракси

Основ у теретним уговорима

Судска пракса је богата примерима у којима су поништавани угово-ри позивом на недопуштеност основа. Тако, на пример, због недопуште-ности основа ништавим је сматран уговор о пословној сарадњи закључен 1999. године између Савезне управе царина и пословне банке на основу којег су царински приходи уплаћивани на рачун пословне банке, која је та средства исплаћивала Војсци Југославије, што је представљало повре-ду буџетских закона и закона о финансирању Војске Југославије.55 Пози-––––––––––

50 Рад на изради Грађанског Законика Републике Србије – Извештај Комисије о отво-реним питањима, Влада Републике Србије, Београд, 2007.

51 В. чл. 51. ст. 3. ЗОО. 52 В. чл. 48. ст. 2. Преднацрта. 53 В. чл. 48. ст. 3. Преднацрта. 54 В. чл. 49. ст. 2. Преднацрта. 55 В. пресуду Врховног суда Србије бр. ПРев. 224/2006 6. септембра 2006. године об-

јављену у издању Судска пракса трговинских судова, Билтен бр. 4/2006. Наведено и пара-фразирано из електронске базе података Paragraflex.


672

вом на недопуштеност основа сматран је ништавим и уговор о техничкој сарадњи којим се преноси право изградње на неизграђеном грађевинском земљишту, јер оно није могло бити у слободном промету56, као и уговор о гатању картама уз накнаду којим се једна страна обавезала да ће враџ-бинама поправити здравствено стање кћерке друге стране. Суд је у овом случају заузео став да су враџбине остатак паганских веровања и не при-падају савременој цивилизацији, те је њихово уговарање противно јав-ном поретку и добрим обичајима и чине основ уговора недопуштеним.57 Према ставу судске праксе, нема допуштен основ, те је ништав, уговор о зајму на основу којег зајмопримац предмет зајма није вратио зајмодавцу, већ трећем лицу, ради осујећења принудне наплате са банковних рачуна зајмодавца.58 Ништав је због недозвољеног основа и фидуцијарни правни посао којим се стиче својина на непокретности ради обезбеђења потра-живања из уговора о зајму.59

У оцени домаће судске праксе о основу теретног уговора, посебан значај има једна одлука некадашњег Савезног суда из 2000. године.60 Има-јући у виду да је у спору разматрана сама суштина појма основа уговора и да је предмет прошао кроз све тадашње судске инстанце, даће се његов де-таљнији приказ који је поучан из више аспеката. Случај се тицао уговора о преузимању дуга и уговора о измирењу дуга акцијама ради консолидације тужене Дисбанке а.д. Београд. Међутим, упркос закљученим уговорима и напорима страна, није остварена жељена консолидација. Будући да је изо-стала консолидација банке, што је био циљ закључења наведених уговора, тужилац је тражио да се прогласе ништавим због непостојања основа. Пр-востепени и другостепени суд су сматрали да су уговори ништави, јер се ––––––––––

56 В. пресуду Вишег трговинског суда бр. Пж. 3068/2006 од 18. септембра 2006. годи-не. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

Изрека пресуде је исправна, али се образложењу може упутити критика. Овакав уго-вор би требало да буде ништав не због недозвољеног основа, већ због недозвољеног пред-мета уговора према чл. 47. ЗОО.

57 В. пресуду Врховног суда Србије бр. Рев. 5113/2002 од 19. децембра 2002. године у Билтену судске праксе Врховног суда Србије бр. 1/2003, стр. 65. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

58 В. пресуду Вишег Трговинског суда бр. Пж. 330/2009 од 10. јуна 2009. године. На-ведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

59 В. решење Врховног суда Србија бр. Рев. 3708/2002 од 26. децембра 2002. године. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

60 В. пресуду Савезног суда бр. Гзс 15/2000 од 29. јуна 2000. године. Наведено и пара-фразирано према Збирка актуелне судске праксе из радног права, привредног права, облига-ционог права, стварног права, стамбеног права, наследног права, породичног права, аутор-ског права, парничног поступка, ванпарничног поступка, извршног поступка, кривичног права, прво издање, приредила Гордана СТАНОЈЧИЋ, Пословни биро, Београд, 2007, стр. 263-264.


673

није остварио економски интерес страна61 и да је тужилац „био у заблуди у погледу побуда, мотива и основа за закључене тих уговора“ и утврдили њихову ништавост према чл. 103. ЗОО.62 Ревизијски суд је имао другачији став. Сматрао је да побуде и мотиви нису унети у садржину уговора у виду услова, те нису правно релевантни и стране су дужне да испуне уговор ка-ко гласи. Нагласио је да је неостварење сврхе уговора пословни ризик који преузимају стране, те не доводи до ништавости уговора.63 Тадашњи Саве-зни суд, крајња судска инстанца је, међутим, укинуо одлуку ревизијског суда и потврдио првостепену и другостепену одлуку. Савезни суд је сма-трао да је кауза непосредни разлог, који је навео стране на закључење уго-вора, при чему нема значаја да ли је видљива из уговора или није.64 Уколи-ко није видљива, суд је дужан да је утврди на основу мотива страна, који су их навели на закључење уговора, обичаја у промету и општих морал-них начела.65

Одлука Савезног суда заслужује критику, док се став ревизијског су-да чини исправним. Савезни суд није посветио довољно пажње разлици између каузе уговора и побуда из којих стране закључују уговор и у наве-деним уговорима, који су по својој природи теретни, очекивања страна и извесне чињенице (необезбеђивање нових депонената туженој, пропушта-ње да се унесу нова новчана средства, закашњење у депоновање сопстве-них средстава и повлачење истих пре отказног рока, итд.) сматрао каузом уговора. Наведене радње и пропусти се могу квалификовати као неоства-рење побуда које су стране навеле на закључење уговора, али не и као кау-за, у смислу објективизованог циља уговора. Стога је исправан став реви-зијског суда да остварење сврхе уговора, у овом смислу побуда, спада у пословни ризик страна, чије неостварење не може да доведе до ништаво-сти уговора због непостојећег основа. Најзад, вредно је пажње да су прво-степени, другостепени и Савезни суд каузу уговора дефинисали као еко-номски циљ страна. Са таквим ставом се може, али не мора сложити, јер економско схватање није једино могуће, а у доктрини није ни претежно схватање каузе уговора. Међутим, за правилну практичну примену инсти-тута основа уговорне обавезе, његово теоријско поимање је мање битно. Битније је његово разграничење од побуда, што је Савезни суд погрешно извршио. ––––––––––

61 В. Збирка актуелне судске праксе ... (приред. СТАНОЈЧИЋ), op. cit. стр. 263. (ауторов курзив).

62 В. Збирка актуелне судске праксе ... (приред. СТАНОЈЧИЋ), op. cit. стр. 264. 63 Ibidem. 64 Ibidem (ауторов курзив). 65 Ibidem (ауторов курзив).


674

Основ у доброчиним уговорима

Као што је претходно наведено, у доктрини се истиче да у доброчи-ним уговорима побуде из којих стране закључују уговор улазе у појам кау-зе уговора, упркос томе што Закон о облигационим односима изричито утврђује да (допуштене) побуде из којих стране закључују уговор не утичу на његову пуноважност.66 Исти став заузима и судска пракса. У овом сми-слу су вредне пажње две веома лепо образложене одлуке Врховног суда Србије.

У једној, усвојеној 2006. године, Врховни суд је дао тако јасно и стил-ски елегантно одређење побуда у значењу основа доброчиног уговора да заслужује непосредно цитирање. Суд сматра да је „Код уговора о поклону мотив непосредни циљ, побуда која наводи поклонодавца на закључење уговора. Мотив је субјективна психолошка појава везана за личност, уну-трашња страна поклонодавца. Дакле, мотив је нешто сасвим лично, скри-вено, посредно, субјективно, и не садржи се у изјави воље. Према томе, мотив код уговора о поклону као доброчиног уговора постаје саставни део уговора, добија значај као и основ, и може се рећи да се мотив спаја са основом.“67

У другој одлуци из 2005. године, Врховни суд заузима став да побуде треба да се остваре да би доброчин уговор имао основ.68 Случај се тицао поклона стана учињеног 1993. године од стране слепог и беспомоћног му-жа својој жени. Како је време одмицало, супруга се о мужу све мање бри-нула, а 2004. године је дошло чак и до развода брака. Након тога је покло-нодавац тражио поништај поклона због непостојања основа, позивом на чл. 52. Закона о облигационим односима. Суд је сматрао да поклонодавчев мотив да му зарад поклона поклонопримац, супруга „пружи љубав, пажњу и негу и да се о њему стара, јер је то неспособан да чини сам“ улази у по-јам основа, те ако се ове побуде не остваре, долази до отпадања основа уговора, те је уговор ништав по чл. 52. Закона.69

Судови су и у многим другим случајевима потврдили став доктрине да у доброчином уговору побуде улазе у појам основа уговора, те њихово непо-стојање или неостварење чини уговор ништавим због непостојања основа. Тако, на пример, судови проглашавају ништавим, због непостојања основа,

–––––––––– 66 В. чл. 53. ст. 1. ЗОО. 67 В. Решење Врховног суда Србије бр. Рев. 3132/2005 од 13. априла 2006. године. На-

ведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex. 68 В. пресуду Врховног суда Србије бр. Рев 1147/2005 од 1. децембра 2005. године.

Наведено и парафразирано према Збирка актуелне судске праксе ... (приред. СТАНОЈЧИЋ), op. cit. стр. 264-265.

69 В. Збирка актуелне судске праксе ... (приред. СТАНОЈЧИЋ), op. cit. стр. 265.


675

уговор о поклону у којем поклонодавац нема стварну вољу да учини по-клон70 или уговор о поклону између супружника, који је изгубио основ, јер је накнадно дошло до поремећаја међусобних односа, па и до развода брака.71

Утицај недопуштених побуда на пуноважност уговора

Побуде (мотиви) из којих се уговор закључује начелно не утичу на његову пуноважност. Овакав став изричито заузима и Закон о облигацио-ним односима.72

Правна ирелевантност побуда се односи само на побуде које током преговора за закључење уговора нису другој страни стављене до знања. Уколико су стране, или једна од њих, побуде из којих закључују уговор формулисале као услов уговора, њихово неостварење утиче на постојање уговора, јер се није остварио услов у правнотехничком смислу. У оваквом случају побуде постају кауза уговора по вољи страна.73

Према Закону о облигационим односима, субјективни разлози који наводе стране да се уговором обавежу су правно ирелевантни74 (разуме се, осим ако су их стране формулисале у облику услова уговора). Ова одредба Закона се односи на допуштене побуде, и то у теретнoм уговору. Претход-но је већ изнето да доктрина и судска пракса сматрају да допуштене побу-де улазе у каузу доброчиних уговора, упркос начелној одредби Закона о правној ирелевантности побуда. За разлику од допуштених побуда које су према Закону ирелевантне, недопуштене побуде могу, под одређеним условима, да утичу на пуноважност уговора. Према речима Закона, уколи-ко је недопуштена побуда битно утицала на настанак уговорне воље једног уговарача, а други уговарач је за то знао или морао знати, уговор ће бити без дејства.75 Закон користи синтагму „без дејства“, чија је практична по-

–––––––––– 70 В. на пример решење Окружног суда у Ваљеву бр. Гж 871/2001 од 20. јула 2001. го-

дине. Наведено и парафразирано према Збирка актуелне судске праксе ... (приред. СТАНОЈ-ЧИЋ), op. cit. стр. 265-266.

У овом случају је суд заузео став да је уговор о поклону ништав због непостојања основа, јер је између истих страна претходно закључен уговор о доживотном издржавању са истим предметом, те поклон нема стварни основ, имајући у виду да му недостаје намера да се учини поклон.

71 В. пресуду Окружног суда у Чачку бр. Гж. 1342/2006 од 1. новембра 2006. године. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

72 В. чл. 53. ст. 1. ЗОО. 73 В. ЦИГОЈ, Улога и значај каузе (основа) у уговорном праву, op. cit. стр. 1461; Драгор

ХИБЕР, Појам битне заблуде при закључењу уговора, докторска дисертација, Правни факул-тет Универзитета у Београду, Београд, 1991, стр. 120.

74 В. чл. 53. ст. 1. ЗОО. 75 В. чл. 53. ст. 2. ЗОО. Драгор Хибер исправно сматра да је одредба Закона о недопуштености побуда у те-

ретним и доброчиним уговорима неспретно формулисана. Истиче, да побуда сама не може


676

следица ништавост уговора. Закон би у овом погледу сасвим слободно мо-гао да користи термин „ништав“, имајући у виду да се у теорији сматра да правна последица недопуштености побуда није непостојање (што форму-лација „без дејства“ може да имплицира), већ ништавост уговора.76 Наве-дено правило о утицају савесности сауговарача на пуноважност уговора се примењује само у теретном уговору. Недопуштена побуда чини доброчин уговор ништавим, без обзира на савесност сауговарача, тј. независно од тога да ли је сауговарач знао или морао знати да је недопуштена побуда битно утицала на формирање уговорне воље прве уговорне стране.77 Пре-ма томе, недопуштена побуда чини теретан уговор ништавим само ако је друга страна била несавесна.78 Допуштеност побуда треба процењивати по истим мерилима као и допуштеност каузе у објективном смислу79, тј. по-буде су допуштене уколико нису противне принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима.80

Скица и Преднацрт у погледу регулативе о утицају побуда на пунова-жност уговора суштински не одступају од наведених одредаба Закона о облигационим односима.81 Као и Закон о облигационим односима, оба из-вора прописују да дозвољене побуде не утичу на пуноважност уговора, док недозвољене утичу на пуноважност доброчиних уговора, без обзира на савесност друге уговорне стране, а на пуноважност теретних уговора само под условом њене несавесности.

Утицај недопуштених побуда на пуноважност уговора

у судској пракси

Наша судска пракса је богата примерима поништаја уговора због не-допуштених побуда страна. Тако, у једном новијем случају, Врховни суд Србије је констатовао да су уговори о располагању имовином задруге ни-штави, јер су закључени ради онемогућавања наплате потраживања пове-

–––––––––– бити недопуштена, то може бити само околност која улази у појам финалног мотива. За-тим, није јасно шта значи формулација „уговор без дејства“, да ли се под њом подразумева ништав или непостојећи уговор. Најзад, спорно је да ли у теретним уговорима сауговарач треба да зна кумулативно како за битан утицај побуде на формирање уговорне воље друге стране, тако и за њену недозвољеност, или алтернативно за једну од ове две чињенице. В. ХИБЕР, Појам битне заблуде при закључењу уговора, op. cit. стр. 354.

76 В. ПЕРОВИЋ, коментар уз чл. 53. ЗОО у: Коментар Закона о облигационим односи-ма (уредник: ПЕРОВИЋ), op. cit. стр. 124.

77 В. чл. 53. ст. 3. ЗОО. 78 В. ЦИГОЈ, Улога и значај каузе (основа) у уговорном праву, op. cit. стр. 1474. 79 В. чл. 51. ст. 2. ЗОО. 80 В. ПЕРОВИЋ, коментар уз чл. 53. ЗОО у: Коментар Закона о облигационим односи-

ма (уредник: ПЕРОВИЋ), op. cit. стр. 125. 81 В. чл. 32. Скице и чл. 50. Преднацрта.


677

рилаца задруге из њене имовине.82 Изигравање поверилаца, онемогућава-ње наплате њиховог потраживања је неморалан мотив, за који је друга страна знала, те је суд утврдио ништавост уговора због недопуштености побуда.83 Овај случај је вредан пажње и због тога што је у њему суд извр-шио разграничење између побуда и основа уговора. Суд је сматрао да је побуда чинилац који изазива жељу код уговорника ради постизања одре-ђеног циља, што је заправо основ. Према томе, основ објашњава обавезу стране, док побуда објашњава сам основ.84 Даље, позивом на недопуште-ност побуда судови поништавају уговоре о поклону између супружника закључене ради одржавања брачне заједнице. Чињење поклона из овог мо-тива је противно јавном поретку и добрим обичајима, јер се „брачна вер-ност не може обезбеђивати материјалним добрима“.85 Тешко је не сложити се са основном моралном интонацијом ове одлуке да, као што су римски правници говорили, брак треба да се заснива на љубави, а не на материјал-ном интересу86. Међутим, поништавање уговора о поклону између брач-них другова позивом на неморалност мотива, када се он састоји од одржа-вања брачне заједнице давањем материјалних добара, заслужује критику. Смисао забрањивања закључења уговора из недопуштених мотива је за-штита друштвених интереса, тј. осујећење закључења уговора из мотива који нису спојиви са интересима јавног поретка. Интерес је сваког дру-штва одржавање брачне, а евентуално и породичне заједнице у коју се брачна заједница по правилу развија, на било који начин, чак и давањем материјалних добара супружнику. Сваки мотив који је усмерен на одржа-вање брачне или породичне заједнице требало би да буде допуштен, шта више фаворизован, све док средства или начин којима се то чини не вређа-ју интересе јавног поретка. Давање материјалних добара супружнику не би се могло сматрати средством или начином одржавања брачне заједнице које би вређало јавне интересе.

По логици ствари, под доброчиним правним пословима се најчешће подразумева уговор о поклону, као најтипичнији доброчин правни посао. Судска пракса, међутим, под појам доброчиног правног посла исправно сврстава сваки правни посао код којег изостаје узајамност користи и на исте примењује правила Закона о утицају недопуштених побуда на пуно-––––––––––

82 В. Пресуду Врховног суда Србије бр. Рев. 116/2007 од 13. децембра 2007. године. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 В. пресуду Врховног суда Србије бр. Рев. 393/1999 од 24. марта 1999. године обја-

вљену у часопису Привредник бр. 141/142. Наведено и парафразирано из електронске базе података Paragraflex.

86 В. D 24.1.1. Ulpianus libro trigesimo secundo ad Sabinum.


678

важност уговора. Тако је, на пример, Врховни суд Србије у једном случају утврдио да је уговор о цесији без накнаде доброчин посао који недопуште-на побуда чини ништавим, без обзира на савесност сауговарача.87

Закључна разматрања

Истраживање је показало да Закон о облигационим односима готово дословце преузима одредбе Француског грађанског законика о каузи уго-ворне обавезе. Међутим, за разлику од Француског грађанског законика, наш Закон садржи и изричите одредбе о утицају побуда (каузе у субјектив-ном смислу) на пуноважност како теретних, тако и доброчиних уговора. Француска судска пракса и доктрина заузима став о дејству недозвољених побуда на пуноважност уговора, али Законик о томе нема изричиту одредбу.

У контексту правила Закона о облигационим односима о каузи уго-ворне обавезе побуде из којих стране закључују уговор добијају правну релевантност у два вида. Један се односи на правни значај допуштених по-буда, а други на утицај недопуштених побуда на пуноважност уговора.

Упркос томе што Закон у чл. 53. ст. 1. начелно прописује да допуште-не побуде из којих стране закључују уговор не утичу на његову пунова-жност, судска пракса домен примене ове одредбе исправно ограничава на теретне уговоре. Прихвата став доктрине да у доброчиним уговорима (до-пуштене) побуде улазе у појам основа уговора, те се њихово неостварење сматра отпадањем основа што, по чл. 52. Закона, чини доброчин уговор ништавим. Домен примене основа доброчиних уговора, пак, треба разли-ковати од поништаја истих позивом на заблуду о побудама што Закон из-ричито уређује у чл. 62. Институтом основа доброчиног уговора настоји се заштитити легитимно очекивање дужника да се оствари побуда због које је предузео обавезу, док институт заблуде због погрешне представе о побу-дама пружа правну заштиту дужнику, уколико је имао погрешну предста-ву о околности која је била од одлучујућег значаја за формирање његовог мотива да се без накнаде обавеже.

За разлику од допуштених, утицај недопуштених побуда на пунова-жност уговора је у Закону недвосмислено уређен у чл. 53. ст. 2. и. 3, што у тумачењу и примени у пракси не показује значајније тешкоће. Међутим, мо-же се упутити критика квалификовању одређених побуда као недопуштених (као, на пример, побуда поклонодавца – супружника да поклонима одржава брачну заједницу), али то представља вредносну оцену, о којој коначну одлу-ку доноси суд, тумачећи појам јавног поретка и добрих обичаја.

–––––––––– 87 В. решење Врховног суда Србије бр. Спзз 15/2007 од 22. фебруара 2007. године.

Наведено према Мега збирка судске праксе из облигационог права, књига прва, уредници Здравко ПЕТРОВИЋ и Владимир КОЗАР, Intermex, Београд, 2009, стр. 131-132, на стр. 132.


679

Attila Dudás, LL.M., Assistant Faculty of Law Novi Sad

Cause of Contract – French Influence on the Law on Obligati-ons of the Republic of Serbia

Abstract In this paper the author analyzes the influence of the French Civil Code on

the effective Serbian Law on Obligations from 1978 in respect of the cause of contract. This is an institution in respect of which the Law conspicuously de-parts from the Swiss Law on Obligations, which served as its prime legislative model, and follows the path designated in the French code. The author conclu-des that the Serbian law transcripts almost verbatim the rules of law in the French code pertaining to the cause of contract. However, its provisions are so-mewhat more detailed than those of the French counterpart, since it explicitly governs the impact of motives on the validity of a contract as well.

Analyzing the Serbian case-law, the author concludes that motives gain le-gal relevance in Serbian contract law in two different ways. On the one hand, courts confirm the proposition adopted in the doctrine that in gratuitous con-tracts (permitted) motives pertain to the notion of cause. On the other hand, illi-cit, non-permitted motives make gratuitous contracts void regardless whether the other party acted in good faith or not, while they render onerous contracts void only if the other party acted in bad faith, that is, he or she knew or should have known that the first party was guided by illicit motives to conclude the contract.

Key words: cause of contract, consideration, cause of obligation, basis of contract, legal basis of obligation, motives


680


681

Оригинални научни рад 347.921.4 Марко Кнежевић, асистент Правног факултета у Новом Саду

О НОВОМ УРЕЂЕЊУ ВОЉНОГ ЗАСТУПАЊА У ПАРНИЧНОМ ПОСТУПКУ

Сажетак: Новим Законом о парничном поступку од 26.09.2011. г., који ће почети да се примењује 02.01.2012. г., битно је измењена концеп-ција основа вољног заступања – постулационe способности и способно-сти бити пуномоћник. У раду се истражује у којој мери ново уређење уноси новине у парнични поступак, што подразумева и претходно добро приказивање још увек постојећег режима. Даље се указује и на могуће ди-леме са којима ће се, мање или више вероватно, сусрести пракса. На кра-ју, с обзиром да је уређење наведене две способности у протеклом периоду било подлога важењу начела слободног заступања, чини се покушај да се дâ одговор и на питање даљег опстанка начела.

Кључне речи: вољно заступање; постулациона способност; обавезно

адвокатско заступање; пуномоћничка способност; адвокати; начело сло-бодног заступања.

I. Уводне напомене

1. Заступање у процесном праву се у својим основама не разликује од оног у материјалном праву. Може се рећи да заправо постоји заједничка осно-ва појма. Ту свакако спада појам заступања – предузимање радњи (материјал-но или процесноправних) у име другог1, тако да је правно дејство исто као и да је заступани предузео радњу. Надаље, као и у материјалном, и у процесном праву се разликује законско заступање и вољно заступање, тј. заступање путем ––––––––––

1 При оваквом одређењу прихватамо Станковићев став о непотребности додатка „и за туђ рачун“ при дефинисању заступања (Станковић/Водинелић, Увод у грађанско право5 [2007] бр. 560).

Марко Кнежевић, О новом уређењу вољног заступања у парничном поступку (стр. 681–697)

682

пуномоћника. Иако се ради о различитим врстама заступања, ипак се мора на-гласити да су она принципијелно по дејствима иста; различит им је само основ за заступање.2 Законско заступање према томе подразумева да се ради о та-квом овлашћењу за заступање у односу на кога заступани нема никаквог ути-цаја. Напротив, за вољно заступање је то одлучујуће, јер оно има свој основ има у вољи заступаног и претпоставља његово да га пуномоћник заступа.3

2. Заједничке особине престају тамо где постаје јасно да се ради о двема различитим гранама права, које на крају имају и различиту правну природу. Сасвим другачије гледање на вољно заступање у парничном по-ступку, диктирано пре свега различитим правнополитичким и/или идеоло-шким разлозима, утичу на суштинско диференцирање. То се потврђује на следећа два примера, која су заправо и кључна тематика овог рада. Тако се у излагањима о вољном заступању у материјалном праву, иако је то свака-ко замисливо, не доводи у питање уопште слобода једног лица да бира да ли ће само да предузме правни посао или ће то да учини путем пуномоћ-ника; штавише могућност избора се доводи у везу са приватном аутономи-јом.4 Исто тако, не спомиње се ни евентуално ограничавање слободе избо-ра у личности пуномоћника спрам његових квалификација.5 У процесном праву међутим већ одавно се ограничава слобода странака да саме, непо-средно предузимају процесне радње, и намеће им се обавезно адвокатско заступање. Такође, тамо где и странке смеју да самостално воде парницу, на различите начине им се сужава могућност избора пуномоћника, пропи-сивањем нарочитих квалификација и других услова. Прво питање у науци се обрађује у оквиру постулационе способности, односно у виду тзв. оба-везног адвокатског заступања; друго у способности бити пуномоћник. Оба међутим граде основу вољног заступања, јер се даје одговор на питања „када је оно неопходно?“ и „ко може бити пуномоћник?“. Тема истражива-ња је управо ново уређење наведене проблематике, с обзиром на недавно усвојен нов Закон о парничном поступку6 који ће почети да се примењује 01.02.2012. г. До тада још увек важи Закон о парничном поступку из 2004. г.7 и њиме успостављен режим. Према томе, у раду ће бити изложено ново уређење вољног заступања у парничном поступку спрам ова два питања, која се иначе у науци и третирају као основна при представљању вољног заступања.8 Утолико је и тема нешто ужа од самог наслова.

–––––––––– 2 У том смислу Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts2 (1929) § 47 I 1. 3 Rosenberg, (цит. у фн. 2) § 47 I 1 4 Уп. Medicus, Allgemeiner Teil des BGB8 (2002) Rn 923. 5 Уп. нпр. Станковић/Водинелић, (цит. у фн. 1) бр. 576 и след. 6 Сл. гласник 72/11 (ЗПП 11). 7 Сл. гласник 125/04, 111/09 (ЗПП). 8 Види Познић/Ракић-Водинелић, Грађанско процесно право16 (2010) бр. 304; Старо-

вић/Кеча, Грађанско процесно право3 (2004) 148.


683

3. Критичко представљање новог уређења подразумева најпре сажето приказивање самих појмова постулационе и пуномоћничке способности (II.). Омогућавање бољег разумевања уређења које нас очекује од 01.02.2012. г. захтева не само представљање још увек важећег режима, већ и упознавање са његовим историјатом, односно претходним концептима (III.). Тек тада се, сматрамо, може дати ваљано приказ новог уређења, укључујући и дилеме које он доноси (IV.).

II. О постулационој способности и способности бити пуномоћник

1. Под постулационом способношћу се најчешће подразумева способ-ност странке која је иначе парнично способна да лично, непосредно преду-зима процесне радње. У домаћој науци неспорно је да се под овом способ-ношћу подразумева могућност предузимања радњи без обавезног пуномоћ-ника одређених квалификација, док је спорно да ли то обухвата и фактичку могућност непосредног предузимања радњи.9 Најчешће се постулациона способност, максимално поједностављено, везује за обавезно, принудно адвокатско заступање – ако је странка постулационо способна, за вршење парничних радњи њој није потребан адвокат, она, речником ЗПП, може лич-но да предузима парничне радње; уколико нема постулациону способност њу мора заступати адвокат ако претендује на активно држање у поступку. Овако представљена постулациона способност наизглед нема везе са вољ-ним заступањем, јер је странка обавезна да буде заступана. Међутим, и овде се ради о вољном заступању, јер је основ за заступање пуномоћ. Даље, ова-кво заступање је „вољно“ утолико што странка одлучује о личности пуно-моћника, она му даје налоге и упутства, и на крају она одлучује о судбини заступања. Обавезност адвокатског заступања је на крају само терет стран-ке, домен њене диспозиције, не и принуда у правом смислу речи.10

–––––––––– 9 Уже схватање чини се да је у већини; види Познић, Коментар Закона о парничном

поступку из 1976. године (2009) 178; Трива/Белајец/Дика, Грађанско парнично процесно право6 (1986) § 61/10; Старовић/Кеча, (цит. у фн. 8) 148; Палачковић, Парнично процесно право (2004) 109; за шире схватање Zuglia, Parnični postupak FNRJ (1957) § 60/5; Јакшић, Грађанско процесно право2 (2007) бр. 721 и след. У немачкој и аустријској науци шире схватање је владајуће, што има ипак потврду и у позитивном праву (види уместо свих Ro-senberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht17 [2010] § 45 Rn 10, односно Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts2 [1990] Rz 360). У овом раду ће се ово питање остави-ти по страни, тако да када се говори о постулационој (не)способности мисли се на уже схватање.

10 У том смислу и Фућик, који с позивом на Долинар/Холцхамера сугерише да се ко-ристи појам терет адвокатског заступања (Anwaltslast) уместо обавезног принудног адво-катског заступања (Anwaltspflicht, Anwaltszwang). Види Fucik in Rechberger (Hrsg), Kom-mentar zur ZPO3 (2006) § 27 Rz 1.


684

У погледу процесног значаја, постулациона способност се не убраја у процесне претпоставке, већ у претпоставке пуноважности самих парнич-них радњи.11

Уобичајено је да се у систематским делима излажу аргументи за и против обавезног адвокатског заступања, који изгледа увек кореспондира-ју једни другима. На предност једне опције нуди се одмах противаргу-мент.12 Међутим, треба напоменути да разлози који су водили законодавце у овој материји нису увек били чисто правнополитичке природе. Пресудни су били, у одређеним периодима, разлози иделошке природе, што је случај управо и са нашим правом.

2. И када имају постулациону способност странке могу бити ограни-чене у погледу избора пуномоћника. Може се прописати да оне могу да изаберу само лице које испуњава одређене услове. Тада се говори о посеб-ној способности бити пуномоћник, или можда боље о пуномоћничкој спо-собности, негде и о постулационој способности самих пуномоћника.13

И овде, као и код постулационе способности, разматрају се различити аспекти правне политике. Такође, као и код постулационе способности, сужавање пуномоћничке способности правда се јавним интересима; зато се обично даје способност нарочито правно квалификованим лицима.14 Међутим, на конкретно уређење и овде могу утицати разлози другачије природе, што опет налази потврду (и) у нашем праву.

III. Постојеће уређење вољног заступања (ЗПП)

1. У још увек важећем парничном систему важи, уз одређене изузетке, начело тзв. слободног заступања, које би подразумевало да су странке по-стулационо способне, односно да се за својство пуномоћника не траже ника-ква својства.15 Изузеци постоје у оба домена. Странке немају постулациону способност у поступку по ревизији и захтеву за заштиту законитости (ззз), већ постоји обавезно адвокатско заступање (чл. 84 ст. 2 ЗПП). Пуномоћник може да буде свако пословно способно лице, осим надриписара (чл. 85 ст. 1 ––––––––––

11 Rosenberg/Schwab/Gottwald, (цит. у фн. 9) § 45 Rn 2; Rechberger/Simotta, Zivilprozes-srecht7 (2009) Rz 323; Супротно Г. Станковић, Грађанско процесно право7 (2007) 154.

12 Види нпр. М. Марковић, Грађанско процесно право I/1 (1957) бр. 136; Fasching, (цит. у фн. 9) Rz 436.

13 Код нас се ретко пуномоћничка способност доводи у везу са постулационом спо-собности пуномоћника, иако то има и практичан значај, о чему ће бити речи касније. Недо-статак пуномоћничке способности код у том смислу третирају М. Марковић, (цит. у фн. 12) бр. 242; Г. Станковић, (цит. у фн. 11) 153; види и Fasching, (цит. у фн. 9) Rz 438.

14 Уп. Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht (1970) 85/86. 15 Г. Станковић, (цит. у фн. 11) 251; Познић/Ракић-Водинелић, (цит. у фн. 8) бр. 304.


685

ЗПП). Приказано начело настало је међутим раније, већ након Другог свет-ског рата. Зато је неопходно и истаћи да и поред идентичног назива дана-шње начело нема исту садржину, али ни и оправдање са ранијим.

2. Велике друштвене промене након Другог светског рата имале су свој утицај и на грађанско процесно право. Иако не у толикој мери као код оста-лих грана права, нова идеологија мењала је дотадашње концепте.16 Управо је домен вољног заступања темељно промењен. Предратно уређење је заме-њено са начелом слободног заступања, по којем је укинуто било какво оба-везно адвокатско заступање, односно по којем је, по правилу, свако послов-но способно лице могло да буде пуномоћник, осим надриписара; изузетак је било заступање правних лица која управљају општенародном и друштвеном имовином у споровима где вредност предмет спора прелази одређену вред-ност, када је пуномоћник могло да буде лице само са положеним правосуд-ним испитом (чл. 84, 481 ст. 2 ЗПП 56). Оба наведена заокрета била су ин-спирисана првенствно идеолошким разлозима, тек потом другим.17 Такво начело је стога било израз тадашње идеологије.18 Касније измене начела ти-цале су се промене врста правних лица за које је у одређеним споровима ве-ће вредности било потребно да пуномоћник буде квалификован, што је на крају, након напуштања социјализма, резултовало тиме да је за сва правна лица прописано ово ограничење вољног заступања. У току целог наведеног периода наведени изузетак двоструког карактера (ограничење само за прав-на лица и одређеним споровима), као и забрана надриписарима да буду пу-номоћници, даје потврду постојања самог начела.

3. Данашње начело, види се, има сасвим различиту садржину. У по-гледу постулационе способности у односу на раније начело уведен је зна-чајан изузетак у виду обавезног адвокатског заступања у поступцима по

–––––––––– 16 О томе види Dika/Uzelac, Zum Problem des richterlichen Aktivismus in Jugoslawien,

Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu 40 (1990) 391 (393); Uzelac in Beschleunigung des zivilge-richtlichen Verfahrens in Mittel- und Osteuropa (2004) 67 (75).

17 Обавезно адвокатско заступање није посматрано у може се рећи класичном аспекту предности и мана које оно доноси у смислу квалитета саме правне заштите која се постиже у парничном поступку. Оно је било испитивано према „класном карактеру“, па је као сред-ство којим је за време Краљевине Југославије „владајућа класа осигуравала своје класне интересе у судским поступцима“ било неспојиво са тадашњим уређењем (Камхи, Грађан-ски судски поступак3 [1961] 231); такође, тиме је у предратном периоду обезбеђиван при-вилегован економски положај професији која је по својој класној припадности била побор-ник тадашњег поретка, који је био неприхватљив након рата (Камхи, Грађански судски по-ступак [1951] 140). Уп. и Познић, Грађанско процесно право (1957) 174; Zuglia, (цит. у фн. 9) § 18/3. Ипак, појединци су, додуше у мањини, о обавезном адвокатском заступању гово-рили идеолошки неутрално, дакле на класичан начин; тако већ 1948. г. М. Марковић (Тео-рија грађанског парничног поступка [1948] бр. 111).

18 Изричито Zuglia, (цит. у фн. 9) § 18/3.


686

ревизији и ззз (чл. 84 ст. 2 ЗПП). Тиме је и направљен заокрет у односу на парадигму ранијег начела у виду идеолошке неподобности овог институ-та.19 Треба одмах овде напоменути и да је обавезно адвокатско заступање било недуго по ступању на снагу и предмет контроле уставности.20 С дру-ге стране, у погледу својстава пуномоћника, данашње уређење представља заправо потврду самог начела, јер је укинуто иначе оспоравано ограниче-ње у погледу квалификованости пуномоћника правног лица у имовинско-правним споровима преко одређене вредности предмета спора.21 Тиме је и постала беспредметна расправа о значају радњи које је предузео пуномоћ-ник без квалификација.

4. Законски израз данашњег начела слободног заступања није откло-нио све дилеме у погледу његове саме садржине, тј. садржине обавезног адвокатског заступања и способности бити пуномоћник. Неке спорне си-туације су неминовно нове, док су неке само оживљавање ранијих дилема.

а) Текст одредбе чл. 84 ст. 2 ЗПП22 покренуо је у пракси и теорији два спорна питања. Прво, да ли и странка која је сама адвокат има постулацио-ну способност, тј. да ли и њу мора да заступа адвокат у поступку по реви-зији и ззз. Друго, да ли су странке постулационо неспособне само за изја-вљивање ревизије и ззз, или уопште током целог поступка по њима. У по-гледу првог питања, праксу ВСС која није правила разлику међу странка-ма, тако да је и странка адвокат исто морала да изјави ревизију и ззз путем адвоката23, прекинуо је УС; сврха обавезног адвокатског заступања је за њега обезбеђивање квалитетног заступања пред највишом инстанцом, па је тако супротно циљу ове установе тражити и да странка која је сама адво-

–––––––––– 19 Ипак се мора нагласити да након напуштања социјализма се ова неподобност и не

спомиње; уп. нпр. Познић/Ракић-Водинелић, Грађанско процесно право15 (1999) бр. 214. 20 Уставни суд (УС) је утврдио да је обавезно адвокатско заступање је у складу са

Уставом (ИУ-181/2005 Службени гласник РС 106/06 = Билтен УС 2/2006, 14 [17] за ускла-ђеност за Уставом из 1990. г.; ИУ-28/2005 Билтен УС 1/2009, 184 [189] за услађеност са са-дашњим Уставом). У теорији афирмативно Г. Станковић, Обавезно адвокатско заступање у поступцима по ревизији и захтевом за заштиту законитости, ИСП 10/2007, 19 и след.

21 Критика таквом ограничењу кретала се заправо у два смера. Прво оно није могло да обезбеди постулирани циљ (квалитетно вођење поступка), јер је странка правно лице имала постулациону способност, а за заступника правног лица се нису тражиле било какве квалификације (Трива/Белајец/Дика, [цит. у фн. 9] § 66/2). С друге стране критика је била усмерена и на поремећену равнотежу и једнакост странака, јер је овај режим био предвиђен само за правна лица, не и за физичка (у том смислу Познић, Да ли је потребна реформа ју-гословенског парничног закондавства, Правни живот 1-2/1996, 67 [71]; исти, [цит. у фн. 9] уз чл. 91 бр. 1).

22 „Странку мора заступати адвокат у поступку по ревизији и захтеву за заштиту за-конитости“.

23 Рев 2101/07 Билтен ОпС у Новом Саду 1/2008-9; Рев 1450/06 Билтен ОкС у Београ-ду 76 (2007) 158; Сгзз 284/07 Билтен ОпС у Новом Саду 3/2007-3.


687

кат буде заступана путем другог адвоката. Овде је УС заправо телеоло-шком редукцијом чл. 84 ст. 2 ЗПП дошао до става да је странка адвокат постулационо способна увек у парничном поступку.24 Тиме је речником науке уведено још једно ослобођење од обавезног адвокатског заступања, јер су правна лица која јавно правобранилаштво заступа по закону такође ослобођена (држава, покрајине, општине и градови).25 У погледу другог питања, које се иначе поставило само у теорији, заузет је став да се обаве-зно адвокатско заступање односи само на изјављивање ревизије и ззз, не и на нпр. давање одговора на ревизију, дакле да се обавеза односи само на ревидента; при томе се став правда непостојањем изричито превиђене мо-гућности одбацивања одговора на ревизију из тог разлога, што се цени као недоследност у закону.26 Иако је последње тачно, не би смо могли да се сложимо са самим закључком, јер непостојање изричите могућности одба-цивања одговора на ревизију зато што га није дао адвокат није разлог да се негира таква могућност. Пре свега, и сам чл. 84 ст. 2 ЗПП говори о обаве-зном адвокатском заступању у поступцима по ревизији и ззз, а не у њихо-вом изјављивању; одговор на ревизију према томе спада у поступак по ре-визији. Одлучујуће међутим јесте уставно комфорно тумачење: начело јед-накости (чл. 21 Устава) као и равноправност странака и једнакост оружја као делови права на правично суђење (чл. 32 ст. 1 Устава; чл. 6 ст. ЕКЉП) захтевају да обе странке буду под истим теретом.27

б) Одређење да „свако физичко лице које је пословно способно лице“ може бити пуномоћник, пре је наставило него оживело дугогодишњу ди-лему: може ли и правно лице бити одређено као пуномоћник? Према је-зичком тумачењу неспорно одговор је негативан. Међутим, тек стављање у контекст са одредбама материјалног права даје другачију конотацију. Прво, истиче се да је смисао редакције ЗПП заправо у томе да одреди да пуномоћник у парници не може да буде и ограничено пословно способно лице, што је према једном делу домаће науке могуће у материјалном пра-ву.28 Друго, одредбу ЗПП треба довести у склад са чл. 89 ст. 3 ЗОО, према коме пуномоћник може бити и правно лице; смисао одредбе ЗПП би према

–––––––––– 24 То ипак не важи за адвокатског приправника (ВКС Гзз1 184/10 Билтен ВКС 1, 133 [134]). 25 Г. Станковић, (цит. у фн. 11) 218; ВТС Пж 9037/2007 Судска пракса трговинских

судова 4/2007 = ParagrafLex. 26 Познић/Ракић-Водинелић, (цит. у фн. 8) бр. 723. 27 Зато је и крајње проблематична одредба по којој директну ревизију мора да изјави

адвокат само у случају странке која је физичко лице (чл. 390 ст. 4 ЗПП). Исцрпно о појму фер поступка Matscher, Der Begriff des fairen Verfahren nach Art. 6 EMRK, FS Beys Bd II (2003) 989 ff.

28 В. уместо свих Д. Ђурђевић, Неутрални правни послови, Анали правног факултета у Београду LVIII (2010) 77 (83/84) са даљим упућивањима.


688

томе била да је пуномоћник физичко лице које је заступник правног ли-ца.29 На крају је било покушаја да се за такав став нађе и изричита закон-ска потврда, али чини се без успеха.30 И поред тога треба узети да сада-шње уређење способности бити пуномоћник подразумева да се пуномоћ може дати и правном лицу. Парничне радње предузимаће пословно спо-собно физичко лице које има положај заступника тог правног лица31, и то без захтевања додатних квалификација.

5. На основу прказаног, може се закључити да начело слободног за-ступања постоји. Ограничења у виду обавезног адвокатског заступања и ускраћивања пуномоћничког својства представљају заиста изузетке.

IV. Уређење вољног заступања према новом Закону о

парничном поступку 1. Оба основна сегмента вољног заступања претрпела су измене у но-

вом Закону о парничном поступку. Занимљиво је да су оне као такве уоб-личене тек у законодавном поступку путем амандмана на Предлог ЗПП. Другим речима, разликују се од предложених решења, што је имало утицај на квалитет усвојеног текста.

И постулациона и пуномоћничка способност су непосредно регулиса-на у чл. 85 ЗПП 11. Постулациону способност странке сада губе правно-снажним окончањем поступка, што значи да је у поступку по ванредним правним лековима обавезно адвокатско заступање, осим ако је странка са-ма адвокат (ст. 3). Способност бити пуномоћник доста је сужена, тако да пуномоћници могу да буду само адвокати (ст. 1), са изузетком пуномоћни-––––––––––

29 Владајуће становиште у теорији: Познић, (цит. у фн. 9) уз чл. 90 бр. 1; Трива/Бела-јец/Дика, (цит. у фн. 9) § 66/2; У пракси су заузимани различити ставови, па и у оквиру истог суда (види код Познића). У доступној пракси након ЗПП, заузет је став да пуномоћ-ник у парници може бити само физичко лице (ВСС У 834/2005 од 26.05.2006. г. Paragra-fLex).

30 Г. Станковић, (цит. у фн. 11) 205 наводи у том смислу пример заступања аутора у судском поступку од стране организације за колективно остваривање права (чл. 150 ст. 4 ЗАСП 04; чл. 153 ст. 5 ЗАСП). Овај пример ипак не говори у прилог ставу да пуномоћник у парници може бити правно лице, јер и сам ЗАСП одређује да аутори колективно остварују права на наплату новчаних накнада тако што их преносе на организацију које она у своје име а за њихов рачун наплаћује (чл. 153 ст. 3), односно да организација има право пред су-дом да штити поверена јој права на колективно остваривање (чл. 153 ст. 5). Према томе, ако и дође до парнице, странка је организација, не сам аутор, тако да и нема вољног засту-пању у смислу парничног поступка.

31 Познић, (цит. у фн. 9) уз чл. 90 бр. 1; Г. Станковић, (цит. у фн. 11) 205/206. У не-мачком праву то је од 2007. г. и изричито регулисано: „Пуномоћници који нису физичка лица предузимају радње путем њихових органа и заступника којима је дато (даље) пуно-моћје“ (§ 79 II S. 3 dZPO; опширније Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO29 [2008] § 79 Rn 16).


689

ка правних лица, који могу да буду и њихови стално запослени са положе-ним правосудним испитом (ст. 2). Разлике у односу на још увек важеће уређење су очигледне, и није тешко закључити да се начело слободног за-ступања сузило. У том смислу треба поставити и питање постоји ли у ЗПП 11 још увек ово начело. Да би се учинио покушај давања таквог одговора потребно је свакако прецизније и одредити садржину нових решења, те указати и на евентуалне дилеме.

Никако не треба заборавити и то да ново уређење, уосталом као и још важеће, има шири круг деловања захваљујући статусу парничног права. Оно се као базично сходно примењује у свим осталим грађанским судским поступцима, а материја вољног заступања спада традиционално у део који је уређен само парничним правом. Зато уређење ове материје налази своју сходну примену у ванпарничном (чл. 30 ст. 2 ЗВП), извршном (и изврше-ње и обезбеђење; чл. 10 ЗИО) и стечајном поступку (чл. 7 ст. 2 ЗСт).

2. Усвојено решење постулационе способности разликује се од дана-шњег уређења у томе што је проширено и на поступак по понављању по-ступка. Изричито предвиђање ослобођења од адвокатског заступања за странку адвоката, прихватајући тумачење УС у погледу данашњег система (в. supra ad III. 4. a)), отуда и није новина. Ради се пре о жељи да се стано-виште УС изричито преточи у законски текст. Пре него што се позабавимо домашајем новог уређења, треба навести и како је то било оригинално у Предлогу ЗПП.

а) У Владином предлогу било је предвиђено ширење обавезног адво-катског заступања на све поступке по правним лековима, дакле и на по-ступке по редовним правним лековима (чл. 85 ст. 2 Предлога ЗПП). Таква значајна новина нажалост није била праћена образложењем у готово ре-кордно кратком образложењу Предлога закона (свега 9 страна за 508 чла-нова!)32. То заиста чуди, јер нису дати никакви разлози за тако огроман, па рекли бисмо и историјски помак. Зато се може се рећи да је добро што ни-је усвојено такво решење, с обзиром да је оно изгледа било пре плод во-лунтаризма, него добро истражене и промишљене активности. Тиме се не би радикално изменио само парнични поступак, већ и сваки други где се сходно примењују њега правила.33 Разлог више за поздрављање измене амандманима јесте и чињеница да одредбе о додељивању бесплатног пу-номоћника као фундаменталног коректива постојања обавезног адвокат-ског заступања нису значајније промењене. Иако је унета измена о рачуна-

–––––––––– 32 Предлог ЗПП, бр. 2954-11. 33 Са таквим решењем би смо далеко превазишли и упоредноправне узоре који се

спорадично спомињу у Предлогу ЗПП (Немачка, Аустрија и Швајцарска). Питање је да ли се то уопште имало у виду.


690

њу рокова код захтева за додељивање, даља разрађивања института који би требао да обезбеди право на приступ суду свима нису била предложена. У том смислу су и избегнута будућа кршења овог уставног односно кон-венцијског права која би била резултат недовољно разрађеног текста.34

б) Обавезно адвокатско заступање, судећи по редакцији чл. 85 ст. 2 ЗПП 11, предвиђено је за ванредне правне лекове, дакле и за ревизију (у истом облику као до сада) али и за понављање поступка.35 Према томе, требало би узети и да предлог за понављање поступка мора за странку да изјави пуномоћник адвокат, јер би у супротном он био одбачен. Ипак, при-мећује се да у одредбама о понављању поступка нема одредаба које говоре о томе, насупрот дела о ревизији, где се изричито регулише одбацивање ревизије која није изјављена путем адвоката (чл. 410 ст. 1 т. 2 ЗПП).36 Пре-ма томе, већ недоследност закона у методу отвара могуће дилеме о дома-шају обавезног адвокатског заступања. Уколико суд не би успео да аргу-ментује одбацивање предлога за понављање поступка општом одредбом чл. 85 ст. 3 ЗПП 11, односно доктрином о постулационој способности, он-да би требало узети да и у поступку по предлогу за понављање поступка per analogiam важи управо чл. 410 ст. 1 т. 2 ЗПП 11.

Даље, постоји потреба и за прецизирањем радње за које постоји оба-везно адвокатско заступање, јер комплексност понављања поступка то зах-тева. Наиме, не само да је потребно адвокатско заступање за сам предлог за понављање, већ и за расправљање о предлогу; то је уосталом већ речено и за данашње уређење у погледу ревизије (в. supra ad III. 4. а)). У истом смислу то значи да обавеза адвокатског заступања постоји за обе странке – и за предлагача, и за противника предлагача.

На крају, обавезно адвокатско заступање у понављању поступка се окон-чава правноснажношћу решења о предлогу. Ако се дозволи понављање, у по-новљеном поступку нема више обавезе, јер то више није поступак по ванред-ном правном леку, већ нови првостепени (или другостепени) поступак.37

Последице поступања постулационо неспособне странке су непуноважност радњи. Према томе, ванредни правни лек, као и поднесак у оквиру поступка по

–––––––––– 34 Није унето најзначајније појашњење: бесплатан пуномоћник се аутоматски доде-

љује странци која је ослобођена од плаћања трошкова (потпуно ослобођење) у ситуацијама када постоји обавезно адвокатско заступање, што би био случај са сваким поступком по правном леку. Уп. § 165 ст. 1 т. 3 ГПП; § 121 I dZPO; § 64 I 3 öZPO.

35 Не и за ззз који се укида, барем што се странака тиче. 36 Ни ова одредба није најсрећније редигована, јер се каже да ће се одбацити ревизија

ако није поднета преко пуномоћника, иако јасно чл. 85 ст. 2 ЗПП 11 одређује да ванредне правне лекове могу да изјављују само адвокати. Ову недоследност треба приписати мења-њу предложене концепције својстава пуномоћника амандманима.

37 За такву природу поновљеног поступка Старовић/Кеча, (цит. у фн. 8) 444.


691

њему (нпр. одговор на ревизију, поднесак противника предлагача) биће одбачен; ако странка дође на рочиште за расправљање о предлогу за понављање поступка, или дође пуномоћник који није адвокат, сматраће се да су изостали.

3. Много значајније измене, које се могу сврстати у једне од крупни-јих измена досадашњег парничног поступка, претрпело је уређење пуно-моћничке способности. Поновно ограничавање способности бити пуно-моћник отвара старе дилеме, док се неке појављују због природе ограниче-ња као потпуно нове. Као што је већ истакнуто, и овај сегмент вољног за-ступања је имао динамичан пут од Предлога до усвајања.

а) У Владином предлогу ЗПП било је предложено да то могу бити само адвокати. Тиме се заправо предлагао концепт тзв. условљеног (релативног) обавезног адвокатског заступања (нем. bedingter, relativer Anwaltszwang), ин-ститута који изгледа потиче из аустријског права38, али који је занимљиво је-дан од ретких који није прихваћен у преузимању аутријског парничног по-ступка 1929. г. код нас.39 Према овом институту, уколико странка жели пуно-моћника, он неизоставно може бити само адвокат. У Предлогу ЗПП ово реше-ње је образлагано првенствено „доследним споровођењем уставне одредбе, према којој правну помоћ може да пружа само адвокатура“; даље је констато-вано и да постојеће решење по којем су изједначени адвокати и друга лица ко-ја не морају да буду квалификована пре свега неоприхватљиво са становишта адвокатуре као професије, а да потом „није ни у складу са Уставом“.40 Са овим образложењем које је више паушално проглашавање условљеног обавезног адвокатског заступања као јединог у складу са Уставом се никако не можемо сложити. Уставна одредба по којој правну помоћ пружа адвокатура уопште не постоји! Члан 67 Устава који спомиње правну помоћ и адвокатуру тиче се пра-ва на правну помоћ, права да се добије правна помоћ, под одређеним закон-ским условима бесплатна.41 То је очигледно, јер сам чл. 67 ст. 2 Устава, који је-дини и спомиње адвокатуру, одређује да правну помоћ пружају адвокатура и службе правне помоћи које се оснивају у јединицама локалне самоуправе. Укратко, не говори се уопште о монополу адвокатуре на вршење правне помо-ћи у смислу заступања. Да је аргумент Предлога исправан, онда би значило да

–––––––––– 38 Творац аустријског парничног поступка, светски чувени Франц Клајн, истиче да се

ради о старом аустријском правном обичају (Klein/Engel, Der Zivilprozeß Oesterreichs [1927] 141). Институт се и данас тако назива, што није случај са Немачком, у којој је у ослабљеној форми уведен тек 2007. г. реформом заступања. Види о реформи Sabel, Die Vertretung im Zivilprozess, Anwaltsblatt 2008, 390 ff.

39 Види за разлоге неувођења Образложење тадашњег Министарства правде у Гор-шић, Коментар Грађанског парничног поступка I (1933) 8/9. Уп. изворни § 28 öZPO и § 130 ст. 1 ГПП.

40 Предлог ЗПП, бр. 2954-11, стр. 109/110. 41 Такво резоновање овог права из Устава даје изледа и Г. Станковић, (цит. у фн. 11)

251. Уп. и Пајванчић, Коментар Устава Републике Србије (2009) 89.


692

је ново уређење вољног заступања, по којем и они који су положили правосуд-ни испит могу да заступају свог послодавца, заправо неуставно решење.

Изнесеном критиком се свакако не доводи у питање други део аргу-ментације из Предлога, по којем ограничавање пуномоћника на адвокате служи очувању дигнитета поступка, као и обезбеђењу квалитетне, ефика-сне и економичне правне заштите.42 У суштини би требало поздравити ограничавање пуномоћничке способности на правно квалификована лица, која су пре свега адвокати. Тиме се првенство, јер је то у фокусу, обезбеђу-је квалитетно заступање странкама43, а тек након тога се сузбија надрипи-сарство у смислу нелојалне конкуренције адвокатима. Међутим, требало је и водити рачуна о стварности, а стварност је да нису адвокати једини ква-лификовани.44 То показује и само усвојено решење, по којем пуномоћници правних лица могу бити њихови стално запослени који су положили пра-восудни испит; такође, императив стварности у том случају се показује на још другом нивоу: да је усвојено предложено решење, не само да се не би постигла квалитативно боља правна заштита странака (јер су и корпора-тивни правници са правосудним испитом у најмању руку исто квалифико-вани45), већ би дошло до многобројних отказа, а правна заштита би су-штински поскупела за сва правна лица. Тиме се потврђује да се приликом изградње система правне заштите мора водити о постулатима које је Клајн формулисао још пре више од сто година, а који би овде подразумевали да ––––––––––

42 Предлог ЗПП, бр. 2954-11, стр. 110. 43 Питање својства пуномоћника, баш као и постулациона способност, зона је јавног

интереса, и то примарно у смислу заштите странака, а тек онда обезбеђивања бржег и раци-оналнијег функционисања правосуђа. У том смислу већ Pollak, System des österreichischen Zivilprozessrechts mit Einschluß des Executionsrechtes (1930-1932) 141. Данас је ова мисао под утицајем учења о социјалној држави, тиме и социјалном поступку, можда и више при-сутна него на почетку XX века. Види Bodiroga/Knezevic, Die Belehrung der rechtsunkundigen Parteien im serbischen Zivilverfahren in Garber/Clavora (Hrsg.), Die Rechtsstellung von wirtschaftlich, sozial und gesellschaftlich benachteiligten Personen im europäischen, internationa-len Zivilverfahrensrecht: Tagungsband der 2. Österreichischen Assistententagung zum Zivil- und Zivilverfahrensrecht der Karl-Franzens-Universität Graz (in Druck).

44 Тако и Узелац у његовој расправи поводом могућности увођења обавезног адвокат-ског заступања у Хрватској (Obvezatno odvjetničko zastupanje, Pravo u gospodarstvu 37-2 [1998], 149 [155]). О „поштовању стварности“ и непостојању реалног оправдања за апсо-лутни адвокатски монопол види Трива/Дика, Грађанско процесно право7 (2004) § 62/2, стр. 329.

45 Аргументација да су једино адвокати квалификовани за заступање у поређењу са тзв. корпоративним правницима показује сву рањивост. Наиме, нису сви адвокати подјед-нако квалификовани за заступање у парници, јер добар део њих се и не бави тиме. Корпора-тивни правник се ипак бави у најмању руку приватним правом. У резултату би то изледало овако: адвокат кривичар који није годинама имао додира са парницом и приватним правом би могао да буде пуномоћник, не и корпоративни правник са положеним правосудним ис-питом који је у тој материји годинама.


693

се нађе оптимално решење између постизања што квалитетније правне за-штите и уштеде у новцу, што монопол адвоката код заступања не би зна-чио. На крају је важно истаћи и то да ни упоредноправна решења нису та-ко радикална као решење из Предлога ЗПП.46

б) Решење усвојено амандманима, по којем уз адвокате још и заспосле-ни правних лица са положеним правосудним испитом могу да буду пуно-моћници, увело је једну значајну новину о којој се можда и није размишља-ло. Предлог ЗПП, као што је већ речено, предвиђао је искључиви адвокатски монопол. Томе су биле прилагођене и све остале одредбе о вољном заступа-њу. Унетом изменом концепта у виду изузетка за запослене правних лица са положеним правосудним испитом, нису међутим мењане ове одредбе. Као резултат сада се не прави разлика у односу на обим овлашћења из парнич-ног пуномоћја пуномоћника адвоката и оног који то није, што је био случај у свим ранијим законима. Тако, и запослени правног лица може да без изри-читог овлашћења нпр. повуче тужбу, одрекне се тужбеног захтева, призна тужбени захтев и да закључи судско поравнање. Даље, према слову закона и запослени правног лица може да пренесе пуномоћје на другог пуномоћника (чл. 89 ст. 1 т. 3 ЗПП 11), а изгледа и да од противне странке прими и напла-ти досуђене трошкове (чл. 89 ст. 1 т. 4 ЗПП 11). Овоме треба додати и шире-ње одговорности пуномоћника, јер тешка санкција за неуредан поднесак у виду моменталног одбацивања сада погађа не само адвоката, већ и запосле-ног правног лица (чл. 101 ст. 5 ЗПП 11).

ба) Прва значајна дилема коју доноси ново уређење способности бити пуномоћник тиче се судбине парничних радњи које је предузео пуномоћ-ник који не испуњава потребне услове, односно уопште значај ове повре-де. Ради се заправо о актуелизовању старе дилеме; у истом смислу је било постављено питање за радње које је предузимао пуномоћник правног лица без положеног правосудног испита у споровима преко одређене вредности у систему ЗПП 76. Према томе, шта ће се десити са нпр. одговором на ту-жбу који дâ пуномоћник који није адвокат нити стално запослени странке са положеним правосудним испитом? Или, које су последице да на рочи-ште приступи лице без пуномоћничке способности? ––––––––––

46 Реформа вољног заступања у Немачкој из 2007. г. сузила је способност бити пуно-моћник, али не само на адвокате. Пуномоћници могу бити и нпр. запослени странака, запо-слени правних лица јавног права, пунолетни чланови породице уколико испуњавају услове за судију и сл. (§ 78 I, II dZPO). У Аустрији постоји релативно обавезно адвокатско засту-пање, али не у свим парницама (§ 28 öZPO). У Хрватској је Новелом 2003. г. реформисан систем из ЗПП 76, тако да пуномоћник може поред адвоката бити и запослени правног ли-ца односно предузетника, сродник до одређеног степена као и у радном спору запослени синдиката, док је задржано старо решење о квалификованом пуномоћнику правног лица у споровима преко одређене вредности (види Трива/Дика, [цит. у фн. 44] §62/2).


694

Прва алтернатива би подразумевала да суд решењем ускрати могућ-ност заступања таквом лицу, али да предузета радња не губи дејство. То би заправо био владајући став који је примењиван у систему ЗПП 76. Став је образлаган тиме да иако пуномоћник нема потребне законске услове, странка је ипак њему дала пуномоћје, тј. он није falsus procurator. Надаље, аргументација се позивала и на аналогију са случајевима пуномоћника на-дриписара, јер радње које би надриписар предузео за странку не би изгу-биле своју важност иако би се њему одузело право да заступа странку.47 Консеквентно овакав пропуст не би имао значај апсолутно битне повреде парничног поступка, већ евентуално релативне.48 Према томе, у првом примеру, одговор на тужбу би производио сва правна дејства; или у дру-гом, сматрало би се да је странка приступила, али би се одмах и одложило рочиште јер би се ускратило заступање пуномоћнику. Ова алтернативна одговара у начелу и решењима у упоредном праву.49

Друга алтернатива би подразумевала да се својство пуномоћника тре-тира као питање његове постулационе способности.50 Како је постулацио-на способност претпоставка важности парничне радње, то би значило да се радње таквих пуномоћника уопште не би узеле у обзир. Чини се да је у су-штини такво решење у Аустрији, где се из разлога правне политике пропи-сује ипак обавеза враћања поднеска пуномоћника који није адвокат стран-ци на исправак.51 Такође, у резултату је то мишљење мањине у систему ЗПП 56/76, које је при решавању овог проблема полазило од тога да пуно-моћника без потребних својстава треба третирати као лице без пуномоћи.52

–––––––––– 47 Познић, (цит. у фн. 9) уз чл. 91 бр. 7 са даљим упућивањем на праксу; Трива/Бела-

јец/Дика, (цит. у фн. 9) § 66/13, стр. 270; Zuglia, (цит. у фн. 9) § 63 т. 5. 48 То је била и стална судска пракса (в. нпр. ВСС СП 9/89-103 и ВСБХ СП 10/90-94; за да-

ље упућивање на праксу види и Момчиновић, Заступници подузећа и њихова овлаштења у прав-ном промету и у парничном поступку у З. Црнић [ур.], Грађанско парнично право у пракси [1989] 137 [144]), и владајућа теорија (Познић, [цит. у фн. 9] уз чл. 91 бр. 7 са даљим наводима).

49 У Хрватској као земљи са којој имамо несумњиво заједничко правно наслеђе, у потпуности је преузет механизам из ранијег времена, дакле ништа се није ни мењало (види Трива/Дика, [цит. у фн. 44] § 68/3, стр. 331). Исто је и у реформисаном немачком праву – радње које је предузео пуномоћник који нема потребна својства до решењо о ускраћивању заступања остају на снази (§ 79 III dZPO). У Аустријском праву међутим прави се разлика између поднесака и рочишта; ако је поднесак поднео пуномоћник који није адвокат (нарав-но у споровима где је прописано да само адвокат може да буде пуномоћник), он ће се вра-тити странци са налогом да га она или адвокат поднесу (дакле, суштински ратификација); ако је међутим на рочиште дошао пуномоћник који није адвокат, сматраће се да је странка изостала, па се отварају врата ка пресуди због изостанка (Fasching, [цит. у фн. 9] Rz 438).

50 Види фн. 13. 51 Види фн. 49. 52 Тако Вражалић у Познић/Вражалић/Бачић, Коментар Закона о парничном поступку

(1957) уз чл. 84 бр. 2 као и аутори цитирани код Познића, (цит. у фн. 9) уз чл. 91 бр. 7 фн. 946.


695

Оптирање за једну од изложених алтернатива биће тежак задатак, пре свега праксе која ће се сигурно суочити са таквим проблемима. Прва ал-тернатива је свакако блажа по својим последицама, али је управо зато по-годна за злоупотребе и одуговлачења поступка. Постојала би и претња да се практично дезавуише ново уређење и његова императивност, нарочито ако се прихвати став да неуочавање такве грешке у заступању може имати само значај релативно битне повреде парничног поступка. Обрнуто, друга алтернатива која доприности јачању процесне дисциплине и тежи превен-цији злоупотреба, у својим тешким последицама негативно утиче на већ довољно повећану одговорност странака. Она је теоретски и доследнија, јер се заиста може говорити о пуномоћничкој способности као постулаци-оној способности.

бб) Ново уређење пуномоћничке способности поставља питање свог домашаја у односу на решења у другим законима. Ту се пре свега мисли на чл. 195 Закона о раду53 који предвиђа да запосленог у радном спору може заступати и представник синдиката чији је он члан. У време доношења ЗР једна непотребна одредба, јер тада је то било свакако могуће, сада је и ди-ректном сукобу са општим и новим правилом о пуномоћницима уопште. Чини се да се решење не може тражити просто у правилима lex specialis derogat legi generali и lex postеrior derogat legi prior, већ би требало узети у обзир и смисао новог уређења као и природу и крактеристике радног пра-ва. Зато се залажемо за решење спорне ситуације тако да чл. 195 ЗР не гу-би своју важност, јер би се тиме изневерила мисија синдиката као институ-ције, те нарочите бриге за запослене. Међутим, чл. 195 ЗР управо треба ту-мачити кроз ново уређење матичног, парничног права, тако да би се за представника синдиката захтевало да има положен правосудни испит. То је у складу са израженим курсом законодавца који је показао управо доно-шењем новог ЗПП, а то је захтев за квалификованости пуномоћника на ни-воу општости. Ово решење, које је уједно и компромис сукоба две норме, служи на крају највише самом запосленом који ће моћи путем свог синди-ката да добије адекватно заступање.

бв) Теоретски напори да се оправда могућност да пуномоћник у пар-ници може да буде и правно лице од почетка примене новог ЗПП биће учинковити чини се само у једном случају. Једино правно лице коме би било замисливо дати пуномоће би било заправо само ортачко адвокатско друштво (ОАД). У свим другим случајевима немогуће је да физичко лице које је заступник правног лица буде уједно адвокат (арг. чл. 21 ст. 3 Закона о адвокатури54); примена изузетка из чл. 85 ст. 2 ЗПП 11 овде такође није

–––––––––– 53 Сл. гласник 24/2005 са каснијим изменама (ЗР). 54 Сл. гласник 31/2011 (ЗАдв).


696

замислива. Пуномоћ дата ОАД према томе значи да ће као пуномоћник моћи да фигурирају сви адвокати ортаци, осим ако није другачије одређе-но оснивачким уговором (арг. чл. 52 ст. 1 ЗАдв у вези чл. 64 ЗПД).

бг) Колико ће резултата од жељених дати ново уређење зависиће на крају од самих судија, тј. од њихове заинтересованости да проверавају ис-пуњеност услова пуномоћника, јер како би то Трива рекао, „човек је и овде крајња мера свих вредности“.55 Већ је у систему ЗПП 76 било говора о са-свим различитом поступању судова при таквој провери, од којих су неки и занемаривали своју дужност.56 Зато остаје отворено питање и самог начи-на доказивања/утврђивања пуномоћничког својства стално запослених у правном лицу који имају положен правосудни испит, те интезитета прове-ре. За адвокате се такво питање не поставља, с обзиром да они своје под-неске морају снабдети и потписом и печатом (арг. чл. 29 ст. 5 ЗАдв); шта-више, судећи по пракси ВСС, оба елемента су услов уредности поднеска – ако недостају, он се одбацује.57

4. Ако се сумира изнесено у погледу новог уређења вољног заступања у парничном поступку, остаје да се запитамо постоји ли још увек начело слободног заступања у парничном поступку. Да ли су извршеним проме-нама одступања од самог начела толико повећана да су пресудно преваг-нула и одстранила само начело из процесног система или се још увек може говорити о начелу и изузецима?

Уколико се начело посматра још увек као спој два сегмента, постулаци-оне и пуномоћничке способности, онда се чини да начела нема више. Слобо-да је у оба сегмента битно ограничена, довољно да се не говори више о изу-зецима од начела. Код постулационе способности се може говорити о прави-лу да је странка постулационо способна, а да је изузетак област ванредних правних лекова. Међутим, већ код пуномоћничке способности се не може го-ворити о слободи странака ни у правилу, јер је она сужена на, у поређењу са претходним уређењем, битно мањи круг лица. Аргумент да су странке и ра-није, када су имале слободу избора, готово увек бирале адвокате не игра ни-какву улогу овде; за постојање принципа је битна дата могућност, не козуми-рана. Према томе, начело слободног заступања, онако како је до сада било схватано, није нашло своје место у новом парничном поступку.

–––––––––– 55 Есеј о отвореном правосуђењу у Трива (ред.), Ново парнично процесно право

(1977) 224. 56 Анастовски, Пуномоћник организације удруженог рада у парничном поступку, СП

8/84, 77 и след. 57 Рев 2278/08 Билтен ОкС у Београду 79 (2009), 148.


697

Marko Knežević, Assistant Faculty of Law Novi Sad

On the New Regulation of Representation by Counsel in Litigation

Аbstract

New Code of Civil Procedure which was passed on 26th September 2011, and which is to be in effect on 1st January 2012 brought significant changes in the core of representation by counsel – litigation pro se and ability to be a coun-sel. The paper examines by which extent new regulation brings novelties in liti-gation. Further the possible dilemmas in the practice are pointed out. Because the very regulation of the litigation pro se and ability to be a counsel were, and still are ground for principle of free representation, an effort is made towards a giving an answer on the further existence of it.

Key words: representation by counsel; litigation pro se; compulsory repre-sentation by counsel; ability to be a counsel; lawyers; principle of free represen-tation.


698


699

Прегледни чланак 342.7:342.77 Наташа Рајић, асистент Правног факултета у Новом Саду

САДРЖИНСКА ОГРАНИЧЕЊА МЕРА КОЈИМА СЕ РЕГУЛИШЕ СТАТУС ЉУДСКИХ ПРАВА У

ВАНРЕДНИМ ПРИЛИКАМА – МЕЂУНАРОДНИ СТАНДАРДИ И УСТАВ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ1

Сажетак: Неупитна је потреба да се људска права подведу под по-себан режим остваривања током ванредних прилика. Чињеница, међу-тим, да одлука којом се држава уводи у измењен режим функционисања представља акт правно-политичке природе који делимично измиче прав-ној контроли, оправдава захтев да се власт ограничи у поступању након увођења ванредног стања. У том смислу, успостављени су међународни стандарди који се, између осталог, односе и на захтеве у погледу садржи-не мера којима се регулише режим остваривања људских права током ванредних прилика. Садржинска ограничења ових мера доприносе да сфе-ра индивидуалне слободе, бар у минималној мери, буде очувана и у ситуа-цијама када држава не функционише на уобичајен начин. У раду се, у том смислу, испитује усклађеност уставног оквира са захтевима које поста-вља међународна заједница у погледу регулисања режима остваривања људских права у ванредним приликама, у делу који се односи на захтеве у погледу садржине ових мера.

Кључне речи: људска права, апсолутно заштићена права, принцип

пропорционалности, забрана дискриминације, међународне обавезе држа-ве, Устав Републике Србије

–––––––––– 1 Рад је резултат истраживања на пројекту „Теоријски и практични проблеми ствара-

ња и примене права (ЕУ и Србија)“ којег финансира Правни факултет Универзитета у Но-вом Саду.

Наташа Рајић, Садржинска ограничења мера којима се регулише статус ... (стр. 699–713)

700

Увод Институционализација ванредног стања представља комплексан си-

стем правила по којима функционише уставни систем у ситуацијама озбиљног угрожавања или нарушавања основних вредности и постулата на којима почива. Овај систем обједињује правила која регулишу услове, надлежност и процедуру одлучивања о увођењу ванредног стања; услове, надлежности и процедуру одлучивања о режиму остваривања људских права током ванредног стања, као и правила којима се уређују инструмен-ти контроле власти у погледу вршења ових надлежности. Режим оствари-вања људских права део је, дакле, целине функционисања уставног систе-ма у ванредним приликама.2

Потреба за ограничавањем органа власти у погледу утврђивања режи-ма остваривања људских права током ванредних прилика лежи у правној природи одлуке којом се оваква стања уводе. Акт којим се проглашава ванредно стање, наиме, представља акт мешовите, правно-политичке при-роде будући да, поред правне укључује и политичку компоненту у смислу овлашћења органа власти да дискреционо процењују постојање уставом прописаног основа за доношење овакве одлуке. Овај дискрециони простор представља сферу чистог политичког одлучивања органа власти и измиче правној контроли, у чему се изналази оправдање за постављање одговара-јућих коректива државним органима у погледу њиховог поступања након увођења ванредног стања.

Правила која обавезују органе власти у регулисању режима оствари-вања људских права конципирана су тако да истовремено задовоље два на-изглед противречна захтева: да оставе довољан простор органима власти за предузимање неопходних “резова” у домену индивидуалне слободе гра-ђана, као и да истовремено заштите ту сферу од непотребног задирања и обезбеде неопходан минимум права у таквим околностима.3 Прецизније, улога власти у оваквим ситуацијама своди се на захтев за изналажењем правичне мере у погледу заштите јавног интереса и сфере индивидуалне слободе.4 Ова правила, у основи, имплементирају захтев да устав и у ван-

–––––––––– 2 Pajvančić, M., Režim sloboda i prava građana u vanrednim prilikama, komparativni pri-

stup, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Novom Sadu, god. izdanja 1993, br. 1/2, str.74. 3 Класичан концепт о конфликту интереса државе да заштити свој интегритет и инте-

реса грађана да сачувају своја права и слободе у условима ванредног стања, измењен је и ублажен праксом Европског суда и Европске комисије за људска права. Више о томе: Ga-jin, S., Zaštita ljudskih prava u uslovima vanrednog stanja – esej o primeni i tumačenju članova 15,17. i 18. Evropske konvencije o ljudskim pravima, Pravni život, Beograd, 9/1995, str.844-845.

4 Међународни документи познају два инструмента за изналажење одговарајућег ба-ланса између обима остваривања људских права и сфере јавног интереса: одредбу којом се регулише питање ограничења људских права и одредбу којом се регулише питање дерога-


701

редним прииликама задржи својство акта којим се гарантују људска права и слободе, и ограничава државна власт.5

Питање мера којима се утврђује посебан режим остваривања људских права током ванредних прилика обједињује неколико кључних аспеката. Ови аспекти се односе на прописивање: услова за доношење ових мера, органа власти у чијој је надлежности доношење ових мера, процедуре за доношење ових мера, механизама контроле ових мера као и прописивање посебних захтева који се тичу садржине ових мера. Овај рад биће посвећен питању садржинских ограничења, односно посебним захтевима који се ти-чу садржине ових мера. Са тим у вези, анализа уставног оквира којим се опредељују садржинска ограничења мера којима се регулише режим остваривања људских права током ванредних прилика показаће колико су уставна решења сагласна међународним стандардима као и да ли постоје одговарајући помаци у односу на нормативно решење садржано у прет-ходном Уставу Републике Србије по овом питању.

Међународни стандарди у погледу садржинских ограничења мера којима се регулише режим људских права у ванредним приликама

Могућност одступања од људских права у условима ванредних при-лика дозвољена је актима међународног карактера. Међународни пакт о грађанским и политичким правима и Европка конвенција о људским пра-вима и основним слободама, као једни од основних међународних инстру-мената који регулишу област људских права, садрже одредбе којима се до-пушта државама чланицама да под одговарајућим условима, одступе од обавеза предвиђених тим актима.6 Међународни пакт, за разлику од Европске конвенције, прецизније дефинише услове под којима је дерога-ција могућа, прописујући да државе чланице могу предузети мере којима се одступа од обавеза предвиђених тим актом уколико „изузетна општа опасности угрози опстанак нације“ и уколико је то „објављено службеним актом“. Последњи услов, који се односи на званично објављивање таквог стања, есенцијалан је у смислу остваривања принципа законитости и вла-давине права у таквим стањима.7 Испуњавањем ових услова, дакле, могуће –––––––––– ције људских права у ванредним приликама. Видети: Schreuer, C., Derogation of Human Right in Situations of Public Emergency: The Experience of the Convention on Human Rights, Yale Journal of World Public Order, Vol. 9, Issue 1 (Fall 1982), pp. 113,114.

5 Pajvančić, M., op.cit., str.73. 6 Видети члан 4 Међународног пакта о грађанским и политичким правима из 1966.

год; члан 15 Европске конвенције о људским правима и основним слободама из 1950. год. 7 General Comment No. 29: States of Emergency (article 4) 08/31/2001,

CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, доступно на интернет адреси: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/71eba4be3974b4f7c1256ae200517361


702

је дерогирати одређена људска права гарантована овим међународним ин-струментом.

Поред захтева у погледу допуштености, мере којима се одступа од обавеза предвиђених овим конвенцијама (односно којима се, практично, регулише режим остваривања људских права у ванредним приликама) ограничене су одговарајућим захтевима у погледу садржине. Ти захтеви представљају својеврсне стандарде којим међународна заједница настоји да ограничи моћ органа власти у ситуацијама када уставни систем не функционише на уобичајен начин и тиме постигне да људска права буду у и таквим околностима очувана у најнужнијој мери.

Постоје четири захтева која међународна заједница поставља када је у питању садржина мера којима се регулише режим људских права током ванредних прилика: први захтев се односи на изузимање одговарајућих права из круга оних чија је дерогација могућа (тзв. апсолутно заштићена права која се, као таква, безусловно уживају у пуном обиму); други захтев налаже да мере којима се регулише режим остваривања људских права бу-ду пропорционалне насталој опасности; трећи захтев тиче забране у погле-ду дискриминаторне садржине ових мера, док четврти захтев налаже да предузете мере морају бити сагласне другим обавезама које држава има по међународном праву.

a) Апсолутно заштићена права

Међународна заједница сагласна је о томе да одређена људска права у условима ванредних прилика морају имати апсолутну заштиту односно да се њихово остваривање и у таквим околностима мора гарантовати у пуној мери. Реч је о тзв. апсолутно заштићеним правима чија дерогација није могућа у условима ванредних прилика. У погледу остваривања ових права, дакле, не постоји разлика с обзиром на околности у које држава запада: и у редовним и у ванредним приликама ова права остварују се у пуном капацитету.

Питање око којег, међутим, не постоји сагласност на међународном ни-воу представља садржај људских права која спадају у категорију апсолутно заштићених. Међународни инструменти, наиме, различито опредељују круг апсолутно заштићених права. Међународни пакт о грађанским и политич-ким правима у круг апсолутно заштићених сврстава шири круг права него што то чини Европска конвенција.8 Америчка конвенција о људским прави-––––––––––

8 Према члану 4 ставу 2 Међународног пакта о грађанским и политичким правима ап-солутно заштићена права су: право на живот (члан 6), забрана мучења, свирепог, нехуманог и понижавајућег поступања и кажњавања као и подвргавања медицинском и научном екс-перименту без слободног пристанка (члан 7), забрана ропства, трговине робљем и држања у потчињености (члан 8, ставови 1 и 2), забрана притварања услед неизвршавања уговорне обавезе (члан 11), права опредељена институтом легалитета дела и санкције (члан 15), пра-


703

ма проширује листу апсолутно заштићених права у односу на Међународни пакт о грађанским и политичким правима, док Афричка повеља о правима човека и народа уопште не садржи одредбу која дозвољава дерогацију људ-ских права током ванредних прилика што упућује на закључак да су сва права гарантована овом Повељом права апсолутног карактера.

На овом месту потребно је указати на ставове и мишљења одговарају-ћих тела, изражених у форми општих коментара и принципа, који релати-визују и проширују појам апсолутних права. У Општем коментару који се односи на члан 4 Међународног пакта о грађанским и политичким прави-ма наводи се да класификација недерогирајућих права не значи су ограни-чења ових права увек неоправдана. Као пример наводи се члан 18 који не подлеже дерогацији, а којим се гарантује слобода мисли, савести и верои-сповести. Ова слобода, сходно ставу 3 члана 18, може бити ограничена из разлога прописаних Конвенцијом, чиме се јасно показује да је могућност ограничења права независна од могућности дерогације.9 У овом документу се, такође, наводи да одређена права не могу бити предмет дерогације, без обзира што као таква нису опредељена чланом 4 Пакта, као што је нпр. ху-мано поступање према лицу лишеном слободе уз уважавање његовог лич-ног достојанства (што је прописано чланом 10 Пакта који је у блиској вези са апсолутним правом из члана 7 којим се забрањује мучење, нечовечно и понижавајуће поступање и кажњавање); право на делотворно правно сред-ство у случају повреде права (што произлази из члана 2 Пакта) и др.10 По-себно је наглашено да поштовање принципа законитости и владавине пра-ва подразумева да током ванредних прилика буду поштовани основни зах-теви у погледу права на правично суђење који се огледају у поштовању презумпције невиности, судском процесуирању кривичног дела, праву да се покрене поступак пред судом у вези са испитивањем законитости при-тварања, како би се заштитила апсолутна права.11 Сличан приступ у погле-ду тумачења апсолутних права среће се и другим документима.12

–––––––––– во на правни субјективитет (члан 16) и слобода мисли, савести и вероисповести (члан 18). Европска конвенција, у основном тексту (члан 15 став 2) и допунским протоколима у круг апсолутних права сврстава право на живот (члан 2), забрану нечовечног и понижавајућег поступања или кажњавања (члан 3), забрану ропства или положаја сличном ропству (члан 4 став 1), права опредељена институтом легалитета дела и санкције (члан 7), забрану изрица-ња смртне казне (Протокол број 6, члан 1) и забрану поновног суђења лицима правносна-жно осуђеним или ослобођеним за исто кривично дело (Протокол број 7 став 4).

9 General Comment No. 29, para. 7. 10 General Comment No. 29, para. 13 (a), 14. 11 General Comment No. 29, para. 16. 12 Siracusa Principles on the Limitation and Derogation of Provisions in the International

Covenant on Civil and Political Rights, Annex, UN Doc E/CN.4/1984/4 (1984). Доступно на ин-тернет адреси: http://graduateinstitute.ch/faculty/clapham/hrdoc/docs/siracusa.html


704

Без обзира на изнете различитости у погледу регулисања, приметно је да на нивоу међународне заједнице постоји напор да се поједина људска права заштите у свим околностима, а да се сам проблем апсолутних права сагледава више у суштинском, а мање у формалном смислу.

b) Принцип пропорционалности (strictly required by the exigencies

of the situation)

Други стандард у области регулисања људских права током ванред-них прилика изражен је у захтеву да мере којима се одступа од уобичаје-ног режима остваривања људских права садржински буду обликоване тако да одговарају „строго захтевима ситуације“. Овај захтев подразумева да постоји пропорционалност између предузетих мера и настале опасности која је повод њиховом доношењу. Пропорционалност, насупрот нередов-ним, релевантна је и за режим оставаривања људских права у редовним приликама у којима се примењује приликом ограничења људских права.13

Међународни пакт о грађаским и политичким правима наглашава да мере којима се одступа од обавеза предвиђених пактом буду „у оном стро-гом обиму у којем то стање захтева“ („strictly required by the exigencies of the situation“) док Европска Конвенција, нешто другачијом формулацијом („у мери коју захтева нужност ситуације“), у суштини изражава истоветан зах-тев: мере којима се одступа од обавеза преузетих ратификацијом ових доку-мената морају бити сразмерне тј. пропорционалне насталој опасности.14

У Општем коментару члана 4 Међународног пакта о грађанским и по-литичким правима појашњава се да захтев „strictly required by the exigenci-es of the situation“ обједињује и временску и просторну димензију ових ме-ра. Такође се наводи да, у складу са овим захтевом, постоји обавеза држа-ве да пажљиво процењује оправданост како одлуке којом се проглашава стање опасности тако и одлуке којом се дерогирају људска права.15 Посеб-но се наглашава да то што поједине одредбе Пакта нису обухваћене апсо-лутном заштитом, не значи да могу бити дерогиране по слободној вољи, него у складу са објективном проценом стварног стања, што је обавеза ко-ја проистиче из принципа пропорционалности.16 ––––––––––

13 Професорка Пејић, у вези са тим, отвара занимљиво питање: „..да ли је могућа „хи-јерархија“ уставних одредаба о индивидуалним правима и слободама, као и да ли је могуће применити степеновање у систему заштите људских права штитећи истовремено јавни и индивидуални интерес“ полазећи од опште претпоставке да „принцип уставности почива на правилу о једнакој правној снази норми садржаних у уставу“. Pejić, I., Ustavna jemstva i „granice“ ograničenja ljudskih prava, Pravni život, broj 12/2010, Beograd, str. 856.

14 Видети члан 4 став 1 Међународног пакта о грађанским и политичким правима и члан 15 став 1 Европске конвенције о људским правима и основним слободама.

15 General Comment No. 29, para. 4, 5. 16 General Comment No. 29, para. 6.


705

У документу који је сачинила међународна група експерата за људска права, Принципи ограничења и дерогације одредаба Међународног пакта о грађанским и политичким правима (у даљем тексту Сиракуза Принципи) та-кође се ближе одређује стандард „strictly required by the exigencies of the situa-tion“, с тим да се у овом случају, акценат више ставља на „ строгој неопход-ности“ предузетих мера.17 Указује се да мере дерогације, у смислу озбиљно-сти, временског трајања и просторног опсега, буду строго неопходне и про-порционалне природи и интензитету настале опасности; да се неопходност сваке мере мора појединачно процењивати; да захтев у погледу „строге неоп-ходности“ није задовољен уколико се уобичајеним мерама (у оквиру постоје-ћих ограничења људских права) може сузбити настала опасност; да се захтев у погледу „строге неопходности“ мера примењује на објективан начин одно-сно да је усмерен на јасну, постојећу и непосредну, а не на потенцијалну опа-сност. Нарочито је важно нагласити да овај документ уређује питање контро-ле поштовања принципа пропорционалности током ванредних прилика, про-писујући да је потребно обезбедити периодично преиспитивање мера од стране законодавног тела, као и ефикасан правни лек лицима која сматрају да су им повређена права услед непоштовања овог принципа.18

Принцип пропорционалности, дакле, обједињује временски, простор-ни и садржински аспект предузетих мера којима се регулише режим оства-ривања људских права током ванредних прилика и представља есенцијал-но мерило њихове прихватљивости у таквим околностима.

c) Принцип забране дискриминације

Забрана дискриминације представља друго лице начела једнакости које стоји у основи целокупног концепта људских права.19 Једнакост у уживању људских права, као највишу вредност, потврђују бројни међуна-родни документи. „У том контексту, савремено право људских права се и суштински разликује од, кроз историју познатих покушаја, да се само ви-шим групама и слојевима, односно њиховим припадницима, признају пра-ва, али да се то не односи чак на целокупне народе тих држава, а камоли на друге расе, етничке, верске и сличне групе.“20 Да би се додатно осигу-––––––––––

17 Поједини аутори пропорционалност и неопходност поматрају као различите прин-ципе односно услове. Videti: McGoldrick, D., The interface between public emergency powers and international law, International Journal of Constitutional Law, Vol. 2, Issue 2 (2004), pp.389.

18 Siracusa Principles on the Limitation and Derogation of Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, para. 51-56.

19 Paunović, M., Krivokapić, B., Krstić, I., Osnovi međunarodnih ljudskih prava, Mega-trend Univerzitet, Beograd, 2007, str. 137.

20 Paunović, M., Krivokapić, B., Krstić, I., op. cit, str. 138.


706

рала једнакост у уживању људских права, прописује се изричита забрана дискриминације по најширим основима.

Овај принцип релевантан је и за период ванредних прилика у којима људска права потпадају под измењен режим остваривања. Принцип забра-не дискриминације присутан је у нормативном решењу дерогирајуће клау-зуле Међународног пакта о грађанским и политичким правима, док Европ-ска конвенција не условљава мере дерогације таквим садржинским огра-ничењем.21 Недостатак такве одредбе не значи, међутим, да Европска кон-венција то допушта. Прописујући, наиме, обавезу државе да, приликом предузимања мера којима се одступа од људских права, поштује друге обавезе које има према међународном праву, Европска конвенција посред-но отвара простор за примену ратификованих међународних уговора који садрже овај услов односно забрану дискриминаторног дејства мера у нор-мативном решењу овог института (нпр. Међународни Пакт о грађанским и политичким правима). Треба, ипак, имати у виду временски тренутак до-ношења Европске конвенције, па у том светлу просуђивати недостатке у нормативном регулисању појединих института.22

Оно што, међутим, треба нагласити је чињеница да је забрана дискри-минације током ванредних прилика постављена у суженом облику одно-сно да су поједини основи за забрану дискриминације у оваквим ситуаци-јама искључени. Наиме, ставом 1 члана 4 као могући основи за забрану дискриминације наводе се само раса, пол, боја, језик, вера и социјално по-рекло. На овом месту би се могло отворити питање да ли природа ванред-ног стања односно узрока који доводе његовом увођењу ипак могу да упу-те на дискриминишући карактер мера по неким основима. Објашњење у погледу изостављања појединих основа дискриминације, као што је нпр. национално порекло, би требало потражити у ставовима одговарајућих те-ла за заштиту људских права која су се тим питањем бавила.23 У Општем коментару члана 4 Пакта, пак, проширује се листа права која се морају уживати без дискриминације у ванредним приликама.24

У сваком случају, међународно право стоји на становишту да забрана дискриминације, додуше у суженом облику, постоји и током ванредних прилика. ––––––––––

21 Упоредити: члан 4 став 1 Међународног пакта о грађанским и политичким правима и члан 15 став 1 Европске конвенције о људским правима и основним слободама.

22 Европска конвенција о људским правима и основним слободама усвојена је 1950. године, док је Међународни пакт о грађаским и политички правима и слободама усвојен 16 година касније односно 1966. године.

23 Више о томе: McGoldrick, D., op.cit, str. 412-414. 24 Члан 2, 3, 14, став 1, члан 23, став 4, члан 24, став 1, и члан 25 Пакта. Видети: Gene-

ral Comment No. 29, para. 8.


707

d) Принцип сагласности предузетих мера са другим обавезама које држава има према међународном праву

Мере којима се одступа од људских права током ванредних прилика морају задовољити још један услов који се тиче садржине. Ове мере, наи-ме, не смеју бити у супротности са другим обавезама које држава има по међународном праву. Овај услов садрже оба анализирана међународна ин-струмента, дакле, и Међународни пакт о грађанским и политичким прави-ма и Европска конвенција, у скоро идентичној формулацији.25 Ова одредба има интегришућу функцију у смислу упућивања на примену других међу-народних извора људских права који могу бити релевантни за период ван-редних прилика, при чему се најпре мисли на норме међународног хума-нитарног права. Ова одредба, такође, има надомешћујућу функцију отва-рајући простор примени оних међународних извора који на потпунију на-чин регулишу питање дерогације људских права, уз услов да их је држава ратификовала (Међународни пакт о грађанским и политичким правима на концизнији начин регулише институт дерогације у односу на Европску конвенцију, на шта је на одговарајућим местима у тексту већ указано).

У Општем коментару члана 4 Пакта појашњава се да обавезе које др-жава има по међународном праву могу бити засноване како на уговорима тако и на општим правилима међународног права и да њихово поштовање произлази из одредбе Пакта којом се не дозвољава никакво ограничење или одступање од основних права човека која су призната другим инстру-ментима под изговором да их овај пакт не признаје или да их признаје у мањој мери.26 У тексту Сиракуза принципи такође се указује на обавезу поштовања обавеза које држава има по међународном праву.27

Држава је, дакле, дужна да приликом регулисања режима остварива-ња људских права током ванредних прилика има у виду све обавезе које има по међународном праву и да мере дерогације конципира тако да оне буду у сагласности са тим обавезама.

Садржинска ограничења мера којима се регулише статус људских права у ванредним приликама према Уставу Републике Србије У овом делу рада биће анализиран уставни оквир Републике Србије, у

делу који се односи на мере којима се регулише режим остваривања људ-ских права током ванредних прилика, са аспекта усаглашености са захте-––––––––––

25 Видети: члан 4 став 1 Међународног пакта о грађанским и политичким правима и члан 15 став 1 Европске конвенције о људским правима и основним слободама.

26 General Comment No. 29, para. 9. 27 Siracusa Principles on the Limitation and Derogation of Provisions in the International

Covenant on Civil and Political Rights, para. 66.


708

вима које поставља међународно право. Претходно ће бити дат кратак осврт на нормативно решење овог института претходног Устава како би се уочило да ли је постоје одговарајући помаци у регулисању овог питања.

a) Нормативно решење Устава Републике Србије из 1990. године

Према Уставу Републике Србије из 1990. године разликовала су се три облика ванредних прилика: ратно стање, стање непосредне ратне опасности и ванредно стање. Нормативни оквир утврђивања режима остваривања људ-ских права одвојено је постављен за стање рата односно ванредно стање.

За време ратног стања, Уставом је било прописано да се могу „ограни-чити поједине слободе и права човека и грађанина“ као и „изменити орга-низација, састав и овлашћења Владе и министарстава, судова и јавних тужилаштава.“28 Приметно је да је под удар мера, које су се могле доно-сити током ратног стања, потпадала целокупна уставна материја, дакле, и материја људских права и материја организације власти. У погледу регу-лисања режима остваривања људских права током ратног стања, Устав не пружа одговор на питање која људска права могу бити подвргнута изме-њеном режиму, него општом формулацијом наводи да су то „поједине сло-боде и права“. Даљи одговор не можемо потражити ни ослањајући се на међународне изворе који регулишу област људских права, с обзиром на чињеницу да Устав није садржавао упућујућу норму у том смислу нити је отварао простор њиховој непосредној примени. Јасно је, међутим, да су те поједине слободе и права могле бити само ограничене, никако и суспендо-ване, што произлази из дикције уставне норме. Овим се исцрпљују питања у вези са регулисањем људских права током ванредних прилика. У тексту Устава не помињу се стандарди које у том смислу поставља међународно право (принцип пропорционалности, апсолутно заштићена права, забрана дискриминаторног дејства, сагласност са другим обавезама које држава има по међународном праву).29

Регулисање режима остваривања људских права током ванредног ста-ња претходним Уставом је, међутим, другачије нормативно опредељено. У Уставу се наводи да председник Републике, на предлог Владе, „доноси ак-те за предузимање мера које такве околности изискују, у складу са Уста-вом и законом.“30 Иако ова формулација подсећа на формулацију Устава ––––––––––

28 Видети члан 83 став 1 тачка 7 Устава Републике Србије из 1990. године, „Службе-ни гласник РС“, бр. 1/90.

29 Треба имати у виду да је Међународни Пакт о грађанским и политичким правима, који исцрпно регулише институт ванредних прилика, ратификован 1972. године, дакле, давно пре усвајања Устава Републике Србије (1990. године).

30 Видети члан 83 став 1 тачка 8 Устава Републике Србије из 1990. године.


709

француске Пете републике која пружа тамошњем Председнику изванредна овлашћења, резерва „у складу са Уставом и законом“ умногоме умањује овлашћења председника Републике Србије. Оно што, међутим, стоји као отворено питање јесте: да ли је уставотворац оваквом формулацијом, практично, дао овлашћење Народној скупштини да законом овласти пред-седника Републике да својим актима уређује материју људских права то-ком ванредног стања. На овом месту констатоваћемо да такав закон заиста био донет и да је давао овлашћење председнику Републике да својим акти-ма уређује режим остваривања таксативно набројаних слобода и права, уз захтев да се таквим актима „у што краћем року и са што мање штетних по-следица, обезбеди отклањање ванредног стања“.31 Не улазећи дубље у про-блем уставности овог закона, суштинско питање које се у овом случају по-ставља јесте колико је заиста смислено изоставити питање регулисања људских права (као уставне материје) током ванредног стања из самог тек-ста Устава и препустити то законодавцу.

Из свега изнетог произлази да нормативни оквир Устава Републике Србије из 1990. године у погледу регулисања режима остваривања људ-ских права током ванредних прилика није пружао јасне и потпуне сменице органима власти нити је био у сагласности са важећим међународним стандардима из те области.

b) Нормативно решење Устава Републике Србије из 2006. године

Уставотворац новог устава, Устава Републике Србије из 2006. године, поучен искуством која су нормативна решења претходног Устава у пракси произвела, приступио је далеко пажљивије уређивању института ванред-них прилика. Ова материја регулисана је у оквиру посебних чланова, сме-штених у делу Устава који носи назив „Уставност и законитост“.32 Статус људских права током ванредних прилика као и надлежности органа др-жавне власти у таквим периодима „живота“ државе регулисани су, дакле, највишим правним актом државе. Уставне норме, дакле, представљају упориште за поступање органа власти у ситуацијама озбиљног угрожава-ња државе што допушта закључак да устав и у таквим околностима задр-жава своје битно својсво, својство јемца и заштитника људских права.33 ––––––––––

31 Видети члан 5 став 2 и члан 6 став 1 Закона о мерама за случај ванредног стања, „Службени гласник РС“, бр. 19/90.

32 Видети члан 200, 210, 202 Устава Републике Србије, „Службени гласник СР“, бр. 98/06.

33 Пајванчић, М., Уставност ванредног стања, упоредни уставноправни преглед уво-ђења ванредног стања и судбина слобода и права грађана, у Чавошки, К. (ур.), Уставност и владавина права, Библиотека суочавања, Београд, 2000, стр. 444.


710

Устав Републике Србије разликује ратно и ванредно стање као облике нередовних стања односно ванредних прилика и у оба случаја, практично, утврђује истоветан нормативни оквир режима остваривања људских пра-ва.34 Устав, најпре, дозвољава „одступање“ од људских и мањинских права и у ратном и ванредном стању, што је термин еминентан статусу људских права у оваквим приликама („ограничење“ људских права везује се, пак, за њихов режим остваривања у редовним приликама) и што одговара стан-дардима које у том смислу поставља међународна заједница (derogation).

Надлежност за доношење мера којима се одступа од људских и ма-њинских права, њихово временско дејство и обавеза њиховог подношења на потврду парламенту питања су која су другачије уређена за област рат-ног односно ванредног стања. 35 Садржинска ограничења ових мера, пак, уређена су на истоветан начин за оба ова нередовна стања и издвојена су у посебан члан Устава.36 Мере, дакле, којима се одступа од људских и ма-њинских права у ратном односно ванредном стању у садржинском смислу морају бити сагласне принципу пропорционалности, забрани дискримина-ције и одговарајућим захтевима којима се маркирају границе задирања у материји људских права (категорија тзв. асполутно заштићених права).

У првом ставу члана Устава којим се регулишу ова питања наводи се да су одступања од људских и мањинских права зајемчених Уставом до-звољена само у обиму у којем је то неопходно, што изражава принцип пр-опорционалности предузетих мера постојећој опасности („strictly required by the exigencies of the situation“).37 У другом ставу истог члана укључен је принцип забране дискриминаторног дејства мера којима се одступа од људских и мањихских права изражен у захтеву да оне не смеју да доведу до разликовања на основу расе, пола, језика, вероисповести, националне припадности или друштвеног порекла. Последњи став (четврти) овог чла-на посвећен је побројавању оних људских и мањинских права која уживају апсолутну заштиту и која су измештена из круга оних чија је дерогација могућа.38 ––––––––––

34 Видети члан 202 Устава Републике Србије. 35 Видети члан 200 ставове 4, 6, 7 и 9 и члан 201 став 4 Устава Републике Србије. 36 Видети члан 202 Устава Републике Србије. 37 Видети члан 202 став 1 Устава Републике Србије. 38 У групу апсолутних права спадају: достојанство и слободан развој личности (члан

23), право на живот (члан 24), неповредивост физичког и психичког идентитета (члан 25), забрана ропства, положаја сличном ропству и принудног рада (члан 26), поступање с лицем лишеним слободе (члан 28), право на правично суђење (члан 32), правна сигурност у казне-ном праву (члан 34), право на правну личност (члан 37), право на држављанство (члан 38), слобода мисли, савести и вероисповести (члан 43), приговор савести (члан 45), слобода из-ражавања националне припадности (члан 47), забрана изазивања расне, националне и вер-ске мржње (члан 49), право на закључење брака и равноправност супружника (члан 62),


711

Оно што уставни текст изоставља, а што је представља захтев међуна-родног права по питању садржинских ограничења мера којима се одступа од људских права, је сагласност тих мера са другим обавезама које држава има по међународном праву. Ово ограничење, за разлику од напред набро-јаних, није постављено Уставом Републике Србије. Недостатак овог захте-ва не може се надоместити уставном одредбом о непосредној примени по-тврђених међународних уговора, јер се системским тумачењем уставних одредби не долази до прецизног одређивања места међународних извора права у нашем уставном систему.39 Проблеми до којих би овај недостатак могао да доведе у пракси тицали би се остваривања оних права које међу-народни акти категоризују као апсолутно заштићена, док их Устав таквима не одређује (нпр. минимална права одбране).40

У погледу осталих стандарда, Устав иде, у мањој или већој мери, у правцу захтева које поставља међународно право. Приметно је да Устав пружа апсолутну заштиту далеко ширем кругу права него што то чине ме-ђународни документи.41 Пажљива анализа, међутим, показује да су у том смислу нека решења непотпуна, чак и контрадикторна, са аспекта суштин-ске заштите ових права у апсолутном смислу. Као пример овој тврдњи мо-же послужити право на правично суђење, чији је садржај размештен у три засебна члана, са различитим статусом у погледу режима остваривања то-ком ванредних прилика.42 У том смислу би се могла ставити примедба уставотворцу изражена у захтеву за ужим, али концизнијим одабиром људских права која би била уврштена у ову категорију, с обзиром на чи-њеницу да сам принцип пропорционалности генерално стоји у функцији заштите људских права.43

У погледу основа за забрану дискриминације, Устав издваја расу, пол, језик, вероисповест, националну припадност и друштвено порекло. Поједи-ни аутори доводе у питање оправданост изостављања појединих основа (по-литичко и друго уверење, рођење, имовно стање, култура, старост и психич-ки или физички инвалидитет) када је у питању режим остваривања људских права током ванредног стања, сматрајући да би и у овим ситуацијама треба-–––––––––– слобода одлучивања о рађању (члан 63), права детета (члан 64) и забрана насилне асимила-ције (члан 67).

39 О месту међународних извора права у уставном систему видети: Pajvančić, M., Kontraverze ustavnog okvira zaštite ljudskih prava, Ustavne i međunarodne garancije ljudskih prava, Zbornik radova, Niš, 2008. str. 245-260.

40 Рајић, Н., Право на правично суђење као апсолутно право, међународни стандарди и Устав Републике Србије, Правна Ријеч, бр.27/2011, Бања Лука, стр. 337.

41 Видети: Simović, D., Adamović, D., Konstitucionalizovanje instituta vanrednog stanja u ustavima Republike Srbije, Pravni život, br. 12/2010, Beograd, str. 959.

42 Рајић, Н., оп.цит, стр.334-335. 43 Рајић, Н., оп.цит, стр. 339.


712

ло да буде примењен општи устави принцип.44 Упоређујући уставно реше-ње са решењем садржаним у Међународном пакту о грађанским и политич-ким правима, запажа се да Устав делимично проширује, а делимично сужа-ва основе за забрану дискриминације садржане у одредби Пакта.

Иако подложне критици, уставне норме којима се опредељује статус људских права током ванредних прилика у многоме прате захтеве које у том смислу поставља међународно право што упућује на закључак да је материји људских права у таквим околностима ипак посвећена посебна па-жња. Укупна оцена заштите људских права током ванредних прилика, ме-ђутим, не може се сагледати само на основу оцене усаглашености садр-жинских ограничења мера којима се регулише статус људских права са међународним стандардима. Потребно је узети у обзир све одредбе које обликују овај институт у целости, а посебно оне које уређују питање про-глашења ванредног стања и контроле такве одлуке.45

Закључак

Устав Републике Србије из 2006. године, у делу који се односи на са-држинска ограничења мера којима се регулише статус људских права то-ком ванредних прилика, у великој мери прати стандарде које међународно право поставља у тој области, у чему показује напредак у односу на нор-мативно решење садржано у претходном Уставу.

Уставом се прописује да мере којима се регулише режим остварива-ња људских права током ванредних прилика морају пратити захтеве у погледу пропорционалности, недискриминационог дејства (по одговара-јућим основима) као и одговарајућег круга апсолутно заштићених права. Изостављен је, међутим, захтев који се тиче садржинске усклађености ових мера са другим обавезама које држава има по међународном праву. Овим недостатком се умањује укупан концепт заштите људских права током ванредних прилика, обзиром да се на тај начин не оставља про-стор примени међународних извора права у овој области, чија је непо-средна примена ионако упитна услед нејасних одредби Устава којима се опредељује њихово место у уставном систему Републике Србије. Поред примедби које се могу ставити на одабир основа за забрану дискримина-ције као и релативно широк и непрецизно постављен круг апсолутно за-штићених права, чини се да је ово најкрупнији недостатак у погледу са-држинских ограничења мера којима се регулише статус људских права у ванредним приликама.

–––––––––– 44 Pejić, I., оп. цит, стр. 860-861. 45 Више о томе: Pajvančić, M., Vukadinović, G., Legal State, The Constitution and The

State of Emergency – an example of Serbia, Pravni život, br. 14/2007, Beograd, str. 307-323.


713

Nataša Rajić, Assistant Faculty of Law Novi Sad

Limitations Related to Content of Measures Regulating the Status of Human Rights in Emergency Situations

– International Standards and the Constitution of the Republic of Serbia

Abstract Special regime оf the exercise of the of human rights in extraordinary cir-

cumstances is an unquestionable. The fact, however, that the decision of procla-iming state of emergency is the legal and political that partly stays without con-trole. That is the reason why is necessary to limit the power of state`s bodies in their acting after the proclamation of the state of emergency.

In this sense, international standards have been established which, among other things, include requirements regarding the content of measures regulating the regime of human rights during extraordinary circumstances. Limitations re-lated to content of these measures contribute to the sphere of individual free-dom, at least minimally, be preserved, and in situations where the State does not function normally. The paper, in this sense, examines the compliance of the constitutional framework with the requirements set by the international commu-nity to regulate the regime of human rights in emergency situations, in part rela-ted to the requirements for the content of these measures.

Key words: human rights, absolutely protected human rights, the principle of proportionality, the prohibition of discrimination, international obligations of the state, the Constitution of the Republic of Serbia.


714


715

Прегледни чланак 314.15:347.61 Сандра Самарџић, асистент Правног факултета у Новом Саду

ПОПУЛАЦИОНА ПОЛИТИКА, ПЛАНИРАЊЕ ПОРОДИЦЕ – ПОСТОЈЕЋЕ ТЕНДЕНЦИЈЕ

И МОГУЋА РЕШЕЊА1

Сажетак: Рад настоји да прикаже тренутну демографску слику у земљама Европске Уније и Србије и мере које се предузимају како би се по-стигли одређени циљеви у области репродукције становништва. Како, се већина земаља ЕУ, као и Србија, сусреће са ниским природним прирашта-јем карактеристично је вођење пронаталитетне политике, уз истовре-мено признавање појединцима право на планирање породице које подразу-мева право да слободно одлуче да ли ће и колико деце имати, као и колики ће размак бити између рођења. У раду су анализирана релевантна закон-ска решења која директно или индиректно утичу на повећање природног прираштаја, као и она законска решења која доприносе остваривању пра-ва на планирање породице. Такође, у раду је учињен осврт и на одговарају-ће одредбе Предлога грађанског законика Србије, анализирајући њихов евентуалан позитиван или негативан утицај на демографску слику Србије.

Кључне речи: популациона политика, планирање породице.

1. Увод У данашње време постојање једне, универзалне дефиниције породи-

це, представља немогућу, али у исто време и непожељну појаву. Већ дуже време, оно што се сматра породицом мења се из дана у дан, па

тако данас можемо говорити о нуклеарној породици, као најкарактеристични-––––––––––

1 Рад је резултат истраживања у оквиру пројекта Правног факултета у Новом Саду „Теоријски и практични проблеми у стварању и примени права (ЕУ и Србија)“.

Сандра Самарџић, Популациона политика, планирање породице ... (стр. 715–735)

716

јем облику породице, а коју чине родитељи и њихова деца2, затим о прошире-ној породици, где поред чланова нуклеарне породице улазе и даљи сродници (бабе, деде..), шире заједнице (лица која се налазе у крвном или тазбинском сродству) и о газдинствима (лица која деле заједничко домаћинство)3.

У Општој декларацији о правима човека УН из 1948. породица је де-финисана као „природна и основна ћелија сваког друштва и има право на заштиту друштва и државе“.4

Међутим чини се исправним, када се говори о породици, говорити пре свега о функцијама породице, и у складу са тим формулисати полити-ку заштите породице.5

Тако, једна од најосновнијих функција породице јесте репродуктивна, која обухвата сексуалну и биолошку компоненту и која је од изузетног значаја за друштво (али и за саму породицу), јер стопа наталитета утиче на обнављање становништва.6 Још од најранијих дана људске историје, дру-штво је било заинтересовано за планирање породице у одређеном правцу, који је одговарао приликама и условима у којима су људи живели.7 Данас, у зависности од различитих демографских прилика, државе заузимају раз-личите ставове и у складу са тим спроводе одговарајуће популационе по-литике, иако држава није одувек имала овакав приступ.

2. Настанак популационе политике

Посматрано историјски, развој популационе политике која под-разумева директну интервенцију државе како би се постигли одређени де-мографски циљеви, може се поделити у пет фаза.8

Током прве фазе чији почетак везујемо за настанак Уједињених наци-ја, карактеристично је генерално слабо или готово никакво знање у погле-ду демографског стања држава. У скоро свим државама био је присутан нагли посраст броја становништва, али се тада се чинило неприхватљи-вим, да се држава на било који начин уплиће у област која се односи на ––––––––––

2 Гордана Ковачек-Станић, Породично право: партнерско, дечје и старатељско право, Нови Сад, 2009, стр. 29.

3 Jonathan Herring, Family Law, fifth edition, 2011. 4 Општа декларација о правима човека, усвојена на Генералној скупштини УНи1948.

године (Службени лист ФНРЈ, 0/1948). 5 Jonathan Herring, op.cit. 6 Гордана Ковачек-Станић, op. cit., стр. 30. 7 Олга Цвејић-Јанчић, Породично право, Нови Сад, 2009. 8 Fertility, Contraception And Population Policies, Population Division Department of

Economic and Social Affairs United Nations Secretariat, ESA/P/WP.18225 April 2003. Прва фа-за трајала је од 1945 - 1970, друга фаза од 1970 -1980, трећа 1980 – 1990, четврта од 1990 – 2000 и пета, последња почиње почетком 21. века.


717

фертилитет и планирање породице. Па ипак, током ове фазе, полако је за-почето са истицањем значаја прикупљања података о укупном броју ста-новништва и анализи таквих података. Одржана је и прва Конференција у Риму 1954. године, а као важан резултат истакнута је потреба за проучава-њем популација у контексту њихових економских, социјалних и културо-лошких услова. Неколико земаља у развоју, је донело различите програме, како би покушали да одговоре на све већи раст броја становника. Скуп-штина УН је 1961. године донела Резолуцију 1839 о порасту популације и економском развоју, где је између осталог, истакнута потреба за проучава-њем повезаности између пораста броја становника и економског и соци-јалног развоја. Током ове фазе, одржана је и Конференцја у Београду 1965. године, где је право родитеља да одлуче колико ће деце имати, које је ра-није установљено као основно људско право, тада први пут смештено у со-цијални и међународни контекст. Неколико месеци касније, на Конферен-цији у Техерану, истакнуто је да заштита породице и деце остаје главни за-датак међународне заједнице. Такође, родитељи имају право да слободно одлуче о броју деце, као и колики ће бити размак између рођења деце.

Током преосталих фаза, започети тренд је наставио да се развија, па та-ко током друге фазе све више држава почиње да схвата озбиљност проблема наглог пораста броја становника и неопходност увођења одговарајућих попу-лационих политика. Током 70-их година модерне контрацептивне методе су унапређене и учињене доступним. На Конференцији у Букурешту донет је и Акциони план (World Population Policy of Action) чији је главни допринос у томе што је решавање питања пораста броја становника истакнут као леги-тимни циљ политике сваке државе. Све већа свест о неопходности увођења адекватних популационих политика карактерише и наредне фазе, да би у че-твртој фази у Каиру 1994. године била одржана најважнија Конференција УН-а посвећена питању светске популације. Оно што је поред осталог карк-терисало Програм9 који је донет на овој Конференцији је и нарочито истица-ње питања положаја жена и њихових права, те се тако реч жена провлачи кроз готово једну трећину препорука у оквиру овог Програма.

Поред популационе политике која, као што је речено, представља по-литику директног утицаја државе ради постизања одређених демограф-ских циљева, истовремено је промовисана и политика планирања породи-це, чије је основно обележје схватање о неприкосновеном праву појединца да слободно одлучује о рађању.

Данас, када се велики број развијених земаља (али и земаља у разво-ју) сусреће са проблемом ниског природног прираштаја, појавила се потре-

–––––––––– 9 Текст целог програма може се преузети са следећег сајта: http://www.iisd.ca/Cairo/

program/p00000.html (сајт посећен 20.11.2011.)


718

ба за другачијом формулацијом и мерама популационе политике од оних које су биле неопходне 50-их и 60-их година прошлог века. Са друге стра-не неопходно је предузети одговарајуће кораке (пре свега на законодавном плану) како би се појединцима у што ширем обиму омогућило да одлучују о рађању, односно пружити им довољно могућности како би задовољили своју жељу за потомством. Предузете мере морају у обзир узети све чини-оце који карактеришу одређено подручје и у складу са тим деловати. По-дршка државе у овој области, иако не једини, свакако да представља први, нужан и одлучујући корак.

3. Стање и фактори који утичу на демографску структуру у

Европској Унији и Србији У последњој четвртини двадесетог века фертилитет је значајно опа-

дао у свим деловима света, па тако данас стопа фертилитета износи испод троје деце по жени, док је пре тридесет година стопа укупног фертилитета била близу петоро деце.10 Имајући то у виду, многе државе усвојиле су пронаталитетну политику са циљем рехабилитације репродукције.

Међутим, посматрајући пример Европске Уније, можемо запазити да се укупан број становника у оквирима њених граница повећава. Оно што ту са друге стране треба имати у виду, је да промена у кретању броја ста-новништва зависи од три фактора: стопе фертилитета, морталитета, али и од укупних миграција. Управо последњи фактор, утицао је (и даље утиче) на повећање броја становника ЕУ, те се тако укупан број становника у ЕУ, од њеног оснивања, утростручио и достигао цифру од 500 милиона.11 По-сматрајући глобално, однос између броја рођених и умрлих је за свих 27 држава чланица био позитиван, али посматрајући појединачно, 12 држава које су ЕУ приступиле 2004. односно 2007. године, тај однос је негативан. Очекује се да ће број становника у свих 27 држава бити у порасту до 2015. године, када би број умрлих могао да премаши број рођених. Па ипак, уку-пан број становника ће и даље бити у порасту, пре свега захваљујући вели-ком броју миграција из држава које нису чланице ЕУ, те би до 2030. годи-не укупан број становника могао достићи и цифру од 528 милиона.12

Неке пројекције указују да би међутим, у наредној деценији у свих 48 земаља Европе дошло до смањивања укупног броја становништва и то са ––––––––––

10 Бранислав С . Ђурђев, Изазови депопулације, Зборник матице српске за друштв-ене науке, бр. 21/2006, стр.

11 European Demographic Data Sheet 2010, EU population reaches 500 million, Vienna In-stitute of Demography (VID), Austrian Academy of Sciences, Vienna, Austria, www.population-europe.org

12 Ibidem


719

садашњих 800 милиона на 500, колико сада износи укупан број само ста-новника ЕУ. 13

Оно што је стварност јесте да међу државама постоји озбиљан диспа-ритет, те се тако неке државе сусрећу са великим порастом броја становника који чак износи и до 30 процената, док друге опет бележе константан пад.14

У последњих неколико деценија, многе европске државе бележе ира-зито смањење стопе фертилитета, те је тако јoш 1984. године, Европски парламент је усвојио резолуцију (бр. C127/78) који позива на разматрање "мерa за борбу против овог трендa опадања становништва, који је зајед-нички за све државе чланице".15

У овој групи земаља налази се и Србија, која током претходних тридесетак година бележи константан пад броја становника. Као изразито тежак период који је свакако имао великог утицаја на демографски развитак јесу деведесете године ХХ века у којима преовлађује низ бурних догађаја, пре свега распад СФРЈ, рат у окружењу, санкције међународне заједнице, друштвене промене (транзиција, трансформација или регреси-ја), дубока економска криза, поремећаји социјалне стратификације, поли-тички проблеми, криза институција, војна интервенција НАТО пакта.16

Поред тога, разлог савременог репродуктивног понашања може се наћи у неким достигнућима и развитку, без обзира да ли у својој суштини пред-стављају позитивне или негативне резултате данашњице. Тако су, између осталог, на једној страни еманципација и ндивидуализам, нуклеарна поро-дица и измењен положај жене и деце у њој, инсистирање на квалитету соп-ственог живота и квалитету живота детета, либералан закон о абортусу и до-ступност ефикасне контрацепције, а на другој материјалистичка свест са по-трошачким менталитетом и лични живот, разуђенији него икада раније.17

Имајући све ово у виду чини се да последица, односно ниска стопа природног прираштаја у Србији представља очекивану и уобичајену поја-ву. Не бисмо међутим, смели остати пасивни и не предузети никакве кора-ке у циљу поправљања стања у Србији. ––––––––––

13 Ibidem 14 Тако, у последњих 10 година државе које су забележиле највећи пораст су Турска

(30,2%), Ирска (27%), Шпанија (18,6%), Швајцарска (16,3%), Норвешка (14,7%), док државе које бележе највећи пад су: Латвија (-15,7%), Естонија (-14,7%), Босна и Херцегов-ина (-14,35), Бугарска (-13,6%), Украјина(-11,7%).

15 Reproductive Decision-Making in a Macro-Micro Perspective (REPRO), Synthesis and Policy Implications

16 Рашевић Мирјана, Одлагање рађања у оптималној доби живота – основна демографска цена 1990-их у Србији, Зборник матице српске за друштвене науке, бр. 21/2006, стр. 141-

17 Рашевић Мирјана, "Прихватање популационе политике на индивидуалном нивоу: жене које намерно прекидају трудноћу", Становништво, стр. 41-55, број 1-4, 1995.


720

У том смислу, донет је низ аката који имају посредан или непосредан утицај на демографска кретања у Србији. Неки од њих, међутим, и даље нису почели да се примењују, а неизвесно је и када би се могао очекивати почетак примене.

Правци могућег деловања у циљу повећања стопе природног прира-штаја могу бити различити, те се тако са једне стране може посматрати сет прописа који се односе на питање планирања породице, али истовре-мено је неопходно предвидети и донети низ закона и предвидети кон-кретне мере које ће олакшати доношење одлуке о стварању потомства, а ту се пре свега мисли на низ финансијских, социјалних, пореских и дру-гих сличних мера.

4. Значајне законодавне активности у Србији у оквиру

популационе и политике планирања породице Спроводећи одговарајућу пронаталитетну популациону политику, др-

жава доноси низ аката који за циљ имају подстицање рађања. Такође, и ме-ре које се односе на планирање породице су комплексне и доносе се на различитим нивоима, од државног па до нивоа локалне самоуправе.18

Најпре је на нивоу покрајине 2004. године у Војводини донет „Про-грам демографског развоја АП Војводине са мерама за његово спровође-ње“19, док је на нивоу Републике, 2008. године донета „Стратегија подсти-цања рађања“20. Мере које предвиђају ова два документа су врло сличне, а могле би се груписати у неколико категорија: могућа решења проблема не-довољног рађања; очување и унапређење репродуктивног здравља адоле-сцената; борба против стерилитета; снижавање психолошке цене родитељ-ства; усклађивање рада и родитељства; популациона едукација; активира-ње локалне самоуправе. Међутим, ниједан од ова два документа није до-живео своје спровођење, најпре због разлога економске природе.

Са друге стране у Програму који је донела АП Војводина, дат је предлог за унапређење породичноправне заштите као и могуће законодав-не иницијативе за унапређење државних мера у овој области. Могли бисмо закључити да је већина предложених решења усвојена у Породичном зако-ну који је усвојен 2005. године. Поред овог закона, у Србији је на снази и неколицина других закона који садрже мере којима се подстиче наталитет.

–––––––––– 18 Ibidem 19 Програм демографског развоја Аутономне Покрајине Војводине са мерама за њего-

во спровођење, Скупштина Аутономне Покрајине Војводине, Извршно веће АП Војводине, Покрајински секретаријат за демографију породицу и дрштвену бригу о деци, 2005.

20 Стратегија подстицања рађања, комплетан такст могуће је пронаћи на сајту В-ладе Републике Србије: http://www.srbija.gov.rs/vesti/dokumenti_sekcija.php?id=45678.


721

4.1. Планирање породице и одговарајућа легислатива

Планирање породице није само људско право већ и снажна превен-тивна мера, пошто живот и здравље жене и детета у великој мери зависе од прихваћеног репродуктивног модела и услова у којима се он оствару-је.21 Питање планирања породице, и поред крупних достигнућа до којих је дошло у претходних пола века, и даље представља једну контроверзу из више разлога:

• страх од присиле програма за планирање породице; • идеја да планирање породице промовише промискуитет; • дебате о абортусу и о статусу нерођеног детета.22 Као један комплексан институт „планирање породице подразумева

право човека да слободно одлучује о рађању деце“23. Ово право даје мо-гућност титуларима овог права да одлуче о томе да ли ће, када и колико деце имати.24 Код нас је ово право први пут уведено Уставом СФРЈ из 1974. године25, а затим преузето у Уставу Републике Србије из 1990. годи-не.26 Важећи Устав из 2006. године у делу који носи назив „Људска и ма-њинска права и слободе“, у члану 63, наводи да „свако има право да сло-бодно одлучи о рађању деце“.27

Могли бисмо рећи да је Србија до сада учинила неколико битних ко-рака у погледу регулисања питања која се односе на планирање породице. Пре свега, 2005. године у Србији је донет Породични закон чија решења у многоме доприносе бољој заштити породице и деце.28

Тако, закон у члану 75 садржи могућност заједничког вршења роди-тељског права оба родитеља и после развода брака, наводећи да „родите-љи родитељско право врше заједнички и споразумно када воде заједнички живот“, али и „...када не воде заједнички живот ако закључе споразум о за-једничком вршењу родитељског права и ако суд процени да је тај спора-зум у најбољем интересу детета.“29 Такав вид вршења родитељског права је од изузетног значаја како за саме родитеље, тако и за дете, јер омогућава ––––––––––

21 Рашевић Мирјана, Шест заблуда релевантних за популациону политику, Зборник Матице српске за друштвене науке, стр. 73-91, број 127, 2009.

22 Human Rights Education Associates, Study Guide: The Right to Family, http://www.hrea.org/index.php?base_id=158.

23 Гордана Ковачек-Станић, „Породично право: партнерско, дечје и старатељско право“, Нови Сад, 2009, стр. 31.

24 Олга Цвејић-Јанчић, „Породично право“, Нови Сад, 2009, стр. 217. 25 в. чл. 191 Устава СФРЈ „Службени лист СФРЈ“, бр. 9/1974. 26 в. чл. 27 Устава РС „Службени гласник РС“, бр. 1/90. 27 Устав Републике Србије, „Службени гласник РС“, бр. 98/2006. 28 Гордана Ковачек-Станић, Породични закон Србије из 2005. у контексту планирања

породице, Зборник матице српске за друштвене науке, бр. 121/2006, стр 157-169. 29 В. члан 75 Породични закон Србије, "Сл. гласник РС", бр. 18/2005


722

да оба родитеља буду укључена у дететов живот и доносе заједнички од-луку о свим питањима која су битна за дете.

Такође, оно што је у овом закону уведено као новина у области стату-сног родитељског права јесте укидање рокова код утврђивања и оспорава-ња материнства и очинства када се ради о детету као тужиоцу.30 Пре доно-шења Породичног закона, утврђивање и оспоравање материнства и очин-ства било је ограничено до 26. године детета. Сада је међутим, дата потпу-на предност праву детета да зна своје природно порекло, што свакако представља једно од најосновнијих дечјих права.

Закон познаје само један облик усвојења и то потпуно усвојење, уки-дајући могућност непотпуног усвојења које је предвиђао претходни закон. Ово решење бисмо свакако могли сматрати адекватним, имајући у виду да би могућност постојања и отвореног усвојења, могла довести до појаве да рођење једног детета задовољи потребе два пара, јер би се као родитељи са једне стране појављивали усвојитељи, али истовремено би и биолошки ро-дитељи могли вршити неке функције родитељства, с обзиром на то да не-потпуно усвојење не предвиђа прекидање свих контаката између детета и биолошких родитеља.

Имајући истовремено у виду то, али и демографско стање Србије, мо-жемо поставити питање да ли је адекватно решење које садржи предлог Грађанског законика31, а према којем би постојала могућност потпуног (нераскидивог) и непотпуног усвојења, па се тако непотпуним усвојењем између усвојиоца и усвојеника и његових потомака заснивају једнака пра-ва и дужности као између детета и родитеља, уколико законом није пред-виђено другачије, а са друге стране усвојење не утиче на права усвојеника према његовим биолошким родитељима и другим сродницима, као ни на његове дужности према њима. Такође, у Предлогу се наводи да овакав вид усвојења може бити раскинут одлуком органа старатељства (или алтерна-тивно, одлуком суда). Иницијативу за раскид могли би могла да поднесу сва лица, ако за то постоји интерес, али и сам усвојилац односно усвоје-ник. Иако би овакво решење могло да умањи патњу детета која може на-стати након сазнања да су га биолошки родитељи дали на усвајање, те да спрече да се због тога осећа одбаченим, са друге стране би могло да унесе већу конфузију у односима детета са биолошким родитељима са једне и усвојитељима са друге стране, уз истовремен негативан утицај на постиза-ње одговарајућих демографских циљева.

Решење које је своје место давно пронашло у правном систему Срби-је, али га је свакако битно поменути, јесте потпуно изједначавање брачне и

–––––––––– 30 В. члан 249-252 Породични закон Србије, "Сл. гласник РС", бр. 18/2005. 31 В. члан 124 Преднацрта Грађанског законика


723

ванбрачне деце32, нарочито ако се има у виду да се око четвртина (24%), од укупног броја деце у Србији, роди ван брака33.

4.1.1. Правци планирања породице

Право на слободно одлучивање о рађању деце свакако није апсолут-но. У том смислу планирање породице може се посматрати у позитивном и у негативном смислу,34 односно у циљу рађања или спречавања рађања детета35.

У прву групу спадају право на зачеће природним путем, на лечење смањене плодности, на пресађивање гонада, на биомедицински потпомог-нуту оплодњу (БМПО) и право на рађање детета. Другу групу чине пре-вентивни и корективни методи, у зависности од тога да ли се жели спречи-ти само зачеће или рађање већ зачетог детета.36

Као превентивни методи наводе се контрацепција и стерилизација, док у корективне методе спада прекид трудноће.

4.1.1.1. Планирање породице у циљу рађања

У данашње време, оно што додатно доприноси смањивању стопе при-родног прираштаја јесте и касно ступање у брак37, али и настојање жена да обезбеде равноправан положај са мушкарцима, чиме су почеле да занема-рују, или бар да привремено потискују и одлажу, своју жељу за потом-ством, често таквим поступцима угрожавајући могућност за зачећем, има-јући у виду то да се плодност жене после 25. године смањује.

Међутим, дугогодишњим истраживањима која су омогућила напредак у области биомедицински потпомогнуте оплодње, проблем неплодности, који је постао значајан медицински, друштвени и социјални проблем, по-стао је у великој мери решив. На тај начин, великом броју парова, омогу-ћено је да се остваре као родитељи, применом једне од неколико дозвољ-них метода БМПО, чиме се отвара још један пут у циљу повећања стопе природног прираштаја.

–––––––––– 32 Ово начело је у домаћи правни систем уведено још Уставом из 1946. године, али је

до потпуног изједначавања дошло Уставом из 1974. године. Једина разлика која и данас постоји јесте у погледу утврђивања очинства. (Гордана Ковачек-Станић, Породично право: партнерско, дечје и старатељско право, Нови Сад, 2009, стр. 209.)

33 Статистички годишњак Републике Србије 2011, подаци за 2010. годину. 34 Олга Цвејић-Јанчић, op. cit, стр. 224. 35 Гордана Ковачек-Станић, op. cit, стр. 32. 36 Ibidem. 37 Према подацима Републичког завода за статистику из 2009. године у Србији,

просечна старост мушкараца приликом закључивања брака је 32,8 година, а жена 29,2 године.


724

У Србији је ова област до скора била регулисана Породичним зако-ном, али је 2009. године донет Закон о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог зачећа, који је почео да се примењује 1.1.2010. године.38

Према новом Закон о лечењу неплодности Србије, право на лечење неплодности поступцима БМПО имају пунолетна и пословно способна же-на и мушкарац који воде заједнички живот у складу са законом којим се уређују породични односи - супружници, односно ванбрачни партнери и који су, с обзиром на године живота и опште здравствено стање, способни да врше родитељску дужност и који су у таквом психо-социјалном стању на основу кога се оправдано може очекивати да ће бити способни да оба-вљају родитељске дужности, у складу са законом, у интересу детета. Овде би од изузетног значаја било да лица која буду овлашћена да проверавају испуњење услова буду компетентна за овакву проверу, те да се води рачу-на о томе да провера услова не оптерети поступак.39

Како би се утврдило постојање ванбрачне заједнице (у случајевима ка-да се ради о ванбрачној заједници која није регистрована) неопходно је да ванбрачна заједница испуњава одређене критеријуме, пре свега да се ради о заједници која траје одређено време, односно да постоји заједница живота. Тако нека законодавства захтевају тачно одређени временски период колико је неопходно да ванбрачна заједница траје, како би могла да производи правна дејства. Уколико закон не поставља тако прецизан услов, могло би се поставити питање како доказати да се два лица налазе у ванбрачној зајед-ници, па им на основу тога дозволити статус субјеката у поступцима БМПО.

У Породичном закону Србије, ванбрачна заједница се дефинише као трајнија заједница живота жене и мушкарца, између којих нема брачних сметњи.40 Међутим, иако сам закон не садржи довољно јасан критеријум по којем би се могло утврдити постојање ванбрачне заједнице, изузев да је она трајнијег карактера (што се такође може тумачити на различите начи-не) у пракси би се то евентуално могло доказати тиме што се од свих паро-ва (тако и од оних који се не налазе у браку) захтева подношење докумен-тације и лекарских извештаја о свим претходним покушајима лечења не-плодности, што свакако указује на неопходност постојања одређене трај-ности те заједнице, с обзиром да таква претходна истраживања изискују известан временски период.

–––––––––– 38 У Србији се од 1. јануара 2010. године примењује Закон о лечењу неплодности

поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, "Сл. гласник РС", бр. 72/2009 39 Гордана Ковачек-Станић, „Породичноправни аспект биомедицински

потпомогнутог оплођења у праву Србије и европским правима“, Зборник матице српске за друштвене науке, бр. 131, 2010. стр. 415-

40 В. члан 4, Породичног закона Србије, "Сл. гласник РС", бр. 18/2005


725

Изузетно, право на лечење неплодности поступцима БМПО има и „пунолетна и пословно способна жена која сама живи ... уз споразумну са-гласност министра надлежног за послове здравља и министра надлежног за породичне односе, ако за то постоје нарочито оправдани разлози“. 41

Интересантно је овде истаћи да се давање дозволе жени која сама жи-ви дозвољава само када за то постоје нарочито оправдани разлози. При том се ти разлози ни на који начин даље не појашњавају, али оно што ви-ше забрињава јесте да се приликом доношења ове одлуке нигде не помиње да ће се она доносити узимајући у обзир најбољи интерес детета. Ипак, разлог због којег би се поступак дозволио и жени без партнера треба да бу-де медицинске природе, имајући у виду да се поступак БМПО спроводи у смислу лечења неплодности, а што је садржано већ у самом називу Закона. Осим тога, мора бити поштовано и начело медицинске оправданости које је експлицитно предвиђено у Закону о лечењу неплодности. На основу то-га, може се претпоставити да се хомосексуална оријентација жене или не-могућност да се родитељство оствари само због тога што жена нема парт-нера неће сматрати оправданим разлозима.42

Поред тога, за доношење ове дозволе, надлежна су министарства за послове здравља и за породичне односе, што подразумева да се у сваком посебном случају, у ком жена постави овакав захтев, контактира и тражи сагласност министарстава, која своју одлуку треба да донесу као резултат подробног испитивања свих релевантних околности и узимања у обзир најбољег интереса детета.

У моделу Закона о људској репродукцији уз биомедицинску помоћ,43 било је предвиђено другачије решење, према којем би доношење овакве одлуке било у надлежности суда, који би у сваком конкретном случају, во-дећи се пре свега начелом најбољег интереса детета, доносио одлуку. Укључивање судова као независних тела, која би имала више прилике да се посвете сваком појединачном случају у доношењу оваквих одлука, представља много бољу опцију, у односу на горепоменуто важеће решење, према којем надлежност припада само министарствима за послове здравља и за породичне односе, имајући у виду да се може очекивати велики број захтева које ће жене без партнера упутити министарству, чиме би квалитет овквих одлука могао бити доведен у питање.

Још један од могућих метода БМПО јесте и сурогат материнство. По-стоји велика разлика између донације семених ћелија, па и донације јајне ––––––––––

41 В. члан 26, Закона о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог оплођења, "Сл. гласник РС", бр. 72/2009

42 Гордана Ковачек-Станић, op. cit. 43 Гордана Ковачек-Станић, „Легислатива о људској репродукцији уз биомедицинску

помоћ“, Универзитет у Новом Саду, 2008., стр. 38.


726

ћелије у односу на сурогат материнство, јер овај случај обухвата ношење и рађање детета.44 У случају „парцијалне“ сурогације, жена рађа дете које ге-нетски потиче од ње, при чему отац може бити мушкарац који је закључио уговор, или донор семених ћелија или партнер сурогат мајке.45 Међутим, у случајевима „пуне“ сурогације, сурогат мајка само носи и рађа дете које генетски потиче од брачног пара, коришћењем in vitro фертилизације.46 За ове случјеве постоје посебна правила, те тако законодавства која дозвоља-вају сурогат материнство узимају у обзир социолошки критеријум прили-ком одређивања материнства и очинства, па се родитељима сматрају лица која желе да се старају о детету.47 Сурогација омогућује добијање потом-ства оним паровима где жена није у могућности да носи бебу, односно где би порођај представљао велики ризик по живот жене. Наше законодавство, међутим, изричито забрањује сурогацију и задржава правило, према којем се жена која је дете родила сматра мајком детета.

Међутим, у Преднацрту Грађанског законика, налази се и одредба ко-ја би увела и ову могућност. Наиме у случају рађања за другог у матичне књиге би се као мајка детета уписивала жена која на основу уговора (о ра-ђању за другог) имала намеру да се стара о детету (намеравана мајка), без обзира да ли су њене оплодне ћелије коришћене за оплодњу друге жене (сурогат мајке).48 Овај поступак био би дозвољен само ако између намера-ваних родитеља не може доћи до зачећа природним путем (полним одно-сом), као ни уз помоћ других видова биомедицински потпомогнутог заче-ћа, или ако зачеће природним путем или коришћењем других видова заче-ћа није пожељно због озбиљне опасности од преношења тешке наследне болести на дете.49 Иако би увођење сурогат материнства, отворило још јед-ну могућност да жеља за потомством буде остварена, чини се да онако ка-ко је сурогација регулисана не представља најадекватније решење, с обзи-ром на то да се предлаже и могућност да суд може жени која је родила де-те за другог признати право на контакте са дететом, ако то не би било су-протно његовом најбољем интересу. Имајући у виду правила која се одно-се на положај донора, а која забрањују утврђивање његовог идентитета, чини се да би различит приступ када се ради о сурогат материнству, могао

–––––––––– 44 Гордана Ковачек-Станић, „Породични закон Србије из 2005. године у контексту

планирања породице“, Зборник Матице Српске за друштвене науке, свеска 121, година 2006, 157-169.

45 Гордана Ковачек-Станић, „Породично-правни аспекти сурогат материнства“, Правни живот, Београд, 9/2001. стр. 492.

46 Ibidem. 47 Ibidem. 48 В. члан 60 Преднацрта грађанског законика. 49 В. члан 61 Преднацрта грађанског законика


727

да доведе код деце до конфузије у погледу тога кога ће сматрати мајком. Става смо, да уколико се евентуално и дозволи могућност сурогације, по-ложај сурогат мајке треба регулисати на исти начин као што се то чини у погледу правног положаја донора.

4.1.1.2. Планирње породице у циљу спречавања рађања

Поред овлашћења у циљу рађања деце, право на планирање породице подразумева и методе у циљу спречавања рађања.50 У том смислу, може се говорити о превентивним методама, у које спадају стерилизација и кон-трацепција који доводе до привременог или трајног спречавања зачећа, и о корективним, где спада прекид трудноће.

Овлашћења која првенствено за циљ имају да спрече рађање деце, од изузетног су значаја за популациону политику. Наиме, начин регулисања, односно доступност ових метода такође утиче на демографску структуру у једној држави. Како оне пре свега имају веома значајну улогу у областима које се боре са изразито великим природним прираштајем51, могло би се закључити да би рестриктивна политика према овим методама могла да има повољан утицај на повећење природног прираштаја. Такав став током 50-их и 60-их година XX века имале су власти Бугарске, Чехословачке и донекле Мађарске, али један од најдрастичнијих примера свакако предста-вља Румунија. Наиме, Румунија је 1965. године забранила увоз контрацеп-тивних средстава, онемогућила приступ модерној и ефикасној контрацеп-цији, а дозволила је намерни прекид трудноће само у случају да је жена старија од 45 година или да има најмање четворо деце или када јој трудно-ћа угрожава живот. Иако су оваква законска решења првобитно довела до пораста стопе наталитета, такав тренд није дуго потрајао, већ је насупрот томе дошло до пораста материнског морбидитета и морталитета, уз исто-времен нагли пораст броја Румунки које су постале инфертилне услед оба-вљања абортуса у нелегалним условима.52 ––––––––––

50 Гордана Ковачек-Станић, Породично право: партнерско, дечје и старатељско право, Нови Сад, 2009,

51 Као један од драстичних примера политике државе која се бори са високом стопом природног прираштаја, свакако можемо навести пример Кине. Наиме, у овој држави је пре 30 година уведен закон о контроли рађања, који дозвољава породици у Кини да има само једног потомка. Као последица тога, у овој држави се годишње обави чак 11 милиона абортуса, а на већину се долази под притиском службе за планирање породице. Жене у Кини немају могућност да одлучују о свом телу, те су после првог порођаја принуђене на унутарматеричну контрацепцију, стерилизацију и абортус. (Д. Вукотић, Не попушта „политика једног детета“, дневни лист „Политика“, објављено: 17.02.2011.)

52 Процењује се да је око милион Румунки у периоду од увођења рестриктивне политике прекида трудноће, остало инфертилно. (Рашевић Мирјана, Шест заблуда


728

До 1996. године, готово 73% европских држава пружило је директну или индиректну подршку контрацептивним методама, да би се до 2001. го-дине тај проценат попео на 88%.53

Што се тиче држава источне Европе, процес доношења либералнијих закона у погледу абортуса, започео је током 50-их и трајао до средине 70-их година, када је овај метод постао преовлађујући у погледу контроле ра-ђања, пре свега из разлога што су остали, модерни методи контрацепције, били недоступни.54

Данас, готово све земље у Европи дозвољавају прекид трудноће, по-стављајући одговарајућа ограничења која се тичу пре свега индикација и рокова под којима је прекид дозвољен. 55

Прекид трудноће у Србији регулисан је Законом о прекиду трудноће из 1995. године.56 Ситуација данас, међутим, не чини се другачијом од оне ‘80-их година када је истицано да прекид трудноће, иако најнепожељнији, представља најраспрострањенији вид регулисања рађања.57

Према важећем закону могуће је разликовати слободан и дозвољен прекид трудноће. Србија спада у ред оних законодавстава која до одређе-

–––––––––– релевантних за популациону политику, Зборник Матице српске за друштвене науке, стр. 73-91, број 127, 2009.)

53 Fertility, Contraception And Population Policies, Population Division Department of Economic and Social Affairs United Nations Secretariat, ESA/P/WP.18225 April 2003.

54 Ibidem. 55 Прилично рестриктиван је услов који се поставља у Ирској, где је прекид трудноће

могуће дозволити само уколико је то неопходно да би се сачувао мајчин живот. У Пољској је и даље на снази рестриктиван закон према којем је прекид трудноће дозвољен само у случају када трудноћа угрожава живот и здравље труднице, када је она последица силовања и у случајевима малформације плода. У Шпанији је 5. јула 2010. године након доста полемика и протеста јавности, ипак усвојен нови либералнији закон, који дозвољава слободан прекид трудноће до 14. недеље без икаквих ограничења. Финска дозвољава прекид трудноће ради очувања физичког и менталног здравља жене, када постоји вероватноћа да ће се дете родити хендикепирано и ако је трудноћа последица силовања. Поред наведених разлога, Финска, као и Уједињено Краљевство, дозвољава прекид трудноће и из социјалних и економских разлога. У Немачкој, према закону из 1995. године прекид трудноће је кажњив, иако је могуће извршити прекид до 12. недеље када је трудноћа резултат кривичног дела, али и на захтев саме труднице уколико је претходно посетила саветовалиште, након чега има три дана да донесе коначну одлуку. У случају када трудноћа угрожава физички и душевни живот труднице, прекид је могућ без обзира на старост плода. Преостале европске држве дозвољавају прекид трудноће на захтев жене, али су рокови у којима жена може поставити тај захтев ограничени. Више о томе: http://news.bbc.co.uk/2/hi/europe/6235557.stm и http://www.un.org/esa/population/publications/abortion/doc/

56 Закон о поступку прекида трудноће у здравственој установи, Сл. Гласник РС бр. 16/95

57 Олга Цвејић-Јанчић, Правни режим прекида трудноће, Зборник матице српске за друштвене науке, бр. 77/1984., стр.113-123.


729

ног момента дозвољавају прекид трудноће само на захтев трудне жене, док са друге стране постоје и она законодавства која без обзира на трајање трудноће захтевају постојање одређених разлога.58 Наиме, прекид трудно-ће само на захтев трудне жене могуће је извршити до 10. недеље трудноће, а након тога само уз постојање одређених индикација. Међутим, прекид трудноће се не може се извршити када се утврди да би се њиме теже нару-шило здравље или угрозио живот жене.59 Оно што је врло битно, јесте да важећи закон, у случајевима када се ради о прекиду до 10. недеље трудно-ће, на захтев труднице, не предвиђа дужност лекара специјалисте из аку-шерства и гинекологије да трудној жени укаже на опасност и могуће штет-не последице по здравље које могу наступити услед прекида трудноће.60 Иако, у моменту када жена већ постави захтев за прекид трудноће, свако упозорење се чини закаснелим, ипак би таква дужност представљала ми-нималну и неопходну меру друштвене бриге о будућим нараштајима61, а не бисмо могли искључити ни могућност да би такви савети и упозорења могли да доведу и до промене одлуке. Поред тога, од труднице се не захте-ва навођење мотива за прекид трудноће чиме је заправо жени дата апсо-лутна слобода у погледу одлучивања о овом поступку у првих 10 недеља. Како се најчешће ради о непланираним трудноћама, односно о детету које према мајчиним критеријумима „није жељено“, не супротстављање дру-штва у таквим ситуацијама, стварањем стимулативних социјалних и еко-номских услова, чини да је судбина таквог детета, на жалост, решена.62

Са друге стране, као што је напоменуто, након 10. недеље трудноће могуће је извршити прекид трудноће, али само уз постојање одређених ин-дикација. И у погледу предвиђених индикација, али и у погледу рокова, односно горње границе за прекид трудноће, постоје различита законска ре-шења. У погледу рокова, Србија спада у групу либералних решења по ко-јима се не предвиђа горња граница за прекид трудноће.63

Када се ради о индикацијама, могли бисмо рећи да је претходни закон био мање рестриктиван, с обзиром на то да је предвиђао и социјалне инди-кације, поред медицинских, еугеничних и кривичноправних. Према сада важећем закону прекид трудноће и након 10. недеље може се извршити ако постоји неки од следећих разлога: ––––––––––

58 Гордана Ковачек-Станић, Критеријуми за либералност у регулисању прекида трудноће, Зборник Правног факултета у Новом Саду, бр.3-4, 1995., стр. 163-173.

59 В. члан 3, Закон о поступку прекида трудноће у здравственој установи, Сл. Гласник РС бр. 16/95.

60 Олга Цвејић-Јанчић, Прекид трудноће као метод планирања породице, Зборник Правног факултета у Новом Саду, бр.3-4, 1995., стр. 95-107.

61 Ibidem 62 Зоран Поњавић, Прекид трудноће: правни аспекти, Крагујевац, 1997. стр. 118. 63 Гордана Ковачек-Станић, op. cit.


730

када се на основу медицинских индикација утврди да се на други начин не може спасити живот или отклонити тешко нарушавање здравља жене;

када се на основу научно-медицинских сазнања може очекивати да ће се дете родити са тешким телесним или душевним недостацима;

када је до зачећа дошло извршењем кривичног дела (силовање, об-љуба над немоћним лицем, обљуба над малолетним лицем, обљуба злоу-потребом положаја, завођење и родоскрнављење).64

Управо врло неповољна демографска ситуација може представљати разлог за изостављање социјалних индикација.65 Са друге стране, о оправ-даности прекида трудноће због постојања социјалних индикација, одлучи-вао је лекар, што је представљало правно немогућу ситуацију јер је одлу-чивао о питањима која су изван његових могућности и знања.66

У погледу давања дозволе за прекид трудноће после 10. недеље, За-кон прави разлику у погледу трудноће од 10. до 20. недеље и трудноће ста-рије од 20. недеље. Наиме, у првом случају дозволу за прекид даје конзи-лијум лекара, док у другом случају одобрење даје етички одбор. Решење, према којем се и за прекид трудноће старије од 20 недеља предиђају исти услови као и за прекид од 10. до 20. недеље, представља врло либералан приступ, односно, прихватљивије би било изостављање кривично-правних индикација, с обзиром да би прекид трудноће тада морао бити дозвољен само изузетно.67

Захтев за прекид трудноће може потицати само од трудне жене. Закон овде прави и један изуетак од општег правила које се односи на лекарску интрвенцију, а према којем се захтева да лице буде пословно способно. Наиме, право на прекид трудноће имају и лица која нису пословно способ-на, с обзиром на то да Закон као доњу границу за одлучивање о овом за-хвату наводи 16 година. Такође и лица која су млађа од 16 година, односно лица која су потпуно лишена пословне способности могу поставити овај захтев, али тада се захтева и писмена сагласност родитеља, односно стара-оца. Уколико они свој пристанак ускрате, прекид трудноће се не може из-вршити. Иако овакво решење неоспорно има пронаталитетни карактер68, чини се неприхватљивим натерати лице млађе од 16 година да трудноћу изнесе до краја, уколико се оно томе противи. ––––––––––

64 В. члан 6, Закон о поступку прекида трудноће у здравственој установи, Сл. Гласник РС бр. 16/95

65 Гордана Ковачек-Станић, op. cit. 66 Зоран Поњавић, Прекид трудноће: правни аспекти, Крагујевац, 1997. стр. 118. 67 Гордана Ковачек-Станић, op. cit. 68 Зоран Поњавић, op. cit.


731

Иако је у Србији стопа укупних абортуса врло висока, свакако да ре-стриктивнија политика (као што је то показала пракса неких земаља) не би довела до очекиваног побољшања, односно до рехабилитације рађања у Србији. Међутим, неопходна је већа активност државе и друштва у погле-ду овог питања.

Свакако да је неопходан правилан приступ у погледу регулисања до-ступности контрацептивних метода. Пре свега, на тај начин се обезбеђује заштита права појединаца да самостално одлуче у погледу тога да ли ће и колико деце имати, док са друге стране, спречава се велики број илегалних поступака, који се пре свега односе на недозвољене и нестручне прекиде трудноће које у појединим случајевима могу имати фаталне последице по репродуктивно здравље, али и по сам живот жене. Поред тога, врло је ва-жан рад и на едукацији младих, односно становништва у опште. Едукација младих, у погледу контрацептивних метода, морала би постати обавезна у свим школама, с обзиром на то да је у државама које су усвојиле такав приступ, стопа прекида трудноће знатно опала. Такође, пожељно би било предвидети обавезу жене да се јави некој установи, где се неће вршити прекид трудноће, као што је на пример, Центар за социјални рад, која би имала задатак да јој пружи основне информације о планирању породице и да јој укаже на могућности подизања детета, чиме би се настојао очувати нерођени живот.69

Са друге стране као значајна превентивна метода планирања породи-це у циљу спречавања рађања, издваја се стерилизација.

Подаци показују да овај вид контроле рађања, представља веома рас-прострањену технику којој прибегава све већи број жена. Са друге стране, број мушкараца је далеко мањи, а истраживања су показала да је узрок то-ме тај што многи мушкарци не учествују у доношењу одлуке везане за превенцију нежељене трудноће препуштајући је жени, затим доста мушка-раца верује да вазектомија негативно утиче на мушкост, и немали број има страх од подвргавања операцији било које врсте.70 Стерилизација предста-вља метод којим се са једне стране смањује број абортуса, док са друге стране позитивно делује и на репродуктивно здравље жене, јер снижава могућност запаљења унутрашњих полних органа и појаву одређених малигнитета.71

Иако је у свету широко примењивана, чини се да у нашој средини и даље распрострањена конзервативна контрола рађања, односно прибегавање на-––––––––––

69 Ibidem 70 Маријана Рашевић, „Вољна стерилизација у Србији: незадовољена потреба?“,

Појединац и држава, стр. 233-241, Институт друштвених наука, Београд, 2005. 71 Ibidem


732

мерном прекиду трудноће у случају када се она не жели.72 У Србији стерили-зација није законом уређена и недовољно се практикује као мера заштите од нежељене трудноће. Најчешће се захват врши узгредно, а примарно само изу-зетно, ако постоје медицинцке индикације (заштита здравља жене или спре-чавање преношења генетских поремећаја). Као и свака друга област и ова зах-тева пажљиву законску регулативу, која би прецизно регулисала услове и сам поступак за обављање стерилизације, али са друге стране захтева и промоцију предности стерилизације као метода планирања породице.

Рушење правних баријера и препрека друге природе укључујући и по-стојање медицинских сервиса је неопходно, међутим, не само због тога што је вољна стерилизација важан инструмент за ублажавање проблема абортуса у Србији, већ и због поштовања људских права, односно сексуал-них и репродуктивних права жене и мушкарца.73

4.2. Популациона политика и одговарајућа легислатива

Поред Породичног закона и закона који директно регулишу методе планирања породице значајну групу закона чине и они чија решења ди-ректно или индиректно подстичу наталитет. Тако, Закон о раду74 садржи решење којим се подстиче рађање трећег и четвртог детета, предвиђајући да породиљско одсуство и одсуство са рада ради неге детета у том случају траје две године, уместо једне колико износи за прво и друго дете. Поред тога, овај закон предвиђа и да очеви, уместо мајке, без икаквих услова мо-гу да користе одсуство са рада ради неге детета које траје од навршена три месеца детета па до годину дана, за прво и друго дете, односно до две го-дине за треће и четврто дете. Отац такође може да користи и породиљско одсуство, које траје од рођења детета па до навршена три месеца, али под условом када мајка напусти дете, умре или је из других разлога спречена, и када мајка није у радном односу.

Поред Закона о раду, значајна су и решења и мере Закона о финансиј-ској подршци породици са децом75. Овај закон обухвата различите накна-де, као што је, накнада зараде за време породиљског одсуства и одсуства са рада ради неге детета, дечји додатак, затим родитељски додатак који се исплаћује прогресивно за свако дете76. Иако је било предлога да се роди-––––––––––

72 Ibidem 73 Ibidem 74 Закон о раду, "Сл. гласник РС", бр. 24/2005, 61/2005 и 54/2009. 75 Законо финансијској подршци породици са децом, "Сл. гласник РС", бр. 16/2002,

115/2005 и 107/2009. 76 Родитељски додатак за октобар 2011. године, предвиђен је у једнократном износу

од 31.782 динара за прво дете, док се за друго, треће и четврто дете износи исплаћују у 24


733

тељски додатак исплаћује једнократно за свако дете, још увек такав пред-лог није заживео, па се накнада за друго, треће и четврто дете исплаћује у 24 једнаких месечних рата, што у многоме умањује значај ове накнаде.

Иако не директно, и Закон о пензијском и инвалидском осигурању77 утиче на ову област. Овај закон, наиме садржи одредбу према којој се же-ни која је родила треће дете, по том основу у посебан стаж урачунава вре-ме у трајању од две године.

5. Завршна разматрања

Демографско стање једне државе представља одраз великог броја ра-зличитих фактора. У случајевима ниског природног прираштаја на првом месту се истичу структурне препреке: незапосленост, нерешено стамбено питање, проблеми чувања деце, незадовољавајући економски стандард и друге појаве из овог круга. Међутим, можда још доминантнији утицај има-ју промене схватања људи о одговорности појединца према друштву, пре-тежне тежње ка материјалистичким вредностима, професионалне или ин-телектуалне аспирације, односно један генерално хедонистички (а слобод-но би се могло рећи и помало себичан) поглед на живот.

У савременим условима, жене и мушкарци се рационално опредељују за једно или два детета, задовољавајући првенствено емоционалне и пси-холошке родитељске потребе уз истовремено избегавање ризика. То се чи-ни у атмосфери у којој је слобода појединца далеко изнад одговорности и солидарности. Реч је о сопственој микро сфери, у којој нису присутне дру-штвене демографске потребе, о њима појединац не размишља и/или их не уважава, нити их друштво промовише. 78

Са друге стране неопходно је да се ефикасност и сврсисходност било које мере предвиђене популационом политиком проверава и прати, одно-сно да се прилагођава новонасталим условима, јер се до промена у репро-дуктивном понашању становништва долази врло постепено. Неопходан је протек одређеног времена, током којег је могуће да дође до одређених пр-омена које ће захтевати измену постојећих, односно увођење нових мера. Такође, веома је важно приликом доношења нових закона, односоно дру-–––––––––– месечне рате и то 124.279 динара за друго дете, 223.693 динара за треће, односно 298.254 динара за четврто дете.

77 Закон о пензијском и инвалидском осигурању ("Сл. гласник РС", бр. 34/2003, 64/2004 - одлука УСРС, 84/2004 - др. закон, 85/2005, 101/2005 - др. закон, 63/2006 - одлука УСРС, 5/2009, 107/2009 и 101/2010).

78 Програм демографског развоја Аутономне Покрајине Војводине са мерама за његово спровођење, Скупштина Аутономне Покрајине Војводине, Извршно веће АП Војводине, Покрајински секретаријат за демографију породицу и дрштвену бригу о деци, 2005.


734

гих аката, увек у обзир узимати и демографске прилике, најпре када се до-носе закони из области породичноправне заштите, односно закони из области бимедицински потпомогнуте оплодње, здравства, школства и свих других области које могу имати утицај на демографску структуру.

Постизање постављених циљева у области наталитета, независно од тога да ли се жели постићи повећање или смањење његове стопе, могуће је само уз истовремен, координисан рад свих државних органа и непрестану промоцију знања као значајног чиниоца приликом успостављања одређе-ног система вредности. Без обзира колико се чинило да је узрок ниске сто-пе фертилитета егоизам, односно индивидуализам, поједини аутори79 с правом истичу да колективно утврђене норме, које попримају епитет „мо-дерног“ убрзо надјачавају рационалност индивидуе. Из тог разлога неоп-ходан је континуиран рад на промоцији вредности породице и омогућава-ње стицања знања, као основног елемента свести, који може утицати на филозофију живљења, а самим тим и на ставове, погледе и уверења.

–––––––––– 79 Благојевић М, Родитељство и фертилитет: Србија 90-их, Београд, Филозофски

факултет, Институт за социолошка истраживања, 1995.


735

Sandra Samardžić, Assistant Faculty of Law Novi Sad

Population Policy, Family Planning – Current Trends and Possible Solutions

Abstract

This paper aims to show the current demographics of the EU member sta-tes and Serbia and the measures taken to achieve specific objectives in the field of population reproduction. As most of the EU countries, as well as Serbia, face with low population growth, the pro-birth policy it is characteristically and at the same time recognizing individuals the right of free family planning, which includes the right to decide whether and how many children have, and how much space will be between of birth. This paper analyzes the important acts that directly or indirectly affect the increase in population growth, as well as those solutions that contribute to the realization of the right to family planning. Also, the paper presents a review and the relevant provisions of the Serbian Draft Ci-vil Code, and analyzes their eventual positive or negative impact on the demo-graphic picture of Serbia.

Key words: population policy, family planning.


736


737

Прегледни чланак 502/504:343 Стефан Самарџић, асистент Правног факултета у Новом Саду

КРИВИЧНОПРАВНА РЕАКЦИЈА У ОБЛАСТИ ЗАШТИТЕ ЖИВОТНЕ СРЕДИНЕ1

Сажетак: Више од три деценије српско кривично право пружа директ-ну заштиту праву човека на здраву животну средину. Са друге стране чини се да животна средина никад није била загађенија. На основу претходне две премисе могли бисмо очекивати богату праксу судова у вези са кривичним де-лима којима се штити животна средина, а опет уводна истраживања која су претходила раду на овом тексту говоре супротно. Да ли се у заштити животне средине може рачунати на кривично право и у којој мери?

Кључне речи: животна средина, кривично право, Нови Сад

1. Увод Готово неизбежна уводна излагања о општим местима у погледу ни-

воа развијености човечанства, технике, индустрије и осталих сегмената свеукупног напретка модерног друштва као повода за бављење проблема-тиком заштите животне средине, разлог су да читаоци овог рада остану ус-краћени за уводни елаборат настанка потребе за регулисањем предметне проблематике. Настојећи да у средиште пажње читаоца уместо легислату-ре поставимо кривичноправну реакцију на понашања којима се негативно делује на животну средину, врата ове кратке анализе отшкринућемо пита-њем којим смо започели своје размишљање – постоје ли уопште случајеви кривичноправне реакције на загађивање животне средине у пракси судова на подручју Новог Сада од времена увођења ове инкриминације у наше кривично законодавство до данас? ––––––––––


Стефан Самарџић, Кривичноправна реакција у области заштите животне ... (стр. 737–758)

738

Претпоставили смо да архива новосадског суда засигурно неће бити богата кривичном праксом у домену заштите животне средине, али су нас резултати истраживања прилично зачудили и у једном моменту довели у питање могућност израде овог рада. У циљу да јасно опишемо простор у коме смо се у истраживању кретали и образложимо овакву своју одлуку, неопходно је учинити одређене напомене у погледу инкриминација које су биле премет нашег истраживања.

Фрагментарни карактер кривичног права2 и његова супсидијарна при-мена у заштити добâра, као последњег средства, за којим друштво посеже тек када одређеном добру не може да пружи заштиту на други начин3, зах-тева осврт на друге врсте правне заштите животне средине којима се при-марно гарантује уставом прокламовано право на здраву животну средину.

Правна регулатива која се односи на животну средину и њену зашти-ту задире у различите гране права, из разлога што се и проблеми који у овој области настају одражавају у разним сферама живота. У даљем изала-гању покушали смо да, колико је то могуће, одвојено изложимо превен-тивну од репресивно-реститутивне регулативе, учинивши тако условну по-делу на примарну и секундарну заштиту животне средине.

2. Правни оквири примарне заштите животне средине

Као и већина друштвено признатих вредности којима заштиту пружа и кривично право, животна средина се примарно штити другим гранама права.4 У излагању које следи учинићемо веома кратак приказ одређених питања која се појављују у оквиру појединих грана права при њиховом су-срету са проблемима заштите животне средине. У анализи правних оквира примарне заштите животне средине учињен је осврт на тачке које везују конкретну грану права са кривичним правом у заједничком циљу да се жи-вотној средини пружи адекватна правна заштита.

2.1. Уставни оквири заштите животне средине

Право на здраву животну средину Устав Републике Србије5 подиже на ранг уставног права. Овакав приступ подразумева другачији правни режим заштите овог права у односу на државе у којима устав само овлашћује законодавца да у ––––––––––

2 Стојановић, З. 2010, Кривично право – општи део, стр. 6. 3 в. чл. 3 Кривичног законика Републике Србије ("Сл. гласник РС", бр. 85/2005,

88/2005 - испр., 107/2005 - испр., 72/2009 и 111/2009) 4 За исцрпан списак закона и других аката који представљају изворе права животне

средине вид. Николић, Д. 2009, „Извори права животне средине“, Основе права животне средине, редактор проф. др Душан Николић, стр. 55-76.

5 Устав Републике Србије ("Сл. гласник РС", бр. 98/2006).


739

форми закона пропише садржај и обим права, услове за његово оствaривање и обавезе правних субјеката у вези са правом на здраву животну средину.6

Здравој животној средини посвећене су норме садржане у делу о људским и мањинским правима (члан 74) Устава Републике Србије. Устав предвиђа да свако има право на здраву животну средину и на благовремено и потпуно оба-вештавање о њеном стању. Даље, исти члан Устава предвиђа да је свако, а по-себно Република Србија и аутономне покрајине, одговоране за заштиту живот-не средине. Интересантно је да за разлику од одговорности Устав генералном клаузулом конституише дужност свакога да чува и побољшава животну среди-ну, не наглашавајући посебну улогу републике и аутономних покрајина.7 Осим у наведеним одредбама Устав индиректно пружа заштиту животној средини и у одредбама о економском уређењу8 и о организацији власти9.

Иако је неспорно да устав као највиши правни акт једне земље обаве-зује и кривичног законодавца, његов утицај на материјално кривично зако-нодавство није онолики колико се то обично мисли.10 Ипак, устав за кри-вичног законодавца представља оквир11 за инкриминацију одређених по-нашања којима се вређају друштвено призната добра и вредности. Иако се Устав Републике Србије не изјашњава изричито у погледу санкционисања повреде права на здраву животну средину, то свакако не представља смет-њу да се ово уставно право штити, напослетку и кривичним правом.

2.2. Непосредна примена међународног права

Осим (бар декларативне) тенденције да се консеквентно штите уни-верзална права човека12 која се из међународног права улива у уставе зема-ља широм света, уставним одредбама се неретко регулише и питање при-––––––––––

6 више о томе вид. Пајванчић, М. 2009 „Уставно право и животна средина“, Основе права животне средине, редактор проф. др Душан Николић, стр. 85-86.

7 ibid. стр. 81. 8 Регулишући могућности за ограничења слободе предузетништва – члан 83 став 2; те

условима под којима се могу ограничити облици коришћења земљишта – члан 88 став 2 Устава Србије; више о томе вид. Пајванчић, М. 2009, op.cit., стр. 82.

9 члан 97 став 1 тачка 9, члан 183, те члан 190 Устава Републике Србије; детаљно Пај-ванчић, М. 2009, op.cit., стр. 83.

10 Интересантну расправу о везаности и ограничености кривичног законодавца уста-вом вид. Стојановић, З. 2008, op.cit., Бранич, бр. 1-2, нарочито стр. 7.

11 Стојановић, З. 2008, „Устав и кривично законодавство“, Бранич, бр. 1-2, стр. 7; Ци-тирани аутор између осталог истиче интересантну везаност кривичног законодавца једним сегментом уставом прокламованог начела законитости у кривичном праву. Наиме, аутор осим захтева lex praevia и lex scripta доводи у питање уставност одређене кривичне норме која не би била у довољној мери одређена и прецизна (lex certa), више вид. op.cit., стр. 15.

12 Bownlie, I. 1999, Principles of Public International Law, p. 568; наведено према Шку-лић, М. 2001, „Кривичноправна заштита животне средине“, Правни живот, 9/2001, стр. 260.


740

мене норми међународног права у националним правним системима. Срп-ски уставотворац се изричито изјаснио по овом питању.

Општеприхваћена правила међународног права и потврђени међуна-родни уговори саставни су део правног поретка Републике Србије и непо-средно се примењују.13 Непосредна примена међународног права у (мате-ријалном) кривичном праву је готово неостварива из више разлога. Пре свега, захтеви начела законитости, али и (за потребе кривичног права) не-довољна прецизност и непотпуност норми садржаних у међународним уговорима, заснованих на политичком консензусу међународне заједнице готово онемогућава остваривање уставом предвиђене непосредне примене међународног права у кривичном праву.14

Међутим, поставља се питање да ли бланкетни део одредбе члана 260 КЗ15 или неке од других одредаба које имају бланкетни карактер, осим на-ционалних прописа обухвата и међународне стандарде заштите, очувања и унапређења животне средине, који се у Уставом предвиђеним оквирима непосредно примењују у правном систему Републике Србије. Уз све про-блеме који редовно прате примену инкриминација бланкетног карактера, испуњавање овог простора стандардима магловитог међународног права учинило би кривичноправну реакцију још мање ефикасном у пољу у коме је њена ефикасност и учинковитост, у најмању руку нејасна. Упркос про-блемима који би се могли појавити у пракси, ипак сматрамо да би на ово питање требало дати потврдан одговор.

Како је тежиште овог рада на секундарној заштити и то једном њеном сегменту – кривичноправној заштити животне средине, не упуштајући се у дубљу анализу међународноправних аспеката16, прећи ћемо на следећи ко-рак ка основном предмету ове анализе.

2.3. Грађанскоправни инструменти

Грађанско право, које многи аутори са правом сматрају једном од нај-обимнијих грана права, за разлику од јавноправних дисциплина садржи норме које су претежно диспозитивног карактера. Норме грађанског права у највећем делу примарно регулишу друштвене односе који су предмет по-јединих грана права из грађанскоправне фамилије.17 ––––––––––

13 вид. члан 16 Устава Србије. 14 Стојановић, З. 2008, op.cit., стр. 17-18. 15 Ко кршећи прописе о заштити, очувању и унапређењу животне средине... 16 Исцрпан списак релавантних међународних аката у области заштите животне сре-

дине вид. Јовашевић, Д. 2009, „Улога стандарда међународне заједнице у уређивању и за-штити животне средине“, Политичка ревија, бр. 1/2009, стр. 178-185.

17 Салма, Ј, Николић, Д. 2009, „Грађанско право и животна средина“, Основе права животне средине, редактор проф. др Душан Николић, стр. 170; У одређеном смислу, по-новно успостављање повређеног права кроз одговарајуће грађанске поступке има после-


741

Право заштите животне средине хетерогеног је карактера и почива на комбинацији начела приватног, али и јавног права18 која често предста-вљају изузетак од општих начела у овим областима. У том смислу, посеб-ни закони који се нарочито односе на одређена питања животне средине19 представљају lex specialis у односу на општа правила грађанског права. У том смислу, уколико нарочитим прописом није регулисана одређена фак-тичка ситуација из домена животне средине, а питање се може окарактери-сати као грађанскоправна ствар, тада суд може (али и мора) одлучивати на основу општих одредаба грађанског права, укључујући и начела.20

Начела битно разликују једну грану права од друге, што важи и за на-чела права животне средине, али се понекад, као и у правном систему уоп-ште, могу препознати одређена правна начела која изворно потичу из неке друге гране права у односу на ону у којој налазе своју примену. Покуша-ћемо да укажемо на одређене специфичности у примени, али и на интере-сантнија одступања од општих начела грађанског права у корист кривич-ноправне, односно логике јавног права у ширем смислу, у вези са питањи-ма из домена заштите животне средине.

Утемељена на начелу диспозиције, аутономија воље у грађанском праву није апсолутна. Она је ограничена принудним прописима, јавним поретком и добрим обичајима.21 Управо императивни карактер јавноправ-них норми, и то првенствено одредаба управног права поставља оквире јавног поретка, па и принципа одрживог развоја и заштите животне среди-не.22 Због делимичног преклапања различитих грана права у заштити жи-вотне средине може доћи до ситуације да се према лицу одговорном за за-гађивање буду изречене две санкције (имовинког карактера) – новчана ка-зна у кривичном или казненом праву у ширем смислу, али и обавеза на-кнаде штете према правилима грађанског права, у случају где интегрална реституција није могућа.23 Тако, загађивач може истовремено одговарати по правилима грађанског, управног и кривичног права.24 Овде је значајно указати да постоји значајна разлика између одговорности за загађење која –––––––––– дично-реститутивни карактер. Оваква супсидијарна заштита у грађанском праву остварује се и кроз норме облигационог права које регулишу одговорност за штету.

18 ibid, стр. 172. 19 У складу са предметом овог рада сматрамо непотребним и оптерећујућим наводити

законе и друге прописе који примарно и превасходно регулишу област(и) које спадају у до-мен животне средине, њене заштите, очувања и унапређења.

20 ibid 21 чл. 10 Закона о облигационим односима ("Сл. лист СФРЈ", бр. 29/78, 39/85, 45/89 -

одлука УСЈ и 57/89, "Сл. лист СРЈ", бр. 31/93 и "Сл. лист СЦГ", бр. 1/2003 - Уставна повеља) 22 Салма, Ј, Николић, Д. 2009, op.cit., стр. 175. 23 ibid, стр. 179. 24 ibid, стр. 183.


742

је јавноправног карактера, од углавном приватноправне одговорности за секундарне последице загађења.25

Одређену везу између грађанског и кривичног права у домену зашти-те животне средине уочавамо у обавези штетника да отклони штетне по-следице, уколико је то могуће, односно да у супротном исплати одређену новчану накнаду. Сличном логиком се руководио и кривични законодавац прописујући могућност суда да учиниоцу одреди обавезу да у одређеном року предузме одређене прописане мере заштите, очувања и унапређења животне средине.26 Неопходно је приметити да је грађанскоправна мера усмерена на заштиту права појединца који је претрпео штету, док је кри-вично право у складу са својим циљем усмерено на ширу заштиту у инте-ресу свих чланова друштва.

Суд може водећи рачуна о материјалном стању оштећеника у парнич-ном поступку досудити мању накнаду уколико је лице које је дужно на-кнадити штету слабог имовног стања те би га исплата потпуне накнаде до-вела у оскудицу. Овакав приступ, не представља ништа друго до принцип индивидуализације санкције, иначе карактеристичан за кривично право.27

И поред бројних сличности одштетног права са кривичним и у ширем смислу јавноправним приступом заштити животне средине од загађивања, једна од основних разлика налази се у принципу објективне одговорности који је остварив у грађанском (али не и у кривичном) праву. Овај принцип захтева само утврђивање штете и узрочне везе са радњом штетника, што је у потпуној супротности са начелом индивидуалне субјективне одговорно-сти, чија је неприкосновеност уткана у саме темеље кривичног права.

Тврдња да је грађанско право један од највећих и најсложенијих сег-мената права, уз сав труд да изаберемо интересантније, и за дубљу кривич-ноправну анализу значајније, аспекте грађанског права који се тичу живот-не средине, потврђује се у одређеној мери и обимом овог поглавља. С об-зиром на то да у наредном делу рада прелазимо у домен јавног права, а имајући у виду чињеницу да је управно право вероватно једна од најобим-нијих грана права28, као и да вероватно пружа најсвеобухватнију заштиту

–––––––––– 25 ibid, стр. 184; Грађанскоправна одговорност за секундарне последице загађења ре-

гулисана је Законом о заштити животне средине ("Сл. гласник РС", бр. 135/2004, 36/2009, 36/2009 - др. закон, 72/2009 - др. закон и 43/2011 - одлука УС) и већим бројем повезаних правних аката, односно супсидијарно Законом о облигационим односима и другим закони-ма из области грађанског права.

26 Овакву одредбу садрже сва четири кривична дела (чл. 260-264 КЗРС) која су пред-мет анализе овог рада и којима ће у наставку рада бити посвећена већа пажња.

27 Салма, Ј, Николић, Д. 2009, op.cit., стр. 177. 28 Милков, Д. 2009, „Управно право и животна средина“, Основе права животне сре-

дине, стр. 101.


743

животне средине, настојали смо да се у најкраћем осврнемо само на одре-ђене специфичности управноправне заштите у овој области.

2.4. Управноправни оквири заштите животне средине

Сложеност управног права одражава се у разноликости односа који испуњавају претпоставке да постану управно-правни односи, али и у чи-њеници да у управно право осим норми о вршењу управне делатности спа-дају и норме о организацији, али и контроли државне управе.29

Највиши извор управног, као и осталих грана права, Устав садржи од-редбе које се односе на организацију државне управе, које смо изложили анализирајући Устав као извор права животне средине.

Закон представља значајан извор управног права у области заштите животне средине – било да се јавља као формални или као материјални пропис.30 Формални закони који регулишу општи управни поступак31, по-себне управне поступке у домену заштите животне средине и управни спор32 нису од пресудног значаја за кривичноправну реакцију. Са друге стране, материјални прописи којима се регулишу права и обевезе у вези са животном средином33 као и значајан број подзаконских аката, који пред-стављају извор карактеристичан за управно право, од виталног су значаја за кривичноправну заштиту животне средине. Управо ови прописи мате-ријалноправног карактера, од којих ће неки бити поменути у даљем изла-гању, испуњавају садржај бланкетних одредаба инкриминација у кривич-ном праву којима се кроз кривичноправну реакцију пружа секундарна за-штита животној средини.

3. Секундарна заштита животне средине

Животна средина, односно медијуми који улазе у њен састав предста-вљају веома осетљиву област у којој је за исправљање и најмањих грешака потребно много времена и још више средстава, без извесности у погледу резултата мера којима се одређени медијум настоји довести у претходно ––––––––––

29 ibid, стр. 102-103. 30 ibid, стр. 106. 31 Закон о општем управном поступку ("Сл. лист СРЈ", бр. 33/97 и 31/2001 и "Сл. гла-

сник РС", 30/2010) 32 Закон о управним споровима ("Сл. гласник РС", 111/2009) 33 Међу њима је свакако најзначајнији, већ поменути Закон о заштити животне сре-

дине ("Сл. гласник РС", бр. 135/2004, 36/2009, 36/2009 - др. закон, 72/2009 - др. закон и 43/2011 - одлука УС). Иако смо овај закон поменули у излагању о грађанскоправној зашти-ти животне средине, из разлога јер бројне његове одредбе представљају основ грађанско-правне одговорности у овој области, сматрамо да он у претежном делу припада материји управног права.


744

стање. Управо из тог разлога, питање секундарне заштите животне среди-не готово губи (било какав) превентивно-протективни карактер у реалном смислу, проналазећи простор за заштиту практично у генералној превен-цији повреде или ургожавања неког од градијената животне средине. Да би казнено право, у ширем смислу, могло остварити ову функцију која се пред њега поставља, осим самих законских оквира у домену прекршаја, привредних преступа и кривичних дела, од (сматрамо пресудног) значаја је њихова примена у пракси у односу на случајеве којима се вређа животна средина.

3.1. Прекршаји и привредни преступи34

Прекршајима и привредним преступима у нашој теорији је посвећена пажња несразмерна њиховом практичном значају, који је сматрамо наро-чито висок у области заштите животне средине, у којој се, видећемо, кри-вичноправна реакција показује као спорадична и чини се неадекватном. Ово остаје нејасно нарочито у погледу прекршаја након доношења важе-ћег Закона о прекршајима35 који у потпуности мења концепцију прекршаја ослањајући се у потпуности на принципе важећег Кривичног законика и прекршајни поступак регулише као судски, пред нарочитим прекршајним судовима.

Привредни преступи, као специфична врста деликата путем којих у нашем правном систему годинама егзистира одговорност правног лица, уз одговорност одговорног физичког лица у правном лицу и даље постоје у нашем правном систему36, иако је њихова даља судбина неизвесна.37 ––––––––––

34 Интересовање аутора за проблематику ове две врсте деликата, нарочито за специ-фичну примену неких општих института у прекршајном праву, али и за подробнију анали-зу привреднопреступне и прекршајне заштите животне средине у легислатури и нарочито у пракси, ограничено је темом овог рада и биће предмет даљих истраживања аутора.

35 Закон о прекршајима ("Сл. гласник РС", бр. 101/2005, 116/2008 и 111/2009) предвиђа да се прекршаји могу предвидети одговарајућим прописима од републичког до локалног нивоа.

36 На основу члана 3 Закона о привредним преступима ("Сл. лист СФРЈ", бр. 4/77, 36/77 - испр., 14/85, 10/86 (пречишћен текст), 74/87, 57/89 и 3/90 и "Сл. лист СРЈ", бр. 27/92, 16/93, 31/93, 41/93, 50/93, 24/94, 28/96 и 64/2001 и "Сл. гласник РС", бр. 101/2005 - др. закон) привредни преступ се може предвидети законом и уредбом.

37 вид. Закон о одговорности правних лица за кривична дела ("Сл. гласник РС", 97/2008); Могућност кривичне одговорности за одређена, законом изричито предвиђена кри-вична дела предвиђао је и Кривични законик – општи део из 1947. године ("Сл. лист ФНРЈ", 106/47) у члану 16. Такође, трагове одговорности правних лица за кривична дела налазимо у могућности изрицања казне конфискације имовине предузећа које припада правном лицу за дела привредне сарадње са окупатором, према члану 10 Закона о кривичним делима против народа и државе ("Сл. лист ФНРЈ", 56/46). више вид. Јолџић, В. 2011, „Еколошко казнено право, специфичан регулатор одговорности“, Правни живот, 9/2011, стр. 566.


745

Тако је данас у Србији на снази приближно 83 прописа који предвиђа-ју прекршајну одговорност за кршење одредаба којима се директно или индиректно штити животна средина. У погледу привреднопреступне за-штите животне средине у правном систему Србије данас важи приближно 31 пропис који предвиђа барем један привредни преступ у области зашти-те животне средине.38

Уз изнете податке о оквирном броју прописа којима се предвиђају прекршаји и привредни преступи у српском праву заштите животне среди-не, прећи ћемо на излагање о кривичним делима која српски законодавац предвиђа у области заштите животне средине.

3.2. Кривичноправна заштита животне средине

Од најранијих српских закона у области кривичног права (иако на по-средан начин) постојала је кривичноправна заштита одређених добара која данас улазе у састав онога што називамо животном средином.39 У нашем кривичном праву до издвајања посебног кривичног дела којим се пружа заштита животној средини као таквој долази 1977. године ступањем на снагу Кривичног закона Социјалистичке Републике Србије.40

Непосредно пред доношење овог прописа у нашој теорији можемо пронаћи констатације да су након усвајања Устава из 1974. године, који изричито утврђује право на здраву природну средину, тиме створене мо-гућности кривичноправног регулисања, да постоји потреба прописивања посебних инкриминација којима би се пружила кривичноправна заштита животној средини.41 ––––––––––

38 Имајући у виду слојевитост и хетерогеност прекршајне и привреднопреступне ма-терије, као и могућу недоследност у класификацији прописа од стране базе података, и уз нашу најбрижнију пажњу у истраживању, изражавамо одређену резерву у погледу егзакт-ности података добијених анализом електронске правне базе Paragraf Lex на дан 30.11.2011. године.

39 Још 1860. године Казнителни законик за Књажество Србију је у оквиру главе (XXXIV) којом је пружана заштита сигурности живота и здравља људи и домаћих живо-тиња, и чистоти предвиђао неколико кривичних дела које назива иступима, којима се штити животна средина; преузето из Стојановић, З. 1995, „Кривично-правна заштита жи-вотне средине – неки аспекти законодавног регулисања“, Правни живот, 9/1995, стр. 291.

40 Ступио на снагу 1. јула 1977. године да би се касније нешто измењеног наслова као Кривични закон Републике Србије ("Сл. гласник СРС", бр. 26/77, 28/77 - испр., 43/77 - испр., 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89 и 21/90 и "Сл. гласник РС", бр. 16/90, 26/91 - одлука УСЈ бр. 197/87, 75/91 - одлука УСРС бр. 58/91, 9/92, 49/92, 51/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/2002, 11/2002 - испр., 80/2002 - др. закон, 39/2003 и 67/2003) примењивао све до ступања на снагу важећег Кривичног законика, 1. јануара 2006.

41 Ђорђевић, М. 1974, „Кривичноправна заштита човекове средине“, Архив за правне и друштвене науке, 2/1974, стр. 243. Аутор у цитираном раду предлаже да се у случају из-


746

У глави XIV која је носила наслов Кривична дела против здравља љу-ди и човекове средине, животна средина се појављује као део групног објекта заштите уз здравље људи као примарни објект заштите. У том сми-слу, било је оправдано поставити питање да ли се инкриминацијом из чла-на 133 Кривичног закона штитила животна средина као таква или се за-штита пружала праву човека на животну средину односно животној среди-ни у смислу функције коју има пре свега за човека и друге који имају пра-во да у њој уживају. Данас ово питање није више спорно захваљујући Кри-вичном Законику који се јасно одређује према њему. Независно од свих проблема, сматрамо исправним став да животна средина заслужује место које јој припада у важећем основном српском кривичном законодавству у ком представља самосталан и примарни групни објект заштите.42

Наиме, у ранијем кривичном законодавству примарна и општа заштита животне средине била је обезбеђена чланом 133 Кривичног закона Србије. Усвајањем важећег Кривичног законика учињена је систематизација постоје-ћих инкриминација, од којих су неке, у садашњу главу XXIV, прешле из дру-гих глава посебног дела, а неке и из споредног кривичног законодавства. Тако животну средину као примарни групни објект заштите у Кривичном законику има укупно 18 кривичних дела.43 Чини се оправданом констатација да се ова-квим приступом, који је данас уопште карактеристичан за српско кривично право уводе (без)бројне инкриминације које надаље слабе кривичноправну реакцију. И поред тога, имајући у виду и иначе ограничене могућности кри-вичног права (нарочито у области заштите животне средине), увођење ових кривичних дела систематизованих у посебну главу ипак има своје криминал-но-политичко оправдање.44 Осим у Кривичном законику кривична дела из области заштите животне средине срећемо у још 6 српских закона.45 –––––––––– рицања условне осуде осуђеном лицу наметну обавезе да учини шта позитивно за заштиту, побољшање или спречавање даље повреде животне средине. За разлику од овог предлога који је своје отелотворење доживео у потоњем законодавству, предлог учињен у истом ра-ду (стр. 246) да се новчани износи наплаћени у кривичним поступцима за заштиту животне средине уплате у корист фондова из којих би ес та средства улагала у унапређење животне средине, до данас није наишао на симпатије српског кривичног законодавца.

42 Стојановић, З, Перић О. 2009, Кривично право – посебни део, стр. 210. 43 ван XXIV главе Кривичног законика (оправдано) су остала поједина кривична дела

којима се такође барем на индиректан начин или под одређеним околностима случаја пру-жа заштита животној средини; вид. чл. 258 и у вези са њим и 259, 278 и 282 и у вези са њи-ма 288 Кривичног Законика.

44 Стојановић, З. 2005, „Карактеристике предлога Кривичног законика Србије“, Бра-нич, бр. 1-2, стр. 19

45 чл. 78 Закона о средствима за заштиту биља ("Сл. гласник РС", бр. 41/2009), чл. 154 Закона о ветеринарству ("Сл. гласник РС", бр. 91/2005 и 30/2010); чл. 95 Закона о здрављу би-ља ("Сл. гласник РС", бр. 41/2009); чл. 209 и 210 Закона о здрављу биља ("Сл. гласник РС", бр. 41/2009); чл. 194 Закона о поморској пловидби ("Сл. гласник РС", бр. 87/2011); чл. 45 Закона о


747

У време када у наше кривично право још није била уведена инкримина-ција, запажамо један интересантан, сада већ искуствено проверен, став у нашој теорији. Тако Ђорђевић истиче да међу свим мерама заштите животне средине кривичноправне нису и не могу да буду међу најзначајнијима, али да су нужне46 и да могу имати значајан допринос у овој области. После готово четири деце-није од увођења инкриминација којима се штити животна средина остаје пита-ње значаја и могућности кривичноправне реакције у овој области.

3.3. Инкриминације у српском кривичном праву

Део одговора на ово питање настојали смо пронаћи управо кроз ис-траживање судске праксе судова на подручју Новог Сада од увођења ин-криминације којом се штити животна средина до данас. У референтном периоду уз неколицину измена инкриминације дошло је и до промене са-мог кривичног закона. Тако је од 1977. до 2006. године кривичноправна за-штита животне средине примарно гарантована практично само чланом 133 раније важећег Кривичног закона.47

Подсећамо да је српски кривични законодавац покушао да прошири по-ље примене ове инкриминације још 1994. године, одустајући од захтева да у основном облику за постојање овог кривичног дела захтева и последицу иза-зивања конкретне опасности по живот или здравље људи или уништење –––––––––– генетички модификованим организмима ("Сл. гласник РС", бр. 41/2009). Уз резерве изнете у фусноти 37, сматрамо да је поље грешке код истраживања кривичних дела у споредном срп-ском кривичном законодавству умањено тиме што кривично дело може бити прописано само законом, што је само истраживање учинило лакшим, а резултате прецизнијим; подаци добије-ни анализом електронске правне базе Paragraf Lex на дан 30.11.2011. године.

46 у време када заштита животне средине још увек није била експлицитно заштићена као примарни објект заштите у кривичном праву; преузето из Ђорђевић, М. 1974, op.cit., стр. 247; Др Мирослав Ђорђевић, српској науци кривичног права дао је велики допринос припремивши седамдесетих година, до данас једини озбиљан и у дидактичком погледу код нас непревазиђен практикум за кривично материјално право. Познат нам је и случај преу-зимања великог дела овог практикума од стране групе аутора у Словенији без навођења ауторства или барем кратке захвалнице.

47 Корисно је, нарочито за потребе даљих емпиријских истраживања, која би обу-хватила другу територију, имати у виду да је од доношења Кривичног закона Републи-ке Србије (1977) па до исти обим заштите добара гарантован са два суседна члана – 133 (Загађивање ваздуха и воде) и 134 (Загађивање земљишта). Да би након брисања члана 134 његова садржина била пренета у члан 133. Тешке облике предвиђао је члан 135 (Тешка дела против здравља људи) – интересантно је да у наслову овај члан не са-држи и човекову средину, као што је то случај код наслова главе, иако од тешких по-вреда штити и добра заштићена члановима 133 и 134. Веома сличну инкриминацију са-држао и Кривични закон САПВ у члану 85 (уз напомену да се односио само на загађи-вање земљишта), који је имајући у виду територијалну ограниченост истраживања та-кође узет у обзир.


748

животињског и биљног света већих размера48. Из оваквог поступка можемо наслутити мотив законодавца да подстакне (ширу) примену ове инкримина-ције. Са одређене временске дистанце чини се да овај циљ није остварен у довољној мери, док је са друге стране ширење граница кривичног права у овој области свакако дало допринос његовој даљој хипертрофији.

Готово целокупан садржај раније инкриминације, уз одређене измене и допуне на које ћемо указати, преузео је Кривични законик, раздвајајући ово кривично дело на три посебна које предвиђа у члановима од 260 до 262. Осим ова три кривична дела, сматрамо да се и у наредна два члана (263 и 264) Кри-вичног законика гарантује општа кривична заштита животне средине. У на-шем истраживању смо тако за предмет узели ових пет кривичних дела из ва-жећег Кривичног законика, на чијој ћемо се краткој анализи задржати.49

Сматрамо да би у овом раду било оптерећујуће и непотребно даље анали-зирати саме наведене инкриминације, чији прилично детаљан приказ је учи-њен у значајном броју радова који се баве односном проблематиком, те ћемо у два наредна поглавља учинити само парцијалан и летимичан осврт на неке елементе ових кривичних дела који су од већег значаја за предмет овог рада.50

3.4. Кривичноправна реакција у заштити животне средине

3.4.1. Преглед резултата неких ранијих истраживања еколошког криминалитета

Иако ставове да је кривичноправна реакција у области животне сре-дине ретка и слаба сусрећемо у нашој теорији готово од времена од када су код нас уведене инкриминације којима се пружа заштита овим добри-––––––––––

48 Како закључује Стојановић, до тада се за постојање основног облика овог кривич-ног дела захтевало да је дошло безмало до еколошке катастрофе; вид. Стојановић, З. 1995, op.cit., стр. 297.

49 Преостала кривична дела у XXIV глави Кривичног законика штите животну среди-ну у ширем смислу те од појединих облика напада на одређена добра чиме се индиректно наноси и штета животној средини, нису предмет анализе у овом раду. Неопходно је напо-менути да у истраживању судске праксе судова у Новом Саду у референтном периоду, као и користећи резултате неких раније публикованих истраживања, у броју кривичних пред-мета предмета бројчано најзначајније место заузимају кривична дела шумска крађа (чл. 275) незаконит лов (чл. 276) и незаконит риболов (чл. 277); о стању еколошког криминали-тета у периоду 1981-1988. на територији СФРЈ вид. Јолџић, В. 1994, Еколошки криминали-тет, докторска дисертација.

50 За детаљну анализу предметних кривичних дела вид. Стојановић, З, Перић О. 2009, Кривично право – посебни део, стр. 210-219; Стојановић, З. 2007, Коментар Кривичног за-коника, стр. 598-626; Дракић, Д. 2009а, „Кривично право и животна средина“, Основе права животне средине, редактор проф. др Душан Николић, стр.136-145; Дракић, Д. 2009б, „Кривично дело загађења животне средине“, Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 2/2009, стр. 219-229. Такође у погледу исрпне анализе инкриминације из члана 133 ранијег Кривичног закона вид. Стојановић, З. 1995, op.cit., стр. 291-301.


749

ма51, приказаћемо одређене сумарне податке до којих смо дошли у оквиру казнене политике наших судова. Пре него што пређемо на излагање резул-тата истраживања које смо спровели у циљу провере нашег полазног става о недостатку адекватног броја правноснажно окончаних (чак и покрену-тих) кривичних предмета у области заштите животне средине пред судо-вима на територији Новог Сада, покушаћемо да кроз резултате неких ра-нијих истраживања делимично укажемо на стање кривичноправне реакци-је на еколошки криминалитет у Србији.

Анализом једног случаја из праксе52 с почетка осамдесетих година у време када је Шабац, где је предметни кривични поступак вођен, био један од градова са најразвијенијом хемијском индустријом, појашњавају се (истина само) неки од разлога одсуства адекватне кривичноправне реакци-је на дела против животне средине. У конкретном случају концентрација отровних гасова у ваздуху у просеку била је од 2 до 5 пута, а у ексцесним случајевима и преко 10 пута већа од дозвољене. Забележене су последице по биљни и животињски свет у виду пропасти веће количине засада и уги-нућа животиња које су користиле затровану воду и храну на парцелама на удаљености и до 10 километара од загађивача. Регистрован је пораст броја случајева деце са проблемема дисајних путева, а број карцинома дисајних путева повећао се три пута у односу на стање почетком седамдесетих го-дина. Осим фабрика у комплексу хемијске индустрије, у граду и околини није било других загађивача који би у ваздух могли емитовати исте суп-станце, чиме је барем у чисто објективном (некривичноправном) смислу решен проблем узрочне везе. Наведене последице настале су садејством емисија из различитих производних погона, пропуштањем одговорних ли-ца у свакој од фабрика да предузму одговарајуће мере заштите. Управо на овој чињеници, заснивала се одбрана сваког од оптужених директора, који су тврдили да њихова фабрика није озбиљан загађивач и да није проузро-ковала последицу, већ да то чине друге фабрике и произвођачи. Након до-ношења осуђујуће пресуде у односу на четири директора Фабрика иста је укинута од стране другостепеног суда, након чега је овлашћени тужилац

–––––––––– 51 Тако Чејовић истиче да су ова „кривична дела вршена често, а до покретања кри-

вичног поступка и изрицања кривичних санкција долазило се заиста ретко; Чејовић, Б. 1982, „Кривична дела против човекове средине“, Правни живот, 2/1982, стр. 197; Стоја-новић указује да се „проблеми јављају више на плану примене, него на плану регулисања“; Стојановић, З. 1995, op.cit., стр. 300; Шкулић констатује да иако „је јасно уочљиво да у пракси постоји читав низ случајева тешких загађивања животне средине, кривичноправна реакција је скоро занемарљива“ напомињући да се са сличним проблемима сусрећу и мно-гим развијенијим државама; Шкулић, М. 2001, op.cit., стр. 262.

52 Предмет Општинског суда Шабац К-239/82; више података у вези са овим случајем вид. Југовић, Л. 1989, Кривично правни аспект заштите човекове средине, магистарски рад, стр. 60-64.


750

одустао од оптужбе без довољно јасних правних разлога.53 Ситуација са којом се сусрео истраживач изложеног случаја веома подсећа на стање о коме ћемо говорити у следећем поглављу.54

Бројеви се не разликују много ни у једном, нешто касније спроведе-ном, истраживању које се односи на сличан период.55 Анализирајући прак-су поступања судова на подручју некадашње СФРЈ уз издвајање података за територију Србије у периоду 1981 – 1988. године, за све облике кривич-ног дела загађивање животне средине основано се може закључити да кри-вичноправна заштита животне средине није заживела онако како је то за-конодавац замислио.56 У периоду од осам година на територији Србије пријављено је 407 особа, да би их само 118 било оптужено , а 59 осуђено.57 О неефикасности кривичноправне реакције у погледу заштите животне средине сведочи да је око 30% пријављених оптужено, а само 12% осуђе-но. И поред изузетно благе казнене политике, која се у значајном броју случајева огледала у условном осуђењу и новчаним казнама (и поред мо-гућности изрицања казне затвора) око 30% осуђених је ослобођено казне.58

Надовезујући се на ово истраживање из осамдесетих година, овде исти-чемо да је у истом периоду Нови Сад имао неколико изузетно развијених ин-дустријских постројења, за која је тешко веровати да нису загађивала живот-ну средину изнад дозвољених вредности. Аутор раније поменутог истражи-вања констатује да се на подручју Бора, Панчева и Шапца током његовог по-сматрања (у периоду од осам година) не појављује чак нити једна пријава за ово кривично дело59. Имајући у виду значај загађивача у поменутим градови-

–––––––––– 53 Југовић, Л. 1989, op.cit., стр. 63-64; „Правни разлози за одустанак нису дати , пот-

пуно су нејасни и не могу се докучити из списа крвичног предмета“, ibid. стр. 154. 54 Југовић истиче да се у свом истраживању 1989. године обраћао већем броју судова

на територији бивше СФРЈ, које је одабрао према концентрацији потенцијалних загађива-ча, и подацима из дневне штампе о загађивањима. Надлежни судови у Чачку, Славонском Броду, Никшићу и Цељу су обавестили аутора да код њих нема евидентираних случајева кривичног гоњења за кривично дело загађивања животне средине. Од судова у Крању, Зе-ници, Косовској Митровици, Краљеву, Бору и Нишу аутор није успео добити тражене по-датке, те закључује да ни пред овим судовима нису вођени слични поступци; ibid. стр. 155.

55 Јолџић, В. 1994, Еколошки криминалитет, докторска дисертација; у погледу броја пријава, оптужења односно осуда за кривично дело загађивање животне средине в. нарочи-то стр. 219-238.

56 ibid. стр. 224. 57 Овај број се не чини малим у односу на касније статистичке податке и резултате до

којих смо дошли у нашем истраживању. Ипак ваљало би овде подсетити да је тадашња ин-криминација члана 133 обухватала изузетно широк круг радњи извршења овог дела, као и ви-ше квалификованих облика те и умишљајно и нехатно извршена дела. Осим тога, подсетимо да су изнети бројеви збирни резултати за укупно осам посматраних година; ibid. стр. 219.

58 ibid. стр. 227. 59 Јолџић, В. 1994, op.cit., стр. 225.


751

ма, остаје потпуно нејасан (не тако мали) укупан број случајева које аутор истраживања износи, питајући се где су се ти случајеви догодили.

Истраживање које смо спровели односи се на праксу судова на под-ручју Новог Сада за исто кривично дело и обухватајући период од 1977. године, у односу на ширу територију Новог Сада преклапа се и потпуно обухвата у себи резултате претходно изнетог истраживања. Међутим, уз напомену да нисмо успели да дођемо до података у односу на број прија-вљених кривичних дела, веома је интересантно да је током целог периода важења ранијег Кривичног закона Србије60, у новосадском суду није прав-носнажно окончан ни један кривични поступак поводом кривичног дела загађивање животне средине.

3.4.2. О једном покушају кривичноправне реакције на загађивање

животне средине пред новосадским судом61

Пре него што се позабавимо кривичноправном реакцијом за кривична дела која уводи важећи Кривични законик у периоду од његовог ступања на снагу до данас62, осврнућемо се на два кривична поступка за дела из члана 133 ранијег Кривичног закона извршена пре ступања важећег Зако-ника на снагу, у којима су правноснажне одлуке донете у време када је ра-нији закон своје место већ био уступио важећем Кривичном законику.

У оба ова случаја, поступак је вођен против одговорних лица којима се отуда на терет стављало извршење дела из става 2 члана 13363, односно став 4 у коме се предвиђа нехатни облик дела из става 2. Случајеви се тичу одређених догађаја у вези са два велика новосадска индустријска построје-

–––––––––– 60 Од 1. јула 1977. до 31. децембра 2005. године. 61 Истраживање је спроведено у Основном суду у Новом Саду. Обухваћен је период

од 1. јула 1977. године, када је ступио на снагу тадашњи Кривични закон који пут уводи инкриминацију загађивања животне средине, до 30. новембра 2011. године када је истра-живање приведено крају. У складу са раније изнетом поделом на кривична дела којима се штити животна средина у ужем и ширем смислу, истраживањем смо обухватили прву гру-пу, у којој се до ступања важећег Кривичног законика налазило само кривично дело из чла-на 133 (односно 134) ранијег Кривичног закона Србије (али и 85 КЗ САПВ), а након тога кривична дела из чланова 260-264 важећег Кривичног законика; в. supra напомене у погла-вљу 3.3 овог рада; Ова кривична дела могла би се назвати и еколошким кривичним делима у најужем смислу; тако Јолџић, В. 1994, op.cit. стр. 211.

62 Кривични законик Републике Србије ступио је на снагу 1. јануара 2006. године. 63 Став 2 члана 133 Кривичног закона Србије гласио је: „Одговорно лице које крше-

њем прописа о заштити, чувању и унапређењу животне средине пропусти да постави уређаје за пречишћавање или допусти изградњу, стављање у погон или коришћење постро-јења која загађују животну средину или на други начин пропусти да предузме мере за спре-чавање или онемогућавање загађивања животне средине и тиме доведе до загађивања ва-здуха, воде или земљишта казниће се затвором од 3 месеца до 3 године“


752

ња, која према природи делатности представљају потенцијалне загађиваче великих размера.

У једном од ових кривичних поступака радња извршења кривичног дела која се оптуженом стављала на терет састојала се у стављању у погон постројења које загађује животну средину, а да се претходно није уверио да ли постоји опасност од загађења. Како се радња овог кривичног дела са-стоји у чињењу – стављању у погон – нужан претходни услов за заснивање кривице учиниоца је чињеница да је знао да таквом радњом може довести до загађења животне средине, па тек онда да ли је наступила и законом предвиђена последица – да је дошло до загађивања ваздуха, воде или зе-мљишта. Управо из разлога релативне сложености ове инкриминације, у конкретном случају појавио се проблем доказивања узрочне везе, односно постојања дужности и могућности свести код учиниоца да својом радњом може проузроковати загађење животне средине. У овом предмету опту-жба је одбијена након што је јавни тужилац услед недостатка доказа оду-стао од даљег кривичног прогона.64

Други поступак, у коме је заправо донета једина осуђујућа првостепе-на пресуда за кривично дело загађивања животне средине, у средиште па-жње ставља хемијску индустрију и одговорно лице коме се на терет ста-вља умишљајни облик дела из члана 133 став 2 КЗРС. У овом предмету првостепени суд је донео осуђујућу пресуду изричући условну осуду и утврдио казну затвора од четири месеца у времену проверавања од једне године. Основано истичући у жалби читав низ недостатака пресуде, брани-лац окривљеног указао је на неке од проблема за које сматрамо да би се могли сусрести и у другим сличим кривичним предметима код нас65, на основу чега другостепени суд укида пресуду и предмет враћа на поновно одлучивање. У поновљеном поступку, на главном претресу констатовано је да је у конкретном случају наступила апсолутна застарелост кривичног гоњења, те је суд у овом предмету одбио оптужбу.66

–––––––––– 64 У овом предмету К 321/04 оптужни предлог се односио на кривично дело из члана

133 став 4 у вези става 2 Кривичног закона Републике Србије. 65 Уз значајан број недостатака који су последица немарности и непрецизности у раду

на овом предмету, на шта је сигурно утицао и недостатак судске праксе, на коју се и у ма-теријалном и у процесном смислу наши судови у ослањају великој мери, и у овом поступку суд је очигледно имао проблем са утврђивањем узрочне везе, па самим тим и кривице учи-ниоца, у погледу које се суд у пресуди уопште не изјашњава (!?) што је од одређеног знача-ја, имајући у виду да ово дело познаје и нехатни облик, мада се у погледу казне разликују само у непостојању посебног минимума за нехатни облик, што минималну казну умањује за два месеца.

66 Предмет К 1820/03 односно касније К 1361/2007 пред Општинским судом у Новом Саду.


753

На овај начин окончан је предмет у досадашњој пракси новосадског суда који је, уз све мањкавости поступка крунисане сакривањем учиниоца у магли апсолутне застарелости, једини претендовао да буде први случај успостављања кривичноправне одговорности за загађивање животне сре-дине пред судом у Новом Саду.67

3.4.3. Поступање судова по инкриминацијама важећег

Кривичног законика

У важећем Кривичном законику животна средина као примарни објект заштите заштићена је еколошким кривичним делима у најужем сми-слу, под којима подразумевамо Загађење животне средине68 (чл. 260), Не-предузимање мера заштите животне средине (чл. 261), Противправна изградња и стављање у погон објеката и постројења која загађују живот-ну средину (чл. 262), Оштећење објеката и уређаја за заштиту животне средине (чл. 263) и Оштећење животне средине (чл. 264). Истраживање смо, у складу са управо изнетим ограничењем спровели и у наредном пе-риоду од ступања важећег Кривичног законика на правну снагу до данас.

Ослањајући се на податке Републичког завода за статистику69 у рефе-рентном периоду од 2006. до 2010. године на територији целе Републике Србије, истичући податке везане за територију Војводине (у даљем тексту: (В)70, број случајева осуђујућих пресуда за еколошка кривична дела у нају-жем смислу наставља праксу ранијег закона. Осим самог броја осуђујућих ––––––––––

67 У току рада на овом чланку и нашег истраживања пред судом у Новом Саду у фази главног претреса у првостепеном поступку се налази предмет поводом кривичног дела из члана 260 став 3 КЗРС који до закључења рада није окончан. Предмет тог кривичног поступка је слу-чај помора великог броја пољских животиња у једном месту у околини Новог Сада. Надамо се да ћемо у неком од наредних чланака, посвећених раду на истом пројекту, имати могућност да учнимо осврт на прву правноснажну пресуду новосадског суда за загађивање животне средине.

68 Интересантно је приметити разлику у називу члана у односу на члан 133 раније ва-жећег Кривичног закона, који је садржао загађивање као несвршен глаголски облик, што није било у складу са бићем тог дела којим је и раније била предвиђена последица загађења (ко...загади ваздух, воду или земљиште...); Сматрамо да је терминолошко прецизирање на-слова овог кривичног дела учињено на адекватан начин Кривичним закоником, што је кри-вичном праву често потребно и увек добродошло.

69 Доступне на интернет сајту http://webrzs.stat.gov.rs [на дан 30.11.2011.] Напомињемо да се доступне статистике односе на осуђена лица, што значи да се у исказаним бројевима ко-ји представљају кривичне поступке правноснажно окочане осуђујућом пресудом може „сак-рити“ и одређени број кривичних дела извршених у периоду важења ранијег кривичног за-кона (као што је то био случај са два случаја описана у претходном поглављу).

70 Аналитика Републичког завода за статистику Србије у доступним подацима омог-ућила је увид у стање на територији Војводине, што овде истичемо окако бисмо на тај нач-ин територијално приближили статистички узорак истраживању које смо спровели у н-овосадском суду и резултате учинили упоредивим у већој мери.


754

пресуда, наводимо и податке о изреченим санкцијама, указујући на казне-ну политику наших судова у овој области.

У 2006. години за кривично дело из члана 260 осуђено је једно лице (В), коме је изречена условна осуда, док су за кривично дело из члана 261 осуђена два лица – једно на казну затвора (В), док је другом изречена условна осуда.71

У статистици за наредну, 2007. годину забележене су три осуђујуће одлуке за кривично дело из члана 261, од којих је у једном случају изрече-на новчана казна, а у два случаја условна осуда.72

Следећа 2008. година, доноси нешто већи број осуђујућих одлука. Та-ко је у овој години за кривично дело из члана 260 осуђено укупно троје ли-ца, док су за кривично дело из члана 261 донете две осуђујуће пресуде као и за дело из члана 264. Само у једном случају одговорности за кршење члана 264 изречена је казна затвора, док су у осталим случајевима изрече-не условне осуде.73

Пракса поступања се у 2009. години враћа на ранији тренд, па је тако за кривично дело из члана 260 једном лицу изречена условна осуда, док су два лица осуђена за кривично дело из члана 264, од чега је у једном случа-ју такође изречена условна осуда а у другом казна затвора (В).74

У статистички последње анализираној, 2010. години, појављује се је-дан случај кривичног дела из члана 261, санкционисан условном осудом (В), као и, у посматраном периоду једини, случај кривичног дела из члана 262, за који је изречена казна затвора. Такође, у истој години забележена су и два случаја кривичног дела из члана 264 КЗ, од којих је једном лицу изречена казна затвора, а другом условна осуда (В).75

Укупан број лица осуђених за било које од посматраних кривичних дела у референтном периоду (2006-2009) је 20, од чега за кривично дело из члана 260 Загађење животне средине укупно 5 лица (једно на територији Војводине), за кривично дело из члана 261 Непредузимање мера заштите животне средине укупно 8 лица (од чега два лица у Војводини), а за кри-вично дело из члана 262 Противправна изградња и стављање у погон обје-––––––––––

71 Подаци преузети из електронске верзије Екобилтена, званичне публикације Завода за статистику Србије; доступно на http://webrzs.stat.gov.rs/WebSite/repository/documents/ 00/00/08/29/EkoBilten2006.pdf, стр. 125 [на дан 30.11.2011.]

72 доступно на: http://webrzs.stat.gov.rs/WebSite/repository/documents/00/00/08/32/ Eko-Bilten2008.pdf, стр. 68 [на дан 30.11.2011.]

73 ibid, стр. 119. 74 доступно на: http://webrzs.stat.gov.rs/WebSite/repository/documents/00/00/25/17/ Eko-

Bilten2009br527.pdf, стр. 69 [на дан 30.11.2011.] 75 доступно на: http://webrzs.stat.gov.rs/WebSite/repository/documents/00/00/52/89/

EKOBILTEN-2010.pdf, стр. 92 [на дан 30.11.2011.]


755

ката и постројења која загађују животну средину само једно лице. За кривично дело Оштећење објеката и уређаја за заштиту животне сре-дине из члана 263 у референтном периоду статистички нису забележене осуђујуће одлуке, док је за кривично дело из члана 264 Оштећење жи-вотне средине осуђено укупно 6 лица, од чега 2 на територији Војводине.

Чињеница да се поводом наведених инкриминација у нас веома ретко воде, а још ређе правноснажно окончавају кривични поступци сведочи о неадекватности кривичноправне реакције на еколошки криминалитет али свакако и о недораслости свести о могућностима и значају кривичног про-гона за дела којима се угрожава или повређује животна средина. Неспорна је потреба да се област животне средине заштити и кривичним правом, али остаје питање на који начин то учинити, а да при том кривичноправну ре-акцију, која по себи има ограничене могућности у овој области, не учини-мо још мање ефикасном.76 Осим дубљих последица по даљу хипертрофију која у области заштите животне средине води неефикасном кривичном праву које није у стању да врши своје основне функције, недостатак суд-ске праксе повратно увећава проблеме у примени инкриминација које у се-би садрже непрецизне и широко формулисане генералне клаузуле. Уз гра-ничне вредности дозвољеног загађивања у управноправним прописима управо је недостајућа судска пракса та која би требала да искристалише садржај појмова као што су „у већој мери или на ширем простору“, „уни-штење или оштећење биљног или животињког света великих размера“, „дуже време“ или „велики трошкови“.

4. Завршна разматрања

Нови облици криминалитета који су се јавили у другој половини XX века захтевали су у неким областима увођење посебних глава кривичних де-ла (кривична дела против интелектуалне својине, против безбедности рачу-нарских података, тако и кривична дела против животне средине и др).

И летимичним погледом на стање у упоредном праву, али и кроз ста-вове у теорији који посредно указују на релевантне националне прописе уочава се да је регулатива којом се предвиђају услови за кривичну одго-ворност због загађивања животне средине веома динамична и подложна честим реформама.77 Ово свакако говори у прилог да постоје одређени проблеми у овој области и да законодавци настоје да се ускладе са потре-––––––––––

76 Стојановић, З. 2005, op.cit., стр. 9. 77 више о моделима регулисања кривичноправне одговорности у домену заштите

животне средине као и њеном карактеру у погледу везаности за управно право вид. Стојановић, З. 1995, op.cit., стр. 292.


756

бама друштва и пруже одговарајућу заштиту животној средини у кривич-ном праву.78

Запажа се да аутори загађивање животне средине повезују са нивоом развијености привреде, а нарочито са убрзаним развојем и сваковрсним напретком, што је свакако веома значајна и у високој мери незаобилазна корелација. Са друге стране, не треба губити из вида да управо тај, рела-тивно висок, ниво развијености технике и технологије модерног друштва представља значајан (пред)услов могућности утврђивања степена загађи-вања животне средине. Засигурно да је животна средина данас угроженија него пре само пола века, но вишеструко увећане могућности за утврђива-ње и контролу загађености нашег окружења свакако увећавају озбиљност проблема у коме се налазимо.

Иако је недораслост свести о потреби заштите животне средине у на-шем друштву несумњива, ова појава је свакако прилично узрокована и на-шим заостатком у економском развоју те консеквентно суноврату вредно-сти у српском друштву. Подстицаји да унапредимо нашу еколошку свест долазе управо са међународног нивоа (пре свега из Европске уније у виду услова за приступање) као израз универзалних настојања за унапређењем квалитета живота човека. Управо је међународна заједница та у чију се кривицу у значајној мери може приписати одговорност за ниво (не)разви-јености наше привреде, застале негде пред сам крај прошлог века.

Надовезујући се на државе које бисмо могли сматрати одговорним за уништење српске привреде и заустављање друштвеноекономског развоја у целини, можемо констатовати да се слични проблеми у домену кривично-правне заштите животне средине јављају и у економски далеко развијени-јим земљама. Тако у Немачкој, која је једна од најдоследнијих држава у супротстављању еколошком криминалитету, још осамдесетих година уочавамо недостатак спремности надлежних органа да поднесу пријаве и иницирају покретање кривичних поступака против загађивача.79 Видимо да ни државе које имају веома ефикасне правне системе и у којима је реак-ција на криминалитет у многоме снажнија и бржа него у нас, нису у потпу-ности и на најадекватнији начин успеле да уклопе заштиту животне среди-не у оквире кривичног права.80

Осим наведених, већим делом ванкривичних, разлога који сматрамо да узрокују неадекватну друштвену (па и кривичноправну) реакцију на криминалитет којим се угрожава животна средина, односно одређени ње-––––––––––

78 ibid 79 Stumper, A. 1985, „Die Rolle der Polizei bei der Bewältigung ökologisher Probleme“,

Die Polizei, No. 12, p. 366-370; преузето из: Шкулић, М. 2001, op.cit., стр. 262. 80 Шкулић, М. 2001, op.cit., стр. 262.


757

ни медијуми, свакако да постоји и читав низ разлога у самом кривичном праву који отежавају значајнију примену ових инкриминација у пракси. Јасно је да се већи проблем у пружању кривичноправне заштите животној средини налази у (не)примени законом предвиђених кривичних дела, него у самој законској регулативи.81 Неефикасности кривичног права у овој области сигурно доприносе и проблеми на плану каузалитета (нарочито код синергизма и кумулације више загађивача) па самим тим и на плану кривице и доказивања.82

Иако је то генерална карактеристика кривичног права, његова фраг-ментарност и супсидијерност нарочито долази до изражаја у области за-штите животне средине. Но, кривично право као ultima ratio, осим приме-не тамо где примарна заштита није дала адекватне резултате, мора бити способно да врши и генерално-превентивну функцију. Да би кривично право могло да оствари било какав, а нарочито задовољавајући учинак у домену генералне превенције, оно мора бити примењивано.83 Какву пору-ку потенцијалним загађивањима шаље кривично право у коме се инкрими-нације којима се штити животна средина готово не примењују у пракси?

Свакако да се кривично право ни у ком случају не би требало повући из домена заштите животне средине, али чини се да би требало учинити кораке ка његовом оспособљавању да јасније одвоји кривичноправно реле-вантно оштећење или угрожавање животне средине од понашања која би ефикасније у свој систем уклопиле неке друге гране права. Требало би афирмисати социјално-етички прекор друштва изражен кроз адекватнију кривичноправну реакцију на понашања којима се повређује или угрожава животна средина. На тај начин оснажила би се функција кривичног права у домену генералне превенције кривичних дела против животне средине.

–––––––––– 81 Стојановић, З. 1995, op.cit., стр. 300. 82 ibid 83 ibid, стр. 301.


758

Stefan Samardžić, Assistant Faculty of Law Novi Sad

Some Problems in Response of the Criminal Law to Environmental Crimes 84

Abstract It is more than three decades since the Serbian criminal law provides di-

rect protection to the environment. On the other hand, it seems that environment today is most the contaminated ever. From the two previous premises we could expect a large number of the environmental criminal cases, but the pre-resear-ches to this paper lead us to the different conclusion. Could we rely on the cri-minal law and to which extent in the protection of the environment?

Key words: environment, criminal law, Novi Sad

–––––––––– 84 This paper is a result of the author’s work on the project „Biomedicine, Protection of the

environment and Law“, No. 179079, supported by the Ministry of the education and Science of the Republic of Serbia.


759

Оригинални научни рад 343.19:343.7(497.11)“18“ Урош Станковић, асистент Правног факултета у Новом Саду

УРЕДБА О СЕЧИ ШУМЕ И ЈЕДАН ПРИМЕР ЊЕНЕ ПРИМЕНЕ У ПРАКСИ1

Сажетак: Аутор је у раду дао кратак осврт на Уредбу о сечи шуме (1839) и изложио један пример њене примене у пракси – поступке за кри-вично дело горосече пред Судом округа крагујевачког из 1844. Освртом на поменуте кривичне поступке, аутор је желео да макар оквирно, покаже интензитет сече шума у Крагујевачком округу, ажурност државних орга-на у сузбијању горосече и прикаже изглед поступака који су вођени за ово кривично дело.

Кључне речи: Уредба о сечи шуме, горосеча, Суд округа крагујевачког.

I

У првој половини XIX века Србија је била много богатија шумама не-го што је данас. Из тог разлога, државни органи нису посвећивали њиховој заштити онакву пажњу какву заслужује. То никако не значи да нису посто-јали поједини правни прописи који су стајали на пут претераној експлоата-цији шума.

Интензивно насељавање Србије у овом периоду условило је потребу новопридошлог становништва за обрадивим земљиштем, а најједноставни-ји начин да се до њега дође било је крчење шума. Настојећи да крчење не поприми исувише велике размере, државни органи (у првом реду кнез Ми-лош Обреновић, али и Државни савет) издају неколицину уредби којима се ––––––––––

1 Рад је настао као резултат истраживања на Пројекту бр. 179079- ``Биомедицина, за-штита животне средине и право`` који финансира Министарство просвете и науке Републи-ке Србије.

Урош Станковић, Уредба о сечи шуме и један пример њене примене у пракси (стр. 759–778)

760

забрањује прекомерна сеча “родне горе”2 и који се могу сматрати за прве правне акте који се односе на заштиту животне средине у XIX веку.3

Ипак, први систематичнији пропис о коришћењу шума, Уредба о сечи шуме (даље = Уредба), донет је тек 1839. Уредба је знатно исцрпније регу-лисала коришћење шума него све дотадашње заповести и расписи, што захтева да се њој приступи с посебном пажњом.

О уредби су, у оквиру својих разматрања о историји шумарства у Ср-бији, писали многи аутори. У првом месту би требало издвојити Ј. М. Је-кића, који у својим Прилозима за историју шумарства у Србији детаљно анализира прописе Уредбе о врстама шума чија је сеча дозвољена, казнама за горосечу, обавези пошумљавања и слично.4

Д. Симеуновић о Уредби највише говори у неколико својих радова. То најпре чини у објављеној докторској дисертацији под називом Узроци нестајања шума у Србији у XIX веку, где помиње њене одредбе без детаљ-није разраде, а затим и у расправи Мотиви за правно регулисање шумско-привредних односа у Србији у XIX веку, у којој износи разлоге за доношење Уредбе.5 Уредбу на једном месту у својим Шумама у Краљевини Србији – споменици за светску изложбу у Паризу 1900. године, спомиње и К. С. Ђорђевић. Не задржавајући се превише на историјату законодавства о шу-мама, овај аутор само излаже које области је регулисао текст Уредбе.6

Иако је о Уредби, као што видимо, написано релативно много, то се не може рећи и за њену примену у пракси. Неки детаљи о томе су нам по-знати захваљујући објављеној збирци докумената Земљишна својина у Ср-бији 1815–1845, коју је приредио Б. Перуничић.7 Ограничен на уску тема-тику – стицање својине на земљи крчевином и неколико реакција држав-них органа по том питању, овај зборник ипак има узак домашај.

–––––––––– 2 Терминима “родна” или “жирородна гора” означавају се врсте дрвећа које рађају

жир (нарочито храст). Објект заштите у првим прописима о заштити шуме заправо је сам жир, храна за свиње, а не дрво као такво. Види Д. Симеуновић, Узроци нестајања шума у Србији у XIX веку, Београд 1957, стр. 179.

3 Ради се о заповестима кнеза Милоша из 1820, 1821, 1825. и 1837, као и Државног савета из 1836. Опширније види у Симеуновић, дело из напомене 2, стр. 178, 181–182; Od-rednica Srbija u Enciklopedija šumarstva (D. Simeunović), Zagreb 1963, str. 463–464; К. Миха-иловић, Шумарство у Србији – историјски осврт у: Производне снаге НР Србије, Београд 1953, стр. 241; Д. Б. Јовичић, Шуме у Србији за владе кнеза Милоша Обреновића 1820–1839, Задружни архив 5 (1957), стр. 134; Исти, Пољопривреда у Србији за владе кнеза Ми-лоша Обреновића, Задружни архив 4 (1957), стр. 182.

4 Ј. М. Јекић, Прилози за историју шумарства у Србији, Београд 1928, стр. 68–73, 90–91. 5 Симеуновић, дело из напомене 2, стр. 182–183; Исти, Мотиви за правно регулисање

шумско-привредних односа у Србији у XIX веку, Шумарство – часопис за дрвну индустрију 11-12 (1964), стр. 398–399.

6 К. С. Ђорђевић, Шуме у Краљевини Србији – споменица за светску изложбу у Пари-зу 1900. године, Београд 1900, стр. 13.

7 Б. Перуничић, Земљишна својина у Србији 1815–1845, Београд 1977, стр. 417–425.


761

Управо због тога што је Уредба недовољно обрађена у науци, али и актуелности тематике заштите животне средине, постоји потреба да се да нешто исцрпнији приказ примене овог правног прописа у пракси. Свесни смо да би такав подухват био изузетно тежак. Наиме, за доношење консе-квентијих ставова о примени Уредбе, истраживач би морао да прегледа грађу свих тадашњих 17 окружних судова у периоду између 1839. и 1857, када је овај правни акт престао да важи.

То никако не значи да већ на почетку треба одустати од истраживања. Изучавање судске праксе једног од окружних судова, и то за једну годину, је неупоредиво лакши посао, а подаци које добијемо у извесној мери могу да баце нешто више светла на историју шумарства у Србији.

За такав приступ проблему определио се и аутор, па ће у даљем тек-сту бити приказана пракса Суда округа крагујевачког за 1844, као године која је претходила измени Уредбе из 1845.8

II Већ летимичан увид у број кривичних поступака за горосечу пред Су-

дом округа крагујевачког у 1844. показује уочљив тренд пораста броја из-вршених кривичних дела. Тако, на пример, из деловодних протокола овог суда за 1839. и 1840. сазнајемо да су тада вођена свега 3, односно 7 посту-пака за горосечу, наспрам 17 из 1844.9 Узрок за то, сматрамо, крије се у из-мени Уредбе од 28. марта 184310, којом је дозвољено да се на местима где нема “неродне горе”11 уз претходно одобрење кмета може сећи и жирород-на шума.

Извршиоци кривичних дела горосече су били искључиво сељаци. То је и разумљиво, јер су становници села, за разлику од грађана, имали дале-ко више разлога за сечу дрвета – израду ограде (тзв. врљика), омогућавање несметаног развоја засађеним усевима, проширење граница својих имања, исхрана стоке и др.

Међу извршиоцима су се иначе, нашла и два помоћника кметова – Ев-ђеније Манојловић из Тополе и Стојан Теодоровић из Горње Раче.12 Без ––––––––––

8 Види Допуну Уредбе од 23. I 1845, Зборник свих закона, уредби и уребених указа из-датих у Кнежевини Србији (даље = Зборник) III, Београд 1847, стр. 29–32.

9 Архив Србије (даље = АС), Суд округа крагујевачког (даље = СОК), Деловодни про-токоли за 1839, 1840 и 1844.

10 Измена Уредбе о сечи шуме од 28. III 1843, Зборник II, Београд 1845, стр. 354. 11 Под називом “неродна гора” је дрво које не рађа жир (подвукао У. С.). 12 Види АС, СОК 1190/1844, 3, Списак Тополаца који су жирородну гору секли; СОК

1776/1844, 11, Извод судења у предмету преступљенија Стојана Теодоровића, Стојана


762

обзира на то што је Манојловић проглашен невиним, ова два примера по-казују да су се у горосечу понекад укључивали и представници државних органа који су били задужени за чување шуме, што је додатно допринело да размере њеног уништавања буду тако велике.

Готово редовно горосечу је извршавало више сељака истовремено, тј. саизвршилаштво је много заступљеније него случајеви у којима се као учинилац појављује појединац. Свега седморици оптужених на терет је стављено да су сами извршили кривично дело - Јовану Павловићу из Баљ-ковца, Крстану Милановићу из Шења, Лазару Павловићу из села Градац, Илији Ђорђевићу из Врбаве, Марку Мијаиловићу из Плајковца, Петру Јок-симовићу из Ресника и Филипу Тошићу из Крчмара.

Сви поступци покренути су кривичном пријавом Начелства Крагује-вачког округа против извршилаца. Начелство је до података о извршеним горосечама долазило углавном преко среских начелника, али и кметова (сеоских старешина) У пријавама су били навођени извршилац кривичног дела, место из кога он долази и, у појединим случајевима, колико је дрва одсекао. Ако број одсечених дрва не би био поменут у самој пријави, онда је њој прилагана посебна исправа – списак саизвршилаца са тачним бројем стабала који су посекли.13

У само једном поступку горосеча се јавља у стицају са још једним кривичним делом. Неша Јовановић, из села Сушице, два пута је ударио то-јагом по глави кмета Обрада Младеновића који је групу горосечаца поку-шао да спречи у вршењу кривичног дела.14

Премда је према члану 14 Устројства окружних судова (1840) месну надлежност за суђење учиниоцу имао првенествено суд места извршења кривичног дела, један поступак – против Филипа Тошића, Суд округа кра-гујевачког је водио као месно ненадлежан. Истини за вољу, треба рећи да је Устројство окружних судова у истој одредби као другу могућност наве-ло да се поступак води пред судом пребивалишта оптуженог. –––––––––– Гачановића, Милана Живановића, Илије Пауновића, Голуба Риситћа, Марка Радовића, Ивана Недељковића и Стојка Недељковића Горњорачана.

13 Види АС, СОК 1241/1844, 3, Списак Лица из Горње Комарице који су преко посто-јеће височајше уредбе Гору Жирородну утамањивали без одобренија пред постављене им власти; СОК 1190/1844, 3, Списак Тополаца који су жирородну гору секли; СОК 1186/1844, 10, Списак лица из села Рабровца који су против височајше уредбе жирородну гору секли; СОК 12/1844, 3, Списак они лица који су се усудили без дозвољења сирову гору сећи; СОК 870/1844, Списак Село Стојник који су жирородну гору секли преко постојеће уредбе; СОК 689/1844, 3, Сечење родне горе; СОК 614/1844, 3, Буковичани који су преко постојеће уред-бе жирородну гору секли; СОК 1098/1844, 3, Списак Село Пласкавац који су жирородну го-ру секли преко постојеће уредбе.

14 АС, СОК 2501/1844, 5, Исказ сведока Миливоја Младеновића, Миленка Вучковића, Срећка Милошевића, Тодора Стевановића, Мијаила Марковића и Обрада Младеновића.


763

Иако је Филип Тошић секао дрва у “планини страгарској”15 (која је припадала Рудничком округу, па би према томе био месно надлежан Суд округа рудничког), поступак против њега је вођен пред Судом округа кра-гујевачког.16 Разлози за ову делегацију месне надлежности нису нигде на-ведени, али највероватније се крије у чињеници да Начелство Рудничког округа, подносилац кривичне пријаве против Тошића, није познавало од-редбе Устројства окружних судова.

Суд није поступао јединствено у погледу тога хоће ли оптужени чека-ти суђење у притвору или на слободи. Из сачуваних поступака намеће се закључак да је први случај био чешћи. Наиме, у изреци пресуда Јованчи Стојановићу, Милошу Петровићу, Живку Петровићу, Неши Јовановићу из Сушице, Крстану Миловановићу из Шења и Лазару Павловићу из села Градац стоји да им се “апс” (притвор) урачунава у казну.17 С друге стране, Суд је пустио Марка Мијаиловића из Плајковца да се брани са слободе.18

Поступке за горосечу Суд је водио или у потпуности самостално или је био принуђен да од других органа затражи додатно ислеђење. Знатно се чешће догађало да се комплетан поступак одигра пред Судом. То је и разу-мљиво, јер су у већини случајева изведени докази (поготово признања оп-тужених) пружали довољно материјала за формирање убеђења о случају. Само у два поступка Суд је тражио да се спроведе додатно ислеђење; ради се о процесима против Филипа Тошића из Врбаве и Марка Мијаиловића.

Пошто је Тошић признао да је одсекао само 3 грма и то уз дозволу бу-шиначког кмета, а не 29 за колико га је теретило Начелство Крагујевачког округа, Суд је затражио од Суда округа рудничког да провери истинитост тврдње оптуженог. У случају Марка Миајиловића спорно је било да ли је од кмета добио дозволу за сечу и је ли секао жирородну гору у свом забра-ну19, па је Суд замолио Начелство округа крагујевачког да то истражи.20

Суд је био врло експедитиван у поступању по пријавама Начелства. Из записника саслушања на којима се налази датум види се да су оптуже-

–––––––––– 15 По свој прилици у питању је Рудник, планина која окружује крај око Горњег Мила-

новца, па и село Страгаре у близини тог места (подвукао У. С.) 16 АС, СОК 757/1844, Кривични поступак против Филипа Тошића из Маслошева. 17 АС, СОК 2501/1844, 10, Извод суђења у смотрењу преступљенија Јованче Стоја-

новића, Милоја Петровића, Живка Петровића и Неше Јовановића Сушичана; СОК 935/1844, 5, Извод суђења у предмету преступаљенија Лазара Павловића из Градца Окру-жија Крагујевачког.

18 АС, СОК 1098/1844, 4, Допис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагује-вачког од 23. маја 1844.

19 Забран је ограђени део шуме. Види В. Ст. Караџић, Српски рјечник, Беч 1852, стр. 164. 20 АС, СОК 757/1844, 3, Допис Суда округа крагујевачког Суду округа рудничког од 25.

априла 1844; СОК 1098/1844, 4, Допис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагује-вачког од 23. маја 1844.


764

ни саслушавани у року од једног до пет дана након што би против њих би-ла поднета кривична пријава. Таква пракса у неку руку представља изне-нађење, с обзиром на то да су на рачун неефикасног поступања судова већ тада изрицане многобројне замерке и да средином XIX века заштити жи-вотне средине није поклањана велика пажња.

До података у вези са извршеним кривичним делима Суд је долазио посредством три врсте доказних средстава – признања, сведока и исправа. Образложења донетих пресуда говоре да су се оне најчешће заснивале на признањима, а у много мањој мери на преостала два доказна средства.

Суд је био недоследан у погледу утврђивања материјалне истине у поступку. Штавише, из сачуваних предмета не можемо да извучемо за-кључак на основу којих критеријума је он процењивао треба ли или не треба да се упушта у прикупљање доказа по сопственој иницијативи.

У једном случају – у поступку против Јована Павловића из Баљковца, то је учинио на иницијативу самог оптуженог, који се у жељи да докаже да је земља на којој је крчио шуми његова, позвао на сведоке Илију Партеви-ћа, Вељка Јовановића, Милана Лазаревића, Арсенија Јовановића и Јола Јо-вановића.21 Међутим, у поступцима против Марка Мијаиловића и Филипа Тошића, додатно ислеђење је сасвим сигурно спровео самоиницијативно, пошто окривљени нису понудили никакве доказе за своје тврдње.22

Пракса Суда постаје још нејаснија ако се осврнемо на поступак про-тив Илије Ђорђевића. Наиме, у образложењу пресуде Ђорђевићу Суд је навео да се исказ оптуженог, како је врљике које је продао извесном Ми-лошу Јаковљевићу исекао од клада пронађених у планини, не може при-хватити јер је наведеније његово неверојатно, и што он то никаковим сведочанством подкрепио није (подвукао У. С.).23 И поред свих настоја-ња да пронађемо минимум заједничких обележја случајева у којима је Суд поступио на један, односно други начин, нисмо успели да их пронађемо.

–––––––––– 21 АС, СОК 3020/1844, 3, Испит над Јованом Павловићем из Баљковца ср. Гр. окр.

овог који је 40 жирородни шумара у шуми обштинској осекао данас 22. Ноем. 1844. год. држан.

22 АС, СОК 1098/1844, 4, Допис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагује-вачког од 23. маја 1844; СОК 757/1844, 3, Допис Суда округа крагујевачког Суду округа руд-ничког од 25. априла 1844.

23 АС, СОК 1223/1844, 8, Извод суђења у предмету преступљенија Илије Ђорђевића из Врбаве окружија овог. Иначе, Суд је исти аргумент употребио доносећи пресуду Филипу Тошићу, али је у његовом случају то далеко разумљивије, пошто је овај оптужени дао два противречна исказа; први, у коме је рекао да је сам одсекао 3 грма уз дозволу бушиначког кмета, и други, где је казао како је сам посекао 10 грмова. Види АС, СОК 757/1844, 7, Ис-пит над Филипом Тошићем из Маслошева због тога што је жирородну гору секао учињен; СОК 757/1844, 8, Продужен испит над Филипом Томићем 18. Априлија исте године. Због такве противречности, Суд је заиста могао лако да стекне уверење да ниједан од исказа ни-је истинит.


765

Осим тога, у вези са извођењем доказа запажа се логичан след догађа-ја – сведоци и исправе су коришћени у поступцима само ако Суд не би до-био признање оптуженог или ако је он кривицу само делимично признао. Тако су у поступку против Живка Петровића, Јованче Стојановића, Мило-ја Петровића, Неше Јовановића, Димитрија Живковића, Јована Станковића и Саве Стојановића, који су тврдили да у десимировачкој шуми нису секли сирово већ суво грмље, као сведоци саслушани сведоци Миливоје Младе-новић, Срећко Милошевић, Тодор Стевановић, Мијаило Марковић, Обрад Младеновић и Миленко Вучковић.24

Судећи по записницима саслушања, у поступцима где је за горосечу било оптужено више лица, сви саоптужени су саслушавани истог дана. Од евентуалног признања је зависило да ли ће оптужени бити саслушан јед-ном или више пута. Саслушање које би се завршило потпуним признањем оптуженог одмах се завршавало.

Насупрот томе, када би он порицао извршење кривичног дела или га пак само делимично признао, понекад је био саслушаван и по два пута. Нема сумње, Суд је очекивао да ће другим испитивањем извршити пси-хички притисак на оптуженог и натерати га на на признање, поготово ако би га том приликом суочио с доказима који стоје против њега. По правилу, Суд је доносио одлуку да изведе друге доказе тек ако ни накнадно саслу-шање не би дало резултате.

Први случај накнадног саслушања сусрећемо у поступку против Ди-митрија Степановића, Вучка Ајдуковића, Милана Ристића, Ђорђа Ристића, Уроша Обрадовића, Радосава Милосављевића и Милета Бојића из Горње Комарице, који су тврдили да су дрвеће секли у својим њивама, а не у оп-штинским шумама. Изричито наводећи да не верује њиховим исказима, Суд их је испитао и други пут.25

Два пута је, као што смо већ видели, саслушан и Филип Тошић, као и Стојан Тодоровић, Стојан Гачановић, Милош Живановић, Иван Недељко-вић, Илија Пауновић, Голуб Ристић, Марко Радовић и Стојко Недељковић. На овакав потез Суд се очигледно одлучио сматрајући да су неки од њих умањили број дрвећа који су одсекли.26 ––––––––––

24 Види АС, СОК 2501/1844, 3–4, Испит над Живком Петровићем, Јованчом Стоја-новићем, Милојем Петровићем, Нешом Јовановићем и Димитријем Живковићем, Јовом Станковићем и Савом Стојановићем Судом окр. Крагујевачког 3. окт. 844. год учињен; СОК 2501/1844, 7, Саслушање опарничког кмета Обрада Младеновића пред Судом округа крагујевачког од 3. октобра 1844.

25 АС, СОК 1241/1844, 8, Продужење испита над горосечцима Комаричанима. 26 АС, СОК 1776/1844, 4–7, Испит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Гачанови-

ћем, Милошем Живановићем, Иваном Недељковићем, Илијом Пауновићем, Голубом Ристи-ћем, Марком Радовићем, Стојком Недељковићем и Првулом Живковићем Рачанима данас


766

Два примера нас наводе на закључак да је Суд посезао за другим до-казним средствима само ако није било признања. Горњокомаричанима је Суд запретио да ће, ако не признају извршење кривичног дела, истражити случај преко среског начелника и горњокомаричког шумара.27 Исто тако, пошто Филип Тошић ни након другог саслушања није признао да је одсе-као 29 грмова, Суд округа рудничког је примио допис којим је замољен да поводом овог случаја спроведе истрагу.28

Саслушања су кратко трајала. Структура постављаних питања, међу-тим, није увек била иста. Начелно, саслушања бисмо са становишта ревно-сти Суда у утврђивању свих околности извршеног дела могли да поделимо на потпуна и непотпуна.

Потпуна саслушања су она у којима су окривљенима постављана 3 питања, и то тако што би најпре били упитани за личне податке (име, пре-зиме, старост и брачно стање), потом за разлог довођења пред суд и, нај-зад, да кажу колико су дрва посекли, где, са чијом дозволом су то урадили и за шта су употребили посечену грађу.

О непотпуним саслушањима говоримо онда када им недостаје неко од наведених питања, у последњем, суштинском питању, изостаје неки од елемената (на пример, оптужени није питан да ли је за сечу тражио дозво-лу) или пак и једно и друго. Записници нам сведоче да су потпуна саслу-шања чешћа од непотпуних, што говори да је Суд у већини случајева био посвећен стицању заокружене слике о извршењу кривичног дела.

Разлози за формулацију питања потпуних саслушања су јасни – од броја посечених дрва је, према указу кнеза Михаила Обреновића од 1. априла 1840, зависило колики износ новчане казне ће учинилац платити.29 Исто тако, један распис Министарства унутрашњих дела из 1841. је пред-виђао да свако може уз пристанак кмета да сече шуму која се налази у ње-говој њиви, али не и ону ван ње30 и напослетку, члан 2 Уредбе је прописи-вао да се густа родна гора може сећи само за дрвну грађу (јапију).31 Суд је, дакле, желео да истраживањем свих ових околности, сазна све о случају.

Ипак, није увек било тако и на неким местима наилазимо непотпуна саслушања. И она се међу собом разликују. Нека су се састојала од само –––––––––– 24. јулија 844. год. у Крагујевцу; СОК 1176/1844, 7–8, Продужење испита над горосечцима Гоњорачанима.

27 АС, СОК 1241/1844, 8, Продужење испита над горосечцима Комаричанима. 28 АС, СОК 757/1844, 8, Продужен испит над Филипом Тошићем 18. Априлија исте

године; СОК 757/1844, 3, Допис Суда округа крагујевачког Суду округа рудничког од 25. априла 1844.

29 Види Указ кнеза Михаила Обреновића од 1. IV 1840. Зборник II, Београд 1845, стр. 4. 30 Види Перуничић, нав. дело, стр. 420–421. 31 Зборник I, Београд 1840, стр. 101.


767

једног питања. Тако, у поступку против Глише Миловановића, Живка По-повића, Саве Јеремића, Бранка Поповића, Павла Недељковића, Петра Не-дељковића, Василија Стевановића и Марка Дмитровића из Шума окривље-нима је постављено само једно питање – колико су грмова одсекли, а само то питање су на првом саслушању упитани и Филип Тошић и Стојко Не-дељковић.32 Бранку Бугарину из Рогојевца постављено је само питање ко му је дао дозволу да исече 4 грма. Ресничанин Петар Јоксимовић добио је кратко и јасно питање – да ли је одсекао 10 жирородних стабала као што га је окривило Начелство, али се Суд само на томе и задржао.33

Нешто потпунија су била саслушања од два питања – колико је грмо-ва окривљени одсекао и где. То су били упитани Сава Јеремић, Бранко По-повић, Стојан Тодоровић, Стојан Гачановић, Милош Живановић и Иван Недељковић.34

У трећу групу непотпуних саслушања спадају она којима недостаје само једно питање да би била поптуна, при чему се то питање разликује од случаја до случаја. Тако је Суд, саслушавајући Крсмана Милановића из Шења, пропсутио да га пита где је секао дрвеће. С друге стране, од Вићентија Радојевића, Милије Павловића, Аћима Ранисављевића, Радо-сава Јанића, и Мијаила Јанића није тражено да кажу ко им је дозволио сечу.35

–––––––––– 32 АС, СОК 689/1844, 5–6, Испит над Глишом Миловановићем из Шума од 50 година

старим учињен 7. Априла 1844; Испит над Живком Поповићем из Шума 7. Априла 1844. од 30. година старим учињен; Испит над Павлом Недељковићем из Шума 7. Априла 1844. год. од 31. године старим, учињен; Испит над Петром Недељковићем из Шума 7. Априла 1844. год. 20. година старим, учињен; Испит над Василијем Стевановићем из Шума 7. Априла 1844. год. од 30. год. старим, учињен; Испит над Марком Дмитровићем из Шума 7. Априла 1844. год, од 35 година старим учињен; СОК 757/1844, 7, Испит над Филипом Тошићем из Маслошева због тога што је жирородну гору секао, учињен; СОК 1776/1844, 6, Испит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Гачановићем, Милошем Живановићем, Иваном Недељ-ковићем, Илијом Пауновићем, Голубом Ристићем, Марком Радовићем, Стојком Недељко-вићем и Првулом Живковићем Рачанима данас 24. јулија 844. год. у Крагујевцу.

33 АС, СОК 12/1844, 5, Испит Судом окр. Крагујевачког над Бранком Бугарином из Рогојевца учињен за то што је он са сељанима својим без дозвољења жирородну гору се-као; СОК 260/1844, 3, Испит над Петром Јоксимовићем из Ресника.

34 АС, СОК 689/1844, 5, Испит над Савом Јеремићем 7. Априла 1844. год од 20. год. старим учињен; Испит над Бранком Поповићем из Шума 7. Априла 1844. год. 30. година старим, учињен; СОК 1776/1844, 4–6, Испит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Га-чановићем, Милошем Живановићем, Иваном Недељковићем, Илијом Пауновићем, Голубом Ристићем, Марком Радовићем, Стојком Недељковићем и Првулом Живковићем Рачанима данас 24. јулија 844. год. у Крагујевцу.

35 АС, СОК 228/1844, 3, Испит над Крстаном Милановићем из Шења окр. овог среза Гружанског због што је 3. грма жирородни одсекао; СОК 1186/1844, 1–3, Испит над Ви-ћентијем Радојевићем Петром Новаковићем Милијом Павловићем Петром Вићентијеви-ћем Јаћимом Ранисављевићем Јованом Јанићем Мијаилом Јанићем Јоксимом Вићентијеви-


768

Врло ретко се догађало да окривљеном буде постављено више од три питања и то би се, сасвим логично, догађало једино ако је потреба за тим произлазила из садржине његовог исказа. Када је Илија Ђорђевић рекао да је одсекао свега 5 грмова, судије су га прво упитале колико је, у том случа-ју, врљика продао Антонију Гавриловићу. Пошто се ни одговор на то пи-тање није чинио вероватним, Суд је од њега затражио да каже где су му 1100 врљика које је требало да прода сељаку Милоју Јаковљевићу, као и на ком месту је одсекао те врљике. Најзад, Ђорђевић је упитан и где му је 800 врљика које је његов син обећао неком кројачу Јовану за одело.36

Слично, Суд је прибегавао суочавању окривљених с доказима само онда када се њихов исказ разликовао од података који су били наведени у пријавама Начелства. При томе, судије су се у већини ситуација ограничи-ле на прост одговор окривљеном да докази којима располажу говоре дру-гачије него његов исказ. Међутим, било је и саслушања где је окривљени-ма запрећено тежом казном ако не признају кривицу, односно обећања да ће им се признање узети као олакшавајућа околност приликом доношења пресуде.

Први пример простог суочавања окривљеног с доказима пружа саслу-шање Живка Петровића из Сушице. Он је, упитан за разлог хапшења, од-говорио да је нашао сирово грање које су искрчили Десимировчани и од-нео га кући. Након тога, Суд му је предочио да располаже сазнањима да је он у десимировачкој шуми одсекао један сиров грм. Сличан случај дого-дио се и у поступку против Филипа Тошића. Када је окривљени дао исказ да је одсекао 3 грма уз дозволу бушиначког кмета, Суд га је упозорио да је према његовим сазнањима број посечених грмова 29. Реагујући на тврдњу Василија Стевановића из Шума да је одсекао 7 грмова, судије су му казале да је дознао да је реч о цифри од 10 и опоменуле да говори истину 37

Постоје три случаја обећања пооштравања, тј. ублажавања казне. Гор-њокомаричанима, који су тврдили да су секли дрвеће у сопственим њива-ма а не у општинској шуми, Суд је запретио да ће им казну двоструко поо-штрити ако не признају извршење кривичног дела. У другом случају, по-

–––––––––– ћем и Радосавом Јанићем Рабровчанима горосечцима Судом окр. Крагујевачког 26. маја 844. год. учињен.

36 АС, СОК 1223/1844, 5–6, Испит над Илијом Ђорђевићем из Врбаве који је жиро-родну гору без дозвољења надлежне власти утамањивао Судом окр. Крагујевачког 30. маја 1844. године учињен.

37 Види АС, СОК 2501/1844, 3–4, Испит над Живком Петровићем, Јованчом Стоја-новићем, Милојем Петровићем, Нешом Јовановићем и Димитријем Живковићем, Јовом Станковићем и Савом Стојановићем Судом окр. Крагујевачког 3. окт. 844. год учињен; СОК 757/1844, 7, Испит над Филипом Тошићем из Маслошева због тога што је жирородну гору секао учињен. СОК 689/1844, 6, Испит над Василијем Стевановићем из Шума 7. Апри-ла 1844. год. од 30 год старим учињен.


769

ступку против Марка Мијаиловића, Суд је на исказ окривљеног покушао да утиче алтернативно – наводећи да ће признањем себи ублажити казну, а непризнавањем пооштрити. Један поступак доноси само обећање блаже казне, и то онај вођен против Филипа Тошића.38

Наравно да такав поступак не би био оправдан ни у случају да се ради-ло о стварним извршиоцима кривичних дела, али постаје још неоправданији ако узмемо у обзир да је касније утврђено да су и искази Горњокомаричана и Мијаиловића били истинити. Суд је, дакле, својим поступањем могао да застраши невина лица, наведе их на признање и тако одлучујуће допринесе њиховој осуди, а управо то је по сваку цену био дужан да избегава.

У појединим саслушањима наилазимо и на питање окривљеном да ли је претходно био хапшен и осуђиван. Врло интересантно, такво питање ви-димо само на записницима саслушања оптужених-појединаца, а нема га ни у једном од поступака против саоптужених. Наравно, то може бити и ре-зултат пропуста писара да га унесе у записник, али и резултат смишљене активности Суда да се уштеди на времену.

Наизглед јасан – јер би претходна хапшења и осуђиваност требало да представљају отежавајуће околности приликом одмеравања казне, циљ ове праксе постаје нејасан када се осврнемо на образложења пресуда оптуже-нима којима је то питање постављено. Изреке пресуда Јовану Павловићу, Лазару Павловићу, Крстану Милановићу, Марку Мијаиловићу и Петру Јоксимовићу, упитаним јесу ли већ хапшени и осуђивани, не садрже ни реч о томе како су одговори на то питање утицали на одлуку Суда какву ће им казну изрећи.39 Због тога се ово, иначе врло смислено питање, у овим случајевима показало као бесмислено.

Потребно је рећи и реч, две о самој техници испитивања. Ни она, баш као ни структура постављаних питања није једнообразна. Већи део окри-вљених је испитан на коректан начин, без капциозних питања. Али то не значи да њих уопште није било. Напротив, у складу са духом времена у коме су саслушања обављана, она су била релативно честа.

Најпре, свако питање на саслушањима у поступку против Глише Ми-ловановића, Живка Поповића, Саве Јеремића, Бранка Поповића, Павла Не-

–––––––––– 38 АС, СОК 1241/1844, 8, Продужење испита над горосечцима Комаричанима; СОК

1198/1844, 8, Продужење испита над Марком Мијаиловићем Горосечцем; СОК 757/1844, 7, Испит над Филипом Тошићем из Маслошева због тога што је жирородну гору секао учињен.

39 АС, СОК 3020/1844, 5, Допис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагује-вачког од 24. новембра 1844; СОК 935/1844, 5, Извод суђења у предмету преступљенија Лазара Павловића из Градца окружија Крагујевачког; СОК 228/1844, 4, Извод суђења у предмету преступљенија Крстана Миловановића из Шења, СОК 1098/1844, 9, Допис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагујевачког од 28. јуна 1844; СОК 260/1844, 4, До-пис Суда округа крагујевачког Начелству округа крагујевачког од 16. фебруара 1844.


770

дељковића, Петра Недељковића, Василија Стевановића и Марка Дмитро-вића би се могло без икакве резерве означити као капциозно. Наиме, сви окривљени су упитани колико су грмова одсекли, а да им претходно уоп-ште није постављено питање јесу ли то учинили.

Капциозна питања срећемо и у саслушањима Марка Радовића и Стој-ка Недељковића. Суочавајући Радовића са доказима који су против њега постојали, Суд му је дао до знања да зна како је посекао 10 грмова у оп-штинској шуми и питао га са чијом дозволом је то урадио (подвукао У. С). Готово идентично је изгледало испитивање Недељковића. Без икаквог увода, судије су му казале како им је “дошло до знања” да је одсекао 8 гр-мова у општинској шуми и тражиле да каже од кога је добио дозволу за то (подвукао У. С.).40

Сви оптужени су се пред судом бранили сами. Нико није ангажовао пуномоћника, што је и логично. Неки од извршилаца су, као што ћемо у даљем тексту видети, шуму секли из “велике потребе”, што нас упућује на лоше материјално стање. У ситауцији где неко ради обезбеђења голе егзи-стенције треба да крчи шуму да би дошао до земље, свакако не може ни да помисли да издвоји средства за браниоца.

Занимљива чињеница, готово незамислива у данашње време, је да ни-један од окривљених није порицао саму радњу извршења кривичног дела.

Постоји неколико могућих објашњења зашто је тако. Прво, да су у ве-ћини случајева сведоци затекли оптужене у извршењу дела, па да су они стога сматрали да порицање нема никакве сврхе. Поред тога, вероватно су се, сасвим оправдано, бојали да би негирање довело до изрицања строже казне. На крају, четрдесете године XIX века су доба патријархалног васпи-тања, када људи и лагање у свакодневним односима сматрају за врло те-шку повреду морала. Тим пре је било теже лагати пред судом као једним од најзначајнијих државних органа.

То никако не значи да оптужени нису покушавали да се одбране од оптужби које су им стављане на терет. Један део њих је изнео аргументе у ––––––––––

40 АС, СОК 689/1844, 5–6, Испит над Глишом Миловановићем из Шума од 50 година старим учињен 7. Априла 1844; Испит над Живком Поповићем из Шума 7. Априла 1844. од 30. година старим учињен; Испит над Павлом Недељковићем из Шума 7. Априла 1844. год. од 31. године старим, учињен; Испит над Петром Недељковићем из Шума 7. Априла 1844. год. 20. година старим, учињен; Испит над Василијем Стевановићем из Шума 7. Априла 1844. год. од 30. год. старим, учињен; Испит над Марком Дмитровићем из Шума 7. Априла 1844. год, од 35 година старим учињен; Испит над Савом Јеремићем 7. Априла 1844. год од 20. год. старим учињен; Испит над Бранком Поповићем из Шума 7. Априла 1844. год. 30. година старим, учињен; СОК 1776/1844, 6, Испит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Гачановићем, Милошем Живановићем, Иваном Недељковићем, Илијом Пауновићем, Голу-бом Ристићем, Марком Радовићем, Стојком Недељковићем и Првулом Живковићем Рача-нима данас 24. јулија 844. год. у Крагујевцу.


771

своју одбрану, који се могу поделити у две групе. Оптужени прве групе покушавали су да нађу неки основ који би их, и поред извршења радње кривичног дела, ослободио казне. Међу њима уочавамо две подгрупе; јед-ни су се позивали на дозволу неког државног органа, најчешће кмета, док се одбрана других заснивала на тврдњама да су сечу вршили у својим њи-вама или забранима, а не општинским шумама.

Друга група није негирала ни извршење радње кривичног дела, нити сопствену одговорност, али је на разне начине настојала да их релативизу-је. Она се такође може поделити на две мање целине.

Првој припадају оптужени који су кривично дело представљали лак-шим него што јесте умањујући број посечених стабала. Јасан је разлог ова-квог поступања; мада највероватније нису знали за указ кнеза Михаила из 1840, према коме је износ новчане казне за горосечу зависио од броја одсе-чених стабала, здраворазумски су претпостављали да ће за мању количину бити блаже кажњени него за већу.

У другу групу можемо сврстати оне извршиоце који су као оправдање за сечу наводили важну олакшавајућу околност – тешко материјално ста-ње. Њихово казивање требало је да умекша строгост Суда, који би увидео како су секли дрво ради задовољавања елементарних потреба, а не из соп-ственог хира и зарад луксузног живота.

Наравно, ову поделу треба прихватити условно. Нису биле ретке си-туације у којима се неки оптужени бранио наводећи два, па и више аргу-мената истовремено. Она се базира на ономе што се у одбрани појединих оптужених појављује као претежан, а никако не и једини аргумент.

Горњорачанин Стојан Тодоровић је тврдио да је 12 грмова из своје њиве одсекао уз одобрење свог кмета. На овом месту се треба подсетити да је сагласност кмета у своју одбрану изнео и Филип Тошић. Бранко Буга-рин, Рогојевчанин, је на питање с чијом је дозволом секао шуму, одгово-рио да је то чинио уз дозволу сеоског старешине. Дозвола кмета требало је (и касније ће се показати да заиста и јесте) да ослободи од одговорности и Јована Павловића, који се на њу позвао. Један оптужени се бранио само делимичним одобрењем. Ради се о Сави Јеремићу, који је изјавио да му је кмет одобрио сечу 4 од укупно 10 грмова који су му стављени на терет.41 ––––––––––

41 АС, СОК 1776/1844, 4, Испит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Гачанови-ћем, Милошем Живановићем, Иваном Недељковићем, Илијом Пауновићем, Голубом Ристи-ћем, Марком Радовићем, Стојком Недељковићем и Првулом Живковићем Рачанима данас 24. јулија 844. год. у Крагујевцу; СОК 757/1844, 7, Испит над Филипом Тошићем из Масло-шева због тога што је жирородну гору секао учињен; СОК 3020/1844, 3, Испит над Јова-ном Павловићем из Баљковца ср. гр. окр. овог који је 40 жирородни шумара у шуми об-штинској осекао 22. Ноем. 1844. год. држан; СОК 689/1844, 5, Испит над Савом Јереми-ћем 7. Априла 1844. год од 20. год. старим учињен.


772

Међу онима који су умањивали број посечених стабала налазио се Петар Јоксимовић. Када му је Суд поставио питање да ли је одсекао 10 гр-мова, као што га је теретило Начелство, он је спустио број на 7. Исто је по-ступио и Ђорђе Ристић; који је на питање Суда рекао да је одсекао не 26, него 18 грмова. Урош Обрадовић, окривљени у истом поступку као и Ри-стић, признао је одсецање 15 грмова, али не и 25, колико му је стављано на терет. Према наводима Јоскима Вићентијевића, њему се могло пребацити одсецање 3, а не 4 дрвета. Тополац Обрад Осаћанин, окривљен за сечу 10 дрва, признао је да је одсекао само 6.42

Милан Ристић, Ђорђе Ристић, Урош Обрадовић, Милосав Мијаило-вић и Милета Бојић су, правдајући се за извршење горосече, нагласили ка-ко им је за тај поступак зелено светло дала извесна комисија.43 О каквој је комисији је реч и с каквим задатком је деловала није нам познато. Лако је могуће да је у питању нека од комисија послатих ради разграничења атара два или више села, које нису ретка појава у овом периоду.

Читав низ оптужених бранио се исказима да су дрва секли у својим њивама, узгред додајући од када поседују те њиве. Тако је, рецимо, Вучко Ајдуковић у исказу пред Судом навео да је у сопственој њиви, коју има већ 12 година “обалио” (одсекао) 11 грмова. Марко Ристић је пак, на зе-мљишту које је у његовом поседу било 10 година, посекао 4 грма. У својој њиви дрва је, према сопственом исказу секао и Иван Недељковић. Призна-ње није изостало ни у случајевима Димитрија Исаковића и Степана Кон-стандиновића из Ратара, али су и они истакли како су грмове секли у сво-јим њивама.44 ––––––––––

42 АС, СОК 260/1844, 3, Испит над Петром Јоксимовићем из Ресника; СОК 1241/1844, 6, Испит над Димитријем Степановићем, Вучком Ајдуковићем, Миланом Ри-стићем, Ђорђем Риситћем, Урошем Обрадовићем, Радосавом Милосављевићем, Милетом Бојићем из Горњи Комарица окружија овог који су жирородну гору без дозвољења надле-жне власти секли Судом округа Крагујевачког учињен; СОК 1186/1844, 3, Испит над Ви-ћентијем Радојевићем, Петром Новаковићем, Милијом Павловићем, Петром Вићентијеви-ћем, Јаћимом Ранисављевићем, Јованом Јанићем, Мијаилом Јанићем, Јоксимом Вићентије-вићем и Радосавом Јанићем Рабровчанима горосечцима Судом окр. Крагујевачког 26. маја 844. год. учињен; СОК 1190/1844, 3, Списак Тополаца који су жирородну гору секли; СОК 1190/1844, 6, Саслушање Тополца Обрада Осаћанина.

43 АС, СОК 1241/1844, 5–7, Испит над Димитријем Степановићем, Вучком Ајдукови-ћем, Миланом Ристићем, Ђорђем Риситћем, Урошем Обрадовићем, Радосавом Милоса-вљевићем и Милетом Бојићем из Горњи Комарица окр. овог који су жирородну гору без до-звољења надлежне власти секли Судом окр. Крагујевачког учињен.

44 АС, СОК 1241/1844, 5, Испит над Димитријем Степановићем, Вучком Ајдукови-ћем, Миланом Ристићем, Ђорђем Риситћем, Урошем Обрадовићем, Радосавом Милоса-вљевићем и Милетом Бојићем из Горњи Комарица окр. Овог који су жирородну гору без до-звољења надлежне власти секли Судом окр. Крагујевачког учињен; СОК 1776/1844, 5, Ис-пит над Стојаном Теодоровићем, Стојаном Гачановићем, Милошем Живановићем, Ива-


773

Оптужени који су призивали у помоћ материјалну оскудицу чинили су то у различитим формулацијама, али увек тако да се јасно видело да их је сиромаштво натерало на извршење кривичног дела. Примера ради, Ла-зар Павловић је, признајући да је у општинској шуми одсекао 4 жирородна грма, додао да је то урадио “због потребе своје велике”. На сличан начин се изјаснио и Марко Дмитровић; у исказу је навео да јесте секао дрвеће, али на својој крчевини јер има мало земље. Јоксим Вићентијевић из Ра-бровца је покушао да умилостиви судије исказом да је одсекао 3 дрвета из општинске шуме зато што му је требало за кућу. Три дрвета које су му ра-није дали (не помиње ко), нису му били довољни.45

Сведоци су саслушани у свега 4 поступка. Одлуку да их позове Суд је у једном случају донео на изричит захтев оптуженог, који је поименце на-вео ко може да потврди истинитост његовог исказа. И у другим поступци-ма за позивање сведока је био “заслужан” сам оптужени, али не тако што су они сами тражили да неко буде саслушан, већ зато што је из њихових исказа логички произлазило да би за стицање потпуног сазнања о случају било неопходно извођење те врсте доказа.

Прва ситуација среће се у поступку против Јована Павловића, а друга у поступцима против Сушичана, Рогојевчана и Тополаца. Пошто је прва већ била предмет обраде када смо говорили о утврђивању материјалне истине, сада ћемо се задржати само на другој.

Пошто су Сушичани тврдили да у десимировачкој шуми нису секли сирово грмље него суво, доведени су сведоци из чијих се исказа видело да је пријава Начелства Крагујевачког округа ипак верно одражавала чиње-нично стање. Сведок Миливоје Младеновић је тврдио да је видео како је Неша Божић (вероватно циља на Нешу Јовановића, примедба У. С.) одсе-као једно сирово дрво. Миленко Вучковић је посведочио да је опазио Не-шу Јовановића, Јованчу Стојановића и слугу механџије Тричка у тренутку док су секли сирову шуму. Од мање користи било је сведочење Срећка Милошевића, Тодора Стевановића, Мијаила Марковића и Обрада Младе-–––––––––– ном Недељковићем, Илијом Пауновићем, Голубом Ристићем, Марком Радовићем, Стојком Недељковићем и Првулом Живковићем Рачанима данас 24. јулија 844. год. у Крагујевцу; СОК 1209/4–5, Испит над Мијаилом Старчевићем, Степаном Констадиновићем и Дими-тријем Јоксимовићем из Ратара који су жирородну гору без препита надлежне власти утамањивали Судом окр. Крагујевачког 29. маја 844. учињен.

45 AС, СOK 935/1844, 3, Испит над Лазаром Павловићем из Градца среза Лепеничког који је 4 жирородна грма без дозвољења одсекао; СОК 689/1844, 6, Испит над Марком Дмитровићем из Шума 7. априла 1844. год. од 35. година старим учињен; СОК 1186/1844, 5, Испит над Вићентијем Радојевићем Петром Новаковићем Милијом Павловићем Пе-тром Вићентијевићем Јаћимом Ранисављевићем Јованом Јанићем Мијаилом Јанићем Јок-симом Вићентијевићем и Радосавом Јанићем Рабровчанима горосечцима Судом окр. Крагу-јевачког 26. маја 844. год. учињен.


774

новића, који су у исказима споменули само да су видели сирова дрва на колима оптужених.46

У осталим поступцима искази сведока су, међутим, ишли у прилог окривљенима. Рогојевачки кмет Павле Јовичић је пред Судом казао како је заиста дао дозволу својим сељацима да секу шуму за потес. Сведочење на-челника Јасеничког среза Јована Конџуловића било је од користи Топол-цима, јер је навео да су шуму секли у сопственим забранима.47

Ако је веровати записницима саслушања, само су сведоци из поступ-ка против Сушичана положили заклетве на своје исказе.48

Без обзира на то што ни исправе, баш као ни сведоци, у поступцима нису често коришћене, то никако не значи да су биле без икаквог значаја. Употребљаване су како приликом испитивања оптужених, тако и у по-ступку доношења пресуде.

Несумњиво, спискови са бројем одсечених дебала су за Суд представља-ли полазну основу за утврђивање чињеничног стања. То се јасно види из чи-њенице да је Суд прибегавао суочавању оптужених са подацима из спискова у ситуацијама када су у исказима умањивали број посечених стабала или наво-дили да су обављали сечу на за то дозвољеним местима. Тако је Суд позвао Марка Мијаиловића да каже истину где је секао дрвеће будући да, насупрот његовом исказу, допис Начелства открива да је то чинио у општинској шуми.49

Исправе су се показале као још важније доказно средство у оним слу-чајевима где није постојао други начин за стицање потпуног сазнања о из-вршеним делима. Као такве, биле су један од најбитинијих основа на који-ма су се заснивале пресуде појединим лицима.

Ситуација у поступку против Илије Ђорђевића изгледала је привидно безизлазна – он сам знатно је смањивао број одсечених стабала, а није било сведока који би могли да потврде наводе оптужбе. Али Суд је у доношењу пресуде узео у обзир извештај начелника Гружанског среза, у коме је било наведено да је шумар Горње Груже Лазар Лукић оптужио Ђорђевића за сечу 20 стабала. Како других доказа, који би у одсуству признања били довољни за осуду, није било ни у поступку против Филипа Тошића, Суд је засновао осуђујућу пресуду између осталог и на неком писму Суда округа рудничког, највероватније о резултатима спроведене истраге против оптуженог.50

–––––––––– 46 АС, СОК 2501/1844, 5, Исказ сведока Миливоја Младеновића, Миленка Вучковића,

Срећка Милошевића, Тодора Стевановића, Мијаила Марковића и Обрада Младеновића. 47 АС, СОК 12/1844, 6, Исказ сведока Павла Јовичића; СОК 1190/1844, 8, Исказ све-

дока Јована Конџуловића. 48 АС, СОК 2501/1844, 5, Исказ сведока Миливоја Младеновића, Миленка Вучковића,

Срећка Милошевића, Тодора Стевановића, Мијаила Марковића и Обрада Младеновића. 49 АС, СОК 1198/1844, 8, Продуженије испита над Марком Мијаиловићем горосечцем. 50 АС, СОК 1223/1844, 8, Извод суђења у смотрењу преступљенија Илије Ђорђевића

из Врбаве окружија овог; 757/1844, 12, Извод суђења у предмету преступљенија Филипа Тошића из Маслошева овог окружија.


775

Након окончања доказног поступка Суд је приступао доношењу пре-суде. И овде се се он, у принципу, одликовао једнаком експедитивношћу као приликом отпочињања поступка. Неке пресуде су чак донете истог да-на када је обављено и саслушање оптужених, а размак између те две радње је углавном био између једног и седам дана. Од овог правила постоји један изузетак. У поступку против Филипа Тошића пресуда је донета два и по месеца после његовог другог саслушања. Ово одуговлачење може се обја-нити потребом спровођења додатне истраге, због које је био принуђен да одложи доношење пресуде.51

У поступцима су изрицане две врсте пресуда – ослобађајућа и осуђују-ћа. Ослобађајућа пресуда је изрицана у случајевима када су оптужени успе-ли да докажу да су секли дрвеће на својој земљи. С друге стране, на осуђују-ће пресуде наилазимо тамо где је сеча извршена у општинској шуми. Суд је, иначе, изрицао две врсте осуђујућих пресуда. Код прве, чешће, оптужени је проглашаван кривим и изрицана му је казна. У случају других, такође би би-ла утврђена кривица оптужених, али су они ослобађани казне.

Ослобађање од казне долази као последица субјективних околности на страни оптуженог – старости или болести, услед којих не би могли да издрже телесну казну, изрицану њиховим саоптуженима. Болест је навела Суд да ослободи казне Петра Боричића и Јована Вучићевића из Буковика, а старост да тако поступи у случају Василија Радоњића из истог места.52

У осуђујућим пресудама казне су изрицане кумулативно. Уз новчану, осуђени је морао да претрпи или телесну казну, или би му била изречена казна затвора, или је пак био лишен звања. Телесна казна се изрицала нај-чешће, што је и разумљиво будући да је према указу кнеза Михаила из 1840. управо она била предвиђена за горосечу. О казни затвора можемо го-ворити онда када је осуђенима издржани притвор урачунаван у казну (ви-дети напред). Само један оптужени, Стојан Тодоровић, осуђен је на лише-ње звања.53 Таква одлука суда била је у складу са чланом 26 Устројства окружних судова; будући помоћник кмета, Тодоровић није могао да буде кажњен батинањем.

Суд није осуђенима признавао осуђенима никакве олакшавајуће окол-ности, чак ни признање. У два поступка, међутим, налазимо једну те исту ––––––––––

51 АС, СОК 757/1844, 8, Продужен испит над Филипом Тошићем 18. априла исте го-дине; СОК 757/1844, 12, Извод суђења у предмету преступљенија Филипа Тошића из Ма-слошева овог окружија.

52 АС, СОК 614/1844, 6, Извод суђења у предмету кривице сељана Буковика у срезу јасеничком окр. Крагујевачког.

53 АС, СОК 1776/1844, 11, Извод суђења у предмету преступљенија Стојана Тодоро-вића, Стојана Гачановића, Милоша Живановића, Илије Пауновића, Голуба Ристића, Мар-ка Радовића, Ивана Недељковића и Стојка Недељковића Горњорачана.


776

отежавајућу околност. Она не происходи из својстава осуђених или пак околности извршења кривичних дела, већ једне опште тенденције у дру-штву везане за горосечу. Суд је, наиме, напоменуо да се број ових кривич-них дела увећава, због чега је потребно да се учиниоци строго казне.54 Овакав поступак представља пример генералне превенције као сврхе ка-жњавања par excellence; у намери да спречи све распрострањенију горосе-чу у свом округу, Суд је посегнуо за најделотворнијим механизмом који му стоји на располагању – строгим казнама.

Број удараца код изречених телесних казни није прелазио 50 (према члану 22 Устројства окружних судова могло се изрећи највише 100). Треба напоменути и да казне не варирају увек довољно у зависности од околно-сти извршеног кривичног дела. Тако је, на пример, иста телесна казна – од 25 батина, изречена Радоњи Миловановићу и Радојици Ивановићу, који су одсекли 3 грма, и Сими Гавриловићу, који је посекао само један. Сличан случај запажамо и у суђењу Рабровчанима Вићентију Радојевићу, Петру Новаковићу, Милоју Павловићу, Јаћиму Ранисављевићу, Јовану Илићу, Јоксиму Вићентијевићу, Радосаву Јанићу и Мијаилу Јанићу. Казна од 25 батина изречена је како Вићентију Радојевићу и Јовану Јанићу, који су од-секли 2 грма, тако и Петру Новаковићу, за кога је Суд утврдио да је одсе-као 5 грмова.55

Још уочљивији пример несразмерности између казни изречених за битно различиту количину одсеченог дрвећа добићемо ако упоредимо пре-суде из поступака против Гаврила Живојиновића, Николе Живановића, Миливоја Мартића и Ивана Стојковића с једне и поступака против Илије Ђорђевића и Филипа Тошића с друге стране. Живојиновић и Живановић одескли су 10, односно 11 грмова и за та дела им је изречена казна од 50 батина. Међутим, за одсечених 20, тј. 29 грмова, Ђорђевић и Тошић претр-пели су 40 удараца.56

–––––––––– 54 АС, СОК 1074/1844, 6, Извод суђења у предмету преступљенија Гаврила Живоји-

новића, Николе Живојиновића, Миливоја Мартића и Ивана Стојковића из Трнаве; СОК 1222/1844, 6, Извод суђења у предмету преступљенија Радоње Миловановића, Радојице Ивановића и Симе Гавриловића Рогојевчана.

55 АС, СОК 1222/1844, 6, Извод суђења у предмету преступљенија Радоње Милова-новића, Радојице Ивановића и Симе Гавриловића Рогојевчана; СОК 1186/1844, 6–7, Извод суђења у предмету преступљенија Вићентија Радојевића, Петра Новаковића, Милије Па-вловића, Јаћима Ранисављевића, Јована Илића, Јоксима Вићентијевића, Радосава Јанића и Мијаила Јанића Рабровчана.

56 АС, СОК 1074/1844, 6, Извод суђења у предмету преступљенија Гаврила Живоји-новића, Николе Живојиновића, Миливоја Мартића и Ивана Стојковића из Трнаве. СОК 1223/1844, 8, Извод суђења у смотрењу преступљенија Илије Ђорђевића из Врбаве окру-жија овог; СОК 757/1844, 12, Извод суђења у предмету преступљенија Филипа Тошића из Маслошева овог окружија.


777

III Осврт на поступке Суда округа крагујевачког за горосечу током 1844.

пружа могућност да се, додуше из врло малог узорка, добије слика о томе како су изгледали процеси против извршилаца овог кривичног дела среди-ном XIX века. Ова слика може се рашчланити на неколико саставних еле-мената.

Први њен део односи се на извршиоце горосече. Из приказаних по-ступака можемо видети којим су се мотивима они руководили приликом извршења овог кривичног дела и тако доћи до објашњења због чега су по-вршине под шумом у овој епохи рапидно нестајале.

У вези с тим, бројеви извршилаца горосече посечених стабала нам го-вори до које су мере шуме уништаване. Пример који је овде изложен, сма-трамо, оправдава оцене аутора који су тврдили како је средина XIX века период немилосрдног крчења шума. На такав закључак наводе нас два чи-ниоца – најпре број извршилаца, који се никако не би могао окарактериса-ти као мали, а затим и сам број стабала који је нестао због њиховог про-тивзаконитог деловања. Оваква оцена је утолико оправданија што никако не треба сметнути с ума да је тамна бројка криминалитета код ових кри-вичних дела била традиционално велика, у првом реду због нефункцио-налног система заштите шума, али и чињенице да су за сечом понекад по-сезали сами представници државне власти (кметови и срески начелници).

Кроз казнену политику Суда донекле се може уочити колико је у овом историјском раздобљу била развијена свест о потреби чувања шума. Случајеви у којима је као отежавајућа околност за учиниоца био наведен тренд пораста броја извршених кривичних дела горосече, говори нам да су судије Суда округа крагујевачког, за појмове свог времена, имале развије-ну еколошку свест и трудиле се да својим казнама сузбију омасовљавање ове врсте криминалитета.

Ипак, не треба сметнути с ума да овакви закључци имају крајње огра-ничен домашај за стицање глобалне слике о поступању поводом кривич-них дела горосече. Истраживање је било ограничено на подручје само јед-ног округа, и то за врло кратак период – од свега једне године. Да би се стекла иоле целовитија слика о томе колико су државни органи примењи-вали Уредбу, тј. коју пажњу су посвећивали заштити шума, као императив се намеће спровођење истраживања које би обухватило територије свих округа за све време док је Уредба била на снази.

Колико год овај задатак изгледао тежак, верујемо да ће се група науч-ника, пошто то далеко превазилази могућности истраживача-појединца од-важити на такав подухват. Резултати тих истраживања свакако би предста-вљали подстрек за даље изучавање правне заштите шума у XIX веку.


778

Uroš Stanković, Assistant Faculty of Law Novi Sad

Regulation on Deforestation and an Exemple of its Application in Practice

Аbstract

The author sheds light on Regulation on Deforestation, introduced in Ser-

bia in 1839 and an example of its application in practice – trials for deforesta-tion before the Court of Kragujevac District in 1844, the year before the Regula-tion was amended. A number of elements of those trials were analyzed, among which how many perpetrators were trialed, in what manner offenses were exe-cuted, what evidence the Court used in order to acquire complete knowledge on cases and what punishments were inflicted.

The number of offenders was much larger in comparison with years that preceded 1844. The perpetrators never appeared as individuals; deforestation was regularly carried out by several persons at the same time.

Regarding evidence, the Court leaned on confessions, statements of wit-nesses and documentary evidence.

Interestingly, none of perpetrators denied they committed the very act of offense. Whilst some of them gave full confessions, other attempted to either find grounds which would present their act as unpunishable, or base their defen-se on certain mitigating circumstances. Many of perpetrators considered the fact to have cut woods on their own land as the key factor excluding punishability of their acts. Similarly, some of them hoped to soften the Court stating that they cut woods because of utterly difficult financial situation.

The testimonies of witnesses in one case served to corroborate charges against defendants, as in other situations they testified on behalf of alleged offenders.

Documentary evidence were, as well as testimonies of witnesses, presented only in situations when the defendants would not confess to an offence, and they appear in the form of reports sent by District Police, tasked with investigation.

The Court always administered two punishments. Besides fines, appearing in all trials, it cumulatively inflicted corporal punishment, prison or deprivation of titles. Corporal punishment is meted out in convincing majority of cases.

Key words: Regulation on Deforestation, deforestation, Court of Kraguje-vac District.


779

Прегледни чланак 502/504:33(497.11) Лука Батуран, асистент Правног факултета у Новом Саду

МОГУЋНОСТ ПРИМЕНЕ КОУЗOВЕ ТЕОРЕМЕ РАДИ ПОСТИЗАЊА ИНТЕРНАЛИЗАЦИЈЕ

ЕКОЛОШКОГ ТРОШКА У ПРАВНОМ СИСТЕМУ РЕПУБЛИКЕ СРБИЈЕ1

Сажетак: Економска анализа права полази од претпоставке да је циљ правних норми да омогући ефикасну алокацију ресурса. Појава еколо-шких трошкова као једног вида негативних екстерналија, доводи до појаве неефикасности. Од државе се очекује да створи институционални оквир који ће омогућити да ови трошкови буду интернализовани, у циљу пости-зања оптималног економског понашања свих субјеката. Један од начина за постизање тог циља јесте путем договора заинтересованих страна, о чему говори Коузова теорема.

У првом делу рада говори се о еколошком трошку као виду негатив-них екстерналија, и начину на који он доводи до одступања од оптимал-ног економског понашања. Затим се излажу основне претпоставке за ин-тернализацију екстерног трошка путем договора заинтересованих стра-на. Потом се износе специфичности еколошког трошка као вида екстер-налија, због којих само у ограниченом броју случајева долази до договора којим се производи оптималан резултат. На крају се расправља о могућем увођењу тржишта дозвола за загађивање, где би се под одређеним услови-ма могло очекивати постизање оптималног понашања свих субјеката пу-тем њихове међусобне координације и размене ресурса које поседују.

Кључне речи: животна средина, екстерналије, Коузова теорема, до-

зволе за загађивање ––––––––––


Лука Батуран, Могућност примене Коузoве теореме ради постизања ... (стр. 779–793)

780

1. Увод Развој модерног друштва подразумева коришћење великог броја раз-

личитих технологија. Многе од њих производе штетне ефекте којима се за-гађује и уништава човекова околина. Због тога је неопходно ускладити економски раст са капацитетима животне средине, користећи и чувајући природне ресурсе како би се потребе садашњих генерација задовољиле без угрожавања будућих генерација.2

Животна средина представља јавно добро које могу користити сви чланови људске заједнице. Приликом коришћења природних ресурса ја-вља се проблем њихове нерационалне експлоатације познат и као „траге-дија заједничког добра“. Појединац, трудећи се да максимизира своју ко-рист а минимизира сопствене трошкове, узима из природе све што може, не водећи при том рачуна о штети која се јавља као екстерни трошак, a ко-ји се прелива на остале чланове друштва.

Еколошки трошкови су екстерни трошкови деградације животне средине. Они се јављају као узгредна последица коришћења технологија којима се штет-но делује на окружење. Могу бити изузетно високи, пошто штета може имати чак и глобалне размере. Један од начина којим се решава проблем екстерналија и постиже економска равнотежа јесте договор заинтересованих страна.

Економска анализа права покушава да објасни економску логику правних норми, односно да правне институције објасни економским прин-ципима.3 Полази се од претпоставке да је циљ правне норме и уопште пра-ва да омогући ефикасну упутребу ограничених ресурса. Ефикасност под-разумева такву искоришћеност ресурса где је њихова вредност највећа.4

До најефикаснијe употребe ресурса најлакше је доћи добровољном разменом, која подразумева договор заинтересованих страна. Управо на овом договору инсистира Коузова теорема5, која говори о најефикаснијем

–––––––––– 2 О повезаности економске и правне политике у циљу заштите животне средине видети:

Харис, Џонатан, Економија животне средине и природних ресурса: савремени приступ, Дата-статус, Београд 2009, и Попов, Ђорђе, Економска анализа права животне средине и одрживи развој, Основе права животне средине, Правни факултет у Новом Саду, Нови Сад 2009.

3 Јовановић, А., стр. 16. 4 Јовановић, А., стр. 28. 5 Коузова теорема је добила назив према свом творцу Роналду Коузу (Ronald Coase),

а бави се урачунавањем трошкова екстерналија (узгредних трошкова производње) у укупне трошкове. Према Коуз теореми, најефикасније решење за накнаду ових трошкова јесте у преговорима заинтересованих страна без обзира на почетну алокацију права, под условом да су власничка права унапред јасно дефинисана и да су трошкови трансакције занемариви (једнаки нули). Попов, Ђорђе и Станковић, Фуада, Основи економије, II издање, Правни факултет Универзитета у Новом Саду, Нови Сад 1995, стр. 42; Лабус, Мирољуб, Основи економије, VII измењено и допуњено издање, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2007, стр. 393; Јовановић, Александра, Теоријске основе економске анализе права, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд 2008, стр. 27.


781

решавању проблема екстерналија. Међутим, специфичност животне сре-дине као заједничког ресурса за последицу има њено неефикасно кори-шћење јер су трошкови експлоатације за корисника нижи од укупних тро-шкова који су генерисани. Како је циљ права да спречи неефикасност, по-ставља се питање да ли се у овом случају оптималан ниво производње мо-же постићи у тржишној размени права између загађивача-произвођача и оних који трпе штету (с обзиром да је право на животну средину унапред алоцирано на читаво човечанство), или је неопходна интервенција државе кроз прописивање дозвољеног (оптималног) нивоа штетне активости.

Предмет истраживања у овом раду јесу правни прописи Републике Србије који се односе на заштиту животне средине. Претпоставка је да се друштвено благостање максимизира у тачки коју називамо Парето опти-мум. Методом економске анализe трошкова и користи покушава се сагле-дати да ли ови прописи остављају простор за постизање договора странака ради интернализације еколошког трошка.

Циљ рада је да покаже зашто проблем еколошког трошка не може би-ти у потпуности решен на слободном тржишту у директној размени права између заинтересованих страна, без интервенције државе. Основни разло-зи су неподобност животне средине да буде на оптималан начин коришће-на од стране свих чланова друштвене заједнице, као и високи трансакцио-ни трошкови. Само у ограниченом броју случајева, као што су суседске емисије, могуће је доћи до договора о интернализацији еколошког трошка. Због тога је неопходно да савремене државе интервенишу у циљу ствара-ња повољнијих услова за договор заинтересованих страна, како би се еко-лошки трошак у потпуности интернализовао и на тај начин постигао опти-мални ниво економске активности.

2. Екстерналије као еколошки трошак

Екстерналије су узгредни производ људске активности, којимa се ути-че на стање користи других особа, а за које се не даје нити прима компен-зација.6 Уколико се корист за другога смањује, реч је о негативним екстер-налијама. Загађење животне средине представља типичан пример негатив-них екстерналија.7 Екстерналије могу бити производне, потрошне и произ-водно-потрошне, у зависности од тога ко ствара односно трпи штету.8 ––––––––––

6 Попов, Ђ., и Станковић, Ф., стр. 42; Лабус, М., стр. 38, Mankiw, N. Gregory и Taylor, Mark P., Економија, Дата Статус, Београд 2008, стр. 200.

7 У наставку текста под појмом екстерналија подразумеваће се само негативне екс-терналије.

8 Производне екстерналије се јављају онда када производно предузеће својом актив-ношћу проузрокује непредвиђену штету другом производном предузећу. Потрошне екстер-налије се јављају онда када потрошачка активност једног лица непредвиђено проузрокује


782

Уколико би се сви произвођачи одлучили за примену модерних („зе-лених“ или „чистих“) технологија производње којима се не нарушава жи-вотна средина, сви трошкови производње би били укључени у цену коју би на крају у потпуности сносили купци.9 Међутим, произвођачи теже да максимално снизе трошкове своје производње како би остварили што већи профит. Они природно нису заинтересовани за примену зелених техноло-гија којима се штити животна средина, јер су оне по правилу скупље од оних чији је ефекат на еколошку равнотежу негативан („прљавих“). При-меном јефтинијих технологија они снижавају цену својих производа чиме постају конкурентнији на тржишту, али и смањују општу друштвену ко-рист загађивањем животне средине. На тај начин долази до екстернализа-ције (преливања) дела трошкова производње са продавца и купца на друге субјекте или читаву друштвену заједницу, пошто трошак загађивања жи-вотне средине није укључен у цену производа. Друштво је принуђено да „трпи“ штету у виду загађене животне средине, или се та штета санира о трошку пореских обвезника.

Исто важи и за потрошаче. И они се труде да максимизирају сопстве-ну корист, не водећи често рачуна да ли тиме производе негативне екстер-не ефекте на животну средину. На пример, приликом куповине аутомоби-ла купац ће водити рачуна о цени погонског горива које аутомобил кори-сти и његовом мотору, али не и о њиховим ефектима на околину.

Ефекат екстерналија је представљен на графикону.10 Маргинални дру-штвени трошак (MSC) представља укупне трошкове друштва да би се про-извела додатна јединица неког производа, уз коришћење зелене техноло-гије. Уколико је маргинални друштвени трошак једнак маргиналном при-ватном трошку, нема екстерних трошкова. Оптимални ниво производње се формира у тачки Е где се секу крива MSC и крива тражње (MSB), при че-му је Pе цена производа при производњи количине Qе.11

Маргинални приватни трошкови (MPC) су трошкови производње до-датне јединице производа за произвођача који користи „прљаву“ техноло-гију производње. Због нижих трошкова, тржишна равнотежа се успоста-вља у тачки А, при чему је цена (Pа) мања од оптималне, а количина про-изведених јединица (Qа) већа.12 –––––––––– штету другом лицу. Производно-потрошне екстерналије јављају се или онда када се произ-водном активношћу проузрокује штета на подручју потрошње, или, обрнуто, када се пона-шањем на подручју потрошње неочекивано проузрокује штета за нечију производну актив-ност. Пјанић, Љубинка, Економска енциклопедија II, Савремена администрација, Београд 1984, стр. 195.

9 Харис, Џ., стр. 39-41. 10 Лабус, М., стр. 390-391. 11 Ibid. 12 Ibid.


783

У овом случају, ствара се маргинални екстерни трошак (МЕC) – тро-

шак трећих лица због нарушености животне средине који није урачунат у цену. Он је једнак разлици маргиналног друштвеног и маргиналног при-ватног трошка. Маргинални екстерни трошак је представљен разликом у цени Pb (која би била оптимална при датом нивоу производње Qа уколико би екстерни трошак био укључен у цену) и Pa. Укупан екстерни трошак за-гађења животне средине који се преваљује на друге чланове друштвене за-једнице, представља правоугаоник PaАBPb.13

3. Примена Коузове теореме

Према Коузовој теореми, уколико трошкови трансакције не постоје или су занемариви, и уколико су својинска права јасно дефинисана, стра-не у спору ће увек наћи ефикасно решење кроз размену својинских пра-ва, без обзира на њихову иницијалну расподелу. Трошкови трансакције јесу трошкови преговарања. То су сви они трошкови које подносе стран-ке да би постигле договор и спречиле неефикасан резултат.14 На пример, што је већи број заинтересованих страна и њихова међусобна просторна

–––––––––– 13 Ibid. 14 Cooter, Robert и Ulen, Thomas, Law and Economics, Third Edition, Addison - Wesley

Longman, стр. 2000; Попов, Ђ, Станковић, Ф, стр. 43.


784

удаљеност, већи су и трошкови координације њихових интереса. Друга претпоставка за примену Коузове теореме јесте да су власничка права де-финисана, јасна и унапред позната свим странама. Када су свим заинте-ресованим странама позната међусобна права и обавезе, могуће је у ме-ђусобним преговорима договорити њихову ефикасну размену, у циљу постизања оптималне алокације.

Уколико се екстерналијама производи деградација животне средине која штети малом броју лица, те уколико је једноставно одредити извор и величину штете, трансакциони трошкови не морају бити високи. Ово је најчешће случај код тзв. „суседских eмисија“15, којима се утиче на непо-средно окружење (на пример, фабрика у атмосферу испушта одређену суп-станцу која производи штету малом броју околних домаћинстава). У том случају, постоји могућност да заинтересоване стране (штетници и оштеће-ни) договором саме реше проблем накнаде еколошког трошка, у оквиру правила грађанског права.

Под претпоставком да је право на здраву животну средину додељено свим лицима, ефикасан резултат договора између заинтересованих страна би значио да ће загађивач (штетник, нпр. фабрика) на себе преузети плаћа-ње трошка екстерналија којим се деградира животна средина због које тр-пи оштећени (нпр. грађанин који живи недалеко од фабрике и који трпи због загађености ваздуха услед фабричких емисија). Ово у суштини пред-ставља потпуну интернализацију екстерних трошкова, јер ће се на тај на-чин маргинални трошак загађивача подићи на ниво маргиналног друштве-ног трошка. Посматрајући графикон, то значи да се крива МPC помера на горе, док се не изједначи са кривом MSC. У том моменту ће резултат бити постизање оптималног нивоа производње у тачки Е. Сав маргинални тро-шак који настане биће укључен у цену производа. Последица ће бити по-већање цене производа на оптимални ниво Pе, и смањење обима производ-ње на оптимални ниво Qе.16

Уколико је нова цена Pe нижа од тржишне цене, фабрика ће и даље имати конкурентан производ и неће више бити загађивања околине, али ће јој профит по јединици производа сада бити нижи за износ накнаде који плаћа оштећеном, тј. за висину еколошке штете. У супротном, уколико би јој цена била виша од тржишне, фабрика би морала да заустави штетну де-латност јер више не би имала конкурентан производ.

–––––––––– 15 Емисија јесте испуштање и истицање загађујућих материја у гасовитом, течном и

чврстом агрегатном стању или емисија енергије из извора загађивања у животну средину. Одлука о утврђивању Националног програма заштите животне средине – НПЗЖС, Сл. Гла-сник РС, бр. 12/2010.

16 Лабус, М., стр. 391.


785

4. Препреке тржишном решењу проблема екстерналија 4.1. Право на здраву животну средину и „трагедија

заједничког добра“

Устав Републике Србије свима јемчи право на здраву животну среди-ну,17 а свако ко претрпи штету има право на накнаду18. На штете са преко-граничним последицама примењују се одредбе међународног права.19 Ја-сном и недвосмисленом алокацијом власничких права на здраву животну средину као првог предуслова Коузове теореме, законодавна власт у Репу-блици Србији је покушала олакшати ефикасну интернализацију еколошког трошка путем договора странака.

Ипак, и поред наизглед јасних правних норми, остварење права на здраву животну средину није једноставно због њене специфичности као јавног добра. У пракси се поставља питање где је граница до које субјект може да користи животну средину, а да се то не сматра штетом за другога. Због одсуства искључивости у потрошњи јавних добара, практично је не-могуће преко тржишног механизма онемогућити субјекте који за јавно до-бро нису платили цену да користе то добро. Животна средина припада чи-тавој друштвеној заједници, а сви чланови заједнице могу слободно и за-једнички да је користе.

Апсолутна забрана било какве штетне активности не долази у обзир ако се не жели у потпуности зауставити економски раст.20 Зато се у ЗЗЖС се инсистира на постизању уравнотеженог односа привредног развоја и животне средине.21 Животну средину треба користи у складу са начелом ––––––––––

17 Устав Републике Србије, Службени гласник РС, бр. 98/2006. 18 Закон о заштити животне средине – ЗЗЖС, Службени гласник РС, бр. 135/2004,

36/2009, 36/2009 - др. закон, 72/2009 - др. закон и 43/2011 - одлука УСС, чл. 107. Ово прави-ло није без изузетка. Закон о облигационим односима – ЗОО, Службени лист СФРЈ бр. 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, Службени лист СРЈ br. 31/93 и Службени лист СЦГ, br. 1/2003 – Уставна повеља, чл 156, став 3 прописује да уколико је штета настала у току обављања општекорисне делатнсти за коју је добијена дозвола надлежног органа, мо-же се захтевати само накнада штете која прелази нормалне границе. Дакле, у случају делат-ности од општег интереса право на загађивање „до нормалне границе“ закон је доделио за-гађивачу, чиме се одступа од правила да сви субјекти имају право да захтевају здраву жи-вотну средину, односно накнаду штете због штетне делатности других субјеката.

19 Више о томе код: Merril, Thomas W., „Golden Rules for Transboundary Pollution“, Duke Law Jurnal, Vol. 46, No.5, 1997, стр. 931-1019; International Environmental Law, Har-vard Law Review, Vol. 104, Issue 7, 1991, стр. 1484-1639.

20 Ако би се желело смањење загађења на нулу, онда би се и производња свела на ну-лу. Харис, Џ., стр 49. Чак и када би се једна држава одлучила на апсолутну забрану било каквих делатности штетних по животну средину, била би изложена екстерналијама са тери-торије друге државе.

21 ЗЗЖС, чл. 1.


786

одрживог развоја, којим се захтева да се ниво загађења ограничи на нивоу капацитета животне средине.22 Капацитет животне средине јесте способ-ност животне средине да прихвати одређену количину загађујућих матери-ја по јединици времена и простора тако да не наступи неповратна штета у животној средини.23

Уколико је у конкретном случају могуће унапред оценити колики је капацитет животне средине, државни органи често доносе прописе којима се ближе регулише коришћење животне средине, тако да природне вред-ности остану сачуване. Међутим, није могуће у сваком конкретном случа-ју утврдити природне капацитете, па онда није могуће ни прописати опти-мални ниво коришћења животне средине. Дакле и поред уставне норме ко-јом се свим субјектима гарантује право на здраву животну средину, у пракси је могуће да се догоди случај да је тешко унапред са сигурношћу дефинисати да ли је у конкретном случају животна средина нарушена или није. Тиме се у великој мери доводи у питање могућност примене Коузове теореме на проблем санације животне средине због непостојања јасно раз-граничених својинских права.

4.2. Високи трансакциони трошкови

4.2.1 Број страна и међусобна просторна удаљеност

У претходном поглављу разматрана је могућност примене Коузове теореме када су трансакциони трошкови ниски, што се може претпостави-ти у случајевима суседских емисија. Међутим, проблем интернализације еколошког трошка у међусобној комуникацији заинтересованих страна је управо у томе што су трансакциони трошкови по правилу високи.

Код тзв. прекосуседских24 и прекограничних25 емисија, загађењем су захваћене огромне површине на којима живи велики број становника. Мо-гуће је и да на страни штетника-загађивача постоји велики број субјеката. Трошкови међусобне координације њихових интереса би били изузетно високи због великог броја заинтересованих субјеката, као и због њихове велике просторне удаљености, тако да је практично немогуће у директним преговорима решити сва питања неопходна за постизање договора око ин-тернализације екстерналија.

–––––––––– 22 НПЗЖС. 23 ЗЗЖС, чл. 3 ст. 1 тч. 2. 24 Емисије чије се штетно еколошко дејство простире на већим удаљеностима и по-

вређује шири (неодређени) круг лица. Салма, Ј., стр. 36. 25 Емисије код којих је извор опасности у једној држави, а последице се осећају и на

територији друге. Ibid.


787

Када постоји велики број оштећених, многи од њих ће се држати пасив-но, рачунајући да ће се успех који други оштећени постигну у преговорима са штетником одразити и на њих (ефекат „слепог путника“). Уколико се, на пример, један мањи број оштећених упусти у преговоре или спор, те они на тај начин успеју да натерају загађивача да обустави штетне емисије, корист од њиховог напора осетиће и они оштећени који су се држали по страни.

Законом26 је предвиђена могућност да се удружења грађана укључе у активности ради заштите права и интереса својих чланова у области за-штите животне средине. Преко тих удружења могуће је донекле координи-сати интересе оштећених. Тиме би се могао значајно смањити број страна у преговорима уколико би оштећени у преговорима били представљени кроз удружење. Колико ће oштећени субјекти бити свесни ове могућности и колико ће бити способни да искористе предност удруживања, остаје да се види у будућем периоду.

Код штета које погађају велики број оштећених који трпе различиту штету, може доћи до удруживања појединих група оштећених. У зависно-сти од утицаја одређене интересне групе, у току преговора може доћи до фаворизовања решења која ће више одговарати појединој категорији оште-ћених, због чега опет крајњи резултат не би био оптималан.27 Неефика-сност може да настане и услед ефекта „непопуштања“, којим један од оштећених спречава постизање колективног договора тежећи да добије по-влашћен третман у односу на остале.28

4.2.2 Величина штете

Од утицаја на могућност вођења преговора (а онда и евентуалног по-стизања договора) јесте и величина причињене штете. Што је причињена еколошка штета већа, оштећени је више мотивисан да крене у поступак за накнаду и обрнуто: што је штета мања, мањи су и подстицаји за тражење накнаде.

Релативно мала појединачна штета повећава број „слепих путника“ међу оштећенима, тако да ће се већи број њих определити да остану пасив-ни. У том случају, могуће је да укупна висина накнаде коју загађивач тре-ба да исплати заинтересованим оштећенима буде мања од суме коју је по-требно издвојити да би се прешло на коришћење зелене технологије. Тада ––––––––––

26 ЗЗЖС, чл. 7. 27 Welisz, Stanislaw „On External Diseconomies and the Government-Assisted Invisible

Hand Economica“, New Series, Vol. 31, No. 124, 1964, стр. 354; Medema, Steven G. и Zerbe, Richard O. Jr, „The Coase Theorem”, Encyclopedia of Law and Economics, Edward Elgar and University of Ghent, стр. 855.

28 Харис, Џ., стр. 55.


788

ће се он радије определити за накнаду уместо за смањење загађивања, чи-ме се само делимично интернализује еколошка штета. Остатак до укупног износа штете ће сносити оштећени који су остали пасивни. Пасивно држа-ње оштећених може представљати посебно велики проблем пре свега када је мала штета коју оштећени појединачно трпе, али је укупан обим дегра-дације животне средине велики.

Са смањивањем појединачног износа штете све више ће расти број „слепих путника“, тако да је у једном моменту чак могуће доћи у ситуаци-ју да у потпуности изостане реакција оштећених, чиме би целокупан износ штете био у потпуности екстернализован. Да су сви оштећени једногласно тражили накнаду на коју имају право, штетник би се у том случају морао определити или за опцију преласка на чисту технологију или смањење штетне активности, чиме би се постигао оптималан ниво делатности, а це-локупан еколошки трошак би био интернализован од стране загађивача. Овако, загађивач наставља своју штетну активност, преливајући еколошки трошак на оштећене који остају пасивни.

Република Србија је за себе задржала право да тражи накнаду еколошке штете која се догодила уколико нема других заинтересованих лица.29 Овим је остављена могућност надлежним републичким органима да захтевају од штетника накнаду. Држави је омогућено да се појави као оштећена страна насупрот загађивачима, у случају да грађани из неког разлога остану пасив-ни. Поред државних органа, и заинтересована јавност у поступку остварива-ња права на здраву животну средину као странка има право да покреће по-ступак преиспитивања одлуке пред надлежним органом, односно судом, у складу са законом („право на правду“).30 У зависности од ангажованости и заинтересованости јавности и државних органа за ову проблематику, могуће је до неке мере натерати загађиваче да интернализују еколошки трошак онда када приватни субјекти из различитих разлога не одреагују, због чега ово представља добро решење којим се може постићи ефикасан резултат.

4.2.3 Недостатак потребних информација и сазнања31

Смањено интересовање оштећених за решавање питања нарушавања еколошке равнотеже често се јавља услед њихове неинформисаности о битним чињеницама. Оштећени могу бити потпуно несвесни да трпе ште-ту (нпр. фабрика испушта у атмосферу велику количину штетне материје ––––––––––

29 ЗЗЖС, чл. 107, ст. 6. 30 ЗЗЖС, чл. 81а. 31 Више о томе код: Wagner, Wendy, “The Failure of Environmental Law to Produce Nee-

ded Information on Health and the Environment”, Duke Law Journal, Vol. 53, No. 6, 2004, стр. 1619-1745.


789

која се не може опазити без нарочитих инструмената које оштећени не по-седује), или су несвесни размера те штете. Уколико појединац погрешно држи да не трпи штету или да је она много мања него што стварно јесте, његова реакција према загађивачу може изостати, чиме ће еколошки тро-шак бити у потпуности екстернализован. Могућ је и случај да су оштећени свесни да трпе штету, али не знају ко је узрочник штете. И у том случају не може доћи до преговора док год не буде идентификован штетник.

Са друге стране, загађивач који је природно најинформисанији о сво-јим (штетним) делатностима, има јак мотив да те информације сакрије од оштећеног. Уколико у томе успе и оштећени не сазна да трпи штету, одно-сно шта је извор штете, не може предузети кораке против одговорног су-бјекта. Прикривањем информација дакле штетник успева да спречи интер-нализацију еколошке штете.

Да би се колико је могуће отклониле препреке преговарању и тржи-шном решењу еколошких спорова због неинформисаности странака, са-времене државе кроз различите активности покушавају да повећају инфор-мисаност својих грађана о стању животне средине и значају њене заштите. Начело информисаности и учешћа јавности спада у основна начела ЗЗЖС. Њиме је прописано да у остваривању права на здраву животну средину свако има право да буде обавештен о стању животне средине и да учеству-је у поступку доношења одлука чије би спровођење могло да утиче на жи-вотну средину. Сви подаци о стању животне средине морају бити јавни. 32 Државни органи, органи аутономне покрајине, органи јединице локалне самоуправе и овлашћене и друге организације дужни су да редовно, благо-времено, потпуно и објективно, обавештавају јавност о стању животне средине, односно о појавама које се прате у оквиру мониторинга нивоа за-гађујуће материје и емисије, као и мерама упозорења или развоју загађења која могу представљати опасност за живот и здравље људи. Јавност има право приступа прописаним регистрима или евиденцијама које садрже ин-формације и податке у складу са овим законом.33

Прописано је доношење акционог плана за краткорочну имплемента-цију Националног програма заштите животне средине34, којим се између осталог разрађују и активности везане за информисање грађана о стању животне средине.35

Овим мерама, држава покушава да омогући да приватне информације којима располажу загађивачи, а које су значајне за предузимање активно-сти у циљу спречавања екстернализације еколошког трошка, постану до-––––––––––

32 ЗЗЖС, чл. 9, ст. 1, тч. 10. 33 ЗЗЖС, чл. 78. 34 НПЗЖС. 35 ЗЗЖС, чл. 65.


790

ступне јавности. Пракса ће показати колико су оштећени субјекти способ-ни да искористе доступне информације да би заштитили своје интересе.

5. Тржиште дозвола за загађење

Држава може покушати да реши проблем интернализације еколошког трошка путем организовања тржишта дозвола за загађивање, којим ће управљати силе понуде и тражње. Први корак јесте одређивање емисио-них ограничења којима се прописује максимална количина емисија одре-ђене штетне материје. То је она количина коју је могуће емитовати у гра-ницама капацитета животне средине.36 Затим је потребно објавити одређе-ни број дозвола од којих свака даје право на емисију одређене количине штетне материје. Укупна емисија штетне материје која се може емитовати на основу свих дозвола не сме прећи границу максималног износа која је одређена. За сваку дозволу за загађивање коју поседује, загађивач плаћа одређену ренту. Сума свих ренти треба да одговара износу укупног дру-штвеног трошка, тако да ће негативне екстерналије по животну средину бити у потпуности интернализоване. 37

На овај начин, постиже се оптималан ниво искоришћености природ-них капацитета. Међутим, шта је са оптималном производњом? Почетна алокација дозвола за загађивање услед различитих фактора не мора бити оптимална. Да би се постигла ефикасна реалокација, потребно је дозволи-ти загађивачима слободну размену дозвола за загађивање на тржишту. За-гађивачи чији је трошак преласка на коришћење зелене технологије низак, понудиће на тржишту своје дозволе за загађивање оним загађивачима који могу да пређу на чисте технологије само уз високе трошкове. Тако ће се на тржишту слободно размењивати дозволе све док не буде постигнута њихо-ва оптимална алокација на загађиваче чији су трошкови коришћења чи-стих технологија највиши.38

Систем трансферабилних дозвола за загађивање нашао је своју при-мену у правним системима Сједињених Америчких Држава39 и Европске ––––––––––

36 Нпр. у Данској је 1995. године установљена максимална граница од 125.000 тона за емисију сумпор-диоксида у ваздух. Илић Попов, Гордана, Еколошки порези, стр. 23, наве-дено према Вукашиновић, З., „Анализа појединих инструмената заштите човекове средине – мере, забране, издавање дозвола“, Право и животна средина, Удружење правника Југо-славије, Југословенско удружење за јавну управу, Београд 1997, стр. 313-317.

37 Више о томе код: Collinge, Robert и Oates, Wallace, “Efficiency in Pollution Control in the Short and Long Runs: A System of Rental Emission Permits“, The Canadian Journal of Eco-nomics / Revue canadienne d'Economique, Vol. 15, No. 2, 1982, стр. 346-354.

38 Mankiw, G., Taylor, М., стр. 200. 39 Hahn, Robert W. и Hester, Gordon L., “Where Did All the Markets Go - An Analysis of

EPA's Emissions Trading Program”, Yale Journal on Regulation 109, 1989, стр. 109-154.


791

уније. Увођење трансферабилних дозвола је у Републици Србији предви-ђено Стратегијом увођења чистије производње40, у делу који се односи на економске мере за контролу загађења. Ипак, до данас нису донети кон-кретни прописи којима би се ове мере имплементирале у правни поредак.

Међутим, проблем се додатно компликује када се посматра на глобал-ном нивоу. Постоје ресурси који не потпадају под суверенитет ни једне конкретне државе (нпр. океани, озонски омотач, атмосфера итд.). Државне власти често калкулишу, не желећи да загађивачима који потпадају под њихов суверенитет ограниче количину штетних емисија на оптималан ни-во. На тај начин, поједине земље постижу економски развој на рачун упо-требе ресурса који припадају целој људској заједници.

Системом трансферабилних дозвола за загађење може се дакле пости-ћи оптималан резултат једино ако у њега буду укључене све државе међу-народне заједнице. Тако би свакој држави био додељен одређени број до-звола за емисију одређене штетне материје, а укупна количина емисија би била у границама капацитета животне средине. Тек тада би се могло прећи на стварање унутрашњег и међународног тржишта дозволама, које би омо-гућиле ефикасну алокацију дозвола.

Протокол из Кјота уз Оквирну конвенцију Уједињених нација о про-мени климе предвиђа успостављање управо оваквог система за редукцију емисије одређених гасова који појачавају ефекат стаклене баште. Држава-ма је препуштено да одреде на који ће начин извршити алокацију дозвола за загађивање унутар добијене квоте. Конкретан проблем у вези са Прото-колом је што није установљена оптимална количина штетних материја ко-је могу бити емитоване у атмосферу па након тога подељене квоте држава-ма, већ је само предвиђено линеарно смањење емисија у односу на ниво из 1990. године за сваку државу појединачно. Такође, иако су скоро све држа-ве света ратификовале Кјото протокол, то нису учиниле САД као највећи светски емитер гасова који производе ефекат стаклене баште (Канада је у децембру 2011. године повукла свој пристанак).

6. Закључна разматрања

Иако се на слободном тржишту по правилу постиже оптимална алока-ција, у случају еколошких екстерналија то се не дешава. Неометани од стране државе, загађивачи великим делом успевају да еколошки трошак прелију на читаву друштвену заједницу. До интернализације еколошког трошка путем договора заинтересованих страна најчешће не долази због непостојања основних претпоставки за примену Коузове теореме. Високи ––––––––––

40 Стратегија увођења чистије производње у Републици Србији - СУЧП, Службени гласник РС бр. 17/2009.


792

трансакциони трошкови и немогућност јасне почетне одређености својин-ских права због специфичности животне средине као јавног добра, пред-стављају основну препреку за договор о постизању оптималног решења.

Економски посматрано, циљ права јесте да омогући ефикасну алока-цију ресурса. Јасно је да су могућности за потпуну интернализацију еколо-шких екстерних трошкова кроз договор заинтересованих страна немогући, и поред свих настојања државе да смањи трансакционе трошкове и преци-зније алоцира својинска права на здраву животну средину. Због отказива-ња тржишних механизама на овом пољу, данас је општеприхваћено да је пожељна интервенција државе у циљу постизања усаглашености економ-ског развоја са капацитетима животне средине. Законодавац у Србији је кроз бројна законска решења покушао да олакша договор страна ради по-стизања што већег степена интернализације еколошких трошкова. Ипак, резултати нису задовољавајући.

Државне власти морају пронаћи начин да „натерају“ загађиваче да своје активности организују тако да не шкоде животном окружењу, одно-сно да сносе трошкове његове санације. Једно од могућих решења о коме је овде било речи јесте стварање тржишта дозвола за загађење. Кроз трго-вање дозволама за загађивање, могуће је у већој мери усагласити економ-ске захтеве за постизањем већег привредног раста, и еколошке захтеве за очувањем здраве животне средине.

Сматрамо да би због тога у будућности требало размишљати о увође-њу тржишта дозвола за одређене штетне емисије. Пре свега, то би биле емисије оних штетних материја за које би било лако и прецизно одредити максималну количину који природа може апсорбовати без последица. Свакако да би претходно било неопходно сагледати искуства земаља у ко-јима се примењује овакав начин регулисања делатности штетних по окру-жење, као и прилагодити законске оквире којима се регулише материја за-штите животне средине.


793

Luka Baturan, Assistant Faculty of Law Novi Sad

Implementation of „Coase Theorem” for the Purpose of Internalization of Ecological Cost in the Law System

of Republic of Serbia

Аbstract Economic Analysis of Law (Law and Economic) starts from the assump-

tion that the target of legal norms is to enable efficient resource allocation. The phenomenon of ecological costs as a part of negative externalities leads to inef-ficiency. The government is expected to create an institutional framework that will provide internalization of all costs, in order to succeed optimal economic behavior of all parties. One of the methods to reach the goal is by agreement of interested parties, contained in the “Coase Theorem”.

The first article is about ecological cost as a part of negative externalities and a way it leads to deviation of optimal economic behavior. Afterwards, the basic assumptions about internalization of external cost through agreement of interested parties are exposed. Then the specifics of ecological cost as a part of externalities are shown, which only in some cases leads to an agreement that provides optimal results.

At the end, the possibility of contamination licenses market is discussed, where in certain circumstances the achievement of optimal behavior of all par-ties could be expected through their mutual coordination and exchange of re-sources they possess.

Key words: environment, externalities, Coase Theorem, contamination licenses


794

491

ОДЕЉАК ЗА ИНОСТРАНЕ АУТОРЕ


797

Оригинални научни рад 351.9 Gérard Marcou, Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne depuis

LE CONTROLE DE L’ADMINISTRATION AUJOURD’HUI

Résumé Le contrôle de l’administration doit être aujourd’hui envisagé dans une

double perspective : dans la perspective des droits et dans la perspective de l’action publique. Ni l’une ni l’autre ne sont nouvelles mais leur finalité et les moyens du contrôle se sont beaucoup transformés, sous l’influence des muta-tions économiques et sociales et du droit européen.

En France, la soumission de l’administration au droit a été, pour l’essentiel, l’œuvre du juge administratif. Mais la réforme de la juridiction ad-ministrative a renforcé son rôle dans la protection effective des droits des justi-ciables. La loi a introduit de nouveaux principes visant à renforcer la protec-tion des droits, et multiplié les institutions indépendantes de protection des droits. La jurisprudence a accru le contrôle du juge sur les relations contrac-tuelles de l’administration.

Mais le contrôle est aussi exercé dans la perspective de l’action publique. Au contrôle de la régularité s’ajoute aujourd’hui de multiples contrôles ayant pour finalité l’efficacité de l’action publique au regard des objectifs poursuivis et de l’économie des moyens. En outre, le recours accru au marché a conduit à la création d’autorités indépendantes dont les décisions sont indépendantes mais qui ne sauraient échapper à tout contrôle de l’autorité politique, une ques-tion qui n’a pas encore trouvé de réponse satisfaisante.

Mots clés: les relations entre l'administration et la juridiction

administrative, le contrôle de l'administration, le contrôle juridictionnelle de l'administration, protection des droits, efficacité de l'administration

Др Жерар Марку, Савремена контрола управе (стр. 797–816)

798

Le contrôle de l’administration est généralement envisagé par les juristes sous l’angle de la protection des droits de l’individu face à l’autorité administra-tive. Le droit administratif s’est même développé sur la base de cette probléma-tique, depuis environ le milieu du 19ème siècle, avec les discussions sur la sou-mission des actes de l’administration à un juge, sur la nature de ce juge, et sur la notion même d’acte administratif, dont la formalisation, notamment dans la doctrine autrichienne et la doctrine allemande était liée, justement, à la question du contrôle des actes. Ces questions sont au cœur des réflexions fondamentales, non seulement de Gneist, Otto Mayer1 et Merkl2, mais aussi de Orlando3 et en France de Laferrière4 et de Hauriou5, parmi beaucoup d’autres.

Mais il existe aussi une autre problématique, non moins importante, qui a été explorée davantage dans la perspective de la théorie politique ou constitu-tionnelle. C’est celle qui considère que l’administration doit être soumise au contrôle de l’autorité politique et, dans sa variante démocratique, au contrôle du corps politique. Elle est liée à la notion même d’administration, qui elle-même est liée étymologiquement à l’idée de servir, et elle a servi de fondement à l’idée selon laquelle l’administration est distincte et séparée, aussi bien sur le plan organique que sur le plan fonctionnel, des autorités politiques. Elle renvoie à des théories politiques très hétérogènes : celle de Rousseau6, selon lequel la souveraineté n’appartient qu’au peuple et ne se délègue pas, mais les agents chargés d’exécuter la volonté générale doivent lui être subordonnés ; celle de la démocratie américaine, ou plutôt de l’une de ses tendances, qui considérait que tous les détenteurs de l’autorité devaient être élus7 ; celle de la formation du parlementarisme, selon laquelle le ministre répond seul devant le parlement des actes de l’administration, comme l’ont développé les auteurs anglais dès le 19ème ––––––––––

1 Otto Mayer (1895), Deutsches Verwaltungsrecht, Leipzig, Duncker & Humblot, 1ère éd., 2 vol.

2 Adolf Merkl (1927), Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, J. Springer, reimpr. Verlag Österreich, 1999.

3 V.E. Orlando (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Mi-lan, Società Editrice Libraria, 1900

4 Edouard Laferrière (1896), Traité de la juridiction administrative et des recours conten-tieux, Paris, Berger-Levrault, rééd. LGDJ, 1989, préface de Roland Drago. Adde : Pascale Gonod (1997), Laferrière, un juriste au service de la République, Paris, LGDJ.

5 Maurice Hauriou (1897), Précis de droit administratif et de droit public général à l’usage des étudiants ès sciences politiques, L. Larose, 3ème éd. ; 5ème éd. 1903 ;12ème éd. Sirey, 1933, réimpr. Dalloz 2002 ; Principes de droit public, Sirey 1910, réimp. Dalloz 2010.

6 Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social, édition critique par Simone Goyard-Fabre, Paris, Ed. Champion, 2010 ;

7 Claude G. Bowers (1953), Jefferson and Hamilton : the struggle for democracy in Amer-ica, Houghton Mifflin; Sidney H. Aronson (1964), Status and kinship in the higher civil service: standards of selection in the administrations of John Adams, Thomas Jefferson and Andrew Jackson, Harvard University Press.


799

siècle (Bagehot8, J.S. Mill9) ; celle de Max Weber10, qui voit le gouvernement représentatif prendre le contrôle de la bureaucratie ; mais aussi la théorie léni-niste du pouvoir, qui exigeait une administration directement subordonnée aux objectifs révolutionnaires11. De ces différentes théories, celles qui se sont impo-sées avec le temps sont celles qui admettent que l’administration est un corps, ou une institution, distinct et indépendant du politique, bien qu’elle lui soit su-bordonnée.

La première problématique du contrôle de l’administration est relativement indépendante de la seconde. Pour Orlando, par exemple, le rapport d’autorité demeure même si la source de la souveraineté change. Le problème fondamen-tal de l’ « Etat juridique » est d’établir des garanties individuelles opposables à l’Etat12. Cette problématique est le produit d’une doctrine libérale qui a précédé le développement de la démocratie politique. La seconde problématique a été finalement conduite à admettre l’administration comme un corps professionnel, certes soumis au corps politique, mais indépendant des autorités par lesquelles celui-ci s’exprime.

La conception de l’Etat qui s’est généralement imposée à la fin du 20ème siè-cle associe ces deux problématiques : le respect des droits individuels et la légiti-mité démocratique13. Mais, en même temps, les missions comme les structures de l’Etat se sont considérablement transformées. On ne se satisfait plus de ce que l’administration respecte les droits et la loi ; on attend de l’Etat qu’il assure la réalisation et la protection des droits, et les droits ne sont plus seulement des ga-ranties individuelles mais le reflet des politiques mises en œuvre par l’Etat, ce qui change la place et le sens de l’administration dans l’Etat. Quant à la source de la légitimité, le principal changement intervenu résulte de la multiplication des sour-ces de la légitimité, lesquelles sont en partie concurrentes. Par exemple, le prin-cipe de l’Etat de droit est un principe de légitimité partiellement concurrent du principe démocratique ; les finalités du pouvoir sont un principe de légitimité partiellement concurrent de celui qui résulte de la source du pouvoir ; la légitimité démocratique ne se réfère plus seulement à l’élection mais, concurremment à d’autres modes de participation des citoyens aux affaires publiques, etc… ––––––––––

8 Walter Bagehot, The English constitution, nouvelle édition: Cambridge University Press, 2001.

9 John Stuart Mill, Considerations on representative government, 1861, Pennsylvania State University, 2004.

10 Max Weber, « La profession et la vocation de politique », dans : Le savant et le politique, nouvelle traduction, Ed. La découverte, Paris, 2003.

11 V.I. Lénine, L’Etat et la révolution, Ed. Seghers, Paris, 1971. 12 Op. cit. pp.38-42. 13 G. Marcou, “Verwaltung und demokratisches Prinzip“ dans: A. von Bogdandy / S.

Cassese / P.M. Huber (Hrsg), Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol.V: Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge, Heidelberg, C.F. Müller, 2012 (à paraître).


800

Ces évolutions, et parfois ces bouleversements, nous obligent à renouveler la réflexion sur le contrôle de l’administration. La notion de contrôle elle-même n’est pas si simple qu’il y paraît14. Elle suppose, certes, toujours une norme de référence ; mais justement la multiplication des normes de référence entraîne une certaine dilution de la notion de contrôle ou de ses limites. Les choses sont assez simples quand la norme de référence est d’ordre juridique. Mais le droit peut lui-même consacrer d’autres normes de référence, comme l’économie de moyen ou l’efficacité. L’évaluation, qui devient une exigence de la gestion moderne et des politiques publiques, relève-t-elle du contrôle ou s’agit-il d’autre chose ? Je suis enclin à considérer qu’il s’agit d’une forme élargie de contrôle, lorsqu’elle se réfère à l’impact et non plus seulement aux résultats (outcome) de l’action publique, lesquels peuvent être rapportés à des objectifs, qui sont des normes de référence. Quant à l’administration, la notion en est moins simple que jamais. Aujourd’hui, nombre de missions définies et organisées par la loi sont exercées, non seulement par des administrations d’Etat, mais aussi par des collectivités locales, lesquelles ont des compétences propres et forment à ce titre des administrations autonomes, et par des personnes privées qui sont ainsi ratta-chées à l’administration par les contrats qui leur confient certaines de ses mis-sions, et par les contrôles qui s’exercent sur elles pour l’accomplissement de ces dernières. Peut-on alors parler de contrôle de l’administration en ignorant les missions exercées par des tiers à la demande, parfois au nom et toujours sous le contrôle de l’administration ?

Pourtant, lorsqu’on parle de contrôle de l’administration, on se place sur le plan organique plutôt que sur le plan matériel. On parlera d’évaluation des poli-tiques publiques, et non de contrôle de l’administration, à propos des actions faisant intervenir des acteurs multiples, publics ou privés, ces acteurs pouvant être eux-mêmes assujettis à des contrôles divers, en fonction des normes de référence en question. Le contrôle de l’administration se rapporte donc à des contrôles exercés sur des organismes publics, même si certaines des procédures de contrôle peuvent atteindre des personnes de droit privé dans les mêmes conditions, et même si le contrôle des organes s’opère rarement indépendam-ment des fonctions exercées. Ces remarques peuvent même remettre en cause la pertinence de la notion même de contrôle de l’administration. Pourtant, malgré les évolutions qui se sont produites, ce sont bien les administrations publiques qui exercent la plupart des missions de l’Etat, y compris celles des collectivités locales, parfois des administrations d’un type nouveau (par exemple, les admi-

–––––––––– 14 Gérard Bergeron (1965), Le fonctionnement de l’Etat, Paris, A. Colin ; ibid. Petit traité

de l’Etat (1990), Paris, PUF ; G. Braibant / J. Letowski / C. Wiener (dir.) (1985), Le contrôle de l’administration en Europe de l’Est et de l’Ouest, Paris, Ed. du CNRS ; Nicolas Grandguillaume (1994), Théorie générale du contrôle, Paris, Economica..


801

nistrations administratives indépendantes…). On s’en tiendra donc ici au contrôle de l’administration dans le sens organique, sans ignorer cependant les prolongements que ces contrôles peuvent avoir en dehors de l’administration proprement dite. On se référera essentiellement à l’exemple de la France, sans exclure, chemin faisant, des références à d’autres pays en fonction des problè-mes abordés.

Sur la base des observations que l’on vient de faire, on peut distinguer deux grandes tendances, en se plaçant, successivement, dans la perspective des titulaires des droits, et dans la perspective de l’action publique. D’une part, on relève un élargissement de l’objet et des moyens du contrôle : il ne s’agit plus seulement s’assurer le respect de la légalité ou des droits individuels subjectifs, mais aussi d’assurer la protection des droits (I). D’autre part, dans la perspective de l’action publique, le contrôle de l’administration a connu des évolutions qui reflètent les conflits de légitimité auxquels l’action publique est soumise, selon que l’on se réfère aux buts de l’action publique, ou à son efficacité et à son efficience (II).

I. La perspective des droits : du contrôle de la légalité à la protection

des droits Dans la perspective des droits, c’est d’abord sur la possibilité et sur les

modalités du contrôle juridictionnel de l’administration que se sont fixés les débats sur le contrôle de l’administration, comme meilleur moyen de protéger l’individu contre les abus d’autorité éventuels de l’administration. Mais les réformes intervenues depuis une trentaine d’années ont à la fois accru le rôle du juge dans le contrôle de l’administration et développé des systèmes de protec-tion concurrents ou complémentaires du juge. De nouveaux principes s’imposant à l’administration ont été consacrés par la loi et leur application a été soutenue par la jurisprudence. Enfin, les contrats font l’objet d’un contrôle ren-forcé dans le but d’assurer l’égalité d’accès à la commande publique ; autrement dit, le droit des marchés publics n’est plus seulement orienté vers la seule satis-faction des besoins de l’administration, mais vers le respect des règles d’une économie fondée sur le principe de libre concurrence. Dans cette évolution, trois facteurs externes ont joué un rôle déterminant : la transformation du sys-tème économique, l’intégration européenne, qui y a contribué, et les instruments internationaux de protection des droits de l’homme. Cette évolution générale n’est pas propre à la France, mais elle a donné lieu, en France, à des dévelop-pements particuliers : une réforme de la juridiction administrative qui en a mo-difié finalités (A); l’introduction par la loi de nouveaux principes visant à ren-forcer la protection des droits (B) ; la multiplication des institutions indépendantes de protection des droits (C) ; le renforcement des contrôles exer-cés sur les relations contractuelles de l’administration (D).


802

A) La réforme de la justice administrative

On sait qu’en France, historiquement, la justice administrative est née du refus de laisser les juges s’immiscer dans les affaires de l’administration, ce qui a conduit le Conseil d’Etat à se spécialiser dans l’examen des recours dirigés contre les actes de l’administration. La finalité de ce contrôle était essentielle-ment de soumettre l’administration au respect du principe de légalité. Cette orientation s’est affirmée de manière particulièrement nette avec le développe-ment du recours pour excès de pouvoir, dont le sens était d’annuler les actes illégaux de manière à rétablir l’ordre juridique tel qu’il était avant le trouble qu’il avait subi. Rétablir la légalité plutôt que rendre la justice ; on pourrait résumer ainsi la fonction du juge administratif en France à l’époque de la for-mation du droit administratif classique. La fameuse fable du « Huron au Palais Royal » du professeur Rivero15 a mis en lumière les faiblesses de cette concep-tion : le juge se souciait peu des suites concrètes, pour le justiciable, de ses déci-sions ; en tout cas, il ne disposait pas d’instruments juridiques pour cela, ou s’en était parfois lui-même privé dans le passé (notamment le pouvoir d’injonction).

Les réformes qui ont successivement touché la juridiction administrative en ont changé le caractère16. D’abord avec la création des tribunaux administra-tifs, en 1953, puis des cours administratives d’appel en 1987, la loi a mis en place une véritable magistrature administrative (voir le statut introduit par la loi de 1980), tandis que le Conseil d’Etat restait un corps partagé entre ses fonc-tions consultatives et ses fonctions juridictionnelles et dont les membres for-maient aussi un vivier de hauts dirigeants de l’administration de l’Etat. Le Conseil constitutionnel a reconnu en 1987 un fondement constitutionnel à la juridiction administrative pour le contrôle de la légalité des actes administratifs.

En plusieurs étapes, le législateur a renforcé les pouvoirs du juge adminis-tratif. En 1980, il a reçu le pouvoir d’assortir la condamnation de l’administration d’astreintes par jour de retard dans l’exécution de la décision, dont le produit peut être liquidé au profit du justiciable (ce qui s’est rarement produit, s’agissant plutôt d’un moyen de pression), et la loi a donné au bénéfi-ciaire d’une condamnation pécuniaire qui se heurte à l’inertie de l’administration d’en obtenir paiement direct par le comptable public assigna-––––––––––

15 Jean Rivero, « Le Huron au Palais Royal », Recueil Dalloz, 1962, chron. p.37. 16 La littérature est très abondante sur ce sujet. Voir en particulier : C. Teitgen-Colly (dir.)

(2011), Perspectives contentieuses des réformes de la justice administrative, Paris, LGDJ coll. « Système » ; Florent Blanco (2010), Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la légalité. Contribution à l’étude de l’évolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l’excès de pouvoir, Presses universitaires d’Aix-Marseille. Voir également les nombreux manuels de contentieux administratif, en particulier : Bernard Pacteau (2010), Manuel de contentieux administratif, PUF coll. « Droit fondamental », 2ème éd.


803

taire au terme d’un délai de quatre mois de la notification de la condamnation (ou, s’il s’agit d’une collectivité locale : la possibilité d’obtenir du préfet l’inscription d’office dans le budget de celle-ci, et la substitution à l’exécutif local par le préfet en cas de défaut de mandatement). En 1995, la loi attribue au juge administratif un pouvoir d’injonction à l’administration pour qu’elle exé-cute la décision du juge, lorsque les modalités découlent directement de la déci-sion, ou pour prendre une nouvelle décision dans le cas contraire où une nou-velle instruction est nécessaire. En 2000, enfin, la franchit une étape décisive dans le renforcement des pouvoirs du juge administratif en matière de mesures provisoire : le référé-provision permet au juge de condamner l’administration à payer immédiatement au moins un quantum qu’il fixe de la somme réclamée en attendant le jugement au fond s’il estime que la dette de l’administration ne fait pas de doute, ce qui découragera celle-ci de compter que le temps joue en sa faveur ; le référé-suspension, qui permet d’ordonner la suspension de l’exécution d’une mesure sur la base de l’invocation d’un « moyen sérieux », sans autre condition ; le référé-liberté, qui permet au juge administratif de pren-dre, dans un délai de 48 heures, toute mesure pour faire cesser toute atteinte ou menace d’atteinte à l’exerce d’une liberté fondamentale. A cela s’ajoute les référés précontractuels ou contractuels, introduits en exécution des directives européennes sur les recours en matière de marchés publics, pour empêcher l’exécution de marchés publics, ou d’autres contrats soumis à une procédure de publicité préalable, après avoir été passés en violation des règles de passation. Qu’il s’agisse du justiciable affecté par un acte administratif unilatéral ou d’un concurrent évincé irrégulièrement, ces procédures visent à la protection des droits.

Toutes ces réformes sont aujourd’hui codifiées dans le Code de la Justice administrative du 30 mai 2000.

Un effet indirect important du développement des procédures de référé a été de revaloriser la procédure orale, dans la procédure contentieuse administra-tive, qui est essentiellement écrite, donnant en particulier beaucoup plus d’importance à la discussion des faits en première instance. Cette évolution a été constatée en particulier dans l’abondant contentieux relatif à l’entrée et au séjour des étrangers. Cette expérience conduit aujourd’hui à réfléchir à faire une place plus importante à l’oralité dans la procédure ordinaire devant le juge ad-ministratif.

Ce n’est pas seulement le droit communautaire qui a, comme dans ce der-nier cas, conduit à une évolution de la justice administrative, c’est aussi, et peut-être davantage encore, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et la jurisprudence de la Cour euro-péenne de Strasbourg. L’article 6 de la Convention, qui fonde le droit à un pro-


804

cès équitable, a conduit au développement du contentieux de pleine juridiction. On appelle contentieux de pleine juridiction la procédure selon laquelle le juge administratif n’a pas seulement pour fonction d’éliminer de l’ordre juridique les actes administratifs illégaux, mais encore le pouvoir de « réformer », c’est-à-dire de modifier la décision de l’autorité administrative. Tel est le cas en matière de sanctions administratives, lesquelles connaissent un nouveau développement depuis les années 80, notamment avec les sanctions prononcées par les autorités administratives indépendantes, notamment dans les domaines de la régulation des activités concurrentielles. En effet, ces sanctions relèvent de la « matière pénale » au sens de la Cour européenne des droits de l’homme, et le droit à un procès équitable exige que qu’un juge puisse, en dernier ressort réexaminer l’ensemble des faits et prononcer la décision finale, ce qui ne permet pas le recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat admet que l’article 6 soit invoqué devant lui à l’appui d’un recours et, allant au-delà, de ce qu’exige la Cour européenne, il impose aux autorités administratives indépendantes, le respect d’une partie des prescriptions de cet article, alors même qu’il s’agit d’autorités administratives dont les déci-sions sont soumises au contrôle d’un juge. Il a lui-même fait application directe de certaines dispositions de la Convention pour écarter l’application de la loi française : par exemple, sur la base de l’article 14 qui interdit les discrimina-tions, il écarte l’application des dispositions législatives qui gelaient le montant des pensions d’anciens combattants qui avaient perdu la nationalité française à la suite de l’indépendance de leur pays (CE Ass. 30 nov. 2001 « Min. de la Défense c. Diop », GAJA17 17ème éd. n°110) ; il accepte de considérer les droits à pension, ou d’autres droits pécuniaires, comme des biens protégés par le Pro-tocole n°1 sur le droit de propriété (id. et CE Ass. 11 juillet 2001 « Min. de la Défense c. Préaud », RFDA 2001.1047). Dans d’autres cas ; il donne de la loi une interprétation compatible avec la Convention.

Le juge administratif n’a jamais été le seul juge à contrôler l’administration. Il existe depuis longtemps un certain nombre d’hypothèses où le juge judiciaire est compétent (la voie de fait, certaines atteintes à la proprié-té…). Mais le Conseil constitutionnel a admis que la législateur pouvait déro-ger, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, à la compétence du juge administratif pour statuer sur la légalité d’actes administratifs (23 janvier 1987) ; sur la base de ce motif, la loi a ainsi confié à la Cour d’Appel de Paris, juridiction ordinaire, les recours contre les décisions de l’Autorité de concur-rence, ou d’autres autorités indépendantes de régulation en matière de règlement des différends. En sens inverse, les nouveaux pouvoirs de référé du juge admi-

–––––––––– 17 Abréviation usuelle de : M. Long / P. Weil / G. Braibant / P. Delvolvé / B. Genevois,

Grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz.


805

nistratif ont réduit le nombre des cas où des justiciables invoquent la voie de fait devant le juge ordinaire.

La Cour européenne des droits de l’homme a eu aussi une influence sur l’organisation et la procédure de la juridiction administrative. Au nom du prin-cipe de l’égalité des armes, le traditionnel « commissaire du gouvernement », qui n’a jamais été le défenseur des intérêts de l’Etat ou du gouvernement, a vu ses prérogatives diminuer et son nom modifié à la suite de plusieurs arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (notamment : CEDH 7 juin 2001 « Kress c. France », GAJA n°108) : devenu « rapporteur public » en 2008, ses conclusions, au moins les grandes lignes, sont communiquées aux parties en cause préalablement à leur prononcé, celles-ci peuvent y répondre par des ob-servations, le rapporteur public ne participe plus au délibéré. Il n’est pas sûr que la justice en soit mieux assurée !

La juridiction administrative a ainsi connu une transformation profonde, au terme de laquelle elle assume beaucoup plus que par le passé la fonction de rendre la justice et donc de rétablir effectivement dans leurs droits les victimes d’un dommage ou d’une illégalité, et non plus seulement de rétablir la légalité.

B) L’introduction de nouveaux principes

Le droit administratif français s’est développé essentiellement par la juris-prudence du Conseil d’Etat. Historiquement il est le droit d’un juge. Cette fonc-tion prétorienne du Conseil d’Etat n’a pas disparu aujourd’hui et l’on pourrait citer de nombreux arrêts dans lesquels il a véritablement posé des normes nou-velles : par exemple le contrôle de conventionalité des lois (CE Ass. 20 oct. 1989 « Nicolo », GAJA n°93 ; CE 7 juin 2006 « Association AIDES et autres », AJDA 2006.2233) ; la modulation dans le temps des effets d’une annulation (CE Ass. 11 mai 2004 « Association AC ! et autres », GAJA n°114) ; la création d’un recours de pleine juridiction devant le juge du contrat, contre un marché signé, au bénéfice du concurrent évincé (CE Ass. 16 juillet 2007 « Soc. Tropic Travaux signalisation », GAJA n°117), et bien sûr toute la jurisprudence sur la coopération avec la Cour de Justice de l’Union européenne.

Cependant, c’est l’intervention du législateur, ou parfois de la Communau-té puis de l’Union européenne, ou encore certaines conventions internationales, qui sont à l’origine de nouveaux principes fondamentaux qui donnent de nou-velles bases au contrôle de l’administration dans certains domaines. On retien-dra ici trois principes : le principe de transparence, le principe de participation et le principe de précaution.

Le principe de transparence est sans doute celui qui a la plus grande portée et plusieurs lois en mettent en œuvre différentes applications. Il renverse un principe traditionnel de l’organisation administrative, qui est celui du secret, qui


806

se traduit en droit français par une obligation de discrétion professionnelle des agents sur les affaires de leur service. Le principe de transparence ne fait pas disparaître le principe de discrétion professionnelle (à ne pas confondre avec le secret professionnel, qui protège, non l’administration, mais les personnes sur lesquelles l’administration doit détenir des informations professionnelles du fait de ses missions), mais celui-ci cède devant les dispositions législatives qui met-tent en œuvre le principe de transparence. On peut rattacher à ce principe :

- Le droit d’accès d’une personne aux données personnelles la concernant qui figurent dans un fichier de données nominatives et le droit de rectification (loi du 11 janvier 1978 modifiée) ;

- Le droit d’accès aux documents administratifs sous réserve des excep-tions prévues par la loi (loi du 17 juillet 1978, modifiée par l’ordonnance du 6 juin 2005 qui réglemente, notamment, la réutilisation des données publiques) ;

- L’obligation de motivation des décisions administratives individuelles défavorables, et les décisions dérogatoires (loi du 11 juillet 1979, modifiée).

A côté de ces dispositions générales, il existe des régimes particuliers dans différents codes (par exemple, le Code des procédures fiscales).

On peut aussi rattacher au principe de transparence l’obligation qui est dé-sormais imposée aux titulaires de certains mandats ou de certaines charges de déclarer leur patrimoine au moment de leur prise de fonction et au terme de celle-ci.

Le principe de transparence s’impose aussi dans les marchés publics, au travers de l’obligation de publicité qui conditionne la régularité de tout appel d’offres, de l’interdiction de passer le contrat à des conditions différentes de celles sur la base desquelles les offres ont été soumises, et de l’obligation de l’autorité administrative de motiver son choix.

Le principe de participation est moins précis, mais il présente des applica-tions diffuses importantes en matière environnementale. Il se traduit par des obligations de procédure déterminées par la loi : concertation organisée par la commune pour toute action ou opération d’aménagement pendant de toute la durée de l’élaboration du projet (code de l’urbanisme, art. L.300-2) ; procédures d’enquête publique pour les projets de document d’urbanisme ou travaux ou ouvrages ayant un impact sur l’environnement, notamment. La Charte de l’environnement, introduite par la loi constitutionnelle de 2005, prescrit que « Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une inci-dence sur l'environnement » ; selon le Conseil d’Etat, il appartient au législateur d’en fixer les conditions et les limites, tandis que le pouvoir réglementaire ne peut prendre que des mesures d’exécution (CE Ass. 3 octobre 2008 « Commune d’Annecy », GAJA, op. cit. n°118).


807

A la suite de cet arrêt du Conseil d’Etat, la loi du 12 juillet 2010 prévoit que « les décisions réglementaires de l'Etat et de ses établissements publics sont soumises à participation du public lorsqu'elles ont une incidence directe et signi-ficative sur l'environnement » (Code de l’environnement : art. L.120-1). Le code de l’environnement organise la procédure de débat public, menée par une commission indépendante sur la base d’un dossier présenté par le maître d’ouvrage, qui doit ensuite indiquer et expliquer les conclusions qu’il titre de cette procédure.

La convention d’Aarhus de 1998 fait obligation aux Etats signataires d’organiser la participation du public au processus décisionnel et l'accès à la justice en matière d'environnement, en ce qui concerne els activités qu’elle énumère. Toutefois, le Conseil d’Etat considère que la convention d’Aarhus ne crée des obligations qu’à la charge des Etats, et ses dispositions ne peuvent pas être directement invoquées par les requérants (CE 4 août 2006 « Comité de réflexion, d’information et de lutte anti-nucléaire »).

Le principe de précaution a été consacré par la charte de l’environnement ; il a donc valeur constitutionnelle, mais sa mise en œuvre suppose une apprécia-tion des risques d’une part, et des garanties résultant de la législation et de la réglementation en vigueur, ce qui rend son application pratique difficile et tou-jours controversée. La difficulté est accentuée par le fait que le principe doit souvent être confronté à des directives communautaires dont l’interprétation relève de la Cour de Justice (cf par exemple : CE 6 novembre 2009 « Soc. Mon-santo »).

Comme on le voit, il existe un lien étroit entre l’affirmation de nouveaux principes et la jurisprudence. Dans une large mesure, c’est du juge administratif que dépend la portée des nouveaux principes.

C) Les autorités administratives indépendantes

En France, c’est pour la protection des droits que des autorités indépendan-tes ont été instituées : pour garantir l’impartialité de certaines décisions admi-nistratives ou pour garantir un réexamen indépendant et impartial de faits ou de pratiques. L’exemple le plus ancien et le plus classique, mais auquel on ne songe généralement pas, est celui des jurys des concours de recrutement de la fonction publique, depuis que le recrutement par concours est devenu la règle. La loi garantit l’indépendance et la souveraineté de la décision du jury, dont le classement, par ordre de mérite s’impose à l’autorité de nomination. Le Conseil d’Etat a reconnu en 1968 l’existence d’autorités administratives de l’Etat qui ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique du ministre, et dont le ministre peut seulement contester les décisions par un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif (CE 6 décembre 1968 « Ruffin », concl. J. Rigaud, RDP


808

1969, p.701, à propos des « conseils de révision », commissions qui statuaient autrefois sur l’aptitude des jeunes hommes à être incorporées dans l’armée).

Les premières institutions indépendantes de contrôle ont certainement été les chambres des comptes et, en Suède, l’ombudsman, une institution, imitée depuis dans le monde entier, qui vérifie le fonctionnement de l’administration sur la plainte d’un administré et qui peut adresser des remontrances à l’autorité compétente qui doit remédier (mais sans y être juridiquement tenue). Rappelons que l’ombudsman est apparu au début du 19ème siècle comme un « homme de confiance » élus par le parlement, ce qui est resté depuis la source principale de son indépendance. La France s’est inspirée de ce modèle en créant par une loi de 1973 le Médiateur de la République, avec des attributions voisines, lequel cède la place en 2011 au Défenseur des Droits (cf infra).

Mais c’est à partir des années 80 que se multiplient les autorités adminis-tratives indépendantes, et toujours dans un but de protection des droits : dans les domaines de l’audiovisuel (Haute autorité en 1982), puis Haut conseil de l’audiovisuel, Conseil supérieur de l’audiovisuel depuis 1989), de la presse (1984), du contrôle des fichiers informatisés de données personnelles (1978 : la Commission nationale Informatique et Liberté – CNIL) ; de l’accès aux docu-ments administratifs (Commission d’accès aux documents administratifs – CA-DA). Dans tous les cas, il s’agit de prévenir des pratiques illégales et de les sanctionner, et le danger paraissait venir des autorités administratives. En ce sens elles sont bien des institutions de contrôle. D’autres institutions de cette nature ont été créées pour exercer des fonctions de contrôle qui, dans leur do-maine, peuvent viser, non seulement des administrations, mais aussi des per-sonnes privées. Tel est le cas en particulier de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (HALDE), créée en 2004, la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (1991 : prévenir et faire ces-ser les écoutes téléphoniques illégales), la Commission nationale de déontologie de sécurité (2006 : contrôle des pratiques policières), le Contrôleur des prisons (2008 : contrôle des établissements pénitentiaires). Le point commun de toutes ces autorités est que leur statut assure l’indépendance de leurs membres, qu’elles ont avant tout un pouvoir de dénonciation, de proposition et de recom-mandation. Cependant, la plupart des autorités indépendantes créées ces derniè-res années visent la régulation de l’économie et leurs pouvoirs visent essentiel-lement des personnes privées (par exemple : l’Autorité de concurrence, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, la Commission de régulation de l’énergie…)18. ––––––––––

18 Voir en particulier sur ces institutions : M. Collet (2003), Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, Paris, LGDJ ; G. Marcou / F. Moderne (dir.) (2005), Droit de la régulation, service public et intégration régionale, Paris, L’Harmattan coll.


809

Beaucoup plus ambitieuse est l’institution par la révision constitutionnelle de 2008 du Défenseur des Droits (nouvel article 71-1 de la Constitution) : « Le Défenseur des droits veille au respect des droits et libertés par les administra-tions de l'État, les collectivités territoriales, les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public, ou à l'égard duquel la loi organique lui attribue des compétences ». Il remplace le Médiateur de la République, la HALDE, la Commission nationale de déontologie de la sécurité et le Défenseur des droits de l’enfant, dont il reprend les attributions, mais son domaine de compétence est très large et peut encore être élargie par la voie de la loi organique. Il s’agit cette fois d’un véritable organe supérieur non juridiction-nel, mais indépendant, de protection des droits des personnes vis-à-vis des ad-ministrations publiques. Il est nommé par le Président le la République pour un mandat de six ans qui n’est pas renouvelable et peut être saisi par toute personne qui s’estime « lésée par le fonctionnement d’un service public » ou de toute administration de l’Etat, collectivité territoriale, établissement public ou tout organisme investi d’une mission de service public, ce qui étend sa compétence à des entreprises privées qui seraient investies d’une telle mission ; il peut aussi se saisir d’office. La loi organique ajoute qu’il pourra aussi être saisi par un parle-mentaire, mais il ne sera pas nécessaire de transmettre sa plainte en passant par un parlementaire.

La loi organique du 29 mars 2011, qui fixe le statut de la nouvelle institu-tion, la qualifie d’« autorité constitutionnelle indépendante ». Cette qualification est cependant sans portée et ne dit rien sur la nature juridique de l’institution. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 29 mars 2011 sur la loi organique relative au Défenseur des Droits, précise qu’il « s’agit d’une autorité administra-tive dont l’indépendance trouve son fondement dans la Constitution » ; ses actes sont donc des actes administratifs et ils peuvent faire l’objet d’un recours au juge administratif.

Le Défenseur des Droits est assisté par des adjoints spécialisés et par des collèges spécialisés, ainsi que par des délégués territoriaux. Il dispose de pou-voirs d’enquête, peut formuler des recommandations. Il siège avec voix consul-tative à la CNIL. Son régime financier doit assurer son indépendance dans sa gestion : ses crédits sont inscrits dans la loi de finances annuelle, il est ordonna-teur principal, dispensé du contrôle financier préalable et soumis au seul contrôle de la Cour des Comptes.

L’avenir dira ce que vaut la nouvelle institution par rapport à celles qui l’ont précédée. Le Défenseur des Droits a été nommé par décret en Conseil des Ministres le 22 juin 2011.

–––––––––– « Logiques juridiques », 2 vol. ; Laurence Calandri (2009), Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, Paris, LGDJ.


810

D) L’évolution du contrat: l’intervention du juge pour faire respecter la loyauté des relations contractuelles

La France est depuis longtemps un pays de contrats administratifs19. La plupart des contrats passés par l’administration sont des contrats administratifs et les litiges contractuels relèvent à la procédure contentieuse administrative ; c’est aussi le cas, notamment en Espagne, au Portugal, en Grèce. Tel n’est pas le cas dans beaucoup d’autres pays européens, où l’on considère que les contrats de l’administration sont en principe des contrats civils.

Cependant, le droit communautaire a conduit à un développement considé-rable de la part administrative du droit des contrats. C’est la conséquence des directives de l’Union européenne sur les marchés publics, actuellement les di-rectives de 2004, qui réglementent de manière détaillée la passation des contrats pour garantir l’égal accès à la commande publique dans l’ensemble du marché unique, et des directives sur les recours, qui imposent le développement de procédures destinées à garantir l’effectivité de ces procédures. Cela a conduit dans tous les pays à développer un droit administratif et une procédure adminis-trative des contrats de l’administration qu’ils ne connaissaient pas auparavant, afin de faire respecter les règles du droit communautaire.

Paradoxalement, le droit français des contrats administratifs a connu par-tiellement une évolution divergente, bien qu’elle ne soit pas contradictoire. La jurisprudence française avait, jusqu’à l’arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat « Commune de Béziers » du 28 décembre 2009, donné une importance crois-sante à la régularité du contrat, si bien que toute irrégularité du contrat condui-sait à en déclarer la nullité. Mais, en pratique, il arrivait de plus en plus souvent que la nullité soit invoquée par celle des parties qui souhaitait se libérer de ses engagements contractuels. Ensuite, la nullité du contrat créait des situations difficiles. D’une part il fallait régler un contentieux indemnitaire sur la base du quasi-contrat (enrichissement sans cause) ou sur la base d’une responsabilité pour faute. D’autre part, il fallait régler les suites du contrat déclaré nul lorsque l’objet du contrat affectait la continuité du service public.

C’est pourquoi le Conseil d’Etat, dans l’arrêt cité, a décidé de replacer au pre-mier plan le respect de la « loyauté contractuelle ». En présence d’un contrat affecté par une irrégularité, le juge administratif doit apprécier si l’irrégularité est invocable par la partie qui s’en prévaut : elle ne doit pas être à l’origine de cette irrégularité. Ensuite, il apprécie la gravité de cette irrégularité et ses conséquences sur le sort du contrat, par rapport à l’intérêt général qui s’attache en principe au maintien du contrat. En fonction du résultat de cette appréciation, le juge dispose de trois possi-––––––––––

19 Sur ce sujet dans son ensemble voir : Laurent Richer (2010), Le droit des contrats admin-istratifs, Paris, LGDJ, 7ème éd.


811

bilités : 1) la poursuite de l’exécution du contrat, sous réserve d’une régularisation (une possibilité qui était rarement admise jusqu’ici) ; 2) la résiliation du contrat, le cas échéant avec effet différé pour préserver la continuité du service public ; 3) l’annulation du contrat, « en raison seulement d’une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans les-quelles les parties ont donné leur consentement ».

Cette évolution contraste avec l’importance donnée en droit communau-taire à la régularité de la passation du contrat. Mais la nouvelle jurisprudence du Conseil d’Etat concerne le règlement d’un litige survenu au cours de l’exécution du contrat. En principe, les litiges soulevés lors de la passation auront dû être réglés au stade précontractuel, ou immédiatement après la signature du contrat, par les différentes procédures ouvertes aux concurrents évincés. Il n’en reste pas moins qu’au niveau des principes ces deux orientations ne sont pas parfaitement cohérentes l’une avec l’autre, et il n’est pas exclu que des affaires particulières conduisent à les confronter.

II. La perspective de l’action publique: contrôle, management et légitimité

Le contrôle doit aussi être envisagé dans la perspective de l’action publi-que. L’évolution de ses buts, de ses formes et de ses techniques suit alors l’évolution des buts et des formes de l’action publique. Les contrôles internes conservent leur importance mais les prescriptions du management pénètrent dans les rapports hiérarchiques. L’évaluation des résultats s’ajoute au contrôle de la régularité ; la culture du résultat est parfois opposée à l’exigence du res-pect de la légalité, selon une interprétation opportuniste de l’efficacité. Mais le renouvellement du contrôle peut concourir au renouvellement de la responsabi-lité politique. Enfin, on voit se multiplier les autorités administratives indépen-dantes dans les dispositifs de mise en œuvre des politiques publiques, ce qui peut poser des problèmes de légitimité.

A) Les contrôles internes : rapports hiérarchiques et management

Traditionnellement, les rapports hiérarchiques sont fondés sur le devoir d’obéissance des agents subordonnés et la responsabilité du supérieur pour les actes de ses subordonnés20.

Les recours administratifs, par nature mettent en jeu les rapports hiérarchi-ques, lorsque l’autorité supérieure est saisie d’un recours qui la conduit à réviser la décision d’une autorité subordonnée. ––––––––––

20 Danièle Loschak, « Principe hiérarchique et participation dans la fonction publique », Bull. IIAP 1976, n° 37.


812

Mais le contenu des rapports hiérarchiques a évolué au cours des dernières années sous l’influence des nouvelles doctrines du management21. Les diri-geants de l’administration sont de plus en plus souvent évalués sur la base des résultats obtenus dans l’exécution de leurs missions, et non simplement sur le fait d’avoir exécuté les instructions reçues.

C’est dans cet esprit que les procédures d’audit interne22 se sont multi-pliées dans la pratique administrative, non seulement dans l’administration de l’Etat, mais aussi dans les collectivités territoriales.

On a vu apparaître de documents appelés « contrats », mais qui n’en sont pas, entre le ministre et des dirigeants de l’administration, spécifiant des objec-tifs à atteindre, des échéances, dont la réalisation peut conditionner la part va-riable de la rémunération.

Il est encore trop têt pour apprécier la portée de ces nouvelles pratiques, mais il est certain qu’elles ne remettent pas cause le modèle hiérarchique ; elles en sont seulement un aménagement. Il suffit d’ailleurs que le ministre change pour que les engagements soient de facto caducs.

B) L’évaluation

L’évaluation est une opération plus complexe que le contrôle classique mais constitue une forme nouvelle de contrôle, qui met au premier plan la réalisation des objectifs fixés et, le cas échéant une analyse de l’impact des mesures mises en œuvre23. Inversement, on pourrait soutenir que le contrôle de la légalité est une évaluation du respect de la légalité, qui peut-être s’intéresserait aussi aux facteurs divers qui ont une influence sur le respect de la légalité.

L’évaluation peut avoir des objets différents : elle peut porter sur les agents (gestion des ressources humaines), sur la mise en œuvre de mesures, sur la réalisation d’une politique publique. Il est de plus en plus fréquent que des lois adoptées pour mettre en œuvre une politique publique prévoient un dispositif d’évaluation avec la remise d’un rapport au bout de quelques an-nées. Cette évaluation est alors destinée au parlement et au gouvernement. Des évaluations peuvent également être entreprises d’office par la Cour des Comptes. ––––––––––

21 Bernard Abate (2000), La nouvelle gestion publique, Paris, LGDJ coll. « Système ». 22 Franck Mordacq (2009), La réforme de l’Etat par l’audit, Paris, LGDJ coll. « Système ». 23 Sylvie Trosa (dir.) (2009), Evaluer les politiques publiques pour améliorer l’action pub-

lique : une perspective internationale, Paris, Comité pour l’Histoire économique et financière de la France, Ministère de l’Economie et des finances ; Bernard Perret (2008), L’évaluation des politiques publiques, Paris, La Découverte.


813

C) Responsabilité politique et contrôle de l’administration

Traditionnellement, c’est la responsabilité ministérielle qui était le moyen du contrôle parlementaire sur l’administration. C’est un contrôle politique, lié à la formation du régime parlementaire. Aux Etats-Unis, qui n’ont pas un régime parlementaire, c’est par l’intermédiaire du contrôle du budget et de l’affectation des moyens budgétaires que le Congrès contrôle les administrations fédérales.

D’une certaine manière, dans les collectivités territoriales, c’est également par le contrôle des élus chargés des fonctions exécutives que s’opère le contrôle politique de l’administration.

L’expérience a montré que le contrôle exercé par les assemblées sur l’administration était souvent insuffisant, voir fictif, quand il n’était pas biaisé par des considérations partisanes.

Pourtant, l’évolution des conceptions relatives à la gestion budgétaires ont renouvelé les modalités et l’esprit du contrôle parlementaire. On le voit en France avec l’application de la Loi organique sur les lois de finances (LOLF) de 2001, qui vise à mieux distinguer le contrôle de l’administration du contrôle du gouvernement.

La nouvelle loi organique établit un lien étroit entre la réforme de la pro-cédure d’adoption du budget et l’organisation de la gestion budgétaire par les différentes administrations de l’Etat. Désormais, celle-ci est orientée vers une logique de résultats, et non plus seulement de régularité de la dépense24. Selon l’ancienne organisation budgétaire (ordonnance du 2 janvier 1959), les crédits étaient affectés par chapitres définis en fonction de la nature des dépenses et répartis entre les sept titres du budget et entre les ministères. Traditionnelle-ment, le principe de spécialité budgétaire était satisfait par la nomenclature en chapitres, les crédits ne pouvant pas en principe être transférés d’un chapitre à un autre sans une procédure particulière. Pour assouplir la gestion, de nombreux chapitres ont été fusionnés au fil du temps. De plus, et c’était l’une des innova-tions de l’ordonnance de 1959, le parlement se prononçait en bloc sur les servi-ces votés, et le débat budgétaire devait se concentrer sur les mesures nouvelles. Après l’exécution du budget, le parlement devait voter une loi de règlement, fondée sur le rapport de la Cour des Comptes sur l’exécution du budget.

Selon la loi organique du 1er août 2001, les dépenses doivent désormais être présentées sous la forme de programmes, eux-mêmes regroupés en mis-sions. Le programme devient l’unité budgétaire de base, celle sur laquelle les ––––––––––

24 Damien Catteau (2007), La LOLF et la modernisation de la gestion publique. La per-formance, fondement d’un droit public financier rénové, Paris, Dalloz ; « La LOLF et les institu-tions politiques », Revue française de Finances publiques, 2006, n°94. Pour un regard critique : Jean-René Brunetière (2010), « Les objectifs et les indicateurs de la LOLF quatre ans après… », Revue française d’Administration publique, n°135, p.477.


814

parlementaires se prononcent. Tous les ministères ont revu leur organisation budgétaire au cours des dernières années afin de présenter le budget, depuis celui de 2006, selon une structure en programmes. La nouvelle organisation permet aussi de regrouper en missions et en programmes des interventions par-tagées entre plusieurs ministères, donnant ainsi une lisibilité budgétaire à des politiques interministérielles, mais il est vrai que l’on n’en rencontrera que peu d’applications. Chaque programme donne lieu à la définition d’objectifs en fonction desquels les moyens sont attribués. Les moyens sont fongibles, sans que cela puisse conduire à l’augmentation des effectifs. Chaque programme a un responsable de programme. Derrière cette organisation budgétaire on recher-che une meilleure distinction entre la responsabilité pour la définition des poli-tiques publiques et la responsabilité managériale pour leur mise en œuvre.

Cette nouvelle organisation budgétaire conduit à la transformation du contrôle. Désormais, chaque programme donne lieu à des rapports de mise en œuvre et à une évaluation, destinés au parlement. Cette évaluation doit porter sur les objectifs fixés et les raisons pour lesquelles, éventuellement, ils n’ont pas été atteints, ainsi que sur l’emploi des moyens. Lors de la préparation du budget de l’année suivante, le parlement est invité à prendre en considération l’exécution des programmes du budget précédent pour la préparation des crédits de l’année suivante. Dans ces conditions, la discussion budgétaire doit devenir un moment privilégié du contrôle parlementaire sur l’administration, au cours duquel les parlementaires pourront examiner les résultats atteints dans le cadre de la mise en ouvre d’un programme par rapport aux objectifs qui avaient été fixés ; ils pourront analyser par rapport à ces constats si les moyens ont été bien employés. Il serait naïf de penser que les parlementaires feront abstraction de considérations politiques pour se concentrer sur la gestion et l’évaluation, mais on peut s’attendre, néanmoins, à ce que la loi organique impose une méthode d’examen de la mise en œuvre des programmes qui conduira à certains constats indiscutables du point de vue du fonctionnement de l’administration ou de l’adéquation de son organisation à la politique poursuivie. Dans cette mesure, la loi organique devrait conduire à un renforcement du contrôle parlementaire sur l’administration publique.

De plus, la procédure de la loi de règlement est réformée. Elle devient une procédure de certification, conduite par la Cour des Comptes et sur laquelle le parlement se prononce.

D) Politiques publiques et autorités indépendantes

Aujourd’hui la loi confie souvent la mise en œuvre des politiques publi-ques ou une partie de cette mise en œuvre à des autorités administratives indé-pendantes. Cette catégorie d’institutions, apparue en France pour la protection des droits, trouve ici un nouvel emploi et soulève de nouveaux problèmes.


815

Ces autorités se sont multipliées pour participer à la régulation des mar-chés dans un contexte de libéralisation de l’économie.

Il existe deux catégories de ces institutions : les autorités administratives indépendantes et les autorités publiques indépendantes. Les secondes se distin-guent par le fait qu’elles sont la personnalité morale et des ressources propres, qui peuvent couvrir l’essentiel de leurs ressources, mais le Conseil d’Etat ou la Cour d’appel de Paris, selon leurs compétences respectives, contrôlent leurs actes de la même manière.

Se pose à leur propos aujourd’hui deux types de questions qui sont de plus en plus controversées :

1) Quel est le sens de leur indépendance ? 2) A qui doivent-elles rendre compte de leur activité ? Le droit communautaire, par un arrêt de la Cour de Justice du 9 mars 2010

« Commission c. Allemagne », et les nouvelles directives de 2009 sur l’électricité, le gaz et sur les communications électroniques, demandent aux Etats de garantir l’indépendance de ces autorités par rapport aux autorités gou-vernementales, sans exclure un contrôle juridictionnel et un contrôle parlemen-taire mais qui ne sauraient porter atteinte à l’indépendance de leurs missions.

Cette orientation du droit communautaire contraste avec la tendance que l’on observe dans l’ordre interne des Etats et dans les discours politiques, qui réclament des contrôles adaptés à l’activité de ces institutions dans la mise en œuvre des politiques. Le sens en est d’assurer que le dernier mot reste au pou-voir politique. Il y a bien là une antinomie qui n’a pas encore trouvé de solution. Si l’utilité des autorités indépendantes ne peut être mise en cause, chaque fois qu’il s’agit de protéger des droits ou des intérêts légitimes, leur fonction relève de la mise en œuvre ; la responsabilité des politiques publiques demeurent entre les mains des autorités politiques dont la désignation repose sur l’élection. Mais où passe en réalité la limite entre l’élaboration des politiques et la mise en œu-vre, dans la mesure où les autorités indépendantes participent de toute évidence à la première et mobilisent une part essentielle de l’expertise d’Etat ? Les auto-rités indépendantes ne sauraient échapper à tout contrôle politique et juridic-tionnel sans voir à la longue leur légitimité remise en cause25.

Le contrôle juridictionnel s’est approfondi mais le contrôle politique n’a pas encore trouvé sa voie entre l’ingérence et l’indifférence.

–––––––––– 25 G. Marcou (2011, « Les autorités administratives « dépendantes » et « indépendantes »

dans le domaine de l’intervention économique de la puissance publique – Une analyse sur des secteurs choisis » dans : Gérard Marcou / Johannes Masing (dir.), Le modèle des autorités indé-pendantes de régulation en Allemagne et en France, Paris, Société de Législation comparée (édition allemande : Masing / Marcou (Hrsg), Unabhängige Regulierungsbehörden, Tübingen, Mohr Siebeck, 2010).


816

Др Жерар Марку, редовни професор Правног факултета Париз I – Сорбона

Савремена контрола управе

Сажетак Контрола управе се данас мора посматрати из двоструке перспективе:

из перспективе права грађана и перспективе јавног интереса. Ни једна ни друга нису нове, али њихов циљ и средства контроле су значајно тран-сформисани због утицаја економских и друштвених промена, као и европ-ског права.

У Француској се подвргавање управе праву, суштински посматрано, одвијало кроз делатност управног судства. Међутим, реформа управног судства је појачала његову улогу у ефикасној заштити права грађана. У том смислу, законом су уведени нови принципи усмерени на то да се поја-ча заштита права грађана, а створене су и бројне независне институције које се баве заштитом права грађана. Судска пракса је довела и до проши-рења контроле управних уговора.

С друге стране, контрола се врши и из перспективе јавног интереса. Поред контроле целисходности, данас се на то додају и бројни видови кон-троле чији је циљ подизање ефикасности рада и оптималан однос између остваривања циља и уложених средстава. Осим тога, тржишна привреда је довела до стварања независних тела чије одлуке су независне, али које не могу да измакну контроли политичких власти. За овај проблем још није пронађено одговарајуће решење.

Кључне речи: однос управе и судова, контрола управе, судска контро-ла управе, заштита права грађана, ефикасност рада управе.


817

Прегледни чланак 364.35(439) Dr. Judit Barta, Dozent an der Juristichen Fakultät in Mischkolz

DIE VERÄNDERUNGEN DES UNGARISCHEN RENTENSYSTEMS

(DAS DREI-SÄULEN SYSTEM UND DAS ZWEI-SÄULEN SYSTEM)

Einführung: Die Herausbildung der staatlich gesteuerten Rentenversi-cherungssysteme hat in Ungarn am Ende des 19. Jahrhunderts mit dem Ren-tenversicherungsgesetz für Staatsangestellte angefangen. Die Entwicklung dieser Rechtsinstitution hat im Vergleich mit der Gesundheits- und Kranken-versicherung einen relativ langen Weg begangen und das System ist oben-drein durch Zerrissenheit gekennzeichnet. Beamte, Berufstätige im Arbeits-verhältnis, Berufstätige in den einzelnen Wirtschaftszweigen (Landwirtschaft, Bergbau, usw.) und Selbstständige haben ein eigenes Ren-tenversicherungssystem gehabt.

Eine der bedeutendsten Stationen in der Geschichte der ungarischen Ren-tenversicherung hat die Verabschiedung des Gesetzes Nr. II von 1975 über die Sozialversicherung bedeutet. Dieses Gesetz hat das Rentenversicherungssystem, das auf ein bisher zerrissenes und unterschiedliches Regelsystem aufgebaut war, zusammengefasst und homogenisiert. Es hat das Sozialversicherungs-Versorgungssystem aller Berufstätigen und ihrer Angehörigen nach ein-heitlichen Prinzipien geregelt. Das Gesetz hat den Kreis der gesicherten Berechtigungen im Vergleich mit den früheren Gesetzen bedeutend erweitert und es hat weiterhin die Rentenregelungen liberalisiert. Dazu ist es aber ohne begründende wirtschaftswissenschaftliche und statistische Rechnungen und Studien gekommen. Trotz der Erweiterung der Berechtigungen wurde nicht einmal der Anspruch an die Erschaffung der Deckung und die Erhöhung des Beitrags gestellt. Trotz allem hat der Staat für die Ausbezahlung der Renten eine absolute Garantie übernommen.

Др Јудит Барта, Реформе пензијског осигурања у Мађарској (стр. 817–830)

818

Die Finanzierung der Sozialversicherungsrenten ist in Ungarn mit dem sogenannten Umlageverfahren (engl.: PAYGO-Verfahren) geschehen.1

Die nächstfolgende Station in der Geschichte der ungarischen Rentenver-sicherung war, daß das Parlament im Jahre 1993 ein Gesetz über die freiwilli-gen Versicherungskassen auf Gegenseitigkeit geschaffen hat. Damit hat ein neues Renteneinsparungsprogramm begonnen seinen Weg zu gehen.

Das Parlament hat im Jahr 1997. drei neue Gesetze, als der Reform des Sozialversicherungssystems verabschiedet. Dieses Gesetzpaket hat das Gesetz Nr. II. von 1975. völlig außer Kraft gesetzt.

Die Gründe der Reform waren hauptsächlich auf

Folgendes zurückzuführen:

- Veränderungen in der Wirtschaft wegen der Änderung des politischen Systems und des Übertritts zur Markwirtschaft. Die Arbeitslosigkeit hat sprung-haft zugenommen und die Aktivitätsrate hat sich verringert.

- Demographische Gründe: Gleichzeitig hat sich die Zahl der Geburten verringert, so hat die Tendenz der Alterungsrate der Gesellschaft alarmierende Dimensionen angenommen.

- Widersprüche, die sich im staatlichen Rentensystem wegen der un-genügenden Regelung herausgebildet haben. Die Degression der Einkommen-seinrechnung hat zu einer besonders ungerechten Einkommenverteilung bei denjenigen, die das Rentenalter schon erreicht haben, geführt und sie hat das Versicherungsprinzip (Äquivalenzprinzip) stark entstellt. Die durchschnittliche Rente war im Jahre 1996 unter 60% des Nettoverdienstes der Erwerbstätigen. Die Größe der Rentenerhöhungen wurde zwar jedes Jahr durch das Parlament verabschiedet, aber auch die Größe der Erhöhungen hat bedauerlicherweise die Höhe der offiziellen Inflation nicht erreicht. Der Wertverlust der Renten hat sich

–––––––––– 1 Das Umlageverfahren deckt die laufenden Ausgaben aus den laufenden Einnahmen. Die

im gegebenen Jahr auftauchenden Sozialversicherungsrentenausgaben werden von den im gege-benen Jahr eingelaufenen Beiträgen gedeckt. Das System bildet keine Reserven, deshalb reagiert es sehr empfindlich auf alle Wirkungen, die die Einnahmen verringern. Das diese Rentensystem bequem und angenehm, solange die Bevölkerung und die Wirtschaft zunehmen. Wenn aber Altersklassen im erwerbsfähigen Alter eine kleinere Bevölkerungszal haben als die Altersklassen im Rentenalter und wenn die Wirtschaft stagniert oder schrumpft, anstatt zuzunehmen, dann wendet sich dies ins Gegenteil. Die eingezahlten Beiträge decken nicht die auszuzahlenden Ren-ten. Der Mangel kann eine Zeit lang durch den Haushaltsplan finanziert werden, aber nur bis zu einem bestimmten Punkt.

Zwei Möglichkeiten bieten sich an: die Erhöhung des Beitrags, der aber durch die Trag-fähigkeit der Wirtschaft eine Grenze gesetzt ist, darüber hinaus erträgt sie eine Beitragserhöhung nicht mehr. Andererseits kann der Beitrag vermindert werden, was den Unterhalt der Rentner gefährdet, die Inflation nicht außer Acht gelassen.


819

so stabilisiert. In den neuen Renten haben sich die Jahre, die in der Arbeit und mit Beitragszahlung verbracht wurden, und die Unterschiede der eingezahlten Beiträge immer weniger gespiegelt. Die Unterschiede im Lebenslauf haben sich oft verwischt, in einigen Fällen sind sie auch verschwunden. Wenn jemand 40 Jahre gearbeitet hat, hat er nicht viel mehr Rente bekommen, als derjenige, der nur 25 Jahre erwerbstätig war. In dem Rentensystem haben die Wied-erverteilungselemente mit sozialem Prinzip dominiert und die Versicherten, die den Verlust erlitten, haben sich dadurch mit Recht beeinträchtigt gefühlt. Zu dieser Gruppe haben nicht nur Versicherte mit hohem, sondern auch mit durchschnittlichem Einkommen gehört. Die Begünstigten der Umgruppierung – Versicherte mit geringem Einkommen – waren mit ihren Renten unter dem Existenzminimum auch unzufrieden.

Die einzelnen Elemente der Pensionsregeln waren allzu freigebig. Die Di-enstzeit, die ohne Beitragszahlung anerkannt wurde, war zum Beispiel sehr lang. Die erwartete Dienstzeit von mindestens 20 Jahren zur Berechtigung auf eine Vollrente war sehr gering und schon 15 Jahre haben zur Teilrente genügt. Auch die Versorgungsregeln der vorzeitigen Altersrenten und der Invalidenren-ten wurden zu günstig gestaltet.

Die Pensionsregeln haben alles in allem zur baldigen Pensionierung angespornt. Bei der Schließung eines Arbeitsvertrages neben der Rente war die Zuweisung der Rente nicht eingeschränkt.

- Außenpolitische Faktoren: In Verbindung mit der Verwirklichung der Reform hat die Weltbank auf Ungarn einen bedeutenden außenpolitischen Druck ausgeübt, was auf die bedeutende Verschuldung des Landes zurückzuführen war. Die Weltbank hat ihre Rentenkonzeption, die von ihr für ideal gehalten wurde und auf drei Säulen gebaut ist, Anfang der 90-er Jahre ausgearbeitet. Die erste Säule ist das obligatorische staatliche umlagefinanzierte System. Die zweite Säule ist das obligatorische kapitalisierte Privatrentensys-tem, das individuell oder nach Berufsgruppen funktioniert. Zu der dritten Säule gehören die freiwilligen Rentenersparnisse. Der Vorteil dieser Rentenkonzep-tion ist, dass die Regierungsbeteiligung darin eingeschränkt ist und die Rolle des Marktes zunimmt. Die radikalere Version des Modells wurde zuerst in Chile, während der Diktatur von Pinochet eingeführt. Hier wurde aus dem staat-lichen Rentensystem mit dem Umlageverfahren völlig in das Privatkassensys-tem mit Kapitaldeckung übergetreten. Die verschiedenen Versionen des Mod-ells wurden in Argentinien, Kolumbien, Bolivien, Mexiko, Uruguay, und in Europa in Ungarn, Polen, Lettland, Slowakei, Kroatien, usw. eingeführt.

Der andere bedeutendere internationale Faktor, der auf die Veränderung des Rentensystems Wirkung ausgeübt hat, war der Beitrittsvorgang Ungarns zur Europäischen Union. Unter den Erwartungen der Union kommen auch die Ra-


820

tionalisierung des ungarischen Staatshaushaltes und die Verkürzung der Staatss-chulden und der Ausgaben, und damit zusammen die Verkürzung der Ren-tenausgaben vor.

Aufbau des ungarische Drei-Säulensystems2

Die Gesetze, haben nicht nur das umlagefinanzierte System modernisiert, sondern sie haben es um ein Finanzierungselement mit Kapitaldeckung er-weitert. Das gegründete Privatpensionskassensystem, das nach dem Kapital-deckungsprinzip funktioniert, wurde als Untersystem ein Teil des Rentensys-tems. Das umlagefinanzierte Rentensystem mit Monopolstellung wurde so durch ein System mit mehreren Elementen abgelöst.

Infolge der Veränderung wurde das obligatorische Rentensystem ein Sys-tem mit zwei Säulen. Einer die Säule wurde das Rentenuntersystem mit Sozial-versicherung mit dem Umlageverfahren, und obligatorischer Teilnahme. Die andere Säule wurde das Privatpensionskassenuntersystem mit Kapitaldeckungs-finanzierung und obligatorischer Teilnahme.

Das Privatrentensystem, obwohl es eines der Elemente des neuen Renten-systems ist, ist kein Teil des Sozialversicherungssystems. Es ist mit dem staat-lichen Haushaltsplan nicht verbunden. Seine Einnahmen und Ausgaben finan-ziert es selbst. Die Rentenleistungen waren von den zwei verschiedenen Rentensystemelementen im Verhältnis 75-25 % einander ergänzend gesichert.

Für die Berufseinsteiger war der Eintritt in die zweite Säule Obligatorisch. In der Sozialversicherung Versicherten konnten frei wählen: - in dem reformierten reinen Rentensystem der Sozialversicherung

bleiben, oder ––––––––––

2 Nationale Alterssicherungssysteme setzen sich gemäß dem traditionellen „Drei-Säulen-Schema“ typischerweise aus Instrumenten der staatlichen Alterssicherung, der betrieblichen Altersversorgung und der privaten Altersvorsorge zusammen. Drei Betriebsrenten-Modelle stehen sich heute gegenüber. Erstens die klassische Rentenzusage des Arbeitgebers, für die dieser im Sinne eines aufgeschobenen Lohnes auch einzustehen hat; diesen Weg geht z.B. bis heute Deutschland. Den zweiten Weg findet man vor allem in den Niederlanden. Auch er beruht in hohem Maße auf kollektiven Absprachen der Sozialpartner, mit der „Erzeugung“ des Produkts wird jedoch exklusiv ein außenstehender Finanzdienstleister beauftragt (Pensionfonds), der sein-erseits erhebliche Teile des Geschäfts nach außen vergibt.

Am anderen Ende der Skala (drittes Modell) findet man inzwischen Finanzprodukte, die den Namen „Betriebsrente“ kaum noch verdienen. Die betriebliche oder überbetriebliche Ab-sprache besteht hier nur noch in einer Hülse, die den Beitragssatz und die Verteilung der Zahlungspflichten festlegt, der Arbeitnehmer muss auf dieser Grundlage selbst einen Finanzdien-stleister in Form eines Investmen-Fonds auswählen. Das Anlagerisiko trägt er in vollem Umfang selbst. Dieses Modell findet man in Schweden.

Dieses Modell besteht in Ungarn nicht. Ungarn führte die obligatorische kapitalgedeckte private zweite Säule ein, gefolgt dem Weltbank-Modell sind.


821

- in das sogenannte gemischte System eintreten, sie sind Mitglieder des staatlichen Systems geblieben, aber daneben sind sie in eine freiwillig gewählte Privatpensionskasse eingetreten.

Die Privatpensionskassenmitglieder sollten aus ihrem steuerpflichtigen Einkommen zuerst 6 %, später 8% Privatkassenmitgliedsbeitrag und 2% Pen-sionsbeitrag zahlen.

Die Mitglieder des gemischten Systems wurden nach der Vollendung der Rentenaltersgrenze den größten Teil ihrer Rente (ungefähr drei viertel) von der Sozialversicherung und den anderen Teil von der Privatpensionskasse, die sie gewählt haben, bekommen.

Die obligatorische Rentensystem wird durch Selbstfürsorgeformen er-gänzt: durch freiwillige, auf Gegenseitigkeit beruhende Versicherungskassen, und durch Lebens- und Rentenversicherungsverträge, die von profitorientierten geschäftlichen Versicherungsgesellschaften gekauft werden können.

Der kurze Vergleich der Sozialversicherungsrente und der Rentenlei-

stung der Privatpensionskasse

Die Sozialversicherungsrente richtet sich nach dem Betrag des Einkom-mens, das die Grundlage des Pensionsbeitrags bildet, und nach der anerkannten Dienstzeit.

Die Rentenleistung der Privatpensionskasse richtet sich nach dem Betrag des Einkommens, das die Grundlage des Mitgliedsbeitrages bildet, nach der Länge des Anhäufungszeitraums (mindestens 15 Jahre) und nach dem Investi-tionsertrag der betreffenden Privatpensionskasse.

Das Privatkassenmitglied kann unter vier Rentenleistungen wählen und drei davon sichern auch die Versorgung der Angehörigen. Im System der Sozialversicherung gibt es keine Wahlmöglichkeit innerhalb der Rentenleistun-gen. Die Sozialversicherungsrente kann einem nach eigenem Recht zustehen, wie die Altersrente und die Invalidenrente. Sie kann die Rente des Angehörigen sein, wie Witwen- und Wittwerrente, Waisenrente, Hinterbliebenenrente für die Eltern.

Das Privatrentensystem versichert die Invalidität nur teilweise. Von der Kasse bekommt der Invalide Mitglied nur dann Rentenleistung, wenn die An-häufungszeit von mindestens 15 Jahren schon abgelaufen ist. Sonst hat er nur auf eine Auszahlung in einem Betrag Recht.

Das Privatkassensystem sichert die Verwaltung der Risiken der Angehöri-gen durch die Bestimmung der Beerbung (es handelt sich um den auf dem Einzelkonto angehäuften Kapitalbetrag) und der Rententypen, die gewählt wer-den können und auch das Angehörigenelement enthalten. Die Angehörigen (Kinder, Eltern, Ehegatte, Ehegattin) nur dann eine Rentenleistung, wenn sie als Begünstige bestimmt sind.


822

Rückkehr zum einsäuligen Pflichtrentensystem das am 13.12.2010 erlassene Sammelgesetz

Vorgeschichte

Im Sommer 2010 haben unter ungarisch-polnischer Initiative neun eu-ropäische Länder interveniert, um die bestehenden Regeln zum Haushaltsdefizit und zur Staatsverschuldung zu ändern.

Mit dieser Initiative sollten die notwendigen Rahmenbedingungen geschaf-fen werden, damit die EU die mit der Rentenreform verbundenen Kosten bei den Berechnungen berücksichtigt.

Was bedeuten diese Kosten? Das ist der Betrag, den die Staatskasse an die öffentliche Rentenkasse überweist, um die Verluste auszugleichen, die durch die stufenweise Umstellung auf das private Privatrentenversicherungssystem entstehen.

Die Mitglieder der privaten Rentenversicherungen zahlen weniger Beiträge in die staatliche Rentenversicherung, da sie gleichzeitig auch in der pflichtigen privaten Rentenversicherung Beiträge entrichten.

Nach Berechnungen hätte das Haushaltsdefizit in Ungarn auf dem Papier nicht wie heute 3,8 des BIP, sondern nur 2,4% des BIP betragen, also unterhalb der vorgeschriebenen 3% gelegen, wenn die in die private Rentenversicherung eingezahlten Mitgliedsbeiträge stattdessen in die staatliche Rentenversicherung geflossen wären.

In den letzten Jahrzehnten waren neben Ungarn andere mittel-osteuropäische Länder, wie Polen, Litauen, Estland, Bulgarien, Kroatien, Rumänien, die Slowakei und Mazedonien infolge des Drucks der Weltbank und der EU gezwungen, ein kapitalgedecktes Pflichtprivatrentensystem einzuführen.

Die vor der Reform durchgeführten Rentenmodelluntersuchungen haben gezeigt, dass die stufenweise Anhebung des Rentenalters die Einführung pri-vater Rentenversicherungen ermöglicht, denn genau in den betreffenden Jahren – zwischen 2003 und 2015 –entsteht ein Überschuss im staatlichen Rentensys-tem, wenn das Privatkassensystem noch ansammelt, da in diesem Fall ein Teil der Einkommen aus dem staatlichen System vereinnahmt werden, aber noch keine Dienstleistungen erbracht werden.

In solchen Jahren, in denen die private Rentenversicherung schon Rente zahlt, werden die Ausgaben des staatlichen Rentensystems gemindert.

Die EU hat in erster Runde die Anfrage abgewiesen.3 Die ungarische Regierung hat von weiteren diplomatischen Initiativen abgesehen und stattdes-

–––––––––– 3 Das Thema war nicht neu. Schon einmal - vor fünf Jahren – war es den reformfreudigen

mittel- und osteuropäischen Ländern gelungen, die Kosten ihrer teuren Rentenreformen auf De-fizit und Schuldenstand herausrechnen zu lassen – allerdings mit einer Übergangsfrist von fünf


823

sen in kurzer Zeit mit einigen Gesetzesänderungen das Privatrentensystem umgestaltet.

Die wichtigste Änderung erfolgte mit dem im Dezember 2010 erlassenen Gesetz, mit welchem 7 andere Gesetze auf einmal geändert wurden.

Es wurde ein Rentenreform- und schuldmilderder Fonds geschaffen, um die eingezahlten Beiträge derjenigen Mitglieder zu sammeln und zu verwalten, die in das Sozialversicherungssystem gewechselt sind.

Die Mitglieder der privaten Rentenversicherung mussten nämlich bis zum 31. Januar entscheiden, ob sie weiterhin Mitglied der privaten Rentenversi-cherung bleiben oder ob sie ins reine Sozialversicherungssystem wechseln.

Die Personen, die sich für das Privatpensionssystem entschieden haben, mussten dies ausdrücklich erklären. Bei denjenigen, die keine Erklärung ab-gegeben haben, wurde die Mitgliedschaft im Privatpensionssystem mit Wirkung zum 01.03.2011 beendet und sie sind automatisch in das Sozialversi-cherungssystem gewechselt.

Mit dem Wechsel richten sich die Ansprüche der bisherigen Mitglieder nunmehr gegen den Rentenreform- und schuldmildernden Fonds.

Zeitlich versetzt wurde in der staatlichen Säule eine Einzelkontoführung eingeführt. Auf diese Weise soll gewährleistet werden, dass eingezahlte Ren-tenbeiträge nicht – wie befürchtet – verloren gehen und die geleisteten Zahlun-gen nachvollziehbar sind.

Die Regierung wurde bevollmächtigt, die mit der Führung des Einzelkon-tos verbundenen Regelungen zu erlassen.

Das Gesetz hat einen Wechsel zur staatlichen Rentenversicherung auch denjenigen ermöglicht, die vor dem 01.02.2011 in Rente gegangen sind. Im Falle eines Wechsels erhalten sie die volle staatliche Altersrente.

In diesem Fall mussten diejenigen Rentner, die wechseln wollten, die aus-gezahlten Rente der privaten Rentenversicherung an diese zurückzahlen. Die privaten Rentenversicherungen mussten die betreffenden Beträge dann ihrerseits an den Rentenreform- und schuldmilderder Fonds überweisen.

Das neue Gesetz hat auch den Status derjenigen wesentlich geändert, die in der privaten Rentenversicherung geblieben sind. –––––––––– Jahren. Diese Frist ist nun abgelaufen, ohne dass sich an den Lasten etwas geändert hätte. Kom-mission und Rat haben bereits ein Einlenken signalisiert im Sinne einer Einzelfallentscheidung. Die Regeln des Stabilitätspakts sollen dabei formal keinesfalls geändert werden. Deutschland war bisher gegen Sonderregeln für die neuen Mitgliedstaaten, ist aber im Vorfeld des Europäischen Rats am 17. 12. 2010. eingeknickt, Begründung: Man könne es nicht einfach ignorieren, wenn neun Staaten eine Forderung stellen. Berlin möchte nun die Kosten der Privatisierung der Renten als „mildernde Umstände“ bei der Verhängung von Strafen berücksichtigen. Es deutet sich an, dass die Ausnahmeregeln kein Übergangsphänomen bleiben. Dr. Franz Rewey: Bericht aus Brüssel 02. 2011. RV aktuell Fachzeitschrift und amtliche Mitteilungen der deutschen Rentenver-sicherung S. 44-45.


824

Es gibt keine staatliche Garantie mehr welche die Ansprüche der Mit-glieder der privaten Rentenversicherungen gesichert hat.

Die Mitgliedsbeiträge wurden (bezogen auf die Rentenbeitrag) von 8 % auf 10 % erhöht.

Diejenigen, die nicht zur Sozialversicherung gewechselt sind, erwarben ab dem 01.12.2011 keine Dienstzeit im Sozialversicherungssystem und verloren das Recht auf eine staatliche Rente.

Die Mehrheit derjenigen, die in der privaten Rentenversicherung geblieben sind, wird keine staatliche Rente bekommen und kann nur mit den Dienstleis-tungen der privaten Rentenversicherung rechnen.

Es wird darüber nachgedacht, in Zukunft die Vererblichkeit auch im Sozialversicherungssystem zu sichern.

Dem Sozialversicherungssystem wird häufig zum Vorwurf gemacht, dass Rentenbeiträge der Berechtigten im Todesfall „verloren gehen”. Bei der pri-vaten Rentenversicherung sind die angelaufenen Beiträge demgegenüber im Todesfall vererblich.

Im Sozialversicherungssystem sollte das Witwengeld eine Vererblichkeit sicherstellen.

Aufgrund der Einzahlungen der verstorbenen Versicherten wird im Sozial-versicherungssystem nicht eine Witwenrente, sondern ein Witwengeld gezahlt, wenn der letztere Beitrag höher ist, als die im Gesetz festgelegte Summe der Witwenrente.

Unter systematischen Aspekten ist festzuhalten, dass das dreisäulige Ren-tensystem, bestehend aus dem pflichtigen Sozialversicherungssystem, und dem Privatpensionssystem, ferner der freiwilligen ergänzenden Versicherung, durch die Gesetzesänderungen aufgelöst wurde.

Nach dem neuen System gibt es das pflichtige Sozialversicherungssystem (als erste Säule), oder anstelle dessen das freiwillig wählbare Privatpensionssys-tem (auch als erste Säule) und als Zweites die freiwillig wählbare, ergänzende Rentenvorsorgesäule.

Nach Auffassung von Bernd von Maydell kommt dem Privatpensionssys-tem (als Instrument der Privatversicherung) im ungarischen Rentensystem eine Alternativfunktion und der Privatversicherung, nach wie vor, eine Ergänzungs-funktion zu.4 Historisch ist das System mit dieser Struktur nicht unbekannt in Ungarn. Das Gesetz XL aus dem Jahre 1928 über die Pflichtversicherung von

–––––––––– 4 Von einer Primärfunktion kann man sprechen, wenn die Versicherung das Risiko selbst

abdecken soll. Es besteht aber auch die Möglichkeit, daß der Privatversicherungsschutz an die Stelle des Sozialrechtlichen Schutzes tritt, man kann von einer Alternativfunktion sprechen. Von einer Ergänzungsfunktion der Privatversicherung kann dagegen dann die Rede sein, wenn die private Versicherung den sozialrechtlichen Schutz ergänzen soll. (Bernd von Maydell: Privatver-sicherung als Instrument sozialer Sicherheit, Lexikon des Rechts Nr. 4. Gruppe 11. Bonn, 1993.)


825

Altersrente, Invalidenrente, Witwenrente und Waisenrente hat es auch er-möglicht, dass die Versicherten anstelle des staatlichen Pflichtrentensystems die sogenannten anerkannten unternehmerischen Rentenkassen wählen konnten.

Sozialversicherungssystem oder Privatpensionssystem?

Man kann diese Frage nicht eindeutig beantworten. Die Meinungen der Ökonomen und Soziologen gehen auseinander.

Bewertet man die Gesetzesänderungen, so lässt sich Folgendes festhalten: Dienstleistungen der Privatrentenkassen hängen von der Einzahlung des

Mitgliedes, der Beitragszahlungsdauer und der Höhe der Überschüsse ab. Gerade die Höhe der Überschüsse ist aufgrund fluktuierender Kapitalmärkte der unsicherste Faktor.

Für das Privatrentensystem wird bis heute nicht festgelegt, wie die Rente gebildet wird, wie viel Prozent des Durchschnittlohnes die Rente sein muss, wie man die Rente indexiert, wie man die Deckung der Rente bildet und die von der Rente abziehbaren Kostenmarge ist auch nicht maximalisiert.

Die Mitglieder der Privatrentenkasse sehen nur den angelaufenen Betrag auf ihrem Konto. Es ist aber nicht möglich auszurechnen, in welcher Höhe die Rente letztlich ausgezahlt wird.

Es gibt keine offiziellen Statistiken, in welcher Höhe ein Mitglied der pri-vaten Rentenversicherung Beiträge zahlen muss, damit er in der privaten Ren-tenversicherung mindestens genauso viel Rente bekommt wie im staatlichen Rentenversicherungssystem.

Der heute festgelegte Satz in Höhe von 10 % reicht mit Sicherheit nicht aus. Es gibt zwar die Möglichkeit, den Satz aufzustocken, allerdings nur im Rahmen des Gesetzes.

Die heutige Funktionsweise und die Struktur der Privatpensionskassen sind nicht in ausreichendem Maße effizient.

Nur scheinbar sind es die Mitglieder, die eine Entscheidungsmacht haben. In Wirklichkeit liegt die Macht jedoch in den Händen der Fachleute.

Diejenigen, die ins Privatrentensystem gewechselt sind, haben teilweise oder völlig ihre Anwartschaften für die staatliche Rente verloren: Im Privatpen-sionssystem wird das Risiko der Berufsunfähigkeit überhaupt nicht, und die Angehörigenrente nur zum Teil gedeckt.

Die Argumente für das Privatpensionskassensystem sind auch schwächer geworden.

Die Ersparnisse werden auf Einzelkonten geführt, das Mitglied wird über den Kontostand kontinuierlich informiert.

Die eingezahlten Beiträge werden in dem vom Mitglied gewählten Portfo-lio angelegt und durch Überschüsse vermehrt (die Investition hängt von den Risiken am Kapitalmarkt ab, ein Teil davon kann damit verloren gehen.)


826

Die an die Inflation angepassten Überschüsse werden garantiert. Es ist aber nicht sicher, dass das Geld vom Garantiefonds dafür ausreicht.

Die Ersparnisse im Anhäufungszeitraum sind vererblich. Erfolgt der To-desfall nach einer kurzen Ansparungsphase, so werden jedoch nur unzurei-chende Geldzahlungen für Angehörige erbracht

Wenn in der privaten Rentenversicherung Angehörige im Sinne des Sozialversicherungsrechts (Kind, Witwe) nicht ausdrücklich als versicherte Personen benannt werden, sondern z.B. Freund/Freundin, bekommen die Ange-hörigen keine Rente.

Nach Daten, die Anfang Februar 2011 veröffentlicht wurden, sind 98 % der Privatpensionskassenmitglieder zum staatlichen Rentensystem gewechselt.

Die in der Privatpensionskasse gebliebenen 100.000 Mitglieder können maximal ein halbes Dutzend Privatpensionskasse finanzieren.

Von der institutionellen Seite aus betrachtet kann das staatliche Rentensys-tem als stabil eingestuft werden. Möglicherweise ist dieses System im Vergleich zu den Privatkassen auch günstiger.

Mit der zukünftigen Einführung der Einzelkontenführung wurde ein Schritt Richtung Transparenz vollzogen.

Anstelle der Vererblichkeit besteht die Möglichkeit, eine Angehörigen-rente oder eine Witwenrente zu wählen. Dies kann aus mehreren Gründen vorteilhaft sein kann.

Die Rente der Sozialversicherung bemisst sich nach der Einkommenshöhe und der Arbeitszeit. Bislang werden hiervon keine Beiträge abgezogen.

Die Regeln zur Kalkulation der Rente werden gesetzlich bestimmt, die zu erwartende Rente ist damit kalkulierbar.

Die systembedingte Umverteilung ist manchmal zu unverhältnismäßig, und führt damit auch zu Ungerechtigkeiten.

Das staatliche Rentensystem ist nicht den Risiken des Kapitalmarktes, dafür aber den demografischen Faktoren ausgesetzt.

Von der finanziellen Seite her betrachtet, ist das auf einer Umverteilung basierende Rentensystem genauso unsicher, wie eine kapitalgedeckte Finan-zierung. Allerdings sind die Risikokoeffizienten andere.

Die Höhe des Einkommens hängt von der Arbeitslosenquote, der Bei-tragszahlungsdisziplin und der Höhe der eingezahlten Beträge ab. Die Leistun-gen hängen vom Rentenalter, der Länge der Rentenperiode und von der Höhe der Rente ab.

Reicht der Überschuss nicht aus, muss die Auszahlung reduziert werden. Dies ist nur durch Verkürzung der Rentenperiode, durch Erhöhung des Ren-tenalters oder durch Verringerung der Rentenauszahlungen möglich.

Laut Vorhersage von Eurostat wird sich in Ungarn die Zahl der über 65-jährigen von heute 24 % in zwanzig Jahren auf 30 % erhöhen und im Jahre 2040 40 % betragen.


827

In der EU liegt heute die Höhe der 15-65jährigen im Durchschnitt bei 65 %, in Ungarn dagegen bei 55 %. In Ungarn gibt es 3 Millionen Rentner. Dabei wird ein Rentner von ungefähr1,3 Beitragzahlenden finanziert.

Nach Daten der nationalen Steuerbehörde erhalten 34 % der Beschäftigten nur einen Minimallohn und sie zahlen demgemäß die Beträge.

Fraglich ist, ob das umlagefinanzierte System langfristig aufrechterhalten werden kann. Die staatliche Intervention wird früher oder später unvermeidbar.5 Darüber hinaus hat die Regierung Schritte eingeleitet, die darauf hindeuten, dass die staatlichen Garantien abgebaut werden.

Demzufolge wächst die Notwendigkeit der freiwilligen Selbstvorsorge, um im Alter auf einem angemessen Niveau zu leben.6

Összegzés

Magyarország volt az első közép-kelet európai ország, amelyik a Világ-bank által kidolgozott nyugdíjmodellt megvalósította, második pillérként bevezetve a kötelező tőkefedezeti magánnyugdíjrendszert.

A magyar Parlament 1997-ben fogadta el azt a három új törvényt, amely a reformot megvalósította.

A változások hatására a kötelező nyugdíjrendszer kétpilléres lett, az egyik pillér az állami, felosztó kirovó finanszírozású, a másik a tőkefedezeti magán-nyugdíjpénztári rendszer.

A harmadik pillérbe az önkéntes nyugdíjelőtakarékossági formák tar-toznak.

2010. nyarán, lengyel-magyar felvetésre kilenc EU-ország kezdeményezte az Európai Bizottságnál az államháztartási hiány és az államadósság számítási szabályainak módosítását.

A cél az volt, hogy a nyugdíjreformmal kapcsolatos költségeket az EU ve-gye figyelembe az elszámolásokban. ––––––––––

5 Das Finanzierungsproblem gilt für die Alterssicherungssysteme der EU und der meisten OECD-Länder auch. Die Europäische Kommission gab im Sommer 2010. ein Grünbuch zu einem europäischen Rahmen für Renten heraus. Das Buch konzentriert auf das Finanzierungsproblem auch, und beschäftigt mit der Rolle der Kapitaldeckung, und mit dem Verhältnis der ver-schiedenen Säulen. Die Kommission kündigte ein neues Programm an, um die Konzeption der kapitalgedeckten Alterssicherungssysteme zu modifizieren und vor allem die noch vorhandenen konzeptionellen Schwächen anzugehen.

6 In seiner Sitzung am 6. 12. 2010. hat der Rat „Beschäftigung und Soziales” die Grundzüge für die weiteren Arbeiten auf europäischer Ebene auf dem Feld der Alterssicherung definiert. So wird es vorrangig als Aufgabe der Rentensysteme angesehen, im Rahmen der 2020-Strategie Armut zu vermeiden, und erst dann in einem vernünftigen Maß den Lebensstandard nach dem Ruhestand aufrechtzuerhalten. Ein angemessenes Renteneinkommen vor allem durch eine Kombination aus öffentlichen Renten und betrieblichen Renten sichergestellt werden soll. Immerhin sollen die Rolle und Leistungsfähigkeit privater Rentensysteme im Hinblick auf ihre Sicherheit untersucht werden.


828

Az EU első körben elutasította a kérést. A magyar Kormány további dip-lomáciai próbálkozások helyett gyors, és egymást követő törvénymódosítások-kal avatkozott be a magánnyugdíjrendszerbe.

A legkomolyabb változást a 2010. december 13-án elfogadott törvény okozta, mely 7 fontos törvényt módosított egy csapásra.

A magán-nyugdíjpénztári tagoknak 2011. január 31-ig döntenie kellett, magánpénztári tagok maradnak, vagy visszalépnek a tisztán társadalombiz-tosítási nyugdíjrendszerbe.

Aki nem lépett vissza a társadalombiztosítási nyugdíjrendszerbe, az 2011. december 01-től kezdődően a társadalombiztosítási nyugdíjrendszerben további szolgálati időt nem szerez, ezzel elvesztette állami nyugdíjra való jogosultságát.

A 2011 február elején közzétett adatok szerint, a magánpénztártagok 98 százaléka visszalépett az állami nyugdíjrendszerbe.

Inhalt

Ungarn war eines der ersten mittel- und osteuropäischen Länder, die bei der Reform eines Rentensystems dem Weltbank-Modell gefolgt sind und eine obligatorische kapitalgedeckte private zweite Säule eingeführt haben.

Das ungarische Parlament hat im Jahr 1997. drei neue Gesetze, als der Re-form des Rentensystems verabschiedet.

Infolge der Veränderung wurde das obligatorische Rentensystem ein Sys-tem mit zwei Säulen. Einer die Säule wurde das Rentenuntersystem mit Sozial-versicherung mit dem Umlageverfahren, und obligatorischer Teilnahme. Die andere Säule wurde das Privatpensionskassenuntersystem mit Kapitaldeckungs-finanzierung und obligatorischer Teilnahme.

Zu der dritten Säule gehören die freiwilligen Rentenersparnisse. Im Sommer 2010 haben unter ungarisch-polnischer Initiative neun eu-

ropäische Länder interveniert, um die bestehenden Regeln zum Haushaltsdefizit und zur Staatsverschuldung zu ändern.

Mit dieser Initiative sollten die notwendigen Rahmenbedingungen geschaf-fen werden, damit die EU die mit der Rentenreform verbundenen Kosten bei den Berechnungen berücksichtigt.

Die EU hat in erster Runde die Anfrage abgewiesen. Die ungarische Regierung hat von weiteren diplomatischen Initiativen abgesehen und stattdes-sen in kurzer Zeit mit einigen Gesetzesänderungen das Privatrentensystem umgestaltet.

Die wichtigste Änderung erfolgte mit dem am 13.12.2010 erlassenen Ge-setz, mit welchem 7 andere Gesetze auf einmal geändert wurden.

Die Mitglieder der privaten Rentenversicherung mussten bis zum 31. Januar entscheiden, ob sie weiterhin Mitglied der privaten Rentenversicherung bleiben oder ob sie ins reine Sozialversicherungssystem wechseln.


829

Diejenigen, die nicht zur Sozialversicherung gewechselt sind, erwarben ab dem 01.12.2011 keine Dienstzeit im Sozialversicherungssystem und verloren das Recht auf eine staatliche Rente.

Nach Daten, die Anfang Februar 2011 veröffentlicht wurden, sind 98 % der Privatpensionskassenmitglieder zum staatlichen Rentensystem gewechselt.


830

Др Јудит Барта, доцент Правног факултета у Мишколцу

Реформе пензијског осигурања у Мађарској

Сажетак

Мађарска је била прва средњо-европска држава која је остварила мо-

дел пензионог система израђеног од стране Светске банке, те увела обаве-зно приватно пензионо осигурање са капиталним покрићем, као други стуб система пензијског осигурања.

Парламент је 1997. године усвојио три закона којима је ова реформа остварена.

Нови систем обавезног пензијског осигурања заснива се на два стуба. Први представља државни систем пензијског осигурања, заснован на ди-стрибутивном финансирању, а други приватни систем пензијског осигура-ња са капиталним покрићем.

Постоји и трећи стуб пензијског осигурања који чине улагања у разне добровољне приватне пензионе фондове.

Током лета 2010. године на основу заједничке пољско-мађарске ини-цијативе, девет чланица Европске уније је поднело предлог Комисији ради измена буџетских правила и правила о рачунању државног дуга. Циљ предлога је био да се у финансијским обрачунима према Европској унији узму у обзир и државни издаци у вези са реформом пензијског система.

Европска унија је најпре одбила предлог. Влада Мађарске се уместо даљих дипломатских корака одлучила да брзим и сукцесивним изменама закона променаи систем приватних пензионих фондова. Најзначајнију но-вину представља закон усвојен 13. децембра 2010. године, којим се мењају седам других важних закона. Чланови приватних пензионих фондова су морали да до 31. јануара 2011. године одлуче да ли ће остати у приватним пензионим фондовима или ће се прикључити пензионом систему заснова-ном искључиво на принципу социјалног осигурања.

Осигураницима, који се нису вратили у систем државног пензионог осигурања, од 1. децембра 2011. године не рачуна се више стаж осигура-ња, те изгубили су право на државну пензију.

Према подацима објављеним у фебруару 2011. године, 98% чланова приватних пензионих фондова вратило се у систем државног пензијског осигурања.

Кључне речи: пензија, пензиони систем, обавезно пензијско осигура-ње, добровољно пензијског осигурање

ЗБОРНИК РАДОВА - pf.uns.ac.rs · је, Сардиније и Британије6 У...

Documents

Transcript of ЗБОРНИК РАДОВА - pf.uns.ac.rs · је, Сардиније и Британије6 У...