www.gblplaw.com

Новеллы проекта Гражданского кодекса РФ, затрагивающие кредитование малого и среднего бизнеса

Олег Хохлов Партнер Goltsblat BLP

31 Октября 2012

Page 2 © Goltsblat BLP

Сравнение кредитования малого и среднего бизнеса в России, ЕС и США*

Российская Федерация

ЕС США

Сумма10 тысяч – 100

тысяч долларов

100 тысяч – 5 млн. евро

до 10 млн. долларов

Срок 6 – 42 мес. до 10 лет 10 - 12 лет

Ставка(фиксированная)

~17,5% ~5-7% ~5-6%

Оборот до 1 млрд. рублей

до 50 млн. евродо 25 млн. долларов

Число сотрудников до 250 до 250 до 500

Кред

ито

ван

ие

Кри

тери

и

мал

ого

и

сред

него

би

знеса

*Источники: Европейская комиссия (http://ec.europa.eu/), SUERF, the European Money and Finance Forum (http://www.suerf.org/), United States International Trade Commission (http://www.usitc.gov/), «Деловая среда» (http://dasreda.ru/).

Page 3 © Goltsblat BLP

Потребности сторон в сфере кредитования малого и среднего бизнеса в РФ

Малый и средний бизнес Банки• низкая процентная ставка по

кредитам;

• льготный период по кредитам;

• доступность внешнего финансирования в разумные сроки;

• развитые средства обеспечения кредитных обязательств (залог исключительных прав, залог банковского счета, обеспечительная уступка и т.п.);

• возможность привлечения финансирования на «посевной» стадии и при приобретении франшизы;

• удобная выдача банковских гарантий для целей участия в тендерах;

• удобная система овердрафта;

• гранты и совместные программы со специализированными банками или фондами (например, ОАО «МСП Банк», Фонд «Сколково» и ОАО «РВК»).

• развитие секьюритизации и продажи портфеля (например, «Микро Капитал с.а.р.л.» (Люксембург) провел секьюритизацию портфеля кредитов, предоставленных российским предприятиям малого и среднего бизнеса в 2008 г.);

• возможность рефинансирования в ЦБ РФ;

• вопросы резервирования под убытки;

• защита от последующего залога в отношении имущества;

• эффективность обращения взыскания;

• инструменты досрочного прекращения и взыскания убытков;

• мнение банков по другим вопросам?

Page 4 © Goltsblat BLP

Рассмотрение проекта ГК ГД РФ

• 27 апреля 2012 Законопроект №47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Проект ГК) был принят ГД РФ в первом чтении.

• Запланированное на 26 октября 2012 г. рассмотрение ГД РФ во втором чтении Проекта ГК перенесено на 19 ноября 2012 г.

• По информации из открытых источников известно, что Проект ГК будет окончательно принят к марту 2013 г.

Page 5 © Goltsblat BLP

Новые правовые институты, имеющие значение для кредитования малого и среднего бизнеса (1)

• Действительность заверений об обстоятельствах и возможность взыскания убытков в случае их недостоверности, а также, если такие заверения имели существенное значение, возможность отказа от договора (representations and warranties);

• Возмещение потерь, возникающих в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанных с его нарушением, в пределах предусмотренной договором суммы (indemnities);

• Действительность негативных обязательств и право требовать как пресечения нарушающих обязательство действий, так и возмещения убытков в случае неисполнения обязательства (negative covenants);

• Общий запрет потестативных сделок, однако появление возможности обуславливать исполнение обязанностей, а равно осуществление, изменение и прекращение определенных прав предусмотренными в договоре обстоятельствами, в т.ч. полностью зависящими от воли сторон (conditions precedent);

• Возможность обусловить односторонний отказ от исполнения обязательств или одностороннее изменение условий обязательства необходимостью выплаты определенной денежной суммы (exit fee);

• Регулирование возмещения убытков при прекращении договора (break costs).

Page 6 © Goltsblat BLP

Новые правовые институты, имеющие значение для кредитования малого и среднего бизнеса (2)

• Концепция «рамочного договора», регулирующего общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть впоследствии конкретизированы и уточнены сторонами;

• Кредитование малого и среднего бизнеса отграничено от предоставления потребительского кредита в законодательном определении последнего, которое содержится в Проекте ГК;

• Понятие законных процентов: проценты как плата за пользование денежными средствами; презумпция наличия права взыскания законных процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами в договоре; возможность произвольного установления законных процентов в договоре между коммерческими организациями;

• Законодательное закрепление возможности установления в договоре как фиксированной, так и плавающей процентной ставки;

• По обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, возможно применение сложных процентов, если это прямо предусмотрено договором или законом.

Page 7 © Goltsblat BLP

Поручительство

• При утрате существовавшего на момент возникновения поручительства обеспечения основного обязательства или ухудшении условий его обеспечения по обстоятельствам, зависящим от кредитора, поручитель освобождается от ответственности в той мере, в какой он мог потребовать возмещения за счет утраченного обеспечения;

• В случае смерти гражданина, являвшегося должником по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, поручитель по этому обязательству не может ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя;

• В случае такого изменения обеспеченного поручительством обязательства без согласия поручителя, которое влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

NB! Законопроект о реабилитационных процедурах в отношении гражданина-должника внесен на рассмотрение ГД в первом чтении. По информации из открытых источников известно, что законопроект планируется принять к 2013 году.

Page 8 © Goltsblat BLP

Залог • Возможность регулирования отношений между залогодержателями

соглашением, которое может предусматривать порядок осуществления их прав;

• Предмет залога может находиться в залоге одновременно у нескольких лиц, имеющих равные по старшинству права залогодержателей в обеспечение разных обязательств, по которым эти залогодержатели являются самостоятельными кредиторами;

• Введено понятие «учета залога» движимого имущества;

• Залогодержатель имеет преимущественное право удовлетворять свои требования: (i) из сумм страхового возмещения, (ii) доходов от использования заложенного имущества третьими лицами, причитающихся залогодателю при исполнении третьим лицом обязательства, права требования по которому заложены;

• Предмет залога товаров в обороте теперь может быть определен посредством указания родовых признаков соответствующих товаров и их места нахождения в определенных зданиях, помещениях или на земельных участках;

• Коммерческая концессия: общие вопросы залога прав по коммерческой концессии;

• Вводится отдельное регулирование залога корпоративных прав.

Page 9 © Goltsblat BLP

Договор управления залогом

• Договор управления залогом:• возможность заключить договор управления

залогом как с одним из кредиторов, так и с третьим лицом (управляющим залогом);

• переход прав кредитора по обеспечиваемому обязательству влечет перемену соответствующего лица в договоре;

• реализация некоторых прав залогодержателя управляющим залогом может быть поставлена в зависимость от получения предварительного согласия кредиторов; и

• специальные основания прекращения договора управления залогом.

Page 10 © Goltsblat BLP

Залог прав по договору банковского счета и независимая гарантия

• Залог прав по договору банковского счета:• Предмет: права по договору банковского счета при условии

открытия клиенту банком залогового счета;• Способ обращения взыскания: списание банком на основании

распоряжения залогодержателя денежных средств с залогового счета залогодателя и выдачи их залогодержателю или зачисления их на счет, указанный залогодержателем;

• Право залога возникает с момента учета банком договора залога;

• Правила применяются соответственно к залогу прав по договору банковского вклада.

• Независимая гарантия:• Может быть выдана любой коммерческой организацией;• В Проекте ГК прямо указываются реквизиты

независимой гарантии;• Форма отзыва и форма изменения независимой гарантии

соответствуют форме ее выдачи.

Page 11 © Goltsblat BLP

Договор условного депонирования (эскроу) и обеспечительный платеж

• Регулирование договора условного депонирования (эксроу) и эскроу-счетов:• если банк является эскроу-агентом, то не

требуется нотариальное удостоверение договора;• не допускается прямое обращение взыскания на

депонированное имущество;• особые правила регулирования эскроу-счетов.

• Регулирование обеспечительного платежа:• обеспечение денежного обязательства внесением

определенной денежной суммы;• возможность обеспечения обязательств, которые

возникнут в будущем (поправка ко второму чтению);

• применение правил в случаях, если в счет обеспечения вносятся ценные бумаги либо вещи, определенные родовыми признаками.

Page 12 © Goltsblat BLP

Уступка

• Прямо предусмотрена уступка будущего требования, которое должно быть определено способом, позволяющим его идентифицировать (будущее требование переходит к цессионарию с момента его возникновения);

• Предусмотрена возможность частичной уступки денежного требования;

• Частичная уступка неденежного требования возможна при условии, что соответствующее обязательство делимо и такая уступка не делает для должника исполнение более обременительным;

• «Передача договора» как способ перемены лиц в обязательстве: одновременная передача стороной и прав, и обязанностей по договору. К такой сделке применяются правила об уступке права требования и о переводе долга.

Page 13 © Goltsblat BLP

Контактная информация

Комплекс «Город cтолиц» в ММДЦ «Москва-Сити»Пресненская наб., д. 8, стр. 1Москва, 123100, Россия

Тел.: +7 495 287 44 44

Факс: +7 495 287 44 45

Email: info@gblplaw.com

www.gblplaw.com